Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain inc., 2002 CSC 34 (28 mars 2002)

Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., [2002] 2 R.C.S. 336, 2002 CSC 34

Galerie d’Art du Petit Champlain inc.,

Galerie d’Art Yves Laroche inc., Éditions Multi‑Graph ltée,

Galerie d’Art Laroche, Denis inc. et Serge Rosa Appelants

Claude Théberge Intimé

Répertorié : Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc.

Référence neutre : 2002 CSC 34.

No du greffe : 27872.

2001 : 11 octobre; 2002 : 28 mars.

Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Binnie et LeBel.

en appel de la cour d’appel du québec

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (2000), 9 C.P.R. (4th) 259, J.E. 2000‑531, [2000] J.Q. no 412 (QL), qui a infirmé un jugement de la Cour supérieure, J.E. 99‑1991, [1999] J.Q. no 4472 (QL). Pourvoi accueilli, les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents.

Marzia Frascadore, pour les appelantes Galerie d’Art Yves Laroche inc. et Éditions Multi‑Graph ltée.

Vincent Chiara, pour les appelants Galerie d’Art du Petit Champlain inc., Galerie d’Art Laroche, Denis inc. et Serge Rosa.

Louis Linteau, pour l’intimé.

Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Major et Binnie rendu par

1 Le juge Binnie -- Dans le présent pourvoi, nous devons déterminer dans quelle mesure un artiste peut, en exerçant les droits et recours prévus par la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42 (la « Loi »), contrôler l’utilisation ou la présentation futures d’une reproduction autorisée de son œuvre par un tiers acheteur.

2 Claude Théberge, peintre canadien de renommée internationale, veut empêcher les appelants, qui produisent notamment des affiches, de transférer sur une toile, à des fins de revente, des reproductions papier autorisées de ses œuvres artistiques. Pour les raisons exposées ci‑après, j’estime que les appelants n’ont pas ainsi « reproduit » les œuvres artistiques de l’intimé. Ils ont acheté des affiches de ses peintures reproduites légalement et ont utilisé un processus chimique pour détacher la couche d’encre du papier (laissant celui‑ci blanc) et l’apposer sur une toile. En leur qualité de propriétaires des affiches (qui incorporaient légalement l’expression protégée par le droit d’auteur), ils avaient le droit d’agir ainsi. En bout de ligne, aucune nouvelle reproduction des œuvres de l’intimé n’a été créée. J’estime qu’il n’y a pas eu non plus de production (ou de reproduction) d’une nouvelle œuvre artistique « sous une forme matérielle quelconque » au sens du par. 3(1) de la Loi. Ce qui était initialement une affiche autorisée par l’intimé demeure toujours une affiche.

3 Néanmoins, le 19 août 1999, l’intimé a fait saisir par un huissier les reproductions sur toile en possession des appelants sans même convaincre un juge que ceux‑ci avaient contrevenu à la Loi. Les appelants prétendent que, même si la saisie avant jugement est une mesure à vocation purement conservatoire totalement indépendante du bien‑fondé de l’instance, la saisie de leur stock a eu des conséquences préjudiciables importantes sur leurs ventes et sur leur réputation. L’intimé n’a pris aucune mesure dans son action sur le fond depuis la date de la saisie, il y a deux ans et demi.

4 Malgré le respect que je lui porte, je ne souscris pas à la conclusion de mon collègue le juge Gonthier. Selon moi, la Loi n’autorisait pas la saisie. Les dispositions de l’art. 734 du Code de procédure civile du Québec, L.R.Q., ch. C‑25, qui prévoient la saisie avant jugement ne pouvaient donc pas être invoquées. La saisie a donc été pratiquée à tort et je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.

I. La nature du droit d’auteur

5 Dans notre pays, le droit d’auteur tire son origine de la loi, et les droits et recours que celle‑ci prévoit sont exhaustifs : Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357, p. 373; R. c. Stewart, [1988] 1 R.C.S. 963; Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467, p. 477.

6 Cela ne signifie pas que le droit canadien est totalement isolé du droit applicable dans le reste du monde en matière de droit d’auteur. Le Canada a adhéré à la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1886) ainsi qu’à ses révisions et ajouts subséquents. Il a également adhéré à d’autres traités internationaux sur le sujet, dont la Convention universelle sur le droit d’auteur (1952), R.T. Can. 1962 no 13. À la lumière de la mondialisation des « industries culturelles », il est souhaitable, dans les limites permises par nos propres lois, d’harmoniser notre interprétation de la protection du droit d’auteur avec celle adoptée par d’autres ressorts guidés par une philosophie analogue à celle du Canada. Cela dit, il subsiste certaines différences conceptuelles entre le droit d’auteur de la tradition civiliste continentale et le copyright de la tradition anglaise. Ce sont ces différences qui semblent à l’origine du malentendu qui a donné naissance au présent pourvoi.

7 Je reconnais d’emblée que l’apparence d’une affiche papier est très différente de celle d’une affiche sur toile. La question qui se pose en l’espèce est de savoir si créer cette différence en transférant mécaniquement l’affiche d’un support à un autre emporte violation de la Loi. C’est dans le Code de procédure civile, interprété à la lumière de la Loi, que l’intimé doit puiser son pouvoir de saisie. Si la législation ne l’habilite pas à pratiquer une saisie, alors il ne possède pas ce pouvoir et la saisie a été pratiquée à tort.

II. Le droit d’auteur de l’intimé

8 L’intimé franchit aisément le premier obstacle, car il répond aux exigences auxquelles la loi assujettit l’existence d’un droit d’auteur. Il ne fait aucun doute que son talent se manifeste dans des œuvres artistiques d’une grande originalité. Ces œuvres ont été protégées par le droit d’auteur dès leur expression, sans que l’intimé soit tenu de les enregistrer ni d’accomplir une autre formalité. Cette protection s’étend non seulement à la peinture originale (« l’œuvre artistique »), mais aussi aux reproductions ultérieures qui l’incorporent. L’intimé a donc droit à toute la protection accordée par la Loi. Il faut toutefois déterminer si l’intimé est allé trop loin en obtenant une saisie avant jugement des œuvres qui, selon une appréciation nécessairement guidée par son propre intérêt, violaient son droit d’auteur.

9 À mon humble avis, mon collègue le juge Gonthier attribue une portée trop étroite aux droits de l’acheteur en sa qualité de propriétaire de l’affiche, c.‑à‑d. de l’objet incorporant l’expression protégée par le droit d’auteur, et il accorde trop de droits à l’artiste qui a autorisé l’impression et la vente de l’affiche achetée.

10 J’estime plus particulièrement que, si la modification de ces affiches pouvait donner lieu à une opposition légitime de la part de l’artiste, c’est sur l’atteinte au droit « moral » de l’auteur à l’intégrité de son œuvre qu’elle devrait s’appuyer. Sur ce point, cependant, mon collègue le juge Gonthier et moi sommes d’accord pour dire qu’on ne peut pas recourir à la saisie avant jugement dans le cadre d’une action fondée sur une atteinte au droit « moral » de l’artiste sur une œuvre.

III. La teneur des droits conférés à l’intimé par la Loi sur le droit d’auteur

11 La Loi confère à l’intimé à la fois des droits économiques et des droits « moraux » sur son œuvre. La distinction entre ces deux catégories de droits et entre les recours que la loi prévoit respectivement à leur égard revêt une importance capitale.

12 De façon générale, le droit canadien en matière de droit d’auteur s’intéresse traditionnellement davantage aux droits économiques qu’aux droits moraux. Notre loi originale, entrée en vigueur en 1924, reprenait essentiellement la loi anglaise, la Copyright Act, 1911 (R.‑U.), 1 & 2 Geo. 5, ch. 46. Le principal avantage économique conféré à l’artiste ou à l’auteur était (et est toujours) le « droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque » (par. 3(1)) pendant sa vie et une période de cinquante ans après sa mort (art. 6). Les droits économiques sont fondés sur une conception des œuvres artistiques et littéraires qui les considère essentiellement comme des objets de commerce. (D’ailleurs, on a adopté la première loi sur le droit d’auteur, la Copyright Act, 1709 (R.‑U.), 8 Ann., ch. 21, pour apaiser les craintes des imprimeurs, et non celles des auteurs.) Conformément à cette philosophie, ces droits peuvent être achetés et vendus en totalité ou en partie, d’une façon générale ou avec des restrictions territoriales, pour la durée complète ou partielle de la protection (par. 13(4)). Le titulaire du droit d’auteur peut donc être l’auteur de l’œuvre, mais ce n’est pas nécessairement le cas. Ce sont ses droits économiques sur les œuvres énumérées que l’intimé a cédé à deux fabricants d’affiches, soit Éditions Galerie L’Imagerie É.G.I. Ltée (« É.G.I. ») (par contrat daté du 29 octobre 1996) et la New York Graphic Society, Ltd. (par contrat daté du 3 février 1997).

13 On nous a dit que toutes les reproductions en cause avaient été imprimées par É.G.I., dont le contrat avec l’intimé prévoit, à la clause 19 :

19‑ Libre utilisation du produit.

Le produit est mis en vente sans restriction d’utilisation, i.e. qu’il peut être encadré, laminé ou regroupé avec d’autres produits sans que ces utilisations ne soient considérées comme ayant généré des produits ou sous‑produits autres que ceux prévus à ce contrat.

14 Les appelants n’étaient pas parties à ce contrat, mais je conviens avec mon collègue le juge Gonthier que ses modalités peuvent néanmoins être pertinentes pour déterminer dans quelle mesure l’intimé a cédé les droits économiques que lui confère la Loi et dans quelle mesure il en est encore titulaire. Il faut souligner qu’É.G.I. n’est pas partie à la présente instance. Les seuls droits économiques que l’intimé peut faire valoir en vertu de la Loi sont ceux qu’il a conservés. Même si l’on retient, comme je la retiens, l’interprétation que mon collègue donne au contrat avec É.G.I. selon laquelle l’intimé (plutôt qu’É.G.I.) a conservé le droit d’intenter la présente action, l’intimé doit encore établir que les appelants ont contrevenu au par. 3(1) de la Loi.

15 Par opposition, les droits moraux sont issus de la tradition civiliste. Ils consacrent une conception plus noble et moins mercantile du lien entre un artiste et son œuvre. Ils traitent l’œuvre de l’artiste comme un prolongement de sa personnalité et lui attribuent une dignité qui mérite d’être protégée. Ils mettent l’accent sur le droit de l’artiste (que celui‑ci ne peut céder, mais auquel il peut renoncer en vertu du par. 14.1(2)) de protéger pendant la durée des droits économiques (même lorsque ceux‑ci ont été cédés à un tiers) l’intégrité de l’œuvre et sa paternité (ou l’anonymat de l’artiste si c’est ce qu’il désire).

16 La tradition civiliste a surgi très tôt dans la jurisprudence de notre Cour. En effet, dans l’arrêt Morang and Co. c. LeSueur (1911), 45 R.C.S. 95, le juge en chef Fitzpatrick a interprété un contrat conclu entre une maison d’édition et l’auteur d’un ouvrage non publié sur William Lyon Mackenzie en gardant à l’esprit les notions civilistes de « droit moral », aux p. 97-98 :

[traduction] Je ne puis convenir que la vente du manuscrit d’un livre soit assujettie aux mêmes règles que la vente de tout autre objet de commerce, comme du papier, des céréales ou du bois d’œuvre. Le vendeur de ces objets perd tout droit de propriété à leur égard une fois le contrat signé et l’acheteur peut faire ce qu’il veut des objets qu’il a achetés. Il est libre de les garder, de les aliéner ou de les détruire. Mais [. . .] après s’être départi de son intérêt pécuniaire dans le manuscrit, l’auteur conserve une sorte de droit personnel ou moral à l’égard du produit de son esprit.

17 Selon la loi actuelle, une caractéristique importante des droits moraux tient au fait qu’il n’y a violation de l’intégrité de l’œuvre que si celle‑ci est modifiée d’une manière préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur (par. 28.2(1)). Compte tenu de l’importance de cette condition dans l’interprétation de l’ensemble du régime législatif, je cite ci‑dessous les dispositions pertinentes :

28.2 (1) Il n’y a violation du droit à l’intégrité que si l’œuvre est, d’une manière préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur, déformée, mutilée ou autrement modifiée, ou utilisée en liaison avec un produit, une cause, un service ou une institution.

(2) Toute déformation, mutilation ou autre modification d’une peinture, d’une sculpture ou d’une gravure est réputée préjudiciable au sens du paragraphe (1).

(3) Pour l’application du présent article, ne constitue pas nécessairement une déformation, mutilation ou autre modification de l’œuvre un changement de lieu, du cadre de son exposition ou de la structure qui la contient ou toute mesure de restauration ou de conservation prise de bonne foi.

28.2 (1) The author’s right to the integrity of a work is infringed only if the work is, to the prejudice of the honour or reputation of the author,

(a) distorted, mutilated or otherwise modified; or

(b) used in association with a product, service, cause or institution.

(2) In the case of a painting, sculpture or engraving, the prejudice referred to in subsection (1) shall be deemed to have occurred as a result of any distortion, mutilation or other modification of the work.

(3) For the purposes of this section,

(a) a change in the location of a work, the physical means by which a work is exposed or the physical structure containing a work, or

(b) steps taken in good faith to restore or preserve the work

shall not, by that act alone, constitute a distortion, mutilation or other modification of the work. [Je souligne.]

Par conséquent, dans l’affaire Snow c. The Eaton Centre Ltd. (1982), 70 C.P.R. (2d) 105 (H.C. Ont.), un sculpteur s’est opposé avec succès à ce que le Eaton Centre décore avec des guirlandes de Noël sa création consistant en un vol de 60 bernaches du Canada s’apprêtant à jamais à se poser dans l’entrée sud d’un centre commercial du centre‑ville de Toronto. L’avocat de l’artiste a dit, à la p. 106, que son client :

[traduction] . . . était fermement convaincu qu’on avait rendu sa création naturaliste ridicule en y ajoutant des rubans et a indiqué que c’était comme si on accrochait des boucles d’oreille à la Vénus de Milo.

18 Par conséquent, même si les bernaches en vol avaient été vendues et payées, l’artiste a pu franchir la barrière du droit de propriété et intenter une action contre un propriétaire ultérieur, non pas parce que celui‑ci avait porté atteinte à ses droits économiques, mais bien parce qu’il avait violé ses droits moraux, c.‑à‑d. parce qu’il s’était livré à ce que l’artiste et le juge considéraient comme une atteinte à l’intégrité artistique du vol de bernaches s’apprêtant à se poser.

19 La preuve en l’espèce laisse croire qu’au moins dans certains cas, le nom de l’intimé a été enlevé et qu’il ne figurait plus sur les affiches lorsque celles‑ci ont été offertes en revente. L’intimé aurait pu faire valoir à cet égard le droit moral d’être reconnu publiquement comme l’auteur de son œuvre artistique.

IV. La plainte de l’intimé

20 Dans son témoignage, l’intimé a clairement indiqué qu’il serait plus juste de considérer sa véritable plainte comme visant l’atteinte présumée à ses droits « moraux » et l’effet potentiel de cette atteinte sur le marché de ses œuvres.

Q. N’est‑il pas exact, Monsieur Théberge, que telle est votre position que les entoilements qui se font actuellement de vos œuvres sont illégaux parce que vous ne les autorisez pas et surtout que vous n’êtes pas payé une royauté pour chaque entoilement qui se fait?

R. Je ne voudrais jamais un sou de ces œuvres‑là. Savez‑vous pourquoi? Voulez‑vous que je vous le dise?

Q. Dites‑moi‑le.

R. Parce que d’abord c’est une dilution de mon œuvre, encore une fois; c’est une commercialisation abusive de mon travail, sans autorisation; c’est une manipulation de l’œuvre puisque, dans bien des cas, la signature n’y est pas; c’est une anonymatisation, si je peux employer ce mot‑là sans être un académicien. Dans mon œuvre il n’y a pas de Théberge, pas signé : tourne le truc, rien à l’arrière, d’où ça vient, qui vend ça? Pas un mot. Il y en a partout de ça. Et en plus, le dernier argument, Maître Chiara, c’est que mes clients et des amis me téléphonent, ils n’acceptent plus ça et me demandent si je ne suis pas complice de cette diffusion‑là.

Q. Donc, est‑ce que c’est . . .

R. Être complice de cette diffusion‑là, ça veut dire qu’ils présument que j’ai ourdi un complot dans lequel je suis participant; je reçois des sous, des royautés ou des . . . que je fais de l’argent avec ça aussi — « sans ça, c’est pas possible, comment pouvez‑vous permettre une chose pareille, Monsieur Théberge? » Donc, il y a des clients qui ont des originaux, qu’ils ont payés huit mille dollars (8 000 $), neuf mille dollars (9 000 $) qu’on retrouve entoilés un peu partout dans des formats un peu plus petits ou moyens ou dépendant de la grandeur, et puis quarante dollars (40 $), soixante dollars (60 $), quatre‑vingt dollars (80 $), cent vingt dollars (120 $). [. . .] Moi, l’artiste Claude Théberge, je n’ai rien à voir avec ça puis je veux interdire ça, ça n’a pas de sens. Puis surtout que si je prenais de l’argent de cette manœuvre‑là, je n’oserais pas me regarder dans la glace, Monsieur.

Q. Donc, c’est votre témoignage ce matin, Monsieur Théberge, que ce n’est pas une question d’argent . . .

R. Certainement pas.

21 Hormis la revendication de la création de l’œuvre (qui touche les droits moraux), il semble que l’intimé, en sa qualité d’artiste, souhaite simplement empêcher les appelants d’approvisionner le marché des reproductions sur toile qui existe apparemment. Toutefois, pour y parvenir, il doit, en sa qualité de partie à l’instance, démontrer que la loi lui confère un droit qui l’emporte sur ce que les propriétaires des affiches autorisées pourraient autrement faire de leurs biens matériels.

22 Les droits moraux restreignent de façon permanente l’utilisation que les acheteurs (comme les appelants) peuvent faire d’une œuvre une fois que son auteur s’en est départi. Il faut néanmoins tenir compte des limites qui constituent une partie essentielle des droits moraux créés par le législateur. Il ne faut pas interpréter les droits économiques en leur attribuant une portée tellement large qu’ils engloberaient les mêmes éléments que les droits moraux, ce qui rendrait inapplicables les limites aux droit moraux imposées par le législateur.

23 J’estime que, dans la mesure où l’intimé laisse entendre que les observateurs ne peuvent pas faire la différence entre une peinture originale et sa reproduction sous forme d’affiche sur toile, il leur nuit peut‑être à toutes deux. Quoi qu’il en soit, il a permis aux appelants de faire ce qu’ils font en autorisant la création d’un maximum de 10 000 affiches papier, dont certaines ont été dûment achetées par les appelants sur le marché libre.

V. L’expansion du droit économique

24 Mon collègue le juge Gonthier affirme que nous devons considérer le transfert de la même couche d’encre sur différents supports comme une atteinte au droit conféré à l’intimé par le par. 3(1) « de produire ou reproduire [. . .] l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque ». Il qualifie plus particulièrement la fixation de reproduction et, par voie de conséquence, la fixation de la couche d’encre sur un nouveau support d’atteinte au droit d’auteur (au par. 147) :

La fixation à un nouveau support matériel constitue donc l’élément fondamental de l’acte de « reproduire (. . .) sous une forme matérielle quelconque ». [. . .] Reproduire une œuvre consiste donc essentiellement en la fixation matérielle ultérieure et non originale d’une première fixation matérielle originale. [Souligné dans l’original.]

25 La « fixation » a un sens relativement bien établi plutôt différent en matière de droit d’auteur. Cette notion sert à distinguer les œuvres susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur des idées générales qui sont la « propriété » intellectuelle de tous :

[traduction] Un droit d’auteur prend donc naissance dès que l’œuvre est écrite ou autrement attestée sous une forme raisonnablement permanente (« fixée »).

(H. Laddie et autres, The Modern Law of Copyright and Designs (3e éd. 2000), vol. 1, par. 1.2)

26 Mon collègue propose que la notion de « fixation » soit intégrée à la composition matérielle de l’œuvre qui incorpore l’expression protégée par le droit d’auteur, de manière à ce que la substitution d’un support à un autre constitue une nouvelle « reproduction » qui porte atteinte aux droits du titulaire du droit d’auteur même si le résultat n’est pas préjudiciable à sa réputation.

27 Dans cette optique, le fait que les appelants n’en étaient pas à leur premier « transfert d’encre » ou qu’il s’agissait d’entités commerciales engagées dans le marché de la revente n’a aucune importance. L’atteinte au droit d’auteur survient au moment de la « reproduction » et, dans la logique du raisonnement de mon collègue, elle aurait été aussi répréhensible si elle avait été commise par l’appelant qui est un particulier, relativement à un seul exemplaire qu’il aurait voulu suspendre dans son salon.

28 À mon humble avis, cette interprétation large des droits économiques décrits au par. 3(1) fait trop pencher la balance en faveur du titulaire du droit d’auteur et ne reconnaît pas suffisamment les droits de propriété des appelants sur les affiches qu’ils ont achetées. En retenant cette interprétation élargie, on introduirait la notion civiliste de « droit de destination » sans que la Loi ne le permette, et on estomperait la distinction entre les droits économiques et les droits moraux que le législateur a pourtant imposée.

29 J’examinerai ces questions dans l’ordre suivant :

(i) l’équilibre actuel entre l’intérêt économique du titulaire du droit d’auteur et le droit de propriété du public acheteur serait modifié de façon importante au détriment du public;

(ii) le critère proposé dérogerait au principe général selon lequel il ne saurait y avoir violation du droit d’auteur sans reproduction;

(iii) il n’y a pas eu reproduction d’une « partie importante de l’œuvre »;

(iv) le critère du « marché imprévu » appliqué par la Cour d’appel du Québec outrepasse également les limites au droit d’auteur fixées par la loi;

(v) le critère proposé estomperait la distinction entre les droits moraux et les droits économiques, contrairement à l’intention du législateur;

(vi) un « droit de destination » serait introduit dans notre droit sans que la Loi sur le droit d’auteur ne le permette;

(vii) le critère proposé serait contraire à la jurisprudence émanant d’autres ressorts comparables;

(viii) le concept américain d’œuvre dérivée « refaçonnée, transformée ou adaptée » serait introduit dans notre droit sans aucun fondement législatif.

A. L’équilibre actuel entre l’intérêt économique du titulaire du droit d’auteur et le droit de propriété du public acheteur serait modifié de façon importante au détriment du public

30 La Loi est généralement présentée comme établissant un équilibre entre, d’une part, la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres artistiques et intellectuelles et, d’autre part, l’obtention d’une juste récompense pour le créateur (ou, plus précisément, l’assurance que personne d’autre que le créateur ne pourra s’approprier les bénéfices qui pourraient être générés). J. S. McKeown analyse les éléments de cet équilibre de façon plus approfondie dans Fox Canadian Law of Copyright and Industrial Designs (3e éd. 2000), p. 3. Voir également D. Vaver, Intellectual Property Law : Copyright, Patents, Trade‑marks (1997), p. 22. Cela n’est pas nouveau. Dès 1769, un juge anglais a dit :

[traduction] Il est sage de toute manière d’encourager les lettres et les recherches ardues des gens instruits. La façon la plus facile et égalitaire de le faire consiste à leur garantir la propriété de leurs propres œuvres . . .

Celui qui entreprend une œuvre de grande envergure (comme le Johnson’s Dictionary, par exemple), à laquelle il pourrait consacrer sa vie, le fera avec plus d’ardeur s’il pense que cette œuvre, en plus de lui procurer la gloire, peut lui rapporter de quoi faire vivre sa famille.

(Millar c. Taylor (1769), 4 Burr. 2303, 98 E.R. 201, le juge Willes, p. 218)

31 On atteint le juste équilibre entre les objectifs de politique générale, dont ceux qui précèdent, non seulement en reconnaissant les droits du créateur, mais aussi en accordant l’importance qu’il convient à la nature limitée de ces droits. D’un point de vue grossièrement économique, il serait tout aussi inefficace de trop rétribuer les artistes et les auteurs pour le droit de reproduction qu’il serait nuisible de ne pas les rétribuer suffisamment. Une fois qu’une copie autorisée d’une œuvre est vendue à un membre du public, il appartient généralement à l’acheteur, et non à l’auteur, de décider du sort de celle‑ci.

32 Un contrôle excessif de la part des titulaires du droit d’auteur et d’autres formes de propriété intellectuelle pourrait restreindre indûment la capacité du domaine public d’intégrer et d’embellir l’innovation créative dans l’intérêt à long terme de l’ensemble de la société, ou créer des obstacles d’ordre pratique à son utilisation légitime. Ce risque fait d’ailleurs l’objet d’une attention particulière par l’inclusion, aux art. 29 à 32.2, d’exceptions à la violation du droit d’auteur. Ces exceptions visent à protéger le domaine public par des moyens traditionnels, comme l’utilisation équitable d’une œuvre aux fins de critique ou de compte rendu, ou à ajouter de nouvelles protections, adaptées aux nouvelles technologies, telles que la reproduction limitée d’un programme d’ordinateur et l’« enregistrement éphémère » de prestations exécutées en direct.

33 La présente affaire démontre le conflit économique fondamental entre le titulaire du droit d’auteur sur une œuvre et le propriétaire du bien matériel qui incorpore les expressions protégées par le droit d’auteur.

34 Pour illustrer le niveau d’interventionisme qui résulterait de l’interprétation de mon collègue, il est utile de décrire plus à fond le procédé utilisé par les appelants.

35 Les appelants ont acheté sur le marché libre un certain nombre d’affiches des œuvres artistiques de l’intimé. Ils ont soumis ces affiches à une technique dont l’une des étapes consiste à appliquer une résine spéciale ou un liquide de laminage sur le recto d’une affiche. La résine est conçue pour adhérer aux encres de surface. Une fois le revêtement séché (ou durci), l’affiche est plongée dans un bassin de solvant qui attendrit le support papier tout en laissant intacte la couche d’encre/de résine, ce qui permet à celle‑ci d’être décollée du papier. On applique ensuite une résine adhésive appropriée au dos de la couche d’encre/de résine et on transfère cette couche sur une toile, après quoi on procède au lissage et à la finition.

36 On ne prétend pas que la « reproduction » s’est produite lorsque la résine a été appliquée sur l’affiche. Cette mesure fait partie du processus de laminage prévu par le contrat d’É.G.I. et l’intimé ne la considère pas répréhensible.

37 Y a‑t‑il eu « reproduction » lorsque le support papier a été décollé ? Je pense que si la couche d’encre qui en a résulté avait été encadrée et suspendue devant une fenêtre comme un morceau de verre Tiffany, l’intimé ne pourrait pas se plaindre. Un acheteur a le droit de découper une affiche en bandelettes ou de la diviser comme bon lui semble. On ne peut pas logiquement qualifier une division de reproduction.

38 Mon collègue le juge Gonthier est d’avis que, si l’image était transférée d’une feuille de papier à une autre sans autre « modification », il y aurait une nouvelle « fixation » et cela constituerait une « reproduction ». Mais de quelle manière a‑t‑on porté atteinte à l’intérêt économique légitime du titulaire du droit d’auteur? Là où on avait une seule affiche au départ, on a toujours une seule affiche. C’est l’image « fixée » dans l’encre qui est l’objet de la propriété intellectuelle et elle n’a pas été reproduite. Elle a été transférée d’un support à un autre. Il est difficile de concevoir qu’une feuille de papier vierge décollée ou que la feuille de papier vierge qui l’a remplacée puisse avoir un contenu intellectuel et, à plus forte raison, qu’un droit de propriété intellectuelle puisse s’y rattacher. Lorsque la Madone de Foligno de Raphaël a été soulevée de sa toile originale à des fins de préservation en 1799 sous la gouverne du chimiste Berthollet et fixée à une nouvelle toile, l’œuvre qui en a résulté a continué d’être considérée comme rien de moins qu’un Raphaël original. De même, lorsque les fresques de Pompéi ont été restaurées par le remplacement du plâtre sous‑jacent, l’œuvre résultante n’a pas été classifiée comme une « reproduction », même si le plâtre original était un élément matériel constituant des fresques originales. Si une situation comparable survenait relativement au droit d’auteur, je ne pense pas que l’artiste pourrait (ni devrait) avoir le droit de s’opposer aux mesures que l’acheteur entend prendre pour préserver le bien en cause. Ces exemples sont peut‑être plus spectaculaires que le vulgaire échange de supports d’une affiche papier, mais le principe est le même et s’applique tant aux copies autorisées qu’à l’œuvre artistique originale. Il n’y a, dans aucun cas, reproduction au sens de la Loi.

39 La Cour d’appel du Québec a adopté un point de vue plus restreint que celui de mon collègue, indiquant que la violation des droits économiques ne tenait pas simplement à la « fixation », mais au transfert de la couche d’encre d’un support papier à un support fait d’un matériau plus coûteux, c.‑à‑d. la toile ([2000] J.Q. no 412 (QL), par. 18‑23). (Elle estimait que ce transfert situerait l’œuvre de l’intimé dans un créneau différent du marché aux fins de revente, comme je le mentionne plus loin.) À mon avis, cette opinion va elle aussi trop loin. Si le « nouveau » support était fait d’une feuille de vélin (peau de veau) ou de papyrus lisse, le résultat aurait la même apparence que le papier original. Comment une telle modification dans la composition matérielle du support a‑t‑elle porté atteinte aux droits de propriété « intellectuelle » du titulaire du droit d’auteur? Le tort causé tient‑il seulement à la question de l’apparence, c.‑à‑d. au fait que la nouvelle feuille de papier a ou non un fini granuleux ou chagriné, de façon à ressembler à une toile? Personne ne nierait la différence considérable entre l’œuvre artistique originale et une copie reproduite mécaniquement, mais il est question en l’espèce d’apposer la même couche d’encre sur différents supports vierges.

40 Permettre aux artistes de réglementer ainsi la façon dont les affiches peuvent ou non être utilisées amènerait le public à essayer de faire des distinctions très difficiles à saisir. Il n’existerait pas de ligne de démarcation raisonnablement « claire » entre une conduite attentatoire et une conduite non attentatoire, ce qui serait particulièrement nuisible en ce qui concerne la saisie avant jugement pratiquée à l’instigation du demandeur, sans surveillance judiciaire.

41 Je n’écarte pas la possibilité qu’un changement de support puisse, dans le cadre d’un ensemble de modifications plus importantes, équivaloir à une reproduction sous une nouvelle forme (peut‑être, par exemple, si l’œuvre de l’intimé était intégrée au moyen de la méthode de transfert d’encre à l’œuvre originale d’un autre artiste), mais ce n’est pas le cas en l’espèce.

B. Le critère proposé dérogerait au principe général selon lequel il ne saurait y avoir violation du droit d’auteur sans reproduction

42 Il faut garder à l’esprit la portée historique de la notion de « reproduction » figurant dans la Loi. Comme on s’y attendrait avec le mot « copyright » (droit d’auteur) lui‑même, la « reproduction » est généralement définie comme l’action de produire des copies supplémentaires ou nouvelles de l’œuvre sous une forme matérielle quelconque. La multiplication des copies serait une conséquence nécessaire de cette notion matérielle de « reproduction ». Dans l’arrêt Massie & Renwick, Ltd. c. Underwriters’ Survey Bureau, Ltd., [1940] R.C.S. 218, p. 227, le juge en chef Duff a considéré le droit d’auteur comme visant essentiellement à protéger le droit de faire des copies d’une œuvre :

[traduction] Je pense qu’il ne fait aucun doute qu’un ouvrage de cette nature faisait l’objet d’un droit d’auteur et que, comme il n’était pas publié, le droit exclusif d’en faire des copies ou de le publier était un droit que la common law conférait principalement à son auteur avant la loi de 1921. [Je souligne.]

Voir également Tom Hopkins International, Inc. c. Wall & Redekop Realty Ltd. (1984), 1 C.P.R. (3d) 348 (C.S.C.‑B.). Dans Underwriters’ Survey Bureau Ltd. c. Massie & Renwick Ltd., [1937] Ex. C.R. 15, le juge Maclean, s’exprimant au nom de la Cour de l’Échiquier, a défini ainsi le droit d’auteur (à la p. 20) :

[traduction] . . . le droit de multiplier les copies d’un ouvrage publié ou le droit de rendre l’ouvrage public tout en conservant l’intérêt bénéficiaire sur celui‑ci. [Je souligne.]

43 Portant sur des faits semblables, la décision ontarienne Fetherling c. Boughner (1978), 40 C.P.R. (2d) 253 (H.C. Ont.), sur laquelle le juge des requêtes s’est fondé en l’espèce, est encore plus pertinente. Voici la conclusion énoncée par le juge Southey, à la p. 256, de son jugement rendu oralement :

[traduction] La deuxième question est de savoir si le procédé de transfert constitue de la copie. Après avoir écouté les arguments des avocats, sans toutefois avoir entendu des témoignages, je conclus que ce procédé ne constitue pas de la copie car il comporte le transfert matériel de la photographie figurant sur l’exemplaire de la revue The Canadian qui sert à fabriquer le produit de la défenderesse. Après ce transfert, il n’y avait plus de photographie sur la page de la revue. Je suis convaincu que la défenderesse aurait eu le droit d’acheter un exemplaire de la revue, d’en couper une des photographies sur bande, de la coller sur une feuille de papier, d’y mettre une bordure, de l’encadrer et de la vendre sans violer le droit d’auteur, tout comme elle aurait eu le droit de vendre le numéro de la revue elle‑même et comme toute personne achetant l’œuvre d’un artiste a le droit de la revendre en tout ou en partie. Je suis d’avis que c’est essentiellement ce qu’a fait la défenderesse en l’espèce.

Voir également dans le même sens : No Fear, Inc. c. Almo‑Dante Mfg. (Canada) Ltd. (1997), 76 C.P.R. (3d) 414 (C.F. 1re inst.).

44 La même interprétation de la notion de « reproduction » ressort des décisions rendues sous le régime de la loi anglaise dont s’inspire le par. 3(1) de notre Loi, c.‑à‑d. que cette notion correspond à la fabrication matérielle d’une chose qui n’existait pas auparavant (Laddie et autres, op. cit., p. 614). Comme l’a déclaré le comte de Halsbury dans Walter c. Lane, [1900] A.C. 539 (H.L.), p. 545 :

[traduction] Les dispositions qui, selon moi, y font obstacle, se trouvent dans la Copyright Act, et cette loi confère ce qu’elle appelle un copyright -- ce qui signifie le droit de multiplier les copies -- à l’auteur des ouvrages publiés pour la première fois dans notre pays. [Je souligne.]

45 Mon collègue se dit d’avis (au par. 139) qu’il peut y avoir reproduction sans, nécessairement, la multiplication de la chose reproduite. Sur ce point, il se reporte à la décision Apple Computer, Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173 , 10 C.P.R. (3d) 1 (1re inst.), conf. par [1988] 1 C.F. 673 (C.A.), conf. par [1990] 2 R.C.S. 209. Dans cette affaire, toutefois, la multiplication était un fait admis ([1988] 1 C.F. 673, p. 697). La question en litige ne consistait pas à déterminer la signification du concept de « reproduction », mais si une microplaquette électronique pouvait être protégée par le droit d’auteur. Le programme d’ordinateur en cause a été multiplié, lorsque reproduit sous forme de microplaquettes ROM. À l’issue du processus, le texte écrit original du programme existait toujours, comme ses versions subséquentes codées dans les systèmes de la demanderesse et la nouvelle reproduction gravée dans les cellules de mémoire de la microplaquette de la défenderesse (p. 11-12 C.P.R.). Dans Apple Computer, la question du droit d’auteur consistait à savoir s’il était possible que la multiplication littérale ne constitue pas une « reproduction » pour l’application de la Loi. Les faits en cause en l’espèce soulèvent la question inverse : Est‑il possible qu’il y ait « reproduction » sans multiplication?

46 Mon collègue cite également la décision Compagnie Générale des Établissements Michelin--Michelin & Cie c. Syndicat national de l’automobile, de l’aérospatiale, du transport et des autres travailleurs et travailleuses du Canada (TCA‑Canada), [1997] 2 C.F. 306 (1re inst.). Dans cette affaire, le syndicat défendeur a reproduit dans un prospectus, lors d’une campagne organisée contre Michelin, le joyeux bonhomme fantaisiste Michelin fait de guimauve, représenté en train d’écraser la tête d’un travailleur avec son pied. Le syndicat a nié avoir reproduit une partie importante du personnage Michelin protégé par le droit d’auteur en invoquant des différences mineures dans la façon de le représenter (des différences « qualitatives »). Ce moyen de défense a été rejeté. Il y avait donc reproduction, mais il y avait aussi multiplication de l’image protégée par le droit d’auteur dans chacun des prospectus du syndicat.

47 Cela ne signifie pas que la Loi ne reconnaît que la reproduction littérale matérielle et mécanique. La portée de cette notion juridique s’est élargie au fil du temps pour reconnaître ce qu’on pourrait appeler la reproduction métaphorique (la transformation en un nouveau médium, p. ex., l’adaptation cinématographique de livres). On reconnaît que l’évolution technologique permet maintenant la reproduction de l’expression par des moyens qu’on ne pouvait même pas imaginer auparavant, comme les copies éphémères et « virtuelles » en format électronique. Le passage d’une œuvre artistique de deux à trois dimensions ou l’inverse viole le droit d’auteur même si l’expression originale de cette œuvre n’a pas été reproduite mécaniquement. Pareillement, les traductions ou les transformations par le passage à un autre médium peuvent porter atteinte aux droits économiques. Néanmoins, dans le présent pourvoi, l’évolution importante des notions juridiques dans le domaine du droit d’auteur n’entre pas en jeu, compte tenu des faits. Il y a eu en l’occurrence transfert littéral matériel et mécanique sans multiplication (même métaphorique).

48 Il est intéressant de noter que nos tribunaux n’ont fait aucune distinction entre les mots « produire » et « reproduire » qui figurent au par. 3(1) de la Loi. Les tribunaux anglais n’en ont pas fait non plus dans l’application de leur loi. En fait, en Grande‑Bretagne, on a estimé que le mot « produire » avait si peu d’importance qu’on l’a éliminé de la loi en 1956 (H. G. Richard et L. Carrière, dir., Canadian Copyright Act Annotated (feuilles mobiles), vol. 1, p. 3-7). Voir également C. Brunet, « Copyright : The Economic Rights », dans G. F. Henderson, dir., Copyright and Confidential Information Law of Canada (1994), 129, p. 136-137, et McKeown, op. cit., p. 421.

49 La loi américaine incorpore expressément une définition d’« œuvre dérivée », dans les cas où, par exemple, un personnage de bande dessinée est reproduit en marionnette ou une pièce de théâtre est transformée en comédie musicale. En pareilles circonstances, il s’agit, en un sens, d’une « production » plutôt que d’une « reproduction ». Toutefois, les exemples de ce qu’on pourrait qualifier d’œuvres dérivées qu’énumèrent les al. 3(1)a) à e) de notre loi sont compatibles avec la notion de reproduction parce qu’ils impliquent la création de nouvelles copies ou expressions de l’œuvre. Par contre, lorsqu’on a recours à la méthode de transfert d’encre, il n’y a ni dérivation, ni reproduction, ni production d’une œuvre nouvelle et originale qui intègre l’œuvre artistique de l’intimé.

50 Même en supposant que la substitution d’un nouveau support constitue une « fixation », il demeure que l’affiche originale continue d’exister dans l’affiche « fixée à nouveau ». Il n’y a aucune multiplication et la seule fixation ne constitue pas une violation de l’œuvre originale.

C. Il n’y a pas eu reproduction d’une « partie importante de l’œuvre »

51 Mon collègue s’appuie (au par. 142) sur le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité « ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque » conféré à l’intimé par le par. 3(1). Cette disposition empêche qu’une personne qui contrefait une œuvre échappe à toute responsabilité parce qu’elle n’en reproduit qu’une partie importante et non la totalité. La personne qui plagie un roman ne sera pas à l’abri des sanctions punissant la contrefaçon simplement parce qu’elle a changé quelques mots. De même, personne ne peut copier une œuvre impunément en substituant un médium à un autre. Un auteur dramaturge serait tenu responsable s’il présentait sur scène une partie importante (et non la totalité) d’un roman protégé par le droit d’auteur. Il serait clair qu’il y aurait reproduction de cette partie, c.‑à‑d. de la partie du roman toujours visée par un droit de propriété intellectuelle. Après la production, le roman demeurerait intact, tout comme la nouvelle pièce. En l’espèce, la couche d’encre, dans laquelle se trouve le contenu artistique, demeure intacte et il n’y a pas multiplication d’une « partie importante » de l’affiche.

52 Si l’intimé visait juste en essayant d’étendre le concept de la reproduction d’une « partie importante de l’œuvre » aux cas où il n’y a pas multiplication, on s’attendrait à trouver de la jurisprudence à l’appui de sa thèse. Or, aucune cause l’appuyant n’a été portée à notre attention.

D. Le critère du « marché imprévu » appliqué par la Cour d’appel du Québec outrepasse également les limites au droit d’auteur fixées par la loi

53 La Cour d’appel du Québec ([2000] J.Q. no 412 (QL)) a proposé une forme d’analyse de marché qui fait obstacle à la modification des reproductions papier. Le juge Michaud, juge en chef du Québec, a déclaré, aux par. 21‑23 :

Lorsqu’on prend une reproduction sur papier et qu’on l’entoile, on ne viole peut‑être pas le droit de celui qui est autorisé à reproduire le tableau sur papier (puisqu’il n’y a pas de multiplication de la reproduction sur papier), mais on viole l’un des droits de l’auteur du tableau.

La valeur d’une reproduction sur papier n’est pas différente que la reproduction soit encadrée ou « laminée ». L’acquéreur d’une reproduction sur papier qui est encadrée ou « laminée » paye la valeur de la reproduction sur papier et le coût de l’encadrement ou du « laminage ».

En revanche, le dossier fait voir qu’une toile confectionnée à partir d’une reproduction sur papier permet au vendeur d’obtenir un prix qui comporte plus que la valeur de la reproduction sur papier et le coût de l’opération d’entoilage.

54 Comme il a été mentionné, l’intimé affirme qu’il ne s’agit pas d’une question d’argent. Si tel était le cas, on présume qu’il pourrait modifier son contrat avec É.G.I. pour lui permettre de vendre des reproductions sur toile. De même, il aurait pu, en théorie, insister pour qu’É.G.I. obtienne de ses clients l’engagement de ne pas utiliser le procédé de transfert d’encre et d’exiger la même chose de leurs propres clients, et ainsi de suite, de sorte qu’un enchaînement de contrats aurait réglé la question du contrôle. É.G.I. a d’ailleurs imprimé une telle interdiction sur certaines affiches, mais si un contrat en a résulté, il ne s’agissait pas d’un contrat entre les appelants et l’intimé, et É.G.I. ne s’est pas présentée en cour pour se plaindre.

55 La position adoptée par la Cour d’appel du Québec reflète néanmoins le débat qui a cours dans certains tribunaux américains au sujet de la juste répartition de la rétribution lorsqu’on découvre une nouvelle façon d’exploiter l’œuvre dans un marché ou dans un créneau de marché que son créateur n’a peut‑être pas prévu, de sorte que ce dernier n’a peut‑être pas obtenu le prix maximum pour la vente ou l’utilisation de l’œuvre sous‑jacente : voir Mirage Editions, Inc. c. Albuquerque A.R.T. Co., 856 F.2d 1341 (9th Cir. 1988); A. B. Cohen, « When Does a Work Infringe the Derivative Works Right of a Copyright Owner? » (1999), 17 Cardozo Arts & Ent. L.J. 623, p. 654.

56 Je fais référence plus loin à la notion américaine d’« œuvre dérivée », mais il suffit de dire pour l’instant qu’en 1996 et en 1997, lors de la conclusion des contrats avec É.G.I. et New York Graphic Society, Ltd., le « procédé de transfert d’encre » était bien établi dans l’industrie des affiches. Ce que l’intimé affirme, c’est qu’il ne veut pas s’engager dans ce marché, et non pas qu’il s’agissait d’un marché inconnu ou imprévu. La question qu’il pose en l’espèce est de savoir si les droits économiques que lui confère la Loi lui permettent d’interdire aux autres de s’engager dans ce marché en utilisant des copies existantes (et payées) de son œuvre.

E. Le critère proposé estomperait la distinction entre les droits moraux et les droits économiques, contrairement à l’intention du législateur

57 Comme je l’ai mentionné précédemment, le par. 28.2(1) de la Loi édicte que même l’acheteur du bien matériel ne peut « déform[er], mutil[er] ou autrement modifi[er] » (je souligne) l’œuvre « d’une manière préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur ». Il semble clair, à tout le moins par inférence négative, que le législateur a voulu que l’acheteur ait le droit d’apporter à l’œuvre un changement qui n’est pas « préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur ».

58 Ajoutons, à titre accessoire, que le par. 28.2(3) de la Loi prévoit que « ne constitue pas nécessairement une déformation, mutilation ou autre modification de l’œuvre un changement [. . .] de la structure qui la contient ». Dans la mesure où on peut dire qu’un changement de support modifie la « structure » qui contient l’œuvre de l’intimé, ce changement ne semble pas « nécessairement » équivaloir non plus à une violation d’un droit moral.

59 L’existence dans la Loi de régimes distincts couvrant les droits économiques, d’une part, et les droits moraux, d’autre part, dénote l’intention d’établir une distinction et une séparation claires. Le professeur Ysolde Gendreau est l’une des personnes qui ont attiré l’attention sur cette compartimentation plutôt rigide :

[traduction] Malheureusement, le libellé actuel de la Loi sur le droit d’auteur contribue peu à la fusion des droits moraux et des prérogatives économiques du droit, étant donné qu’il n’existe aucune définition exhaustive du droit d’auteur qui englobe ces deux catégories. Rédigé sous forme de définition du droit d’auteur, l’art. 3 de cette loi ne porte que sur la dimension économique du droit d’auteur. Les droits moraux sont définis et circonscrits dans des dispositions entièrement séparées. Cette absence de cohésion mène à la mention distincte du « droit d’auteur » et des « droits moraux » dans les cas où le législateur a voulu faire référence aux deux aspects du droit d’auteur et mène au quasi dédoublement de la disposition sur les recours en cas de violation des droits moraux.

(Y. Gendreau, « Moral Rights », dans G. F. Henderson, dir., Copyright and Confidential Information Law of Canada (1994), 161, p. 171)

(Voir également R. G. Howell, L. Vincent et M. D. Manson, Intellectual Property Law : Cases and Materials (1999), p. 383.) Cela ne signifie pas que les droits moraux ne comportent pas de dimension économique (p. ex., il peut y avoir un aspect économique à la capacité de contrôler les droits « moraux » liés à la personnalité que constituent l’intégrité et l’attribution), et ne dénie pas l’aspect moral du droit d’auteur (p. ex., un critique peut reproduire des parties du texte d’un livre lorsqu’il en fait un compte rendu, mais on y verra une violation des droits économiques de l’auteur s’il ne lui en attribue pas la paternité). Toutefois, en ce qui a trait aux recours, la distinction qu’établit la Loi entre les deux ensembles de droits est claire.

60 D’après moi, le législateur a voulu que la modification sans reproduction soit régie par les dispositions portant sur les droits moraux plutôt que par celles portant sur les droits économiques. Adopter une opinion contraire, c.‑à‑d. considérer la modification du support en l’occurrence comme la violation d’un droit économique, permettrait aux titulaires de droits d’auteur autres que l’artiste de se plaindre d’une modification (malgré l’incessibilité des droits moraux). L’artiste qui s’oppose à une « modification » de la reproduction autorisée pourrait ainsi esquiver l’évaluation indépendante d’un juge en pratiquant une saisie avant jugement au Québec et, dans le cadre d’un procès partout au Canada, se soustraire à l’exigence importante de prouver le préjudice causé à son honneur ou à sa réputation pour établir que ses droits moraux ont été violés.

61 Pourrait‑on affirmer que les droits économiques du sculpteur qui a créé les bernaches en vol au Eaton Centre ont été violés (indépendamment de ses droits moraux) parce que la « combinaison » saisonnière des bernaches et des rubans de Noël peut être considérée comme une reproduction? Certes, le vol de bernaches enrubannées incorporait davantage qu’une « partie importante » de l’œuvre artistique originale, mais il n’y a pas eu « reproduction » au sens juridique, pas plus au’il n’y a eu « reproduction » lorsque les appelants en l’espèce ont intégré la toile vierge à la « combinaison » formée de la couche d’encre et de la toile. C’est à bon droit que le sculpteur a fait valoir ses droits moraux et non ses droits économiques contre le Eaton Centre.

F. Un « droit de destination » serait introduit dans notre droit sans que la Loi sur le droit d’auteur ne le permette

62 Il n’est pas du tout commode que, dans les versions française et anglaise de la Loi, les mots « droit d’auteur » et « copyright » soient traités comme des équivalents. Historiquement, la notion de « copyright » est liée aux droits économiques dans les systèmes de common law, alors que l’expression « droit d’auteur » est la vénérable expression française qui englobe tout un ensemble de droits comportant des aspects à la fois économiques et moraux. Voici ce qu’en dit le professeur Strowel :

Les expressions « droit d’auteur » et « copyright » sont déjà par elles‑mêmes révélatrices. N’a‑t‑on pas souligné que la distinction entre la tradition du copyright et celle du droit d’auteur « repose sur une question de terminologie : là où les adeptes de la première, les Britanniques et leurs héritiers spirituels, parlent de « copyright » pour désigner un droit qui naît de l’existence d’une « copy », un objet en soi, les adeptes de la seconde parlent d’« author’s right » (droit d’auteur), indiquant qu’un droit découle de l’effort intellectuel ou de l’activité déployée par un auteur, un créateur ». Telle est l’opposition fondamentale : un droit qui se pense, d’un côté, par référence à l’auteur, à la personne créatrice, de l’autre, par référence à l’exemplaire de l’œuvre, au produit de la création que l’on préserve contre la copie.

(A. Strowel, Droit d’auteur et copyright : Divergences et convergences : Étude de droit comparé (1993), p. 19-20)

63 Dans la tradition civiliste, et particulièrement en France, le droit de reproduction a été interprété comme englobant non seulement le droit de faire de nouveaux exemplaires de l’œuvre (la reproduction au sens strict), mais aussi ce que les juristes français appellent le « droit de destination ». Ce droit confère à l’auteur ou à l’artiste le droit de contrôler dans une large mesure l’utilisation des copies autorisées de son œuvre : voir généralement A. Lucas et H.‑J. Lucas, Traité de la propriété littéraire & artistique (1994), p. 235; F. Pollaud‑Dulian, Le droit de destination : le sort des exemplaires en droit d’auteur (1989). Voir également Crim., 28 janvier 1888, Bull. crim., no 46, p. 68; Crim., 2 décembre 1964, Bull. crim., no 320, p. 672; Crim., 20 octobre 1977, Bull. crim., no 315, p. 801; Civ. 1re, 5 mai 1976, Bull. civ., no 161, p. 128; Paris, 18 mars 1987, D. 1988.Somm.209, note Colombet; Civ. 1re, 19 avril 1988, Bull. civ., no 112, p. 76; Paris, 27 avril 1945, Gaz. Pal. 1945.1.192.

64 Le « droit de destination » s’applique dans d’autres pays de tradition civiliste. Ainsi, dans Hovener/Poortvliet, HR 19 janvier 1979, NJ 412, décision qu’a portée à notre attention l’avocat de l’intimé, la Cour suprême des Pays‑Bas a conclu que constituait une violation du droit d’auteur le fait pour l’acheteur d’un calendrier artistique d’en découper les photographies, de les coller à des dessous de verre et de les revendre. La cour a estimé qu’il s’agissait d’une « publication » entièrement nouvelle et différente. Dans Frost c. Olive Series Publishing Co. (1908), 24 T.L.R. 649 (Ch. Div.), par opposition, le tribunal anglais n’a pas considéré comme une violation le découpage d’illustrations contenues dans des livres, leur collage à des cartes et leur revente. [traduction] « [La remise en circulation] d’objets préexistants ne constitue pas une reproduction sous une forme matérielle » : Laddie et autres, op. cit., p. 614.

65 Il me semble que l’intimé essaie de faire valoir une forme de « droit de destination » en l’espèce. Or, sous le régime de notre Loi, le droit de destination n’existe pas en soi. Généralement, les droits économiques du titulaire du droit d’auteur ne lui permettent pas de conserver le contrôle sur les usages ultérieurs que font les tiers acquéreurs des copies autorisées de son œuvre. Même si, dans certains cas précis, la Loi confère au titulaire du droit d’auteur un certain pouvoir de contrôle sur les usages ultérieurs des copies autorisées de son œuvre ou une certaine possibilité de tirer profit de ces usages, les dispositions pertinentes sont formulées en termes restrictifs de manière à s’appliquer uniquement à des formes de reproduction très précises, comme les enregistrements sonores (par. 15(1)) ou les programmes d’ordinateur (al. 3(1)h)). S’il existait un droit général de contrôler l’usage ultérieur, il n’aurait pas été nécessaire de prévoir des dispositions particulières visant ces cas.

G. Le critère proposé serait contraire à la jurisprudence émanant d’autres ressorts comparables

66 J’ai déjà mentionné l’affaire anglaise de « carte de correspondance », Frost, précité. Des questions comparables concernant la production et la reproduction pour l’application de la loi en matière de droit d’auteur se sont également posées aux États‑Unis, notamment dans des affaires concernant des techniques semblables au procédé de transfert d’encre utilisé par les appelants en l’espèce. Par exemple, dans C. M. Paula Co. c. Logan, 355 F.Supp. 189 (N.D. Tex. 1973), la demanderesse alléguait que le défendeur violait son droit d’auteur en prélevant différents dessins protégés figurant sur des cartes de souhaits et des blocs‑notes de la Paula Company et en les apposant à des plaques en céramique qu’il produisait et vendait. La Paula Company a décrit ainsi le procédé employé par le défendeur (à la p. 190) :

[traduction] [L]e procédé [. . .] comporte l’utilisation de résine acrylique, d’émulsions ou de composés similaires qui agissent comme agents de transfert utilisés pour détacher les marques d’impression de la surface originale sur laquelle elles se trouvent, après quoi la pellicule portant l’image est appliquée sur un autre objet, comme la base en plâtre d’une plaque murale. On crée en fait un décalque.

67 La Cour de district des États‑Unis a conclu que le droit d’auteur de la demanderesse n’avait pas été violé (à la p. 191) :

[traduction] Le procédé utilisé par le défendeur qui est actuellement en cause a pour résultat l’utilisation de l’image originale sur une plaque en céramique; un tel procédé ne constitue pas une « reproduction ou duplication ».

La Cour estime que la demanderesse qualifie à juste titre l’impression ainsi utilisée de décalque. Chaque plaque de céramique où figure l’impression Paula que vend le défendeur requiert l’achat et l’utilisation d’un objet d’art commercialisé par la demanderesse. Par exemple, si le défendeur désirait fabriquer cent plaques en céramique comportant la même impression Paula, il devrait acheter cent impressions Paula distinctes. La Cour conclut que le procédé en question en l’espèce ne constitue pas de la copie.

68 Il faut aussi mentionner sur ce point la décision Peker c. Masters Collection, 96 F.Supp.2d 216 (2000), dans laquelle la New York District Court a conclu que le simple transfert d’encre d’un support à un autre ne constituait qu’une nouvelle présentation de l’image de l’affiche -- semblable à l’encadrement ou au laminage -- qui n’équivalait pas à une « reproduction » de l’œuvre. Cependant, dans cette affaire, une fois l’image montée, le défendeur employait des « artistes » spécialement formés pour appliquer de la peinture à l’huile à l’aide de coups de pinceau sur l’image en tentant de rendre fidèlement la couleur et le style de la peinture originale. La cour a conclu que cette copie additionnelle équivalait à une reproduction non autorisée de l’œuvre originale. (Dans la présente affaire, on n’a pas tenté de copier les coups de pinceau.)

69 La méthode du « transfert d’encre » ne semble pas avoir suscité beaucoup de commentaires dans les autres pays de common law, notamment en Australie et en Nouvelle‑Zélande.

H. Le concept américain d’œuvre dérivée « refaçonnée, transformée ou adaptée » serait introduit dans notre droit sans aucun fondement législatif

70 Fait pertinent dans le cadre de notre analyse, en plus de permettre au titulaire du droit d’auteur de contrôler la « reproduction » de son œuvre, la loi américaine lui confère le droit d’autoriser (ou d’interdire) la création d’« œuvres dérivées ». Cette notion est expressément définie à l’art. 101 du United States Code, titre 17 :

[traduction] Une « œuvre dérivée » est une œuvre basée sur une ou plusieurs œuvres préexistantes, comme une traduction, un arrangement musical, une dramatisation, un récit romancé, une version cinématographique, un enregistrement sonore, une reproduction artistique, un résumé ou toute autre forme dans laquelle une œuvre peut être refaçonnée, transformée ou adaptée. Une œuvre consistant en des modifications de forme, des annotations, des précisions ou en d’autres modifications qui, dans leur ensemble, constituent une œuvre originale de création, est une « œuvre dérivée ». [Je souligne.]

71 On retrouve le concept d’œuvre dérivée dans la Convention de Berne et dans la législation sur le droit d’auteur des États‑Unis, d’Angleterre, d’Australie, de Nouvelle‑Zélande et du Canada. Toutes ces dispositions témoignent de la progression commune des lois sur le droit d’auteur dont la protection étroite contre la simple reproduction matérielle littérale s’est étendue pour donner, au titulaire du droit d’auteur, le contrôle sur certains changements de médium et certaines adaptations de l’œuvre originale. Bien que la notion d’ « œuvres dérivées » trouve écho dans d’autres ressorts, notamment au Canada, le libellé de la loi américaine a une portée particulièrement étendue, notamment en ce qui concerne les termes [traduction] « toute autre forme dans laquelle une œuvre peut être refaçonnée, transformée ou adaptée » dont on ne retrouve pas l’équivalent précis dans la législation canadienne.

72 L’industrie des affiches aux États‑Unis conteste vigoureusement cette disposition de portée étendue sur les « œuvres dérivées », dans des instances contre les propriétaires des objets qui incorporent l’œuvre protégée par le droit d’auteur. Dans Mirage Editions, précité, par exemple, l’image protégée par le droit d’auteur a été appliquée sur une tuile de céramique. La 9th Circuit Court of Appeals a conclu que la céramique constituait une œuvre dérivée « nouvelle » et attentatoire. La 7th Circuit Court of Appeals a expressément rejeté cette conclusion dans Lee c. A.R.T. Co., 125 F.3d 580 (1997), où elle a conclu que la fixation ne violait pas le droit d’auteur. Le juge Easterbrook a statué, au nom de la 7th Circuit Court, qu’une [traduction] « modification qui intègre (ou absorbe) une copie complète de l’original n’a aucune valeur sur le plan économique » (p. 581). Il a ensuite conclu qu’il n’existait aucune distinction entre l’encadrement des œuvres d’art, qui constitue une pratique acceptable selon les lois sur le droit d’auteur, et des méthodes plus permanentes d’exposition, telle la fixation à nouveau d’une œuvre sur une tuile. La 9th Circuit Court a adopté un point de vue différent : voir Mirage Editions, précité. Ces décisions et celles qui les ont suivies reposent habituellement sur des interprétations contradictoires des mots [traduction] « refaçonnée, transformée ou adaptée » dans la définition énoncée dans la loi américaine. Même en appliquant cette définition américaine de l’expression « œuvres dérivées », qui a une portée étendue, la 7th Circuit Court a conclu que le transfert permanent de l’œuvre d’art sur une tuile n’avait pas eu pour effet de « refaçonner, transformer ni adapter » l’œuvre. Si ces mots figuraient dans notre loi, l’interprétation de la loi susciterait vraisemblablement ici la même controverse : l’intimé dirait que l’œuvre a été « refaçonnée, transformée ou adaptée » et les appelants nieraient cette qualification. Toutefois, le conflit entre, d’une part, la portée des droits économiques des titulaires du droit d’auteur de contrôler les utilisations finales de leurs œuvres et, d’autre part, les droits des acheteurs en qualité de propriétaires de l’objet demeure le même. En l’absence des mots « refaçonnée, transformée ou adaptée » ou de termes équivalents dans notre Loi, l’intimé ne peut cependant les invoquer comme motif additionnel d’assujettissement au droit d’auteur. Pour reprendre les propos du juge Estey dans l’arrêt Compo, précité, p. 367 :

La jurisprudence américaine doit [. . .] être analysée avec prudence même si elle porte sur des faits semblables car la loi américaine repose sur des conceptions du droit d’auteur fondamentalement différentes des nôtres.

73 Je dois souligner que, même si notre loi ne contient pas de notion explicite et distincte d’« œuvre dérivée », les mots « produire ou reproduire [. . .] l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque » figurant au par. 3(1) confèrent aux artistes et aux auteurs le droit exclusif de contrôler la préparation des œuvres dérivées comme le prospectus du syndicat qui incorporait et multipliait le bonhomme Michelin dans l’affaire Michelin, précitée. Voir généralement McKeown, op. cit., p. 64. Dans King Features Syndicate, Inc. c. O. and M. Kleeman Ltd., [1941] A.C. 417 (H.L.), on a jugé, par application d’une disposition législative anglaise semblable au par. 3(1) de notre loi, qu’une poupée non autorisée du personnage de bande dessinée « Popeye le marin » violait le droit d’auteur de la partie demanderesse, c.‑à‑d. que le personnage en deux dimensions avait été reproduit sans autorisation sous une forme tridimensionnelle. Voir également W. J. Braithwaite, « Derivative Works in Canadian Copyright Law » (1982), 20 Osgoode Hall L.J. 191, p. 203. Néanmoins, dans la mesure où l’intimé veut étendre la portée de la protection accordée par le par. 3(1) en l’interprétant comme s’il contenait les mots « refaçonnée, transformée ou adaptée » comme source indépendante d’un droit, c’est le législateur et non la Cour qui peut répondre à sa demande.

VI. Conclusion relative à la question de fond

74 Je conclus qu’en l’espèce, l’intimé tente de faire valoir un droit moral sous le couvert d’un droit économique. Cette tentative doit être repoussée.

75 Bien entendu, si l’argument de l’intimé était juste sur le plan des principes, l’absence de jurisprudence ne l’empêcherait pas d’obtenir gain de cause. Il est dans l’ordre des choses que les notions de propriété intellectuelle évoluent pour tenir compte des innovations imprévues procédant de la créativité humaine. Le problème en l’espèce, c’est que l’argument de l’intimé ne prend pas en considération l’équilibre des droits et intérêts sur lequel repose la législation en matière de droit d’auteur.

VII. Conclusion relative à la question de procédure

76 Je conviens avec le juge Gonthier que l’artiste ou l’auteur qui allègue la violation d’un droit moral ne peut pas recourir à la saisie avant jugement permise par l’art. 734 du Code de procédure civile du Québec.

77 L’article 734 prévoit une « procédure draconienne », comme le juge Gonthier l’a lui‑même fait remarquer il y a 25 ans lorsqu’il siégeait en première instance dans l’affaire Thériault c. Succession de Rémi Thériault, [1977] C.S. 1120, p. 1121 :

Il est de plus de jurisprudence constante que la saisie avant jugement est une procédure draconienne et dérogatoire aux règles habituelles du droit et que celui qui y a recours se doit de respecter rigoureusement les règles prescrites par le Code de procédure civile.

78 J’estime que le législateur avait de bonnes raisons de ne pas autoriser la saisie avant jugement sans ordonnance judiciaire dans les cas où la seule allégation d’acte illégal est la violation des droits moraux. Comme je l’ai mentionné précédemment, les droits moraux sont circonscrits par la notion de caractère raisonnable. L’évaluation d’une violation potentielle fait grandement appel à l’exercice du jugement, p. ex., un artiste ou un auteur a le droit moral de revendiquer la création de son œuvre « compte tenu des usages raisonnables » (par. 14.1(1)). La déformation, la mutilation ou la modification d’une œuvre ne peut donner lieu à une poursuite que si elle est faite « d’une manière préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur » (par. 28.2(1)). L’artiste ou l’auteur ne doit pas devenir juge de sa propre cause en ces matières. Il est donc tout à fait compréhensible que le législateur insiste sur la tenue d’un examen judiciaire préalable à toute saisie fondée sur une allégation de violation des droits moraux.

79 Je conclus donc qu’à la présente étape de l’instance interlocutoire, l’intimé ne répondait pas aux critères d’application de l’art. 38 de la Loi. Par conséquent, l’art. 734 du Code de procédure civile du Québec ne lui permettait pas d’obtenir la saisie des exemplaires des appelants. Il appartiendra au juge de première instance de déterminer si la preuve plus complète produite au procès démontre l’existence d’une violation des droits économiques ou des droits moraux. À ce stade‑ci, il nous suffit de conclure que le dossier interlocutoire ne justifiait pas la saisie avant jugement.

VIII. Dispositif

80 Le pourvoi est accueilli. Je suis d’avis d’annuler l’ordonnance de la Cour d’appel du Québec et de rétablir l’ordonnance du juge des requêtes annulant la saisie et ordonnant la restitution des biens saisis aux appelants. Comme il s’agit d’une instance interlocutoire, les dépens devant notre Cour et les tribunaux d’instance inférieure doivent être accordés aux appelants suivant l’issue de l’instance, c.‑à‑d. que les appelants auront droit aux dépens relatifs à ces instances interlocutoires seulement s’ils ont finalement gain de cause sur le fond de l’action.

Les motifs des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel ont été rendus par

Le juge Gonthier (dissident) --

I. Introduction

81 La présente affaire met en cause la validité d’une saisie avant jugement faite en vertu du par. 38(1) de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42 (« L.d.a. »), et du par. 734(1) du Code de procédure civile du Québec, L.R.Q., ch. C-25 (« C.p.c. »). Seule la saisie d’entoilages d’affiches papier des œuvres de l’artiste intimé demeure en litige devant notre Cour. Afin de statuer sur cette question, il est toutefois nécessaire de déterminer a priori si l’entoilage d’une affiche papier peut donner lieu à une violation des droits exclusifs octroyés par la L.d.a. et constituer par le fait même une forme de contrefaçon.

II. Faits

82 L’entoilage est un procédé récent qui permet de prélever d’une affiche papier imprimée les seules encres utilisées et de les reporter sur une toile. Ce procédé laisse l’affiche d’origine blanche, sans trace de ce qui y avait été précédemment imprimé. Il n’y a donc pas, en fin de compte, augmentation du nombre total de reproductions.

83 Les appelants Galerie d’Art Yves Laroche inc., Galerie d’Art du Petit Champlain inc., Galerie d’Art Laroche, Denis inc. et Serge Rosa tiennent chacun une galerie d’art, alors que l’appelante Éditions Multi-Graph ltée exploite une maison d’édition. L’intimé, M. Claude Théberge, est un artiste peintre qui jouit d’une réputation enviable au Canada, aux États-Unis et en Europe. En vertu du par. 13(1) L.d.a., il était premier titulaire du droit d’auteur sur ses œuvres.

84 L’intimé avait néanmoins contractuellement autorisé la reproduction de certaines de ses œuvres en prenant le soin de définir explicitement l’étendue et le type de reproductions autorisées. À titre de contrat type, les parties ont mis en preuve une entente écrite en date du 29 octobre 1996, par laquelle l’intimé cède aux Éditions Galerie L’Imagerie É.G.I. Ltée (« É.G.I. ») le droit de publier 10 000 reproductions, 100 000 cartes ainsi que d’autres produits de papeterie représentant l’œuvre Célébration. Sous la rubrique « Le(s) produit(s) », ce contrat énonce : « Reproduction 50 x 60cm - 19,7 x 23,6. No. 6304 et/ou cartes et/ou papeterie ». Ensuite, la rubrique « Le(s) tirage(s) » mentionne « Maximum dix mille (10 000) reproductions et/ou cent mille (100 000) cartes et/ou papeterie selon avis ». Enfin, sous la rubrique « Les compensations », il est stipulé que « [l]’éditeur remettra gratuitement à l’artiste vingt-cinq (25) reproductions et/ou cent (100) cartes à titre d’épreuves d’artiste ».

85 Par ailleurs, la clause 9 du contrat, intitulée « Autres produits de papeterie » stipule :

L’éditeur est autorisé à produire d’autres produits de papeterie (ex., calendrier, agenda, carnet d’adresses, papier à lettre, papier d’emballage, boîte-cadeau, etc.) s’il fait rapport à l’artiste des quantités publiées et des ventes réalisées, et s’il lui verse des royautés équivalentes à celles ici convenues.

86 La clause 19, intitulée « Libre utilisation du produit », stipule quant à lui :

87 Les galeries d’art appelantes ont toutes acheté des cartes, photolithographies et affiches représentant différentes œuvres de l’artiste, pour ensuite en entoiler l’image selon le procédé décrit précédemment. Bien que la possibilité d’autres sources ait été évoquée, il appert que les produits de papeterie ainsi entoilés aient principalement été achetés de É.G.I.

88 Devant cette situation, l’intimé a intenté un recours en injonction, reddition de comptes et dommages-intérêts devant la Cour supérieure du Québec. Il a également obtenu la délivrance d’un bref de saisie avant jugement en vertu de l’art. 735 C.p.c. Il requérait ainsi que soient saisis, entre autres choses, tous les entoilages de ses œuvres, alléguant avoir un droit de propriété présumé sur ces biens en vertu de l’art. 38 L.d.a. Les appelants ont demandé la cassation de cette saisie en vertu de l’art. 738 C.p.c. C’est sur la validité de la saisie avant jugement des seuls entoilages que nous sommes appelés à nous prononcer.

III. Dispositions législatives pertinentes

89 Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C-25

734. Le demandeur peut aussi faire saisir avant jugement :

1. le bien meuble qu’il est en droit de revendiquer;

. . .

5. le bien meuble qu’une disposition de la loi lui permet de faire saisir pour assurer l’exercice de ses droits sur icelui.

Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42

2. . . .

« contrefaçon »

a) À l’égard d’une œuvre sur laquelle existe un droit d’auteur, toute reproduction, y compris l’imitation déguisée, qui a été faite contrairement à la présente loi ou qui a fait l’objet d’un acte contraire à la présente loi;

. . .

La présente définition exclut la reproduction ‑- autre que celle visée par l’alinéa 27(2)e) et l’article 27.1 ‑- faite avec le consentement du titulaire du droit d’auteur dans le pays de production.

« droit d’auteur » S’entend du droit visé :

a) dans le cas d’une œuvre, à l’article 3;

. . .

3. (1) Le droit d’auteur sur l’œuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’œuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante . . .

. . .

13. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, l’auteur d’une œuvre est le premier titulaire du droit d’auteur sur cette œuvre.

. . .

(4) Le titulaire du droit d’auteur sur une œuvre peut céder ce droit, en totalité ou en partie, d’une façon générale ou avec des restrictions relatives au territoire, au support matériel, au secteur du marché ou à la portée de la cession, pour la durée complète ou partielle de la protection; il peut également concéder, par une licence, un intérêt quelconque dans ce droit; mais la cession ou la concession n’est valable que si elle est rédigée par écrit et signée par le titulaire du droit qui en fait l’objet, ou par son agent dûment autorisé.

. . .

14.1 (1) L’auteur d’une œuvre a le droit, sous réserve de l’article 28.2, à l’intégrité de l’œuvre et, à l’égard de tout acte mentionné à l’article 3, le droit, compte tenu des usages raisonnables, d’en revendiquer, même sous pseudonyme, la création, ainsi que le droit à l’anonymat.

(2) Les droits moraux sont incessibles; ils sont toutefois susceptibles de renonciation, en tout ou en partie.

(3) La cession du droit d’auteur n’emporte pas renonciation automatique aux droits moraux.

(4) La renonciation au bénéfice du titulaire du droit d’auteur ou du détenteur d’une licence peut, à moins d’une stipulation contraire, être invoquée par quiconque est autorisé par l’un ou l’autre à utiliser l’œuvre.

14.2 (1) Les droits moraux sur une œuvre ont la même durée que le droit d’auteur sur celle‑ci.

(2) Au décès de l’auteur, les droits moraux sont dévolus à son légataire ou, à défaut de disposition testamentaire expresse, soit au légataire du droit d’auteur, soit, en l’absence d’un tel légataire, aux héritiers de l’auteur.

. . .

27. (1) Constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir.

. . .

28.1 Constitue une violation des droits moraux de l’auteur sur son œuvre tout fait — acte ou omission — non autorisé et contraire à ceux‑ci.

(2) Toute déformation, mutilation ou autre modification d’une peinture, d’une sculpture ou d’une gravure est réputée préjudiciable au sens du paragraphe (1).

. . .

34. (1) En cas de violation d’un droit d’auteur, le titulaire du droit est admis, sous réserve des autres dispositions de la présente loi, à exercer tous les recours -- en vue notamment d’une injonction, de dommages-intérêts, d’une reddition de compte ou d’une remise -- que la loi accorde ou peut accorder pour la violation d’un droit.

(2) Le tribunal, saisi d’un recours en violation des droits moraux, peut accorder à l’auteur ou au titulaire des droits moraux visé au paragraphe 14.2(2) ou (3), selon le cas, les réparations qu’il pourrait accorder, par voie d’injonction, de dommages‑intérêts, de reddition de compte, de remise ou autrement, et que la loi prévoit ou peut prévoir pour la violation d’un droit.

. . .

38. (1) Sous réserve du paragraphe (2), le titulaire du droit d’auteur peut, comme s’il en était le propriétaire, recouvrer la possession de tous les exemplaires contrefaits d’œuvres ou de tout autre objet de ce droit d’auteur et de toutes les planches qui ont servi ou sont destinées à servir à la confection de ces exemplaires, ou engager à leur égard des procédures de saisie avant jugement si une loi fédérale ou une loi de la province où sont engagées les procédures le lui permet.

(Je souligne.)

IV. Jugements antérieurs

A. Cour supérieure du Québec

90 Le juge Bélanger a conclu que l’entoilage d’une reproduction papier autorisée n’équivaut pas à contrefaçon au sens de la L.d.a. : [1999] J.Q. no 4472 (QL).

91 Il s’est d’abord fondé sur la clause 19 du contrat type, qui stipule que « [l]e produit est mis en vente sans restriction d’utilisation, i.e. qu’il peut être encadré, laminé ou regroupé avec d’autres produits sans que ces utilisations ne soient considérées comme ayant généré des produits ou sous-produits autres que ceux prévus à ce contrat » (je souligne). Il a donc vraisemblablement interprété cette clause comme conférant une vaste faculté de modifier le support de l’œuvre.

92 Le juge Bélanger s’est par ailleurs fortement appuyé sur le raisonnement du juge Southey dans l’affaire Fetherling c. Boughner (1978), 40 C.P.R. (2d) 253 (H.C. Ont.). Aussi a-t-il constaté que le procédé de transfert sur toile « ne constitue pas pour autant de nouvelles copies non autorisées de l’œuvre » (par. 6), puisque l’image est physiquement transférée du papier à la toile. Il a finalement mentionné que les cartes en la possession de l’appelant Serge Rosa avaient toutes été achetées de l’éditeur autorisé É.G.I.

93 Le juge Bélanger a donc conclu que l’intimé ne pouvait bénéficier de la présomption de propriété créée par le par. 38(1) L.d.a. Il a octroyé mainlevée des saisies.

B. Cour d’appel du Québec

94 Comme il s’agissait d’une affaire interlocutoire, l’intimé a dû présenter une requête pour permission d’appeler en vertu des art. 26 et 511 C.p.c. Le juge Nuss, siégeant seul, a accueilli la requête, mais « seulement en ce qui concerne l’annulation de la saisie et la mainlevée ordonnée quant aux biens qui sont des reproductions sur toile » (je souligne). Le litige devant la cour d’appel se voyait alors considérablement circonscrit. Or, notre Cour ne peut se prononcer au-delà de ce qui faisait controverse devant la Cour d’appel.

95 Les trois juges se sont accordés pour accueillir l’appel de l’intimé : [2000] J.Q. n° 412 (QL). Le juge en chef Michaud et le juge Delisle ont toutefois rédigé des opinions distinctes, chacun insistant sur différents éléments. Le juge Beauregard a souscrit à leur analyse.

96 Le juge en chef Michaud a d’abord posé que les contrats d’édition montrent que l’intimé n’a consenti qu’à des reproductions papier, et non à des reproductions sur toile. Il a par ailleurs distingué le laminage, l’encadrement et l’apposition sur un autre support d’une reproduction papier, d’une part, de son entoilage, d’autre part. Car, si une reproduction papier conserve sa nature première lorsque collée, encadrée ou laminée, l’entoilage donne lieu à une modification de cette même nature. D’autre part, la valeur d’une reproduction papier encadrée ou laminée est égale à la somme de la valeur de l’affiche et du coût du procédé. En revanche, un entoilage permet au vendeur d’obtenir plus que cette somme.

97 Le juge en chef Michaud a donc conclu qu’il y a bel et bien eu reproduction du tableau d’origine, même si la technique pour y arriver était l’entoilage d’une reproduction papier. Aussi, bien qu’il n’y ait peut-être pas eu atteinte aux droits des éditeurs autorisés, il y a eu atteinte aux droits de l’artiste.

98 Le juge Delisle a quant à lui passé en revue certains articles pertinents de la L.d.a. Il s’est d’abord penché sur la définition de « contrefaçon » énoncée à l’art. 2, soit la reproduction d’une œuvre faite contrairement à la loi ou qui a fait l’objet d’un acte contraire à la Loi. Puis, il a fait référence au droit exclusif de « produire ou [de] reproduire [. . .] sous une forme matérielle quelconque » conféré par le par. 3(1). Enfin, il a évoqué la description contenue à l’art. 27 de ce qui constitue une violation du droit d’auteur, soit « l’accomplissement, sans le consentement du titulaire [du] droit, d’un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir ». Procédant à l’interprétation de ces dispositions, il en est arrivé à la conclusion que les entoilages visés, effectués en l’absence du consentement de l’intimé, constituent une reproduction de ses œuvres sous une forme différente. Il s’agissait donc de contrefaçon.

99 La Cour d’appel a donc accueilli l’appel et maintenu la saisie avant jugement quant aux entoilages.

V. Question en litige

100 Il n’est, à mon avis, qu’une véritable question en litige en l’espèce : déterminer si l’entoilage de reproductions papier des tableaux de l’intimé donne lieu à un acte de contrefaçon au sens de la L.d.a. Comme j’expliquerai plus en détail dans l’analyse, la validité de la saisie avant jugement des entoilages dépend entièrement de la réponse à cette question. Si l’on conclut que les entoilages sont des exemplaires contrefaits, l’intimé est réputé propriétaire des biens en vertu de l’art. 38 L.d.a. La saisie sera alors valide. Si l’on en vient à la conclusion contraire, cependant, la saisie doit être cassée.

VI. Analyse

A. Saisie avant jugement

(1) Interaction entre le par. 734(1) C.p.c. et le par. 38(1) L.d.a.

101 Le paragraphe 734(1) C.p.c. permet à un demandeur de saisir avant jugement le bien meuble qu’il est en droit de revendiquer. Le paragraphe 38(1) L.d.a. énonce quant à lui que « le titulaire du droit d’auteur peut, comme s’il en était le propriétaire, recouvrer la possession de tous les exemplaires contrefaits d’œuvres [. . .] ou engager à leur égard des procédures de saisie avant jugement si une loi fédérale ou une loi de la province où sont engagées les procédures le lui permet ».

102 Le sort de la saisie-revendication est donc inextricablement lié à la détermination de la question de la contrefaçon. S’il se trouve que les entoilages constituent des exemplaires contrefaits des œuvres de l’intimé, ce dernier se voit investi du droit de les revendiquer en vertu des dispositions du par. 38(1) L.d.a. Ce droit de revendication constituera ensuite le fondement du droit de saisir avant jugement en vertu du par. 734(1) C.p.c. (à titre d’exemple, voir Tri-Tex Co. c. Gideon, [1999] R.J.Q. 2324 (C.A.); 2946-1993 Québec inc. c. Sysbyte Telecom inc., C.S. Mtl., no 500-05-064484-015, le 2 mai 2001, J.E. 2001-1143).

103 La détermination de la question de savoir s’il y a eu contrefaçon ou non en l’espèce est pertinente à l’examen de la suffisance de l’affidavit à l’appui de la demande de délivrance du bref de saisie (art. 738 C.p.c.). Il n’y a pas matière à débat eu égard à la véracité des faits pertinents allégués à l’affidavit. À elles seules, les admissions des appelants quant à l’entoilage de certaines reproductions papier des œuvres de l’intimé ont pour effet d’éliminer toute incertitude à cet égard.

104 Une décision quant à la suffisance de l’affidavit au soutien d’une saisie avant jugement ne constitue pas, à proprement parler, une décision sur le fond de l’affaire en litige. Le juge qui analyse la question de la suffisance doit toutefois procéder à un examen du rapport logique entre les faits allégués et le droit à la saisie avant jugement (Stopponi c. Bélanger, [1988] R.D.J. 33 (C.A.), p. 37).

105 En l’espèce, cependant, l’examen du rapport entre les faits et le droit à la saisie se confond parfaitement avec celui de la violation du droit d’auteur de l’intimé. Ceci découle du par. 38(1) L.d.a., qui affirme que « le titulaire du droit d’auteur peut, comme s’il en était le propriétaire, recouvrer la possession de tous les exemplaires contrefaits d’œuvres [. . .] ou engager à leur égard des procédures de saisie avant jugement si une loi fédérale ou une loi de la province où sont engagées les procédures le lui permet » (je souligne). Or, la « contrefaçon » telle que définie à l’art. 2 L.d.a. requiert une violation du droit d’auteur. Autrement dit, afin de conclure que le procédé d’entoilage donne lieu à un acte de contrefaçon, l’on doit préalablement montrer qu’il donne lieu à une violation du droit d’auteur.

106 En somme, pour que les faits de l’affidavit répondent à l’exigence de suffisance du C.p.c., il faut qu’ils révèlent la commission d’un acte de contrefaçon. La question de la suffisance et la question de la violation du droit d’auteur mettent donc en jeu les mêmes éléments de fait et de droit. Comme les faits pertinents ont été admis, seule la question juridique reste à trancher. Or, cette question est bien circonscrite, requérant de déterminer si le procédé d’entoilage équivaut à contrefaçon.

(2) Le risque d’abus

107 Les procureurs des appelants ont plaidé en faveur de l’application de critères sévères relativement à la reconnaissance de la validité des saisies avant jugement selon l’art. 734 C.p.c. Ceux-ci évoquent notamment la possibilité d’abus et les effets dévastateurs que de telles procédures peuvent avoir sur les parties saisies.

108 Il est vrai qu’une saisie avant jugement en vertu de l’art. 734 C.p.c. s’obtient sans autorisation préalable d’un juge. Il faut toutefois ajouter qu’il s’agit là d’une mesure conservatoire qui vise simplement à « obtenir la possession d’un bien faisant l’objet [d’un] litige [. . .] et [à] le placer sous l’autorité de la justice jusqu’à ce que le tribunal ait établi les droits respectifs des parties ». (Voir C. Belleau « Des mesures provisionnelles », dans D. Ferland et B. Emery, dir., Précis de procédure civile du Québec (3e éd. 1997), vol. 2, 301, p. 307; Molloy c. Bouchard, [1990] R.J.Q. 1941 (C.S.)). Comme je l’ai précédemment évoqué, une saisie avant jugement n’implique pas à proprement parler une détermination du fond du litige. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’affidavit à l’appui de la demande de délivrance du bref n’a qu’à faire état de faits justificatifs suffisants et ces faits doivent être tenus pour avérés par le juge qui traite une requête en cassation en vertu de l’art. 738 C.p.c.

109 Les garanties offertes par les dispositions du C.p.c. restreignent par ailleurs les possibilités d’abus. D’abord, l’art. 738 C.p.c. permet à la partie défenderesse de demander, par voie de requête, l’annulation de la saisie en raison de l’insuffisance ou de la fausseté de l’affidavit sur la foi duquel le bref a été délivré. Ainsi, en présence d’un affidavit trop laconique ou contenant des allégations fausses, la saisie sera cassée. Qui plus est, l’art. 738 C.p.c. impose à la partie saisissante le fardeau de prouver la véracité des allégations contenues à l’affidavit, dès que celui-ci est contesté. Comme le souligne le professeur Belleau, loc. cit., p. 303 :

[L]a saisie avant jugement peut être annulée sur demande d’une autre partie au litige principal (a. 737, 738) ou faire l’objet d’une mainlevée (a. 739), mais ces événements n’affecteront pas en principe le déroulement de ce litige qui pourra se poursuivre jusqu’au prononcé du jugement final ou à la signature d’une transaction entre les parties.

110 Par ailleurs, lorsqu’il s’agit d’une saisie en vertu du par. 734(1) C.p.c. comme en l’espèce, l’affidavit doit montrer qu’il existe à tout le moins un droit à la revendication du bien pour satisfaire à l’exigence de suffisance. Il doit ainsi exister un lien logique suffisant entre les faits allégués et les conditions du droit à la revendication. Par conséquent, dans la présente affaire, il faudrait casser la saisie si l’affidavit faisait état de faits qui ne soutenaient pas logiquement une conclusion de contrefaçon. Bien que la saisie avant jugement soit une procédure exceptionnelle, elle est le véhicule approprié dans ce cas, tel que le prévoit le par. 38(1) L.d.a. Dans un article récent, Laurent Carrière souligne l’importance du par. 38(1) dans l’application de l’art. 734 C.p.c. (L. Carrière, « Voies et recours civils en matière de violation de droits d’auteur au Canada », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit de la propriété intellectuelle (2001), 395, p. 469-470) :

Le paragraphe 38(1) permet au titulaire du droit d’auteur de revendiquer la possession, à titre de propriétaire, des exemplaires contrefaits d’une œuvre et confère dorénavant une assise législative aux procédures de recouvrement de possession saisie avant jugement « si une loi fédérale ou une loi de la province où sont engagées les procédures le (. . .) permet ».

Au Québec, les procédures seront initiées selon le paragraphe 734(1) du Code de procédure civile [. . .] Rappelons qu’aux termes de cette disposition, le saisissant n’a pas à invoquer le péril dans lequel se trouve sa créance. [En italique dans l’original; renvois omis.]

Ainsi, il est important d’analyser de façon contextuelle les conditions d’application de l’art. 734 C.p.c. et ce, dans la perspective de l’art. 38 L.d.a., tout en respectant rigoureusement les règles prescrites par le C.p.c. en matière de saisie avant jugement.

111 Enfin, en cas de saisie faite abusivement ou de mauvaise foi, la partie saisie conservera la possibilité d’intenter un recours en dommages-intérêts selon les règles usuelles de la responsabilité civile.

B. Droit d’auteur

(1) Introduction

112 Bien que l’origine de notre législation soit de common law, il est important de rappeler la genèse et l’importance du droit d’auteur. P.-A. Caron de Beaumarchais qui forma la Société des auteurs dramatiques affirmait en 1777 :

On dit au foyer des théâtres qu’il n’est pas noble aux auteurs de plaider pour le vil intérêt, eux qui se piquent de prétendre à la gloire. On a raison, la gloire est attrayante. Mais on oublie que pour en jouir seulement une année, la nature nous condamne à dîner 365 fois. Il ne s’agit pas pour les auteurs de défendre un privilège, mais le droit sacré entre tous de garder la propriété de leurs œuvres . . .

(Préface de M. Pagnol dans J. Boncompain, Le droit d’auteur au Canada : Étude critique (1971), p. 9)

113 Au Canada, il est bien établi que le droit d’auteur trouve son unique source dans la L.d.a., qui « crée simplement des droits et obligations selon certaines conditions et circonstances établies dans le texte législatif » : Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357, p. 373, repris dans Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467, p. 477. Cependant, la Loi a été rédigée en termes assez généraux et est appelée à s’appliquer dans des contextes divers, voire inédits. Comme le souligne l’auteur Normand Tamaro (Le droit d’auteur : Fondements et principes (1994), p. 5) :

En fait, même si la loi canadienne sur le droit d’auteur a été adoptée en 1921, elle s’interprète d’une manière moderne qui permet de prendre en considération le développement des nouvelles techniques et les théories modernes entourant le geste créatif.

En cas de dispute quant à la signification de certaines dispositions d’une loi, il incombera aux tribunaux de procéder à leur interprétation, en se reportant au sens ordinaire des mots ainsi qu’à l’objet et à l’esprit de la Loi (Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21).

114 Au Canada, la première véritable loi sur le droit d’auteur a été adoptée en 1921 (S.C. 1921, ch. 24) et mise en vigueur en 1924, bien que les toiles fussent déjà protégées par l’Acte de 1875 sur la propriété littéraire et artistique, S.C. 1875, ch. 88, loi validée par le Parlement britannique par The Canada Copyright Act, 1875 (R.‑U.), 38 & 39 Vict., ch. 53. (Pour une analyse sur les sources du droit d’auteur au Canada, voir P.-E. Moyse, « La nature du droit d’auteur : droit de propriété ou monopole? » (1998), 43 R.D. McGill 507.) Quant à la loi de 1921, elle a été conçue afin de permettre aux auteurs canadiens de profiter de la protection offerte par les dispositions de la Convention de Berne, adoptée en 1886 et ratifiée par la Grande-Bretagne au nom du Canada. Celle-ci visait à instituer un code international et à créer une union d’États « pour la protection des droits des auteurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques » (Convention de Berne révisée, art. 1). De façon générale, le droit d’auteur permet à son titulaire d’empêcher le plagiat et la dissémination non autorisée d’une œuvre originale. Ce sont donc ces actes mêmes qui sont proscrits, sans égard à leur objet, qu’il soit vénal ou autre. Le droit d’auteur s’apparente par ailleurs, à certains égards, à un droit réel, notamment en ce qu’il est exclusif et opposable à tous. L’objet intangible de sa protection le distingue cependant d’un droit sur une chose matérielle. En somme, la nature sui generis du droit d’auteur fait en sorte que toute analogie avec d’autres droits doit être faite avec circonspection.

115 Le droit d’auteur n’a par ailleurs pas pour objet de protéger les idées ou opinions exprimées par le créateur, mais plutôt les différents moyens et formes par lesquels ces idées sont communiquées (J. S. McKeown, Fox Canadian Law of Copyright and Industrial Designs (3e éd. 2000), p. 60; Cartwright c. Wharton (1912), 25 O.L.R. 357 (H.C.); Stevenson c. Crook, [1938] Ex. C.R. 299, p. 307; L. B. (Plastics) Ltd. c. Swish Products Ltd., [1979] R.P.C. 551 (H.L.)). Autrement dit, c’est l’expression formelle de ces idées ou opinions qui jouit de la protection du droit d’auteur.

116 D’autre part, il est important de rappeler que les sources du droit d’auteur canadien sont multiples et s’inspirent notamment de la tradition de common law et des notions civilistes continentales. Comme le souligne l’auteur Moyse, loc. cit., p. 562 :

Ce que révèle très certainement le terme de « copy‑right », c’est la fonction même du droit d’auteur. Il s’agit d’un droit exclusif et, pour ce qui est de la partie relative à l’exploitation commerciale de l’œuvre, d’un véritable monopole de reproduction. [. . .] Le droit canadien a hérité de ce trait tout en restant, du fait notamment de l’influence du Québec, réceptif aux doctrines françaises. C’est ici tout à l’honneur de notre droit puisque le législateur canadien est porté plus que tout autre à rester attentif aux développements extérieurs afin de modeler ses propres règles.

. . . On trouve ainsi dans les lois canadiennes la volonté de consacrer un droit centré autour de la personne de l’auteur — ce qui reste une émanation des structures civilistes du droit de propriété — et un droit définitivement dynamique, orienté vers sa fonction économique — ce qui reprend les théories soutenant le concept de monopole.

La législation canadienne doit donc s’interpréter à la lumière du contexte historique, des développements jurisprudentiels et législatifs internes et des conventions internationales.

(2) Contrefaçon : les droits en cause

(a) Droit d’auteur et droits moraux

117 La L.d.a. pourvoit à la fois à la protection du droit d’auteur défini au par. 3(1) et des droits moraux de l’auteur, notamment aux art. 14.1 et 14.2. Si les fins visées par ces droits se recoupent à certains égards, il demeure que ce sont là des instruments juridiques tout à fait différents, tant dans leur définition que dans leur portée.

118 Le droit d’auteur (copyright en anglais) protège contre l’appropriation et la dissémination illicites de l’expression créative. À l’égard d’une œuvre, ce droit comporte le droit de : (i) « produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque », (ii) « d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public », (iii) « d’en publier la totalité ou une partie importante », ainsi qu’une série d’autres droits dérivés de ces droits fondamentaux (par. 3(1) L.d.a.). C’est un droit de nature patrimoniale qui peut faire l’objet d’une cession, comme l’indique le par. 13(4) L.d.a.

119 L’auteur J. Herman, dans « Moral Rights and Canadian Copyright Reform : The Impact on Motion Picture Creators » (1989-1990), 20 R.D.U.S. 407, p. 411, définit l’analyse de l’objet du concept de droit d’auteur (copyright en anglais) et de sa relation avec la société de la façon suivante :

[traduction] La relation entre l’artiste et la société peut être décrite en des termes économiques clairs : la société demande à ses membres de partager avec elle les fruits de leur travail intellectuel. Les artistes répondent à cette demande; toutefois, si la société reconnaît le droit de propriété d’un artiste sur son travail intellectuel, il peut fixer des conditions et exiger un prix pour l’usage qu’elle en fait. Le droit d’auteur confère au créateur un monopole d’exploitation de son œuvre en public dans son propre intérêt économique.

120 Pour leur part, les droits moraux, inspirés par la notion continentale civiliste du droit d’auteur, s’attachent principalement à la protection de l’intégrité et de la paternité de l’œuvre (par. 14.1(1) L.d.a.), celle-ci étant alors considérée comme une extension de la personnalité de l’auteur. Il s’agit donc de droits extra-patrimoniaux, par définition incessibles (par. 14.1(2) L.d.a.). Pour une analyse sur l’étendue et l’application des droits moraux au Canada, voir : É. Colas, « Le droit moral de l’artiste sur son œuvre » (1981), 59 R. du B. can. 521; M. Goudreau, « Le droit moral de l’auteur au Canada » (1994), 25 R.G.D. 403.

121 Par ailleurs, mon collègue, le juge Binnie, avance que le présent litige découle des divergences conceptuelles entre : « le droit d’auteur de la tradition civiliste continentale et le copyright de la tradition anglaise » (par. 6). Je ne peux souscrire à ce point de vue. La disposition du présent litige est exclusivement réglée par les aspects de la notion anglaise de copyright. Les notions de droits moraux, comme je vais l’expliciter plus loin, sont inapplicables aux faits de la présente affaire.

122 En somme, l’objet du droit d’auteur (copyright en anglais), contrairement aux droits moraux, est un droit sur l’œuvre et non un droit personnel. Comme le souligne avec justesse l’auteur Stephen Stewart dans son traité intitulé International Copyright and Neighbouring Rights (2e éd. 1989), l’élément-clé est l’œuvre incluant son support matériel, et non l’idée de l’œuvre (aux p. 7-8) :

[traduction] Le droit d’auteur est tout simplement le droit d’empêcher la reproduction d’un ouvrage matériel. Il vise à protéger son titulaire contre toute reproduction ou tout usage non autorisé de cet ouvrage. Il s’agit essentiellement d’un concept négatif. C’est le droit d’empêcher les gens d’agir sur quelque chose qui vous appartient et que quelqu’un d’autre s’est approprié. Il porte sur le support matériel plutôt que sur la création. Le droit d’auteur, comme le nom anglais de ce droit l’indique (copyright), était à l’origine le droit d’empêcher la production de copies, c’est-à-dire la reproduction. [Je souligne.]

123 De plus, dans l’affaire Apple Computer, Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173 (1re inst.), p. 200, le juge Reed énonce avec justesse l’objet de la L.d.a. :

[L]a Loi sur le droit d’auteur a toujours eu pour but de créer un certain monopole. Elle ne contient aucune distinction relative à l’objectif visé par l’œuvre créée, que ce soit le divertissement, l’enseignement ou autre. À mon avis, la Loi avait deux buts : encourager la publication d’œuvres, pour « l’avancement de la science », et protéger et récompenser les efforts intellectuels des auteurs, pendant un certain temps.

À la lumière de ces constatations, il est donc nécessaire, afin de déterminer s’il y a eu contrefaçon, de se pencher sur le concept de reproduction.

(b) Reproduction qui a fait l’objet d’un acte contraire à la présente loi

124 Le paragraphe 38(1) L.d.a. dispose :

125 Une saisie effectuée en vertu du par. 38(1) L.d.a. requiert donc l’existence d’exemplaires contrefaits d’œuvres ou de tout autre objet du droit d’auteur. Comme je l’ai précédemment expliqué, l’issue du présent litige repose entièrement sur la détermination de la question de la contrefaçon.

126 L’article 2 L.d.a. définit la « contrefaçon » comme suit :

b) à l’égard d’une prestation sur laquelle existe un droit d’auteur, toute fixation ou reproduction de celle‑ci qui a été faite contrairement à la présente loi ou qui a fait l’objet d’un acte contraire à la présente loi;

c) à l’égard d’un enregistrement sonore sur lequel existe un droit d’auteur, toute reproduction de celle‑ci qui a été faite contrairement à la présente loi ou qui a fait l’objet d’un acte contraire à la présente loi;

d) à l’égard d’un signal de communication sur lequel existe un droit d’auteur, toute fixation ou reproduction de la fixation qui a été faite contrairement à la présente loi ou qui a fait l’objet d’un acte contraire à la présente loi. [Je souligne.]

127 L’expression « tout autre objet de ce droit d’auteur » figurant au par. 38(1) L.d.a. fait référence aux notions de prestation, d’enregistrement sonore et de signal de communication mentionnées aux al. b), c) et d) de la définition de contrefaçon (McKeown, op. cit., p. 667). Il appert également du libellé des différents alinéas composant cette définition que la contrefaçon suppose une reproduction comportant un aspect d’illicéité.

128 La contrefaçon à l’égard d’une œuvre sur laquelle existe un droit d’auteur est définie à l’art. 2 L.d.a. comme « toute reproduction, y compris l’imitation déguisée, qui a été faite contrairement à la présente loi ou qui a fait l’objet d’un acte contraire à la présente loi ». Ainsi, la contrefaçon peut découler de deux sources distinctes : (i) une reproduction faite contrairement à la L.d.a. ou (ii) une reproduction qui a fait l’objet d’un acte contraire à celle-ci.

129 Dans le cas d’une reproduction faite contrairement à la Loi , c’est l’acte de reproduction lui-même qui est illicite. Ce qui est visé par cet élément de la définition, ce sont les reproductions d’œuvres effectuées en violation du par. 3(1) L.d.a., qui empêche de produire ou de reproduire une œuvre sous une forme matérielle quelconque.

130 Dans le cas d’une reproduction qui a fait l’objet d’un acte contraire à la Loi, la reproduction elle-même n’a pas nécessairement constitué une violation de la L.d.a. Elle a plutôt fait l’objet d’un acte contraire à cette loi. L’on peut alors s’interroger quant à savoir si l’expression « reproduction [ayant] fait l’objet d’un acte contraire à la [. . .] loi » requiert la commission d’actes contraires au par. 3(1) L.d.a. (art. 27 L.d.a.), ou si elle peut faire référence à une reproduction ayant uniquement donné lieu à une violation des droits moraux de l’auteur (art. 28.1 L.d.a.).

131 L’intimé soutient qu’une reproduction violant les droits moraux donne lieu à contrefaçon, alors que les appelants soutiennent que seule une violation du droit d’auteur de l’art. 3 L.d.a. (le droit de produire et reproduire, le droit de représenter et le droit de publier) peut en faire autant. En toute déférence, je suis d’avis qu’une interprétation appropriée de la Loi mène à la conclusion qu’une simple violation des droits moraux ne peut équivaloir à contrefaçon. Une violation du droit d’auteur décrit à l’art. 3 L.d.a. est requise.

132 D’abord, dans son acception la plus usuelle, la contrefaçon d’une œuvre est synonyme de plagiat, ou d’appropriation illicite. L’on considère donc généralement que pour qu’il y ait contrefaçon, il faut qu’il y ait copie ou appropriation illicite, indépendamment de tout autre délit concomitant (par exemple une violation des droits moraux). Selon moi, c’est cette définition que la Loi adopte.

133 Le paragraphe 38(1) L.d.a. énonce que le titulaire du droit d’auteur peut recouvrer la possession de tous les exemplaires contrefaits d’œuvres ou de tout autre objet de ce droit d’auteur. Ainsi, le droit de prendre possession d’exemplaires contrefaits est conféré au titulaire du droit d’auteur et non à l’auteur lui-même. Or, le titulaire du droit d’auteur et l’auteur peuvent être une seule et même personne autant que deux personnes différentes. Dans ce dernier cas, il serait peu logique qu’un titulaire du droit d’auteur autre que l’auteur lui-même puisse recouvrer la possession d’exemplaires d’une œuvre dont la reproduction aurait uniquement fait l’objet d’une violation des droits moraux de l’auteur. Car, comme je l’ai précédemment évoqué, ces droits s’attachent exclusivement à la personnalité de l’auteur et sont incessibles. C’est pourtant à ce résultat que conduirait l’interprétation élargie de l’expression « reproduction [ayant] fait l’objet d’un acte contraire à la [. . .] loi » proposée par l’intimé.

134 Par ailleurs, la définition de contrefaçon à laquelle la loi fait référence mentionne « une œuvre sur laquelle existe un droit d’auteur ». Aussi, il semble que ce soit uniquement la présence d’une violation du droit d’auteur qui justifie l’octroi des mesures comprises au par. 38(1) L.d.a. Dans le cas d’une œuvre, par conséquent, une « reproduction [ayant] fait l’objet d’un acte contraire à la [. . .] loi » fait uniquement référence à une reproduction ayant fait l’objet d’un acte contraire au par. 3(1) L.d.a. L’historique législatif des dispositions en cause confirme cette conclusion. En effet, les dispositions concernant les droits moraux ont été ajoutées en 1988 (L.R.C. 1985, ch. 10 (4e suppl.), auparavant L.C. 1988, ch. 15), alors que le sens du par. 38(1) L.d.a. et de la définition de contrefaçon sont, à toutes fins pratiques, toujours demeurés identiques depuis l’adoption de la Loi en 1921.

135 Néanmoins, comme je l’expliquerai plus loin dans l’analyse, je suis d’avis qu’en l’espèce les appelants ont illégalement procédé à la reproduction des œuvres de l’intimé sous une forme matérielle quelconque en violation du par. 3(1) L.d.a. Une analyse plus approfondie est donc nécessaire afin de cerner la portée de l’application du par. 3(1) L.d.a.

136 Le paragraphe 3(1) L.d.a. dispose :

137 Je retiens de ce paragraphe trois concepts distincts qui s’avèrent cruciaux pour la résolution du présent litige. D’abord, le par. 3(1) accorde le « droit exclusif de produire ou reproduire »; ensuite, il protège l’intégralité « ou une partie importante de l’œuvre »; enfin il spécifie que la protection s’étend à l’œuvre « sous une forme matérielle quelconque ». Voyons comment s’articulent ces concepts.

(i) Le droit exclusif de produire ou reproduire : définition

138 Mon collègue, le juge Binnie, accepte les prétentions des appelants et adopte une interprétation restrictive de la notion de reproduction. Il ne pourrait y avoir reproduction que s’il y a multiplication. Avec déférence, je ne peux souscrire à une telle interprétation. Le verbe « reproduire » supposerait une augmentation du nombre total de copies. C’est là, de prime abord, une interprétation que le sens ordinaire de ce verbe soutient plutôt mal. Je note que Le Nouveau Petit Robert (2000) le définit comme suit :

. . . 1539, « produire de nouveau » [. . .] 1. Répéter, rendre fidèlement, donner l’équivalent de (qqch.). [. . .] v. imiter, représenter; rendre. [. . .] 2. Faire que (une chose déjà produite) paraisse de nouveau. [. . .] Créer, faire exister des choses semblables ou identiques à (un modèle). v. copier [. . .] imprimer, lithographier, photocopier, photographier, polycopier. 3. Par ext. Constituer une réplique, une image de (un original). [Je souligne; en caractère gras dans l’original.]

139 Ainsi, il appert que le sens premier et essentiel du terme « reproduire » tel que retrouvé au par. 3(1) L.d.a. est « produire de nouveau », ou encore « répéter », « copier », « rendre fidèlement » ou « donner l’équivalent ». En ce sens, pour qu’une œuvre soit reproduite, il n’est absolument pas nécessaire de démontrer une augmentation du nombre total de copies de celle-ci. La nature de la protection octroyée par droit d’auteur vient confirmer une telle interprétation.

140 En effet, comme l’affirmait le juge Reed, toujours dans l’affaire Apple Computer, supra, p. 193, conf. par [1988] 1 C.F. 673 (C.A.), et par notre Cour, [1990] 2 R.C.S. 209, qui rappelons-le adopta intégralement les motifs du juge Reed, la notion de reproduction doit être interprétée libéralement. La législation est rédigée en termes généraux afin d’inclure les technologies nouvelles de reproduction :

[L]es premiers mots du paragraphe 1(2), devenu l’article 3 de la Loi, ont été rédigés intentionnellement de façon assez générale pour comprendre les technologies nouvelles qui n’avaient pas encore été conçues au moment de l’adoption de la Loi.

141 Le paragraphe 3(1) L.d.a. a comme but premier de permettre à l’auteur de bénéficier des fruits de son œuvre. Malgré le fait que la législation ait été rédigée au début du dernier siècle, l’utilisation de termes généraux par le législateur permet à la L.d.a. d’évoluer et de s’adapter aux nouvelles réalités sociales et technologiques.

(ii) La reproduction d’une partie importante de l’œuvre

142 Pour saisir l’essence de la notion de reproduction, il faut interpréter la loi en gardant à l’esprit que le législateur n’a pas uniquement protégé le droit de reproduire la totalité de l’œuvre, mais également une partie importante de celle-ci. En effet, le législateur ne parle pas pour rien dire et s’il a spécifié au par. 3(1) qu’il est prohibé non seulement de reproduire la totalité d’une œuvre mais également « une partie importante de l’œuvre », il faut donc tenir compte non pas uniquement de l’aspect quantitatif, mais également de l’aspect qualitatif. Ainsi, comme le soulignait le juge Teitelbaum, dans l’affaire Compagnie Générale des Établissements Michelin--Michelin & Cie c. Syndicat national de l’automobile, de l’aérospatiale, du transport et des autres travailleurs et travailleuses du Canada (TCA-Canada), [1997] 2 C.F. 306 (1re inst.), par. 50 :

L’expression « partie importante » n’est pas définie dans la Loi sur le droit d’auteur. La jurisprudence a décidé que la qualité, davantage que la simple quantité, est l’élément clef de la reproduction : dans U & R Tax Services Ltd. c. H & R Block Canada Inc. (1995), 62 C.P.R. (3d) 257 (C.F. 1re inst.), aux pages 268 et 269, le juge Richard a dit que la reproduction d’une partie importante est une question de fait à l’égard de laquelle la Cour examine si le contrefacteur présumé s’est approprié les traits distincts de l’œuvre originale. [Je souligne.]

143 Ainsi, l’analyse de l’aspect qualitatif est donc un élément essentiel de l’analyse du par. 3(1) L.d.a. En effet, si on se limite à l’aspect quantitatif, alors n’importe quel individu pourrait s’approprier une partie importante d’une œuvre et la reproduire à grande échelle tout en prétendant qu’il n’y a pas de multiplication de l’œuvre et donc respect de la L.d.a. Une telle interprétation restrictive serait contraire au but et à l’objet de la L.d.a. Comme le souligne l’auteur Tamaro, op. cit., p. 93, dans son traité sur le droit d’auteur :

Le droit de reproduire l’œuvre ou une partie importante de celle-ci signifie alors reprendre l’œuvre sous une forme modifiée. Ceci nous ramène à la notion de partie importante d’une œuvre, qui laisse entendre que le droit de reproduire une œuvre comporte le droit de la reproduire quant à toutes ses parties essentielles. [Je souligne.]

144 Donc, l’analyse restrictive se limitant à l’aspect quantitatif ne peut se concilier avec une interprétation téléologique de la protection conférée à une partie importante de l’œuvre. L’aspect qualitatif d’une œuvre est protégé par le par. 3(1) L.d.a. et une analyse restrictive uniquement basée sur la multiplication de l’œuvre ne saurait lui octroyer la protection nécessaire et ignorerait le concept de « partie importante de l’œuvre » qui se trouve protégé par le par. 3(1) L.d.a.

(iii) Reproduire sous une forme matérielle quelconque

145 Pour le juge Binnie, « [l]à où on avait une seule affiche au départ, on a toujours une seule affiche » (par. 38). Je ne peux partager son opinion. La notion d’« œuvre » renvoie à toute forme d’expression matérialisée et originale (Tamaro, op. cit., p. 84). L’œuvre est, pour ainsi dire, l’aboutissement matériel du processus de création. La fixation à un support matériel constitue une condition sine qua non de la production d’une œuvre. Ainsi, « produire » une œuvre fait référence à une première matérialisation et la « reproduire » à toute fixation matérielle ultérieure qui s’inspire (au sens causal) de la première fixation.

146 Par conséquent, « reproduire [une] œuvre, sous une forme matérielle quelconque » équivaut simplement à « rematérialiser » ce qui existait déjà sous une première forme matérielle. Celui qui s’inspire de la matérialisation originale afin de procéder à une matérialisation subséquente reproduit donc l’œuvre sous une forme matérielle quelconque. Il fait alors naître l’œuvre une seconde fois.

147 La fixation matérielle étant essentielle à la production d’une œuvre, elle l’est aussi à sa reproduction. La fixation à un nouveau support matériel constitue donc l’élément fondamental de l’acte de « reproduire [. . .] sous une forme matérielle quelconque ». Cependant, alors que l’œuvre est originale, sa reproduction, elle, ne l’est forcément plus. Reproduire une œuvre consiste donc essentiellement en la fixation matérielle ultérieure et non originale d’une première fixation matérielle originale. Un tel comportement relève du plagiat et constitue une violation des droits du titulaire du droit d’auteur trouvés au par. 3(1) L.d.a.

148 L’on fera peut-être remarquer que les expressions « reproduire une œuvre » et « reproduire une œuvre, sous une forme matérielle » sont pléonastiques. Car reproduire une œuvre implique dans tous les cas une nouvelle matérialisation issue de la matérialisation d’origine. Cependant, le par. 3(1) ne se limite pas à l’expression « reproduire [. . .] sous une forme matérielle »; il parle plutôt de « reproduire [. . .] [une] œuvre, sous une forme matérielle quelconque » (je souligne). Cette phraséologie est utile et judicieuse en ce qu’elle reconnaît qu’une œuvre peut être reproduite même si le nouveau support matériel est différent.

149 Cela étant, il devient clair qu’une multiplication du nombre de copies d’une œuvre ne constitue pas un élément essentiel de l’acte de « reproduire [. . .] sous une forme matérielle quelconque ». Peu importe que le procédé qui donne lieu à une nouvelle matérialisation en fasse par ailleurs disparaître une autre; tout ce qui importe, c’est que survienne un nouvel acte de fixation. Ainsi, ce que l’on compte afin de déterminer s’il y a eu reproduction, ce n’est pas le nombre total de copies de l’œuvre en existence suite à la rematérialisation, mais bien le nombre de matérialisations survenues dans le temps.

150 À cet égard, l’analyse que fait le juge Hugessen dans l’affaire Apple Computer, Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1988] 1 C.F. 673 (C.A.), p. 694, du concept « sous une forme matérielle quelconque » est fort pertinente à la solution du présent litige :

Nous avons déjà vu que la loi définit le droit d’auteur comme désignant, entre autres, le droit exclusif de produire ou de reproduire une œuvre sous une forme matérielle quelconque. J’estime qu’il est possible d’interpréter ces termes de manière à leur faire comprendre par déduction nécessaire le droit exclusif de produire le support sur lequel cette œuvre sera reproduite ou, pour exprimer les choses autrement, le droit exclusif de produire tout ce qui peut être utilisé ou être destiné à être utilisé dans la reproduction de l’œuvre visée. J’estime qu’une telle interprétation non seulement est possible mais s’impose lorsque les termes introductifs du paragraphe 3(1) se trouvent replacés dans le contexte de l’ensemble de ce paragraphe et des autres articles de la Loi sur le droit d’auteur. [Je souligne.]

151 Seule une telle interprétation peut s’harmoniser avec les trois éléments qui ont fait l’objet de notre analyse quant au par. 3(1) L.d.a. Comme l’affirme l’auteur Tamaro, op. cit., p. 93 :

S’il en allait autrement, une nouvelle fixation matérielle d’une œuvre sous une forme modifiée, ou encore sa fixation sur un médium différent, serait permise à tous. Nous n’en sommes plus là, et le titulaire du droit de reproduire une œuvre dispose du droit exclusif d’autoriser une adaptation de son œuvre; on parlera alors, par exemple, d’une œuvre dérivée, d’une adaptation ou d’une reproduction transformée.

152 De plus, le fait de déterminer si l’on est en présence d’une reproduction illégale est une question de fait et doit s’apprécier selon les faits de chaque cas. Lord Evershed dans l’affaire Ladbroke (Football) Ltd. c. William Hill (Football) Ltd., [1964] 1 W.L.R. 273 (H.L.), p. 283, soulignait que :

[traduction] [C]e qui constitue dans un cas d’espèce la reproduction d’une partie importante [. . .] ne peut être défini de façon précise; il s’agit plutôt d’une question de fait et de degré. Cela dépendra donc non seulement de l’étendue matérielle de la reproduction, mais aussi de l’importance réelle de ce qu’on s’est approprié. [Je souligne.]

153 Enfin, il est propice de rappeler, qu’une reproduction d’un article dérivé de l’œuvre est également une reproduction illicite. Le juge Simonds dans l’affaire King Features Syndicate Inc. c. O. and M. Kleemann, Ltd., [1940] 2 All E.R. 355 (Ch. Div.), p. 359, affirmait :

[traduction] Ne doit pas entrer en ligne de compte la question de savoir si l’article contrefait provient directement ou indirectement de l’œuvre originale. Le critère applicable est objectif. Il s’agit de savoir si l’œuvre originale, ou une partie importante de cette dernière, a été reproduite. Si tel est le cas, le fait de dire qu’elle a été copiée d’une œuvre produite avec ou sans licence, elle‑même copiée de l’original, ne constitue pas une réponse valable. La jurisprudence appuie amplement cette proposition. [. . .] dans Ex p. Beal [. . .] :

Quand l’objet d’une image est reproduit, il n’est pas important de se demander si la reproduction est faite directement à partir de l’image ou au moyen d’autres copies . . .

Ce point de vue en matière de droit d’auteur n’a jamais été mis en doute, je crois, et il relève du gros bon sens. [Renvois omis.]

154 Ainsi, contrairement à ce que soutient mon collègue, le juge Binnie, au par. 65, je suis d’avis qu’en se basant sur le par. 3(1) L.d.a., l’analyse demeure la même que la reproduction soit tirée de l’œuvre originale ou d’une copie. Il faut, dans les deux cas, se demander s’il s’agit d’une reproduction de l’œuvre ou d’une partie importante de cette dernière.

155 Par ailleurs, il est important de distinguer entre le support matériel protégé par le par. 3(1) L.d.a. et qui est inextricablement lié à l’œuvre, et la notion de « structure » qui se retrouve au par. 28.2(3) L.d.a. Mon collègue interprète la version anglaise de l’al. 28.2(3)a) qui précise que : « a change in [. . .] the physical structure containing a work [. . .] shall not, by that act alone, consitute [. . .] modification of the work » et il soutient qu’une modification de l’œuvre est une violation des droits moraux de l’auteur et non de ses droits économiques (par. 17 et 60). Je ne peux souscrire à ce point de vue. Une telle interprétation serait contraire à l’intention du législateur. Il est important de commencer en comparant les deux versions du par. 28.2(3) :

28.2 . . .

(3) For the purposes of this section,

(a) a change in the location of a work, the physical means by which a work is exposed or the physical structure containing a work, or

(b) steps taken in good faith to restore or preserve the work

shall not, by that act alone, constitute a distortion, mutilation or other modification of the work.

28.2 . . .

156 Deux commentaires s’imposent. Dans un premier temps, mon collègue met l’accent sur le terme « shall not ». Or, une analyse comparée démontre que le législateur insiste plutôt sur le concept de « shall not, by that act alone » qui correspond à « ne constitue pas nécessairement » dans la version française. En employant le négatif, il permet aux auteurs de démontrer qu’un changement de structure peut constituer une modification de l’œuvre et porter préjudice à l’intégrité de l’auteur, violant ainsi ses droits moraux.

157 Dans un second temps, mon collègue semble vouloir donner au concept de « physical structure containing a work » que le législateur rend par « la structure qui [. . .] contient [l’œuvre] » une signification qui ne peut résister à une analyse du concept d’œuvre (work en anglais). À mon avis, en se référant au concept de structure et non au concept de support matériel (par. 3(1) L.d.a.), le législateur apporte une distinction vitale et fait plutôt référence, au par. 28.2(3) L.d.a., à une structure qui est superposée à l’œuvre. Comme le juge Binnie l’a souligné dans son analyse du droit d’auteur (copyright en anglais), ce dernier ne protège pas les idées mais seulement les œuvres. Une œuvre, comme je l’ai expliqué précédemment, inclut nécessairement le support matériel. Une modification du support matériel est prohibée par le par. 3(1) L.d.a., tandis que la modification d’une structure qui contient l’œuvre sera prohibée par le par. 28.2(3) si l’auteur démontre que la nouvelle structure porte préjudice à l’intégrité de son œuvre (work).

158 Enfin, qu’une matérialisation ait pour conséquence d’en détruire une autre est sans pertinence aucune quant il s’agit de déterminer ce que signifie « reproduire [. . .] sous une forme matérielle quelconque ». Évidemment, lorsqu’une personne reproduit une œuvre tout en en détruisant une copie, on suppose qu’elle y trouve un quelconque avantage. Par exemple, en l’espèce, les appelants vendaient les entoilages d’œuvres de l’intimé beaucoup plus cher que les reproductions papier. Cependant, il y aurait reproduction illicite même si le procédé de rematérialisation causait une perte économique par la destruction d’une autre copie.

(3) Entoilage et contrefaçon

159 Il reste maintenant à traiter la question qui constitue toute l’assise du présent litige : l’entoilage d’une affiche papier représentant une œuvre donne-t-il lieu à un acte de contrefaçon? Pour qu’il y ait contrefaçon il faut qu’il y ait eu violation du droit d’auteur conféré par le par. 3(1) L.d.a. L’article 27 L.d.a. définit une telle violation comme « l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir ». En somme, pour qu’il y ait contrefaçon, il faut qu’il y ait plagiat ou appropriation illicite d’une œuvre. Dans le cas d’une peinture, il y aura notamment contrefaçon lorsque la totalité ou partie importante de celle-ci aura été reproduite sous une forme matérielle quelconque au sens du par. 3(1) L.d.a.

160 L’intimé a autorisé de façon très détaillée la reproduction de ses œuvres par ses éditeurs (notamment É.G.I.). La preuve établit que les affiches papier entoilées par les appelants ont toutes été achetées de É.G.I.

161 Les appelants plaident que les entoilages des reproductions papier des œuvres de l’intimé n’ont pas donné lieu à des violations du droit d’auteur de celui-ci. Ils soutiennent, d’une part, que le contrat entre l’intimé et É.G.I. permettait de reproduire les œuvres sous toute forme matérielle que ce soit. Ils plaident par ailleurs que l’entoilage ne donne pas lieu, en fin de compte, à une augmentation du nombre total de copies de l’œuvre. Aussi n’auraient-ils pas reproduit les œuvres sous une forme matérielle quelconque en contravention du par. 3(1) L.d.a. Ils n’auraient fait subir qu’un simple transfert de support à l’image représentée, ce qui ne serait pas contraire à la Loi.

162 Il s’agit donc d’abord de déterminer l’étendue des droits de reproduction qui ont été accordés, ce qui établira du même coup l’étendue des droits que l’intimé a conservés. Cette détermination requiert un examen simultané de certaines dispositions de la Loi et des termes du contrat entre l’intimé et É.G.I. Il s’agira ensuite de déterminer si transférer l’image d’un support matériel à un autre équivaut à « produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque » au sens du par. 3(1) L.d.a.

163 (4) Interprétation du contrat

Le paragraphe 13(4) de la loi prévoit la possibilité pour le titulaire du droit d’auteur de le céder ou de concéder, par une licence, un intérêt quelconque dans celui- ci :

13. . . .

Le titulaire du droit d’auteur peut ainsi disposer de son droit en totalité ou en partie, d’une façon générale ou en mettant certaines restrictions, notamment quant au support matériel. Il conserve cependant le reliquat des droits exclusifs de reproduction qu’il n’a pas cédés.

164 Mon collègue, le juge Binnie, s’appuie sur le témoignage de l’intimé Théberge afin de démontrer que la nature des violations au droit d’auteur est non pas économique mais morale et par le fait même que le par. 3(1) ne trouve pas application. Or, le témoignage de l’intimé n’est pas pertinent pour la solution du présent litige. L’intimé est un peintre, il n’est pas un juriste. Il n’est pas un spécialiste en matière de propriété intellectuelle. Il a cependant signé un contrat dans lequel il a énoncé les conditions auxquelles il a autorisé la reproduction de ses œuvres. Le contrat est sans équivoque et n’est pas remis en question. C’est ce dernier qu’il faut analyser et non pas le témoignage de l’intimé.

165 D’ailleurs, cette partie du témoignage de l’intimé vient aussi appuyer l’existence d’une contrefaçon eu égard à la notion de droit d’auteur (copyright en anglais) selon le par. 3(1) L.d.a. puisqu’il évoque l’impact économique négatif qu’auront, par une commercialisation abusive, les reproductions sur les œuvres originales de l’auteur. Comme le souligne l’auteur McKeown, op. cit., p. 426-427 :

[traduction] Lors de l’examen de la question de savoir si le défendeur s’est approprié une partie importante de l’œuvre du demandeur, il faut mettre l’accent sur le fait que l’œuvre du défendeur entre en concurrence avec celle du demandeur, qu’elle peut lui être substituée ou qu’elle nuira à une œuvre que le demandeur peut publier dans le futur.

166 De prime abord, la question de la nature juridique du contrat entre l’intimé et É.G.I. pourrait susciter un certain débat. En effet, on peut se demander s’il s’agit d’une cession ou d’une simple concession (ou licence). Dans le premier cas, il s’agirait de la cession du droit exclusif et opposable à tous de produire et reproduire sous quelque forme matérielle que ce soit, alors que dans l’autre, il ne s’agirait que de l’octroi d’un « intérêt » personnel, l’intimé conservant par ailleurs tout son droit. L’imposition de tirages limités, notamment, suggère qu’il s’agit ici d’une simple concession, ou licence. Quoi qu’il en soit, je ne crois pas qu’il s’avère nécessaire de procéder à une telle caractérisation aux fins du présent litige. Un simple examen des dispositions contractuelles visant le support matériel autorisé suffit pour conclure que l’intimé n’a jamais eu l’intention de céder la totalité de son droit de reproduire les œuvres visées sous une forme matérielle quelconque. Tout ce qu’il a cédé, c’est le droit de reproduire ces œuvres sur support papier, excluant par le fait même la reproduction sous toute autre forme matérielle.

167 Le contrat doit s’interpréter selon les directives générales offertes aux art. 1425 à 1432 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64 (« C.c.Q. »). Les dispositions suivantes sont particulièrement pertinentes :

1425. Dans l’interprétation du contrat, on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes utilisés.

1426. On tient compte, dans l’interprétation du contrat, de sa nature, des circonstances dans lesquelles il a été conclu, de l’interprétation que les parties lui ont déjà donnée ou qu’il peut avoir reçue, ainsi que des usages.

1427. Les clauses s’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l’ensemble du contrat.

1429. Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat.

1431. Les clauses d’un contrat, même si elles sont énoncées en termes généraux, comprennent seulement ce sur quoi il paraît que les parties se sont proposé de contracter.

168 Le contrat s’intitule « Droit de publication et de diffusion » et débute par la mention suivante :

Par les présentes, l’ARTISTE cède à l’ÉDITEUR le DROIT DE PUBLIER les PRODUITS décrits à partir de l’ŒUVRE mentionnée, selon les TIRAGES autorisés et moyennant les COMPENSATIONS et les CONDITIONS ci-indiquées. [Je souligne.]

Il s’agit donc de prime abord de l’octroi d’un droit de publier certains produits confectionnés à partir de l’œuvre originale, et non d’un droit non qualifié de diffuser des copies de cette œuvre sous quelque aspect matériel que ce soit (art. 1431 C.c.Q.).

169 Une interprétation de l’ensemble des dispositions contractuelles montre que le droit conféré se limite à la seule reproduction sur produits papier (affiches, cartes ou autres produits de papeterie). Il n’y est nullement question de la possibilité de commercialiser des produits dont le support serait autre que du papier. Les droits accordés n’incluent donc pas celui d’apposer une image représentant une œuvre de l’intimé sur une toile. Plusieurs éléments du contrat appuient cette conclusion.

170 D’abord, sous la rubrique « Le(s) produit(s) », il est mentionné : « Reproduction 50 x 60cm - 19,7 x 23,6. No. 6304 et/ou cartes et/ou papeterie » (je souligne). Ensuite, la rubrique « Le(s) tirage(s) » mentionne « Maximum dix mille (10 000) reproductions et/ou cent mille (100 000) cartes et/ou papeterie selon avis ». Enfin, sous la rubrique « Les compensations », il est stipulé que « [l]’éditeur remettra gratuitement à l’artiste vingt-cinq (25) reproductions et/ou cent (100) cartes à titre d’épreuves d’artiste » (je souligne).

171 L’utilisation au contrat du terme « reproduction » peut, à première vue, susciter une certaine ambiguïté, puisque celui-ci porte plus d’une signification. Dans son acception la plus générale, il peut simplement faire référence à tout objet copié d’un original. Cependant, sitôt qu’on prend acte du contexte propre au contrat entre l’intimé et É.G.I. (art. 1429 C.c.Q.), on découvre que ce n’est pas là le sens qu’il faut lui donner.

172 D’abord, la nature du contrat doit être prise en compte (art. 1426 C.c.Q.) : il s’agit d’un contrat entre l’intimé et un éditeur dont l’entreprise consiste à publier des reproductions papier. Il serait donc plutôt incongru que le contrat permette toute « reproduction » de l’œuvre au sens le plus général du terme. Ensuite, la mention « No. 6304 » qui suit les dimensions des reproductions autorisées et fait partie de la description de ces mêmes reproductions semble suggérer le choix d’un certain standard de papier ou de feuille. Enfin, lorsqu’on constate que l’éditeur s’est engagé à remettre gratuitement à l’artiste 25 de ces « reproductions », on ne peut que conclure que ce que l’on nomme « reproduction », ce sont en fait des affiches papier. Ce serait en effet défier toute logique que de suggérer que l’intimé ait pu acquiescer à ce que lui soient remises 25 « reproductions », au sens le plus large, de ses œuvres à titre de compensation. En somme, il ne fait à mon avis aucun doute que seules des reproductions sur support papier, au sens d’affiches ou de « posters », ont été autorisées par l’intimé.

173 D’autres dispositions du contrat viennent asseoir cette interprétation encore plus solidement. D’abord, la clause 9 du contrat, intitulée « Autres produits de papeterie » stipule :

L’éditeur est autorisé à produire d’autres produits de papeterie (ex. calendrier, agenda, carnet d’adresses, papier à lettre, papier d’emballage, boîte-cadeau, etc.) s’il fait rapport à l’artiste des quantités publiées et des ventes réalisées, et s’il lui verse des royautés équivalentes à celles ici convenues. [Je souligne.]

L’utilisation de l’expression « autres produits de papeterie » laisse croire que les produits expressément autorisés sont également des produits de papeterie. Car, pour qu’il y ait « d’autres » produits de papeterie, il faut qu’il y ait eu de tels produits au départ.

174 Par ailleurs, la clause 19, intitulée « Libre utilisation du produit », stipule :

Or, la possibilité d’encadrer, laminer ou regrouper le produit avec d’autres indique également que le produit en est un de papeterie. Je note également que tant dans le cas de l’encadrement que dans ceux du laminage ou du regroupement avec d’autres produits, le support autorisé ne subit pas de modification matérielle, demeurant du papier. Aussi faut-il distinguer : (1) l’encadrement, le laminage et toute autre forme d’arrangement, qui laissent le support papier intact et discernable, et (2) l’entoilage, qui donne lieu à une substitution totale de support matériel.

175 Finalement, les appelants ont plaidé que la stipulation selon laquelle le « produit est mis en vente sans restriction d’utilisation », la clause 19 du contrat, permet l’entoilage de reproductions papier. Je trouve cependant deux objections fatales à cette proposition.

176 D’une part, c’est le produit papier qui est mis en vente sans restriction d’utilisation; autrement dit, ce produit papier peut être utilisé de différentes façons. Cependant, ceci n’entraîne pas la possibilité de modifier sa nature première, bien au contraire. Les droits cédés par contrat n’incluent certainement pas la possibilité de dénaturer le produit autorisé en en changeant le support. Contrairement à l’entoilage, ni l’encadrement, ni le laminage ne donnent lieu à une telle dénaturation du produit papier. Aussi, comme je l’ai expliqué plus en détail dans la section précédente de l’analyse, ils ne donnent pas lieu à une « reproduction de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque ».

177 D’autre part, la clause 19 stipule que « [l]e produit est mis en vente sans restriction d’utilisation, i.e. qu’il peut être encadré, laminé ou regroupé avec d’autres produits » (je souligne). Or, si l’abréviation « e.g. » (par exemple) est susceptible de laisser place à une certaine extrapolation, « i.e. » (c’est-à-dire) comporte un sens limitatif clair. Ainsi, la mise en vente du produit papier sans restriction d’utilisation se limite strictement à l’encadrement, au laminage et au regroupement avec d’autres produits. L’on ne saurait inférer de cette énumération la possibilité de faire autre chose, notamment d’entoiler le produit.

178 En somme, les droits accordés par l’intimé à son éditeur É.G.I. ne comportent pas celui de faire des copies de ses œuvres sans égard au support matériel. Ce qui est concédé c’est le droit de diffuser un certain nombre de reproductions des œuvres sur support papier. Les « produits » auxquels il est fait référence au contrat sont exclusivement des produits de papeterie. Ainsi, les droits octroyés par la cession comportent certaines restrictions quant au support. À mon avis, c’est cette interprétation qui révèle la véritable intention des parties au contrat.

179 Par conséquent, je conclus qu’en limitant expressément les droits cédés à des reproductions de ses œuvres sur support papier, l’intimé a conservé tous ses droits de reproduction sur quelque autre support que ce soit. En procédant à l’entoilage des reproductions papier autorisées des œuvres de l’intimé, les appelants ont « produi[t] ou reprodui[t] la totalité ou une partie importante de [ces] œuvre[s], sous une forme matérielle quelconque » en contravention du par. 3(1) L.d.a.

VII. Conclusion

180 En somme, en entoilant des affiches papier des œuvres de l’intimé, les appelants ont bel et bien reproduit les œuvres de l’intimé ou une partie importante de celles-ci sous une forme matérielle quelconque en contravention du par. 3(1) L.d.a. L’absence de consentement de l’intimé fait en sorte que son droit d’auteur a été violé. Les appelants se sont ainsi adonnés à des actes de contrefaçon et l’intimé était en droit de saisir les entoilages conformément aux dispositions du par. 734(1) C.p.c. et du par. 38(1) L.d.a.

VIII. Dispositif

181 Je rejetterais donc l’appel et maintiendrais la saisie avant jugement quant aux entoilages, avec dépens.

Pourvoi accueilli avec dépens suivant l’issue de l’instance, les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents.

Procureurs des appelantes Galerie d’Art Yves Laroche inc. et Éditions Multi‑Graph ltée : Gowling Lafleur Henderson, Montréal.

Procureurs des appelants Galerie d’Art du Petit Champlain inc., Galerie d’Art Laroche, Denis inc. et Serge Rosa : Chiara & Associés, Montréal.

Procureurs de l’intimé : Laurin, Lamarre, Linteau & Montcalm, Montréal.

| Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain inc., 2002 CSC 34 (28 mars 2002)

Synthèse

Analyses

Parties

Références :

Origine de la décision