Van de Perre c. Edwards, [2001] 2 R.C.S. 1014, 2001 CSC 60
Kimberly Van de Perre Appelante
c.
Theodore Edwards et Valerie Cooper Edwards Intimés
et
African Canadian Legal Clinic, Association of Black
Social Workers et Jamaican Canadian Association Intervenantes
Répertorié : Van de Perre c. Edwards
Référence neutre : 2001 CSC 60.
No du greffe : 27897.
2001 : 14 juin; 2001 : 28 septembre.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
Droit de la famille -- Garde et accès -- Norme d’examen en appel -- Litige entre une mère célibataire de race blanche et le père afro-américain au sujet de la garde d’un enfant de quatre ans -- La mère a obtenu la garde exclusive au procès -- Le père et sa femme ont obtenu la garde en appel -- La Cour d’appel a-t-elle appliqué la norme appropriée d’examen en appel? -- Le juge de première instance a-t‑il commis une erreur importante ou négligé de prendre en considération des preuves importantes? -- Importance de la race dans la décision touchant la garde d’un enfant ayant un patrimoine racial mixte -- Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, ch. 128, art. 24(1).
Procédure civile -- Changement de parties -- Jonction d’une partie -- La Cour d’appel a-t-elle commis une erreur en joignant la femme du père comme partie et corequérante de la garde au cours de l’audition en appel? -- British Columbia Supreme Court Rules, B.C. Reg. 221/90, règle 15(5).
K est une Canadienne de race blanche, célibataire, vivant à Vancouver. T est un Afro-américain qui était joueur professionnel de basketball. T est marié avec V depuis 1991 et ils ont des filles jumelles, nées en 1990. K et T se sont rencontrés au printemps 1996 et ont commencé peu après à avoir des rapports sexuels. Leur liaison a duré environ 18 mois. En juin 1997, est né E, le fils de K et de T. À la fin de la saison de basketball 1996-1997, T et V sont rentrés en Caroline du Nord avant la naissance de E; toutefois, en septembre 1997, T est retourné à Vancouver pour la nouvelle saison de basketball et sa liaison avec K s’est poursuivie. E avait 3 mois lorsque K a intenté des procédures contre T pour obtenir la garde et une pension alimentaire pour l’enfant. Le juge de première instance a accordé la garde exclusive à K et quatre périodes d’une semaine d’accès par an à T. T a fait appel. À l’audience et à l’invitation de la Cour d’appel, V a demandé d’être constituée partie à l’instance et a présenté une demande de garde conjointe avec son mari. La Cour d’appel a accueilli la demande et la requête conjointe de garde; K devait avoir des droits de visite généreux.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli et la décision de première instance rétablie.
La principale question à apprécier en matière de garde est l’intérêt de l’enfant. Pour définir cet intérêt, le juge de première instance doit prendre en considération plusieurs facteurs, en particulier ceux qui sont énoncés dans la loi applicable. Le pouvoir restreint de révision n’autorise pas une cour d’appel à intervenir au nom de l’intérêt de l’enfant dans les affaires de garde lorsqu’il n’y a aucune erreur importante. La portée de l’examen en appel ne varie pas selon le type d’affaire. En l’espèce, la Cour d’appel a examiné la décision du juge de première instance et décidé que, dans le cadre de l’examen en appel, il lui revenait d’examiner l’ensemble de la preuve et de déterminer si son appréciation par le juge était inappropriée. C’est en réexaminant la preuve que la Cour d’appel a décidé que le juge de première instance avait commis des erreurs importantes. L’analyse de la décision du juge de première instance à la lumière du critère applicable à l’examen en appel montre que rien n’exigeait le réexamen de la preuve par la Cour d’appel.
La première difficulté que la Cour d’appel a discernée dans la décision de première instance avait trait à l’al. 24(1)e) de la Family Relations Act et à la capacité de K et de T d’exercer les droits et les obligations afférents à la garde. Toutefois, les motifs du juge de première instance indiquent qu’il a pris en considération la compétence parentale de T. Il n’a pas non plus « négligé » les attributs négatifs de K. Le simple fait que K a contesté certaines demandes d’accès ne prouve pas qu’elle ne respecterait pas une ordonnance de la cour. Deuxièmement, la Cour d’appel a conclu que le juge de première instance a omis de prendre en considération les liens existant entre E et V, les jumelles et leur famille élargie. En fait, le juge a examiné le lien entre E, V et ses sœurs. À cet égard, les motifs du juge de première instance ne contiennent aucune erreur importante qui puisse donner ouverture à une intervention en appel. Troisièmement, la Cour d’appel a estimé que le juge de première instance a tiré des conclusions sur la crédibilité mais qu’il a été détourné par les arguments concernant les liaisons extra-conjugales de T et l’attitude des parties l’une envers l’autre. La conclusion du juge selon laquelle T et V rejettent tous deux le blâme sur K et estiment tous deux qu’elle est une « aventurière », pourrait être pertinente; toutefois, les attitudes et les opinions réciproques des parties peuvent influer sur le bien-être affectif de l’enfant et doivent donc être prises en considération dans le cadre de l’al. 24(1)a) de la Loi. De plus, le juge n’a pas examiné la situation de T isolément de sa famille. Les traits et les influences négatives et positives des beaux-parents doivent être pris en considération, mais l’objectif est d’évaluer les compétences parentales de la personne précise qui, en dernière analyse, obtiendra la garde. En l’espèce, on peut dire que la conduite de T influe à la fois sur l’al. 24(1)e) et sur l’al. 24(1)a), et que le juge de première instance a donc eu raison de la prendre en considération. Enfin, la Cour d’appel n’était pas certaine que le juge de première instance ait pris en considération tous les facteurs du par. 24(1) ou qu’il ait examiné la doctrine des « enfants en bas âge » ou ait eu une perception stéréotypée de l’une des parties ou des deux. Toutefois, absolument rien n’indique que le juge a même considéré la doctrine des enfants en bas âge. De plus, rien dans ce qu’il a dit ne révèle un préjugé contre les Noirs en général ou les joueurs de basketball noirs en particulier.
La question de savoir quel parent sera le mieux en mesure de contribuer à la saine socialisation raciale et au sain développement global de l’enfant est une question de fait, qu’il appartient aux tribunaux de trancher cas par cas, et au juge de première instance d’apprécier avec tous les autres facteurs. Le poids à donner à tous les facteurs pertinents est matière discrétionnaire, discrétion qui doit s’exercer en fonction de la preuve. L’identité raciale n’est qu’un des facteurs pouvant être considérés dans la détermination de l’identité personnelle; la pertinence de ce facteur dépend du contexte. Nonobstant le rôle que peut jouer la race en matière de garde, le juge de première instance a apparemment indiqué que cette question n’était pas déterminante et qu’en l’occurrence E serait dans un environnement plus stable et affectueux si la garde était confiée à K. À l’évidence, il a pris en considération la double origine raciale de E et a laissé entendre que la race pouvait influer sur l’al. 24(1)a) dans certains cas. En intervenant dans l’examen par le juge de première instance de la question de l’origine raciale, la Cour d’appel n’a pas appliqué la norme appropriée de contrôle. En l’espèce, rien en preuve n’indiquait que la race était une considération importante. Faute de preuve, il est impossible pour tout tribunal, et certainement pour la Cour d’appel, de rendre une décision fondée sur l’importance de la race.
Prendre l’initiative de joindre une partie est inéquitable pour les autres parties et n’entre pas dans le rôle de surveillance de la Cour d’appel. De plus, même si la Cour d’appel avait eu raison de conclure que le juge de première instance aurait dû joindre V comme partie en raison de sa compétence parens patriae, elle a encore excédé sa compétence en concluant qu’il aurait accordé la garde à T et à V conjointement s’il n’avait pas commis l’erreur supposée.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : Hickey c. Hickey, [1999] 2 R.C.S. 518; L. (A.) c. K. (D.) (2000), 190 D.L.R. (4th) 108, 2000 BCCA 455; Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27; Van Mol (Guardian ad Litem of) c. Ashmore (1999), 168 D.L.R. (4th) 637, autorisation de pourvoi refusée, [2000] 1 R.C.S. vi; Tyabji c. Sandana (1994), 2 R.F.L. (4th) 265; R. c. Williams, [1998] 1 R.C.S. 1128; H. (D.) c. M. (H.), [1997] B.C.J. No. 2144 (QL), inf. par (1998), 156 D.L.R. (4th) 548, inf. par [1999] 1 R.C.S. 328; King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87; J.R. c. D.W., [1992] B.C.J. No. 1610 (QL).
Lois et règlements cités
Adoption Act, R.S.B.C. 1996, ch. 5, art. 3.
Child, Family and Community Service Act, R.S.B.C. 1996, ch. 46.
Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, ch. 128, art. 15, 24(1), (1.1) [aj. 1998, ch. 28, art. 1], (3), (4), 35(1.1) [idem, art. 2].
Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2, art. 1, 129(2).
Supreme Court Rules, B.C. Reg. 221/90, art. 15(5) [mod. B.C. Reg. 95/96, art. 4].
Doctrine citée
McRoy, Ruth G., and Christine C. Iijima Hall. « Transracial Adoptions: In Whose Best Interest? » in Maria P. P. Root, ed., The Multiracial Experience. Thousand Oaks, California: Sage Publications, 1996, 63.
Perry, Twila L. « The Transactional Adoption Controversy: An Analysis of Discourse and Subordination » (1993-94), 21 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 33.
Pollack, Gayle. « The Role of Race in Child Custody Decisions Between Natural Parents Over Biracial Children » (1997), 23 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 603.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2000), 74 B.C.L.R. (3d) 122, 136 B.C.A.C. 21, 222 W.A.C. 21,184 D.L.R. (4th) 486, 4 R.F.L. (5th) 436, [2000] B.C.J. No. 491 (QL), 2000 BCCA 167, qui a accueilli l’appel des intimés contre une décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, [1999] B.C.J. No. 434 (QL). Pourvoi accueilli.
Steven N. Mansfield et Kenneth B. Oliver, pour l’appelante.
F. Ean Maxwell, c.r., et Barbara E. Bulmer, pour les intimés.
Sheena Scott et Marie Chen, pour les intervenantes African Canadian Legal Clinic, Association of Black Social Workers et Jamaican Canadian Association.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Bastarache — L’appelante est une Canadienne de race blanche, célibataire, vivant à Vancouver. Au moment du procès, elle avait 24 ans. Elle n’a pas terminé l’école secondaire et son dossier d’emploi est lacunaire. Elle n’a pas grandi dans des conditions idéales; ses parents avaient divorcé et sa mère était maladive et toxicomane. À l’heure actuelle, toutefois, elle entretient une bonne relation avec sa mère et son père. Elle était impliquée dans les activités en marge du basketball professionnel à Vancouver; c’est ainsi qu’elle a fait la connaissance de l’intimé, M. Edwards.
2 Monsieur Edwards est Afro-Américain. Au moment du procès, il avait 34 ans et habitait Vancouver. Il était joueur professionnel de basketball et, depuis 1989, il avait fait partie de plusieurs équipes de la National Basketball Association (NBA). Au moment du procès et pendant sa liaison avec l’appelante, M. Edwards était dans l’équipe des Grizzlies de Vancouver, une équipe de la NBA, et ce depuis 1995. Monsieur Edwards est marié avec l’intimée Mme Edwards depuis 1991, soit un an et demi après la naissance de leurs filles jumelles en 1990. Ils ont tous deux fréquenté l’université, mais ni l’un ni l’autre n’a terminé ses études. Pendant sa carrière de professionnel du basketball, M. Edwards a joué dans des équipes de plusieurs villes d’Amérique du Nord. Le port d’attache des Edwards est la Caroline du Nord mais la famille déménage habituellement avec M. Edwards à la fin de chaque échange. Au moment du procès, toute la famille vivait à Richmond, en Colombie-Britannique.
3 L’appelante et l’intimé M. Edwards se sont rencontrés au printemps 1996 et ont commencé peu après à avoir des rapports sexuels. Leur liaison a duré environ 18 mois. Le 3 juin 1997 est né Elijah Theodore Van de Perre, fils de l’appelante et de M. Edwards. Bien que le fait soit contesté, il ressort du témoignage de Mme Edwards qu’elle a appris la liaison de M. Edwards avec l’appelante en décembre 1996, par accident, comme pour au moins deux autres de ses liaisons. Malgré les circonstances, les intimés sont restés mariés. Madame Edwards est une mère au foyer.
4 À la fin de la saison de basketball 1996-1997, les intimés sont rentrés en Caroline du Nord. C’était avant la naissance d’Elijah; toutefois, en septembre 1997, Edwards est retourné à Vancouver pour la nouvelle saison de basketball et sa liaison avec l’appelante s’est poursuivie. Madame Edwards et les jumelles avaient prévu de rester en Caroline du Nord, mais après avoir appris lors d’une conservation téléphonique avec M. Edwards qu’il continuait sa liaison avec l’appelante, elle a décidé de revenir à Vancouver.
5 Elijah avait 3 mois lorsque l’appelante a intenté des procédures contre M. Edwards pour obtenir la garde et une pension alimentaire pour l’enfant. Monsieur Edwards a d’abord demandé la garde conjointe et des droits de visite généreux, mais il a par la suite modifié les actes de procédure pour demander la garde exclusive. Le procès a duré 26 jours, d’octobre 1998 à janvier 1999. Dans son jugement rendu le 25 février 1999, [1999] B.C.J. No. 434 (QL), le juge Warren a accordé la garde exclusive à l’appelante. L’ordonnance donnait à M. Edwards accès à Elijah pendant quatre périodes d’une semaine par an et l’autorisait aussi à partager les vacances de Noël et l’anniversaire de l’enfant. En outre, lorsqu’il était à Vancouver, il pouvait exercer ses droits de visite avec un court préavis, pour des périodes de 48 heures au plus.
6 Devenu agent libre en juin 1998, M. Edwards était alors sans contrat. Après le procès, la famille s’est installée à Miami, où M. Edwards a obtenu un contrat d’un an avec l’équipe NBA de la ville. Par la suite, il a signé un contrat avec la ligue européenne et il a déménagé à Athènes, en Grèce. Sa femme et ses filles sont retournées en Caroline du Nord.
7 Monsieur Edwards a interjeté appel de la décision de première instance. Au cours de l’audience, Mme Edwards, à l’invitation de la Cour d’appel, a demandé d’être constituée partie à l’instance et a présenté une demande de garde conjointe avec son mari. Les deux demandes ont été accueillies. La cour n’a pas fixé les droits de visite de l’appelante, disant seulement qu’ils devaient être généreux : (2000), 184 D.L.R. (4th) 486, 2000 BCCA 167. Il a été sursis à la décision de la Cour d’appel quand l’appelante a présenté une demande d’autorisation de pourvoi devant notre Cour.
8 La question clé en l’espèce est la norme de contrôle que doivent appliquer les cours d’appel dans les affaires de droit familial concernant la garde d’enfants. D’autres questions se posent également : La Cour d’appel a-t-elle conclu à tort que le juge de première instance avait fait erreur dans sa considération, ou absence de considération, du patrimoine racial mixte de l’enfant? A-t-elle eu tort de constituer Mme Edwards partie à l’instance?
I. La norme de contrôle applicable par les cours d’appel en matière de garde
9 La principale question à apprécier en matière de garde est l’intérêt de l’enfant. Pour définir cet intérêt, le juge qui préside l’instance doit, comme l’a souligné le juge Warren, prendre en considération plusieurs facteurs, en particulier ceux qui sont énoncés dans la loi applicable, en l’occurrence la Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, ch. 128 (« la Loi »), dont le par. 24(1) dispose :
[traduction]
24 (1) Lorsqu’il rend, modifie ou annule une ordonnance en application de la présente partie, le tribunal doit accorder une importance prépondérante à l’intérêt de l’enfant, qu’il apprécie en prenant en considération les facteurs suivants, en fonction des besoins de l’enfant et de sa situation :
a) la santé et le bien‑être affectif de l'enfant, y compris tout besoin spécial quant aux soins ou au traitement;
b) le point de vue de l'enfant lorsqu'il y a lieu;
c) l’amour, l'affection et autres liens semblables qui existent entre l'enfant et d'autres personnes;
d) l’éducation et la formation de l'enfant;
e) la capacité de chaque personne à qui les droits et devoirs de tutelle, de garde ou de visite sont confiés à s'acquitter convenablement de ces droits et devoirs.
Outre ces facteurs, la Loi autorise le juge à prendre en considération la conduite des parents, mais uniquement dans la mesure où elle influe sur l’un des facteurs susmentionnés. Les paragraphes 24(3) et (4) disposent :
[traduction]
(3) Dans les procédures engagées en application de la présente partie, le tribunal ne peut pas prendre en considération la conduite d’une personne si cette conduite n’influe pas de façon importante sur l’un des facteurs énumérés aux paragraphes (1) ou (2).
(4) Dans le cas où il peut prendre en considération la conduite d’une personne suivant le paragraphe (3), le tribunal ne prend cette conduite en considération que dans la mesure où elle influe sur un facteur énuméré aux paragraphes (1) ou (2).
10 Lorsqu’il élabore les motifs de sa décision dans une affaire de garde, le juge est censé prendre en considération chacun de ces facteurs à la lumière de la preuve soumise; cependant, cela ne signifie pas qu’il est tenu d’analyser chaque élément de preuve ou d’analyser chacun en détail lorsqu’il explique les raisons d’accorder la garde à une personne plutôt qu’à une autre. Une telle exigence serait à vrai dire déraisonnable après un procès de 26 jours. C’est pourquoi les juges peuvent parfois sembler privilégier un facteur parmi d’autres et, en fait, cela paraît inévitable dans les affaires de garde car elles dépendent fortement des circonstances factuelles particulières. Cette situation n’ouvre pas la voie à une nouvelle appréciation des faits par la Cour d’appel.
11 Lorsqu’une cour d’appel examine une décision de première instance, dans tous les domaines, y compris dans les affaires familiales relatives à la garde, il importe qu’elle ne perde pas de vue la portée restreinte du mécanisme de révision. Le juge L’Heureux-Dubé dit ceci dans Hickey c. Hickey, [1999] 2 R.C.S. 518, par. 10 et 12 :
[Les juges de première instance] doivent, dans l'appréciation des faits, soupeser les objectifs et les facteurs énoncés dans la Loi sur le divorce ou dans les lois provinciales relatives aux ordonnances alimentaires. Il s'agit d'une décision difficile mais importante, qui peut s'avérer cruciale dans la vie des ex‑époux et de leurs enfants. Vu sa nature factuelle et discrétionnaire, la décision du juge de première instance doit faire l'objet d’une grande déférence par la cour d'appel appelée à réviser une telle décision.
. . .
Il existe des raisons sérieuses de faire preuve d'une grande retenue envers les décisions rendues par les juges de première instance en matière d'aliments. Cette norme d'examen en appel reconnaît que le juge qui a entendu les parties est le mieux placé pour exercer le pouvoir discrétionnaire qu'implique le prononcé d'une ordonnance alimentaire. On dissuade ainsi les parties d'interjeter appel du jugement et d'engager des frais supplémentaires dans l'espoir que la cour d'appel appréciera différemment les facteurs pertinents et la preuve. Cette approche est de nature à promouvoir la finalité des affaires en matière familiale et reconnaît l'importance de l'appréciation des faits par le juge de première instance. Bien qu'une cour d'appel doive intervenir lorsqu'elle relève une erreur importante, une erreur significative dans l'interprétation de la preuve ou une erreur de droit, il ne lui est pas permis d'infirmer une ordonnance alimentaire pour le seul motif qu'elle aurait rendu une décision différente ou soupesé les facteurs différemment. [Je souligne.]
12 Il s’agissait, dans Hickey, d’ordonnances alimentaires, mais les principes de l’examen en appel qui y sont examinés s’appliquent également aux ordonnances de garde d’enfants. C’est sur ce point que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a fait erreur. Bien qu’elle cite l’arrêt Hickey et souligne la portée étroite de la révision, le juge Newbury déclare ceci, au par. 6 :
[traduction] Comme le juge L’Heureux-Dubé le fait observer dans Hickey, des raisons sérieuses expliquent le recours à une norme rigoureuse de retenue en matière familiale : avant tout, cette retenue est de nature à promouvoir la résolution définitive des litiges de droit familial et reconnaît l'importance de l'appréciation des faits par le juge de première instance. Il n’en demeure pas moins que les intérêts de l’enfant sont primordiaux et doivent prévaloir sur les intérêts que peuvent avoir les parties et la société dans la résolution définitive des litiges, et les tribunaux d’appel doivent faire davantage que simplement entériner les jugements de première instance à moins d’erreurs graves manifestes. Sinon, il y a risque évident d’injustice. Comme l’indiquent les passages précités, le fait que le tribunal de première instance n’a pas tenu compte d’éléments de preuve pertinents, ou a tiré des conclusions erronées de la preuve, peut aussi requérir l’intervention de la cour d’appel. [Je souligne.]
Cet énoncé semble vouloir dire que l’arrêt Hickey et les principes fondamentaux de l’examen en appel ne sont pas pleinement applicables en matière de garde d’enfants. L’approche de la Cour d’appel est erronée. L’arrêt Hickey décide que le pouvoir restreint de révision n’autorise pas une cour d’appel à intervenir au nom de l’intérêt de l’enfant dans les affaires de garde, lorsqu’il n’y a aucune erreur importante. La Cour d’appel n’est pas en mesure de déterminer ce qu’elle estime être les conclusions justes qui se dégagent de la preuve. C’est le rôle du juge de première instance. Le raisonnement de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique en l’espèce est repris plus récemment dans un autre de ses arrêts, L. (A.) c. K. (D.) (2000), 190 D.L.R. (4th) 108, 2000 BCCA 455. Dans des motifs concordants, le juge Newbury écrit ceci au par. 23 :
[traduction] Avec égards, je dois dire que s’agissant de la garde d’enfants, la formulation de la « norme de contrôle » applicable, tirée le plus souvent d’affaires civiles en dommages-intérêts, m’apparaît mal adaptée. Faire dépendre l’avenir d’un enfant de la preuve que le jugement de première instance comporte une erreur de droit, ou que le juge a commis une « erreur manifeste et dominante » dans son appréciation des faits, plutôt que d’avoir simplement fait erreur, semble contraire au principe, maintes et maintes fois réitéré par les tribunaux canadiens, que l’intérêt de l’enfant est la considération primordiale. J’ai toujours pensé que ce principe vaut autant pour les cours d’appel que pour les cours de première instance. Par ailleurs, dans des affaires comme la présente, où chaque « côté » a beaucoup à offrir à l’enfant, le juge de première instance a incontestablement le grand avantage de pouvoir observer les parties pendant le procès et de porter les subtils jugements que nécessite l’évaluation de l’intérêt de l’enfant. [Je souligne.]
13 Je le répète, c’est à tort que la Cour d’appel laisse entendre que Hickey, précité, et l’examen restreint en appel qu’il préconise ne s’appliquent pas aux décisions en matière de garde mettant en jeu l’intérêt de l’enfant. Son raisonnement ne peut être accepté. Premièrement, la résolution définitive des litiges n’est pas uniquement un intérêt social; elle est aussi extrêmement importante pour les parties et les enfants en cause dans un litige sur les droits de garde. Un enfant ne devrait pas, comme en l’espèce, rester dans l’incertitude quant à son foyer pendant quatre ans. La résolution définitive des litiges est, en matière de garde d’enfants, une considération peut-être encore plus importante qu’en matière d’obligation alimentaire, et renforce l’obligation de retenue envers la décision de première instance. Deuxièmement, une cour d’appel ne peut intervenir dans la décision du juge de première instance que s’il a fait une erreur de droit ou une erreur importante dans l’appréciation des faits. Les décisions en matière de garde et d’accès sont intrinsèquement discrétionnaires. Elles se caractérisent par l’examen cas par cas de la situation propre à chaque enfant. Grâce à ce pouvoir discrétionnaire, le juge de première instance peut procéder à une appréciation pondérée de l’intérêt de l’enfant et prendre en considération l’éventail des facteurs positifs et négatifs pouvant le toucher.
14 La présente affaire fait clairement ressortir la nécessité pour notre Cour d’énoncer explicitement que la portée de l’examen en appel ne varie pas selon le type d’affaire. La Cour d’appel a analysé le jugement du juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27, sur lequel les intimés se sont fortement appuyés. Notre Cour a conclu dans cet arrêt que le juge de première instance avait mentionné un seul facteur à considérer pour déterminer l’intérêt de l’enfant. Comme le soulignait le juge McLachlin, il n’y avait aucune façon de savoir si le juge de première instance avait aussi examiné les autres facteurs applicables. De plus, la Cour a noté que le juge de première instance disait s’être inspiré fortement de constatations d’un autre juge. Ceci a fait dire au juge McLachlin : « . . . on pourrait tout aussi bien inférer qu'il n'a pas effectué de façon exhaustive la nouvelle analyse requise. [. . .] [I]l semble évident que le juge de première instance n'a pas accordé suffisamment d'importance à toutes les considérations pertinentes [. . .] de sorte qu'il convient que notre Cour révise la décision et, si elle conclut que la preuve n'appuie pas la conclusion, qu'elle modifie l'ordonnance en conséquence » (par. 52). L’arrêt Gordon n’indique pas que l’examen en appel diffère lorsqu’il s’agit d’apprécier l’intérêt de l’enfant et cet arrêt est compatible avec la portée restreinte de l’examen dont il est question ultérieurement dans l’arrêt Hickey, précité. Cet arrêt n’indique pas que la révision en appel est appropriée dès lors qu’un juge de première instance omet de mentionner ou d’analyser en profondeur un facteur pertinent.
15 Comme l’indiquent les arrêts Gordon et Hickey, la révision en appel exige l’indication d’une erreur importante. S’il existe une indication que le juge de première instance n’a pas pris en considération des facteurs ou des éléments de preuve pertinents, cela peut vouloir dire qu’il n’a pas dûment apprécié tous les facteurs. Dans ce cas, la cour d’appel peut revoir la preuve produite au procès pour déterminer si le juge a négligé d’examiner ou mal interprété des éléments pertinents de la preuve. Cela dit, je répète que des omissions dans les motifs ne signifieront pas nécessairement que la cour d’appel a compétence pour examiner la preuve entendue au procès. Comme le dit l’arrêt Van Mol (Guardian ad Litem of) c. Ashmore (1999), 168 D.L.R. (4th) 637 (C.A.C.-B.), autorisation d’appel refusée [2000] 1 R.C.S. vi, une omission ne constitue une erreur importante que si elle donne lieu à la conviction rationnelle que le juge de première instance doit avoir oublié, négligé d’examiner ou mal interprété la preuve de telle manière que sa conclusion en a été affectée. Faute d’une telle conviction rationnelle, la cour d’appel ne peut pas réexaminer la preuve.
16 En l’espèce, la Cour d’appel a examiné la décision du juge de première instance et décidé que, dans le cadre de l’examen en appel, il lui revenait d’examiner l’ensemble de la preuve et de déterminer si son appréciation par le juge était inappropriée. C’est en réexaminant la preuve que la Cour d’appel a décidé que le juge de première instance avait commis des erreurs importantes. Comme je l’ai dit précédemment, ce n’est pas la bonne façon de procéder à l’examen en appel. Si la Cour d’appel avait appliqué la bonne méthode, elle n’aurait pas réexaminé la preuve et n’aurait pas trouvé ce qu’elle décrit comme des erreurs importantes dans la décision du juge Warren. Il n’y avait pas lieu à l’intervention de la Cour d’appel en l’espèce, comme en témoigne l’examen des principales difficultés que la Cour d’appel a discernées dans la décision de première instance. Ces difficultés sont de plusieurs ordres : (i) des préoccupations relatives à l’al. 24(1)e) de la Loi; (ii) l’omission du juge de prendre en considération les liens existant entre Elijah et sa famille paternelle (al. 24(1)c)); (iii) l’importance accordée à l’attitude des parties l’une envers l’autre et aux liaisons extra-conjugales de M. Edwards; et (iv) la crainte que le juge ait fondé sa décision sur des conceptions stéréotypées, telle la doctrine relative aux enfants en bas âge.
A. Préoccupations relatives à l’al. 24(1)e) de la Loi
17 La Cour d’appel estime que le juge Warren s’est attaché aux attributs négatifs de M. Edwards tout en négligeant ceux de Mme Van de Perre. De plus, elle estime qu’il n’a pas correctement pris en considération les aptitudes parentales de chacun des parents biologiques. La Cour d’appel conclut que le juge a négligé de tenir compte du bagage familial trouble de l’appelante, qui, selon elle, influerait sur sa capacité d’élever un enfant, et qu’il a conclu à tort que la mère de l’appelante prodiguait « certains » soins à l’enfant, alors qu’en réalité l’appelante s’appuyait fortement sur sa mère. Enfin, la Cour d’appel a statué que, vu le nombre d’ordonnances déjà rendues sur les droits de visite, l’appelante pourrait entraver l’accès dans l’avenir. Pour l’essentiel, les préoccupations soulevées par la Cour d’appel se rattachent à l’al. 24(1)e) de la Loi : la capacité de Mme Van de Perre et de M. Edwards d’exercer les droits et les obligations afférents à la garde.
18 S’agissant d’abord des compétences parentales de M. Edwards, les motifs du juge de première instance indiquent qu’il a bel et bien pris ce facteur en considération. Le juge Warren dit qu’il est un bon père pour ses filles jumelles; toutefois, il en laisse le soin quotidien à sa femme. La preuve touchant les compétences parentales de M. Edwards paraît se limiter à cela. Comme le souligne le juge, l’intimé a mis l’accent sur les aspects négatifs de l’appelante et de sa vie sociale, ainsi que sur l’impression qu’elle faisait obstacle aux droits de visite, plutôt que sur ses propres compétences véritables comme père. La Cour d’appel le reconnaît d’ailleurs en soulignant que l’avocat de l’intimé insistait surtout sur les attributs négatifs de l’appelante. La Cour d’appel a également cité des extraits de l’évaluation psychologique faite par le Dr Korpach, conformément à l’art. 15 de la Loi. Il convient de noter que plusieurs préoccupations touchant les compétences parentales de l’intimé, qui y sont exprimées, n’ont pas été reprises par le juge : par exemple, le rapport du psychologue indique que l’intimé donne la fessée à ses filles jumelles et qu’il lui sera difficile d’apprendre à s’occuper des besoins quotidiens d’un enfant. La Cour d’appel tente d’inférer des succès de M. Edwards au basketball et de ses activités dans la communauté la preuve positive de ses compétences parentales. Cependant, on peut difficilement affirmer que le fait que le juge de première instance n’a pas traité d’une inférence faite par la Cour d’appel constitue une erreur importante.
19 En second lieu, le juge de première instance n’a pas « négligé » les attributs négatifs de l’appelante. Bien qu’il ne les expose pas en détail, le juge Warren évoque ces attributs négatifs tout au long de ses motifs. Par exemple, il dit au par. 6 :
[traduction] Durant ce très long procès, il est devenu évident que la demanderesse faisait de son mieux pour minimiser le conflit entre les exigences de sa vie sociale et celles de ses responsabilités parentales, à coup sûr pendant la première année de vie de E. De plus, ce n’est que confrontée à la probabilité que soit présentée une preuve de ses relations avec d’autres hommes qu’elle a été plus franche. Enfin, je ne peux accepter son témoignage selon lequel elle ne souvient pas d’un grand nombre de ses appels interurbains et de ses voyages aux États-Unis, et je conclus qu’elle s’efforçait de dissimuler une preuve qui pouvait s’avérer embarrassante.
20 En troisième lieu, s’agissant de l’éducation de l’appelante et des difficultés auxquelles elle a fait face dans son enfance, le juge de première instance en parle dès le départ. Il évoque spécifiquement le problème de toxicomanie de sa mère et ses difficultés avec l’appelante avant la naissance d’Elijah. Il est clair que le juge Warren a pris ces preuves en considération; il n’y a donc aucune erreur importante.
21 Enfin, les intimés soulignent le fait que l’appelante s’est opposée à plusieurs ordonnances d’accès et ils font valoir que cela prouve qu’elle ne se conformerait pas aux dispositions relatives aux droits de visite. La Cour d’appel souscrit à cet argument. Or cette situation est très hypothétique. Rien dans la preuve n’indique que l’appelante n’a pas respecté les ordonnances. Le seul indice à ce sujet se trouve dans le texte de l’ordonnance du 15 juin 2000; toutefois, cette ordonnance a été accordée après l’appel et ne fait donc pas partie de ce qui était soumis à la Cour d’appel ou au juge de première instance. Lorsqu’un parent demande l’élargissement de ses droits d’accès, l’autre parent a le droit de contester la demande. Cela ne signifie pas que l’appelante ne faciliterait pas l’accès si elle devait obtenir la garde. Cela n’implique pas non plus qu’il sera nécessaire d’obtenir une ordonnance judiciaire pour chaque modification des droits d’accès. L’affidavit de Valerie Edwards daté du 14 février 2000, près d’un mois avant la décision de la Cour d’appel, étaye l’opinion que l’appelante a accepté, sans intervention judiciaire, certaines modifications et extensions des droits d’accès. Le simple fait qu’elle a contesté certaines demandes relatives aux droits de visite ne prouve pas qu’elle ne respecterait pas une ordonnance de la cour. Rien n’indique que le juge de première instance a commis une erreur en concluant au par. 45 qu’ [traduction] « il y a eu accès étendu, que la demanderesse a, de façon générale, facilité et non entravé ».
B. L’omission du juge de première instance de prendre en considération les liens existant entre Elijah et sa famille paternelle (al. 24(1)c))
22 La Cour d’appel conclut que le juge de première instance a omis de prendre en considération les liens existant entre Elijah et Mme Edwards, les jumelles et la famille élargie des intimés. En fait, le juge a examiné le lien entre Elijah et Mme Edwards et ses sœurs. En outre, il dit expressément ceci au par. 19 :
[traduction] La famille du défendeur vit toujours en Caroline du Nord et le défendeur pourvoit à ses besoins financiers. À part de savoir que sa mère vit toujours et qu’il a deux frères et trois sœurs, j’en sais très peu sur leur situation. Le père de V.E., policier de New York à la retraite, est décédé récemment. Elle a dit en témoignage qu’il était quelqu’un de très important dans sa vie. Encore là, je sais très peu de choses sur les autres membres de la famille de V.E.
Les intimés affirment, au par. 115 de leur mémoire, que la preuve montre que les Edwards [traduction] « entretiennent des liens étroits avec les membres de leurs familles élargies respectives et Elijah sait qui ils sont ». Toutefois, il ressort de la transcription de l’audience (p. 596 du dossier des intimés) que Elijah « sait » seulement qui sont ces parents sur des photos. Au moment du procès, il ne les avait jamais rencontrés. Rien dans la preuve n’indique que les Edwards voient des membres de la famille dont ils ont cité les noms accessoirement dans leur témoignage. Les intimés n’ont tout simplement pas présenté de preuve à ce sujet et le juge a mentionné cette absence de preuve dans ses motifs. En cela, les motifs du juge de première instance ne contiennent aucune erreur importante qui puisse donner ouverture à une intervention en appel.
C. L’importance accordée à l’attitude des parties l’une envers l’autre et aux liaisons extra-conjugales de M. Edwards
23 Outre les conclusions susmentionnées, qui concernent les al. 24(1)e) et 24(1)c) de la Loi, la Cour d’appel estime que le juge de première instance a tiré des conclusions sur la crédibilité mais qu’il a été détourné par les arguments concernant les liaisons extra-conjugales de M. Edwards et l’attitude des parties l’une envers l’autre. La Cour d’appel fait remarquer que le juge a reproché à Mme Edwards de blâmer l’appelante pour sa liaison avec M. Edwards. Elle dit que l’appelante portait certes une partie du blâme, mais qu’en tout état de cause, cela n’avait rien à voir avec l’intérêt de l’enfant. Je ne partage pas cette conclusion. D’abord, il est inutile de savoir qui est à blâmer pour cette liaison. Mais les attitudes et les opinions réciproques des parties sont importantes. Ces attitudes peuvent influer sur le bien-être affectif de l’enfant et doivent donc être prises en considération dans le cadre de l’al. 24(1)a) de la Loi. L’enfant doit être avec une personne qui favorise sa relation avec le parent non gardien. La conclusion du juge de première instance selon laquelle les intimés rejettent tous deux le blâme sur l’appelante et estiment tous deux qu’elle est une « aventurière », pourrait être pertinente à cet égard. L’analyse qu’a faite le juge de cette question ne justifie pas l’intervention en appel.
24 Au sujet des liaisons de M. Edwards, la Cour d’appel conclut que le juge Warren a eu tort de prendre en considération l’effet de ces liaisons sur le mariage des intimés. Elle dit qu’une rupture du mariage relevait de la conjecture et que le juge a examiné le cas de M. Edwards isolément de sa famille. Elle conclut que c’est une erreur importante de droit. Là non plus, je ne suis pas d’accord. Le juge Warren n’a pas examiné la situation de M. Edwards isolément de sa famille. Il a plutôt considéré les deux parents biologiques comme individus et en relation avec leur réseau de soutien. Cela est conforme aux al. 24(1)a), 24(1)c) et 24(1)e).
25 Je suis d’accord avec la Cour d’appel qu’un juge de première instance ne peut examiner la situation d’un parent de façon complètement isolée de son réseau de soutien. Les beaux-parents et les frères et sœurs sont importants dans la vie d’un enfant (al. 24(1)c)). Ces personnes jouent un rôle important dans son bien-être affectif (al. 24(1)a)) puisqu’elles constituent une partie de la cellule familiale dans laquelle il pourrait éventuellement se retrouver. Les traits et les influences négatives et positives des beaux-parents doivent être pris en considération. Cela dit, il y a une distinction entre prendre en considération un beau-parent pour déterminer la cellule familiale dans laquelle l’enfant vivrait si ce parent biologique obtenait la garde, et prendre un beau‑parent en considération pour déterminer si ses qualités positives l’emportent sur les qualités négatives de son conjoint qui demande la garde. L’alinéa 24(1)e) est clair : il exige que le juge prenne en considération l’aptitude de la personne qui peut exercer la garde à effectivement s’acquitter de ses droits et devoirs convenablement. Comme nous le verrons plus loin, il s’agit en l’espèce de M. Edwards et de Mme Van de Perre.
26 L’alinéa 24(1)e) exige que le juge de première instance prenne en considération le mérite de chaque requérant au vu de l’ensemble du contexte. Dans la plupart des familles, le parent biologique n’est pas complètement seul. Il pourra compter sur des réseaux de soutien pour l’aider en cas de besoin. Souvent, il existe aussi une véritable cellule familiale qu’il faut prendre en considération pour déterminer si le parent qui demande la garde est apte à assumer convenablement son rôle parental envers l’enfant. Dans certains cas, la cellule familiale viendra en aide au parent gardien; dans d’autres, elle pourra inhiber le bon rapport parent-enfant. Les réseaux de soutien et les cellules familiales ne sont, toutefois, que deux parmi de nombreux facteurs à prendre en compte. Selon les termes spécifiques de l’al. 24(1)e), l’objectif dans chaque cas est d’évaluer les compétences parentales de la personne précise qui, en dernière analyse, obtiendra la garde.
27 En l’espèce, Mme Edwards et ses filles sont importantes dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant à cause du lien qui pourrait exister entre elles et Elijah. C’est ce que dit l’al. 24(1)c) et, comme nous l’avons vu, le juge de première instance en a pris note.
28 S’agissant de l’al. 24(1)e), le juge de première instance a pris en considération la cellule familiale lorsqu’il a examiné la stabilité du mariage de M. Edwards. Il a pris en compte les circonstances factuelles mises en preuve et les problèmes éventuels. Suivant le par. 24(3) de la Loi, la conduite d’un parent ne peut pas, en règle générale, être prise en considération; toutefois, si cette conduite influe sur un facteur énuméré au par. 24(1), tel le bien-être affectif d’Elijah ou l’aptitude de M. Edwards à assumer la garde avec ou sans Mme Edwards, elle est pertinente. Lorsqu’il a examiné la cellule familiale, le juge a estimé que le mariage de M. Edwards était faible et instable. Cela peut, en soi, influer sur le soutien parental tant durant le mariage qu’advenant une possible rupture. L’appelante, par contre, pourra vraisemblablement compter sur le soutien et l’aide de ses parents jusqu’à leur mort.
29 Le juge Warren était aussi tenu d’examiner si la conduite de M. Edwards pouvait influer sur son aptitude individuelle à s’acquitter des droits et des devoirs afférents à la garde. Le juge de première instance et la Cour d’appel ont tous deux conclu que son travail obligeait M. Edwards à s’absenter de son foyer pour de longues périodes. Il voyageait beaucoup et, selon le Dr Korpach, tout indique qu’il ne renoncerait pas à son travail pour prendre soin de ses enfants. Cela dit, il importe d’ajouter que beaucoup de pères et de mères ont de longues heures de travail; beaucoup sont aussi obligés de voyager souvent. Les exigences du travail n’ont pas toujours un effet négatif sur l’aptitude parentale. C’est une situation qu’il faut apprécier à la lumière de tous les autres faits pertinents. En l’espèce, M. Edwards est absent du foyer pendant des périodes extrêmement longues, et de plus, comme le constate le juge de première instance, lorsqu’il est à la maison, il est très impliqué dans les activités en marge du basketball professionnel et il a eu plusieurs liaisons extra‑conjugales. Ceci, combiné avec la constatation qu’il laisse tout le soin quotidien des enfants à sa femme, et le témoignage de Dr Korpach indiquant qu’il pourrait ne pas apprendre ce rôle, soulève des doutes quant à son aptitude à exercer seul le rôle de parent.
30 Le juge de première instance ne peut confier la garde à un père uniquement parce que sa femme est une bonne mère. Sa présence est certes un facteur mais, avant tout, le tribunal doit se demander si le requérant ferait un bon père en son absence. Même si la famille était stable, cela ne serait pas déterminant dans l’analyse selon l’al. 24(1)e). Ici, c’est l’aptitude personnelle de M. Edwards à exercer la garde qu’il faut considérer et le soutien apporté par sa femme n’est qu’un facteur à évaluer dans l’examen de ses qualités parentales.
31 Pour terminer, les liaisons de l’intimé pourraient faire jouer l’al. 24(1)a). Le juge de première instance a constaté que les filles de M. et Mme Edwards ont été bouleversées lorsqu’elles ont appris la liaison de M. Edwards avec l’appelante. Il est probable qu’Elijah serait troublé de la même manière si M. Edwards devait avoir une autre liaison.
32 En l’espèce, on peut dire que la conduite de M. Edwards influe à la fois sur l’al. 24(1)e) et sur l’al. 24(1)a), et, qu’à ce titre, le juge de première instance a eu raison de la prendre en considération. La Cour d’appel reproche au juge Warren de ne pas avoir pris en considération la conduite similaire de l’appelante. Il ressort des motifs du juge Warren qu’il était conscient du comportement social de l’appelante; mais il n’a pas examiné l’impact que cela pourrait avoir sur son aptitude à s’occuper de Elijah. Au contraire, il a estimé que l’appelante était une bonne mère. Cette conclusion est étayée par le témoignage de Dr Korpach qui a dit que l’appelante a acquis de bonnes compétences parentales depuis qu’elle a su qu’elle était enceinte. Il n’apparaît pas clairement en quoi son comportement pourrait influer sur son aptitude à exercer la garde suivant l’al. 24(1)e), en affectant négativement soit la cellule familiale, soit son aptitude individuelle. De plus, il n’apparaît pas clairement en quoi ce comportement pourrait influer sur le bien-être affectif d’Elijah. Sans incidence sur l’un des facteurs énumérés au par. 24(1), sa conduite est sans pertinence et, suivant le par. 24(3), ne devrait pas être prise en considération. La conduite antérieure ou présente d’un parent qui, selon les termes de la Loi, « n’influe pas de façon importante » sur l’intérêt de l’enfant n’est pas pertinente dans une décision sur la garde et ne mérite aucun commentaire.
33 Si l’on revient au critère justifiant l’intervention en appel, rien n’indique que le juge Warren a commis une erreur importante en examinant l’attitude des parties l’une envers l’autre ou encore les liaisons extra-conjugales de M. Edwards. Il cite le par. 24(3) qui dispose qu’une conduite ne peut être prise en considération que si elle a une incidence sur un facteur énuméré au par. 24(1) et, bien qu’il n’ait pas mentionné expressément les facteurs en question, il a effectivement examiné cette conduite eu égard aux compétences parentales de M. Edwards et au bien-être affectif d’Elijah.
D. La crainte que le juge de première instance ait fondé sa décision sur des conceptions stéréotypées, telle la doctrine des enfants en bas âge
34 La Cour d’appel dit qu’il n’est pas certain que le juge de première instance a pris en considération tous les facteurs du par. 24(1) ou qu’il a examiné la doctrine des « enfants en bas âge » ou avait une perception stéréotypée de l’une des parties ou des deux. D’abord, on a vu que le juge a clairement énoncé et examiné tous les facteurs énumérés au par. 24(1). Pour ce qui est de la doctrine relative aux enfants en bas âge, le juge, citant un extrait de Tyabji c. Sandana (1994), 2 R.F.L. (4th) 265 (C.S.C.-B.), dit spécifiquement que les perceptions stéréotypées n’ont pas leur place en matière de garde. Nulle part dans ses motifs le juge n’évoque cette doctrine ni ne dit qu’il est important pour l’enfant d’être avec sa mère dans les premières années de sa vie. En d’autres termes, absolument rien n’indique que le juge a même considéré la doctrine des enfants en bas âge. En ce qui concerne d’autres stéréotypes, les intimés font valoir que le juge s’est fondé sur une perception stéréotypée de M. Edwards comme homme noir ou joueur de basketball noir. Il importe de souligner que rien dans ce que dit le juge Warren ne révèle un préjugé contre les Noirs en général ou les joueurs de basketball noirs en particulier. Les intimés invoquent les propos qu’a tenus le juge Warren au procès durant le contre-interrogatoire de Dr Korpach et y voient l’indication qu’il n’a perçu M. Edwards que comme un athlète noir. Toutefois, comme l’a fait observer l’avocat de l’appelante en réponse, ces propos étaient liés à la référence qu’avait faite le témoin à l’influence de la culture de l’intimé sur ses aptitudes parentales. C’est à la suite de ce témoignage que le juge a posé diverses questions sur cette incidence culturelle.
35 Si l’on reconsidère la décision du juge Warren à la lumière du critère applicable à l’examen en appel, rien dans ses motifs n’indique qu’il ait commis une erreur importante ou négligé de prendre en considération des preuves pertinentes. Le juge Warren a examiné tous les facteurs énumérés à l’art. 24 de la Loi. Il n’appartenait pas à la Cour d’appel de réexaminer la preuve pour déterminer s’il avait bien apprécié la preuve analysée dans ses motifs.
II. L’importance de la race dans la décision touchant la garde d’un enfant ayant un patrimoine racial mixte
36 La Cour d’appel estime que le juge de première instance n’a accordé [traduction] « aucune considération » aux questions de race et aux problèmes interraciaux auxquels Elijah pourrait être confronté. En fait, le juge a fait remarquer que certains témoignages au procès concernaient la race d’Elijah et l’importance pour lui d’être exposé à son patrimoine et à sa culture comme fils d’un Afro-Américain. Plutôt que d’examiner en détail la question de la race de l’enfant, toutefois, le juge a souligné qu’il était d’origine raciale mixte et que son patrimoine blanc devait donc aussi être pris en compte.
37 Les intervenantes, African Canadian Legal Clinic, Association of Black Social Workers et Jamaican Canadian Association, soutiennent que la race est un facteur crucial dans les affaires de garde et d’accès. À mon avis, l’importance de ce facteur dépend grandement de nombreuses considérations factuelles. Les intervenantes affirment qu’un enfant canadien d’origine biraciale aura besoin d’outils pour développer son identité et sa fierté raciales, les outils qui lui permettront de faire face au racisme et de développer une identité raciale positive. Ces besoins ont comme corollaire l’aptitude parentale à y répondre. Les intervenantes n’affirment pas que le parent appartenant à la minorité devrait nécessairement obtenir la garde; il s’agit plutôt de savoir quel parent sera le mieux en mesure de contribuer à la saine socialisation raciale et au sain développement global de l’enfant. Cette question est une question de fait, qu’il appartient aux tribunaux de trancher cas par cas, et au juge de première instance d’apprécier avec tous les autres facteurs.
38 Les intervenantes font valoir que, bien que certaines études montrent que les parents noirs sont probablement plus conscients du besoin de préparer leurs enfants à faire face au racisme, la principale question est de savoir quel parent facilitera le contact et le développement de l’identité raciale d’une manière qui évitera les conflits, la discorde et le manque d’harmonie. Mais, là encore, ce n’est qu’un des facteurs que le juge de première instance prendra en considération. J’ajouterais qu’il peut aussi être important de présenter une preuve touchant les relations raciales dans les communautés pertinentes afin de définir le contexte dans lequel évolueront l’enfant et ses parents. Il n’est pas toujours possible de traiter ces questions délicates par connaissance judiciaire, même si certains faits raciaux peuvent être reconnus d’office : voir R. c. Williams, [1998] 1 R.C.S. 1128. Le poids à donner à tous les facteurs pertinents est matière discrétionnaire, mais cette discrétion doit s’exercer en fonction de la preuve. Pour l’essentiel, les intervenantes soutiennent que la race est toujours un facteur crucial qu’il ne faut jamais négliger, même si la question n’est pas soulevée par les parties. Elles préconisent la prise en considération judiciaire obligatoire de la race parce que c’est un élément essentiel pour décider quel parent est le mieux en mesure d’affronter les difficultés auxquelles les enfants d’origine biraciale sont susceptibles d’être confrontés. Cette approche se fonde sur les conclusions tirées concernant l’état actuel des relations raciales au Canada. Comme je l’ai dit, l’identité raciale n’est qu’un des facteurs pouvant être considérés dans la détermination de l’identité personnelle; la pertinence de ce facteur dépend du contexte. D’autres facteurs sont plus directement liés aux besoins primaires et doivent être traités prioritairement (voir R. G. McRoy et C. C. Iijima Hall, “Transracial Adoptions : In Whose Best Interest?”, dans Maria P. P. Root, dir., The Multicultural Experience (1996), 63, p. 71-73). Il faut examiner tous les facteurs de façon pragmatique. Des situations et philosophies différentes exigent une analyse individuelle sur la base de preuves fiables.
39 Il faut aussi faire une distinction entre le rôle de la race dans les affaires d’adoption et les affaires où deux parents biologiques se disputent la garde (voir G. Pollack, “The Role of Race in Child Custody Decisions Between Natural Parents Over Biracial Children” (1997), 23 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 603, p. 617). Dans les affaires d’adoption, il peut arriver que le tribunal ait à choisir entre deux options : que l’enfant soit exposé au patrimoine qui lui est propre ou qu’il en soit privé. Ici nous sommes toutefois en présence de deux parents biologiques, dont chacun partage une partie de la race et de la culture de l’enfant. De ces deux parents biologiques, l’un obtiendra la garde et l’autre des droits de visite, de sorte qu’Elijah sera exposé aux deux facettes de son patrimoine racial et culturel. Aucune preuve n’a été produite pour démontrer qu’il est, dans tous les cas, dans l’intérêt de l’enfant d’être davantage exposé à son patrimoine racial par le biais de la garde, plutôt que par le biais des droits de visite. Par conséquent, les préoccupations culturelles ne sont pas du même ordre que dans le cas de parents adoptifs potentiels qui ne sont pas de même race et de même culture que l’enfant. Cela dit, je tiens à souligner que la démarche proposée en l’espèce n’est pas nouvelle. Dans H. (D.) c. M. (H.), [1997] B.C.J. No. 2144 (QL) (C.S.) (conf. ensuite par [1999] 1 R.C.S. 328), le juge Bauman examinait un cas d’adoption mettant aux prises deux familles de grands-parents : le père biologique de la mère et ses parents adoptifs. La mère de l’enfant était d’origine autochtone et le père d’origine afro-américaine. Les parents adoptifs de la mère étaient de race blanche et son père biologique était autochtone. L’avocat du grand-père biologique plaidait qu’on devait accorder un poids considérable au patrimoine autochtone de l’enfant, compte tenu notamment de la Child, Family and Community Service Act, R.S.B.C. 1996, ch. 46, qui énonce l’importance de prendre en considération l’identité culturelle des enfants autochtones au moment d’apprécier leur bien-être. Le juge Bauman dit (aux par. 46-47) :
[traduction] . . . le patrimoine autochtone de l’enfant et la capacité de son grand‑père biologique de le maintenir et de le valoriser sont des facteurs importants, mais nous ne devons pas négliger le fait évident qu’Ishmael a une origine afro-américaine et la citoyenneté américaine. Ce patrimoine revêt aussi une importance et mérite tout autant d’être préservé et nourri. Il ne s'agit pas ici du placement d'un enfant autochtone dans une famille non autochtone au mépris total de sa culture et de son patrimoine. . .
. . . Soutenir que le patrimoine autochtone d'Ishmael est pratiquement un facteur déterminant en l'espèce c’est simplifier à l'extrême une affaire très complexe. [Je souligne.]
Il examine ensuite l’ensemble des facteurs influant sur l’intérêt de l’enfant, dont son patrimoine autochtone, et après les avoir tous soupesés, il décide que l’environnement parental et familial qu’offrent les parents adoptifs de la mère est supérieur et correspond mieux à l’intérêt de l’enfant. Notre Cour a confirmé cette décision. Il est donc clair que, même dans les affaires d’adoption où elle peut jouer un rôle plus important, la race n’est pas un facteur déterminant et que son importance dépend grandement des faits.
40 La race peut être un facteur dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant parce qu’elle est liée à sa culture, à son identité et à son bien-être affectif. Le Nouveau-Brunswick, par exemple, a adopté une loi prescrivant la prise en considération obligatoire du « patrimoine culturel et religieux » dans toutes les décisions relatives à la garde (Loi sur les services à la famille, L.N.-B. 1980, ch. F-2.2, art. 1 et 129(2)). La Colombie-Britannique a inclus des termes similaires dans ses dispositions touchant l’adoption (Adoption Act, R.S.B.C. 1996, ch. 5, art. 3), mais non dans les dispositions de la Family Relations Act applicables en l’espèce. Les contextes de l’adoption et de la garde peuvent être différents puisque l’enfant adopté cesse en général d’être en contact avec le parent biologique alors que la garde va en général favoriser le contact avec les deux parents. Néanmoins, on considère généralement qu’il convient d’encourager les enfants d’origine biraciale à s’identifier positivement à leurs deux patrimoines raciaux. Ceci atteste la possibilité d’une double identité raciale, ou [traduction] « de la formation d’une identité qui incorpore [. . .] des patrimoines raciaux multiples » (voir Pollack, loc. cit., p. 619). Il est important que le parent gardien reconnaisse le besoin d’identité culturelle de l’enfant et qu’il favorise son développement en ce sens. Je serais donc d’accord pour dire que la preuve touchant ce qu’on appelle le « dilemme culturel » des enfants issus de deux races (c.-à-d. le conflit résultant de l’appartenance à deux races dont l’une peut dominer pour une raison ou pour une autre) est pertinente et devrait toujours être reçue. Mais, dans une affaire de garde, l’importance de la preuve relative à la race doit être soigneusement examinée par le juge de première instance. Bien que l’information générale soit utile, elle paraît souvent contradictoire (voir T. L. Perry, “The Transracial Adoption Controversy: An Analysis of Discourse and Subordination” (1993-94), 21 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 33, p. 59), et peut ne pas être suffisante pour éclairer le juge sur la situation courante des relations raciales dans une communauté donnée, ou sur l’aptitude de l’un ou l’autre requérant à faire face à ces questions.
41 Pour intervenir, la Cour d’appel doit conclure à l’existence d’une erreur importante. Bien que le juge Warren n’ait pas analysé en détail le rôle que joue la race dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant, il a bel et bien dit que l’enfant a prioritairement besoin d’un environnement stable et affectueux. Les constatations limitées du juge à ce sujet correspondent au poids minime que les parties elles-mêmes ont donné à la question durant le procès. Par conséquent, nonobstant le rôle que peut jouer la race en matière de garde, il semble que le juge a indiqué que cette question n’était pas déterminante et qu’en l’occurrence Elijah serait dans un environnement plus stable et affectueux si la garde était confiée à l’appelante. À l’évidence, il a pris en considération la double origine raciale d’Elijah et a laissé entendre que la race pouvait influer sur l’al. 24(1)a) dans certains cas. Toutefois, il est évident que le juge pensait que, même si le père biologique pouvait présenter des avantages en favorisant une identité raciale positive, ces avantages ne l’emportaient pas sur les constatations négatives le concernant. En intervenant dans l’examen par le juge de première instance de la question de l’origine raciale, la Cour d’appel n’a pas appliqué la norme appropriée de contrôle. Elle n’aurait pas dû intervenir. À l’initiative de la Cour d’appel, cette question a reçu une attention disproportionnée.
42 En l’espèce, rien en preuve n’indiquait que la race était une considération importante. Comme le souligne l’appelante dans son mémoire, il n’y avait essentiellement aucune preuve d’identité raciale du fait de la couleur de la peau ou des relations raciales à Vancouver ou en Caroline du Nord; il n’y avait aucune preuve de la conscience raciale des requérants ou de leur attitude concernant les besoins de l’enfant en matière d’identité raciale et culturelle. Les questions de race et d’ethnicité n’ont pas été débattues au procès, ni dans l’argumentation écrite en appel. L’unique preuve qu’invoquent les intimés devant notre Cour est la déclaration générale de Mme Edwards, selon laquelle l’appelante ne pouvait enseigner à Elijah ce que c’était que d’être un Noir et le témoignage de Dr Korpach selon lequel Elijah serait vraisemblablement considéré comme étant de couleur noire. La Cour d’appel le reconnaît quand elle dit au par. 48 :
[traduction] Peut-être à cause du caractère délicat des facteurs raciaux et culturels, les avocats ont peu parlé de ces questions, bien qu’on ait demandé en contre-interrogatoire à Mme Edwards si elle convenait que « le patrimoine » d’Elijah « compliquait » la situation entre les deux parents.
43 En fait, devant notre Cour, l’avocat des intimés a dit que [traduction] « ni l’une ni l’autre partie ne voulait aborder la question, parce qu’il n’est pas conforme à la rectitude politique de dire que la race a une incidence quelconque » (je souligne). Ce n’est pas une raison acceptable de la part d’un avocat pour omettre de présenter une preuve sur un facteur qu’il estime pouvoir influer sur l’intérêt de l’enfant. Faute de preuve, il est impossible pour tout tribunal, et certainement pour la Cour d’appel, de rendre une décision fondée sur l’importance de la race. Malheureusement, c’est ce que fait la Cour d’appel lorsque le juge Newbury dit au par. 50 : [traduction] « S’il est exact qu’Elijah sera perçu par le monde en général comme “noir”, il serait à l’évidence dans son intérêt de vivre avec le parent ou la famille qui peut nourrir son identité ». Elle ajoute ceci au par. 51 :
[traduction] . . . il me semble vraisemblable qu’être élevé dans une famille afro-américaine, dans une partie du monde où la population noire est proportionnellement plus grande qu’ici, serait dans une certaine mesure moins difficile qu’au Canada. Elijah aurait dans ce cas plus de chance de développer un sentiment d’appartenance et d’identité culturelles et il aurait en son père le modèle de quelqu’un qui a réussi dans le monde du sport professionnel.
II La jonction de Mme Edwards comme corequérante de la garde en Cour d’appel
44 Le procès a eu lieu d’octobre 1998 à janvier 1999. La Family Relations Act a été modifiée par l’ajout des par. 24(1.1) et 35(1.1) le 8 décembre 1998. L’intimée Mme Edwards n’a pas demandé à devenir parent gardien à ce moment. Le juge de première instance a noté qu’elle n’avait aucun droit à la garde d’Elijah et a rendu son ordonnance en conséquence.
45 À l’audience en appel, la Cour d’appel a elle-même invité l’avocat à présenter une demande de garde au nom de Mme Edwards. La Cour d’appel a par la suite conclu que le juge de première instance avait commis une erreur en disant que Mme Edwards n’avait aucun droit à la garde. La cour estimait que la loi modifiée lui permettait de demander et d’obtenir la garde, et que les exigences procédurales n’étaient pas un obstacle important étant donné que Mme Edwards avait été longuement interrogée au procès et que la cour pouvait, en vertu de sa compétence parens patriae, agir dans l’intérêt de l’enfant.
46 Lorsqu’elle doit se prononcer sur une question de garde, la cour d’appel a pour rôle d’analyser la décision de première instance dans son juste contexte. En d’autres termes, elle doit, pour rendre sa décision, prendre acte des parties qui sont effectivement devant elle. Puisque Mme Edwards n’a pas présenté de demande de garde pendant le procès, on ne peut pas dire que le juge Warren a commis une erreur en ne lui accordant pas la garde conjointe à elle et à M. Edwards.
47 La Cour d’appel s’est fondée sur sa compétence parens patriae pour accorder à une nouvelle partie la garde conjointe avec M. Edwards. À mon avis, prendre l’initiative de joindre une partie est inéquitable pour les autres parties et n’entre pas dans le rôle de surveillance de la cour d’appel. La compétence parens patriae ne justifie pas la non-application des règles de procédure civile. Les intimés invoquent le par. 15(5) des règles de procédure de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, Reg. 221/90, qui dispose :
[traduction]
Règle 15 — Jonction ou substitution d’une partie
. . .
(5) a) Sur demande, le tribunal peut, par ordonnance au cours de l’instance,
. . .
(ii) joindre ou substituer comme partie la personne qui aurait dû être partie ou celle dont la participation à l’instance est nécessaire à la résolution effective des questions en litige,
(iii) joindre une personne comme partie lorsqu’il peut exister, entre cette personne et toute partie à l’instance, une question reliée
(A) à toute mesure de redressement demandée en l’instance, ou
(B) à l’objet de l’instance,
qu’il serait, de l’avis du tribunal, juste et convenable de trancher entre la personne et cette partie.
48 Pour que Mme Edwards puisse être jointe comme partie conformément à la règle 15, le tribunal doit conclure qu’elle « aurait dû être partie » ou que sa participation « est nécessaire ». Je ne crois pas qu’on puisse dire l’un ou l’autre. La règle 15(5)a) est censée viser les situations où la jonction d’une personne est pratiquement nécessaire pour la résolution adéquate du litige; quand, dans une affaire de garde, le juge estime que les deux parents biologiques sont des parents convenables, même s’ils ne sont pas des parents parfaits, il n’est pas nécessaire de joindre des tiers à l’instance et le tribunal ne devrait pas chercher de son propre chef une meilleure partie à qui accorder la garde. Rien n’indique que le juge de première instance en l’espèce a fait une erreur à cet égard et il n’y avait donc aucune raison d’intervenir en appel.
49 En l’espèce, Mme Edwards n’était pas partie à l’instance, n’avait pas demandé la garde au procès et c’est à tort que la Cour d’appel a engagé ce processus. Les parties étaient M. Edwards et Mme Van de Perre. En suggérant que Mme Edwards présente une demande de garde, la Cour d’appel a essentiellement joint de sa propre initiative une partie à un litige concernant la garde. S’il fallait prendre Mme Edwards en considération, il appartenait au juge de première instance de le faire et la décision devait être prise au vu de l’ensemble de la preuve et à la suite d’un contre-interrogatoire satisfaisant sur cette base. Dans les circonstances, étant donné que Mme Edwards constituait la pierre angulaire de la cause de son mari, elle n’avait d’autre choix que de présenter une demande de garde après l’intervention de la Cour d’appel; sinon, elle risquait de provoquer un préjudice irréparable à la cause de son mari. La Cour d’appel n’était pas habilitée à intervenir de cette façon et a donc excédé sa compétence.
50 Ajoutons que, même si la Cour d’appel avait eu raison de conclure que le juge de première instance aurait dû joindre Mme Edwards comme partie en raison de sa compétence parens patriae, elle a encore là excédé sa compétence en concluant qu’il aurait accordé la garde à M. et à Mme Edwards conjointement s’il n’avait pas commis l’erreur supposée. Les décisions en matière de garde sont inévitablement des décisions mixtes de droit et de fait. Même s’il était possible en droit de permettre la modification des actes de procédure et d’accorder à Mme Edwards la garde conjointe avec son mari, cette considération ne touche que l’aspect juridique de la décision; elle ne touche pas les conclusions de fait. La seule chose que le juge de première instance ait dite sur l’aptitude de Mme Edwards à assumer le rôle de parent à l’égard d’Elijah était que si elle en assumait seule la garde, elle servirait l’intérêt de l’enfant. La Cour d’appel en a déduit que si le juge avait pensé pouvoir accorder la garde à M. et Mme Edwards, il l’aurait fait. La Cour d’appel dit au par. 44 :
[traduction] Je ne crois pas que le vice de procédure devrait faire obstacle à l’octroi de la garde conjointe à M. et Mme Edwards. Selon la lecture que je fais des motifs du juge de première instance, c’est le résultat qu’il aurait préféré, du point de vue de l’intérêt d’Elijah, s’il avait estimé que cette option était possible. [Je souligne.]
51 Bien que le juge de première instance ait une très haute opinion de Mme Edwards et de ses compétences parentales, il n’a jamais dit qu’il préférerait lui confier la garde conjointement avec M. Edwards. Il a dit uniquement que Mme Edwards était apte à assurer seule l’intérêt d’Elijah. Le juge n’avait pas une haute opinion de M. Edwards, et il ne pensait pas non plus qu’il était dans l’intérêt de l’enfant de vivre dans sa cellule familiale instable. La Cour d’appel a commis une erreur en tirant cette conclusion de fait contraire aux véritables conclusions du juge de première instance. S’il avait été loisible à la Cour d’appel de joindre Mme Edwards comme partie, ce qui n’était pas le cas, l’affaire aurait dû être renvoyée en première instance pour appréciation de l’intérêt de l’enfant. Au procès, il aurait fallu présenter une preuve concernant l’impact d’une telle décision. Comme l’a fait observer l’appelante dans son mémoire, au par. 119, la Cour d’appel n’a entendu et n’a permis aucun argument sur cette question. Je note en passant qu’un litige entre des parents biologiques et des personnes autres que des parents fait jouer des considérations particulières qui n’ont pas été traitées ici; voir King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87; J.R. c. D.W., [1992] B.C.J. No. 1610 (QL) (C.S.); L. (A.) c. K. (D.), précité, par. 25.
52 Pour ces motifs, le pourvoi est accueilli, le jugement de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique est infirmé avec dépens dans toutes les cours et la décision du juge Warren est rétablie.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs de l’appelante : Bayshore Law Group, Vancouver.
Procureurs des intimés : Maxwell, Schuman & Company, Vancouver.
Procureur des intervenantes : African Canadian Legal Clinic, Toronto.
