Berendsen c. Ontario, [2001] 2 R.C.S. 849, 2001 CSC 55
Bernard Gerardus Maria Berendsen, Maria Bernardina Helena
Berendsen, Yvonne Berendsen, Mary Berendsen et le mineur
Wilbert Berendsen représenté par son tuteur à l’instance Maria
Bernardina Helena Berendsen Appelants
c.
Sa Majesté la Reine du chef de l’Ontario Intimée
Répertorié : Berendsen c. Ontario
Référence neutre : 2001 CSC 55.
No du greffe : 27312.
2001: 23 avril; 2001: 27 septembre.
Présents : Les juges L’Heureux‑Dubé, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario, [1999] O.J. No. 1018 (QL), qui a rejeté l’appel des appelants contre une ordonnance de la Cour de justice de l’Ontario (Division générale) rendue le 5 août 1998. Pourvoi accueilli.
Richard D. Lindgren et Donald R. Good, pour les appelants.
William J. Manuel et James W. Smith, pour l’intimée.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Iacobucci — Il s’agit d’un pourvoi contre une ordonnance accordant un jugement sommaire à l’intimée et confirmée par la Cour d’appel de l’Ontario. La question est de savoir si l’action intentée par les appelants contre l’intimée est prescrite. Je conclus qu’elle ne l’est pas et que le jugement sommaire doit être annulé.
I. Les faits
2 Dans les années 1960, le Department of Highways, maintenant le ministère des Transports de l’Ontario (MTO) a reconstruit une route près de l’exploitation agricole des appelants. Les travaux de réfection de la route ont produit des résidus d’asphalte. Une quantité importante de ces résidus a été déchargée comme remblai sur les terres agricoles des appelants. La preuve dont notre Cour est actuellement saisie est non vérifiée, mais il ressort des actes de procédure que c’est un entrepreneur, et non le ministère lui‑même, qui a procédé à l’enlèvement et à l’élimination des résidus d’asphalte. Il semble également que cet entrepreneur a conclu avec un propriétaire antérieur de la ferme une entente lui permettant d’enfouir l’asphalte dans les terres de ce dernier. Aucun élément de preuve n’indique la nature de l’entente, mais l’intimée soutient que la pratique courante pour les entrepreneurs était de conclure des ententes verbales avec les propriétaires.
3 Les appelants, Bernard et Maria Berendsen, sont originaires des Pays‑Bas; ils ont acheté la ferme en question peu après leur arrivée au Canada, en 1981. À la date de l’achat, ils ne savaient pas que de l’asphalte avait été enfoui dans leurs terres. Ils y ont exploité une ferme laitière et prétendent avoir éprouvé un certain nombre de difficultés d’exploitation au cours des années 80, dont la perte de bovins et de volailles, la naissance de veaux souffrant de malformations et une faible production laitière. Les appelants soutiennent également avoir eux‑mêmes souffert de plusieurs problèmes de santé pendant cette période. Il semble que les appelants ont rapidement commencé à soupçonner que ces problèmes étaient dus à la contamination de l’eau. D’abord en 1982 et ensuite en 1988, les appelants ont demandé au ministère de l’Environnement de l’Ontario (« MEO ») d’analyser l’eau de leur ferme, mais les deux séries d’analyses n’ont détecté aucune contamination.
4 Les appelants avaient confiance en leur compétence comme agriculteurs et continuaient à croire qu’un facteur externe était à l’origine de leurs difficultés. En 1989, ils ont commencé à interroger leurs voisins au sujet de la ferme. C’est à la suite de cela qu’ils ont appris l’existence de l’asphalte enfoui. Ils ont immédiatement pensé que l’asphalte pouvait être la cause première de leurs problèmes. Les appelants ont commencé à recueillir des éléments de preuve scientifiques pour confirmer leurs soupçons et ont également tenté de remédier à leurs problèmes d’eau. Ils ont creusé un second puits aussi loin que possible de l’asphalte et ont cessé de boire l’eau de puits. Ils ont engagé des consultants indépendants pour des analyses de leur eau et des animaux morts. Suivant apparemment les politiques en place, le MEO a fait construire un réservoir d’eau souterrain à la ferme et a payé pour l’acheminement de l’eau par camion jusqu’à ce que les résultats d’autres analyses de l’eau souterraine soient connus. Une fois de plus, cette série d’analyses indiquait des niveaux acceptables de contaminants et le MEO a par la suite cessé de payer pour l’acheminement de l’eau par camion à la ferme. Les consultants engagés par les appelants ont toutefois trouvé d’autres contaminants dans l’eau et soutiennent avoir établi dès 1993 un lien entre ces contaminants et les problèmes de santé du bétail.
5 Les appelants n’ont pas intenté de poursuite dès qu’ils ont appris l’existence de l’asphalte enfoui en 1989. En fait, ils n’ont signifié la déclaration à l’intimée qu’en mars 1994. Les appelants donnent deux explications à ce retard. Premièrement, ils ne voulaient pas intenter de procédures judiciaires avant d’être raisonnablement certains que l’asphalte était réellement la cause des problèmes de santé à la ferme. Ils attendaient la confirmation scientifique qu’un tel lien existait. Deuxièmement, les appelants affirment avoir retardé l’introduction de l’instance en raison de plusieurs promesses que leur avaient faites différents représentants du gouvernement ontarien de régler l’affaire, dont des déclarations du ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation selon lesquelles [traduction] « le chèque avait été posté ».
6 Avant que l’affaire puisse être instruite, l’intimée demande par requête le rejet de l’action au motif qu’elle n’a pas été introduite dans le délai requis. L’intimée fait valoir que le délai de prescription applicable est de six mois calculés depuis la découverte de la cause d’action, comme le prévoit la Loi sur l’immunité des personnes exerçant des attributions d’ordre public, L.R.O. 1990, ch. P.38 (la « Loi »), dont le par. 7(1) fixe ce délai de prescription :
7 (1) Nulle action, poursuite ou autre instance n’est recevable contre quiconque pour un acte accompli dans l’exercice ou en vue de l’exercice d’une fonction ou d’un pouvoir prévus par la loi ou d’ordre public, ou pour cause de négligence ou de manquement dans l’exercice de cette fonction ou de ce pouvoir, si elle n’est pas introduite dans les six mois suivant immédiatement le moment où la cause d’action a pris naissance ou, dans le cas où le préjudice s’est poursuivi pendant une certaine période, dans les six mois de la cessation du préjudice.
L’intimée soutient que la Loi s’applique parce que l’enfouissement des résidus d’asphalte a été fait dans l’exercice de la fonction publique de construction des routes.
7 Les appelants avancent que la Loi ne s’applique pas parce que l’enfouissement de l’asphalte était une décision opérationnelle fondée sur une entente contractuelle privée. Si la construction de la route relevait d’une fonction publique, ce n’était pas le cas pour la décision sur la façon de se débarrasser des résidus d’asphalte résultant de la construction. En outre, les problèmes subséquents qui, selon les appelants, ont été causés par l’élimination négligente de l’asphalte découlent d’un contrat privé. Par conséquent, la négligence commise à l’étape de l’élimination donne lieu à une obligation envers le propriétaire concerné, et non pas envers le public en général. Les appelants soutiennent aussi que, même si on conclut que la Loi s’applique, leur demande n’est pas prescrite pour les raisons suivantes : (1) la date de connaissance du dommage qui s’applique est octobre 1993, de sorte que la demande a été introduite dans le délai de six mois; (2) il s’agit d’un « cas où le préjudice s’est poursuivi » au sens de l’art. 7 de la Loi et donc d’un cas où le délai de prescription n’a même pas commencé à courir; et subsidiairement, (3) les déclarations des divers représentants du gouvernement de l’Ontario rendent applicables les théories de la renonciation et de la préclusion promissoire, ce qui ramène aussi la demande dans le délai de prescription de six mois.
8 Le 5 août 1998, le juge Grossi de la Cour de justice de l’Ontario (Division générale) fait droit à la requête en jugement sommaire de l’intimée. Premièrement, il conclut que la Loi s’applique à l’action parce qu’il y a [traduction] « un lien entre l’enlèvement de l’asphalte dans le cadre de la réparation de la route et son élimination ». Deuxièmement, il conclut que la preuve des appelants [traduction] « était complète » en août 1992 et que cette date est donc la date applicable de connaissance du dommage. La déclaration n’ayant pas été signifiée avant mars 1994, l’action a été instituée hors du délai de prescription de six mois imposé par l’art. 7 de la Loi. Troisièmement, il conclut que l’expression « dans le cas où le préjudice s’est poursuivi » à l’art. 7 de la Loi [traduction] « ne vise pas les conséquences de l’acte négligent allégué, mais se limite plutôt au cas où l’acte dont on se plaint se poursuit ». Il n’y a donc pas eu de continuation du préjudice en l’espèce. Enfin, le juge Grossi conclut que les actes de l’intimée à l’égard des appelants n’entraînaient pas une renonciation ni la préclusion au motif que les commentaires des divers représentants du gouvernement sont [traduction] « loin de respecter la norme » à satisfaire selon laquelle ces commentaires [traduction] « doivent viser à modifier les rapports juridiques entre les parties ». Selon le juge Grossi, il y a donc lieu d’accorder un jugement sommaire.
9 Le 23 mars 1999, la Cour d’appel de l’Ontario rejette l’appel contre la décision du juge Grossi: [1999] O.J. No. 1018 (QL). Dans un court jugement, que je reproduis au complet, le juge Krever entérine au nom de la cour :
[traduction] Nous avons interrogé l’intimée uniquement en ce qui a trait aux arguments des appelants sur les questions du préjudice continu, de la renonciation et de la préclusion. Nous ne pensons pas que l’intimée avait des obligations continues, telle l’obligation de mettre en garde, et nous souscrivons à l’avis du juge Grossi selon lequel le préjudice ne s’était pas poursuivi au sens de l’art. 7 de la Loi sur l’immunité des personnes exerçant des attributions d’ordre public. Vu la lettre de l’avocat des appelants au ministre en date du 25 mai 1993, les appelants ne peuvent invoquer aucun acte postérieur à cette date qui entraînerait la renonciation ou la préclusion. Étant donné que l’action a été intentée le 7 mars 1994, l’art. 7 de la Loi s’y applique. Le pourvoi est rejeté. L’intimée ne sollicite pas les dépens.
La décision reconnaît implicitement que la Loi s’applique et que la date de connaissance du dommage précédait de plus de six mois la date à laquelle la déclaration a été produite, soit le 7 mars 1994.
10 Je dois toutefois souligner que cette décision et celle du juge Grossi ont été rendues avant l’arrêt Des Champs c. Conseil des écoles séparées catholiques de langue française de Prescott-Russell, [1999] 3 R.C.S. 281, dans lequel notre Cour a établi des lignes directrices permettant de déterminer quand l’art. 7 de la Loi s’applique.
II. Analyse
11 Dans les motifs qui suivent, j’exprime en toute déférence mon désaccord avec les jugements contestés selon lesquels la Loi s’applique en l’espèce. Par conséquent, et puisqu’on n’a avancé aucune autre possibilité, c’est le délai de prescription général de six ans prévu à l’al. 45(1)g) de la Loi sur la prescription des actions, L.R.O. 1990, ch. L.15, qui s’applique, et non le délai de prescription de six mois que prévoit l’art. 7 de la Loi. Je n’ai pas à déterminer la date exacte de la connaissance du dommage étant donné qu’elle n’est pas antérieure à 1989, année au cours de laquelle les appelants ont appris la présence d’asphalte sur leurs terres. Étant donné que la déclaration a été produite en mars 1994, elle respecte le délai de prescription de six ans. Vu ma conclusion, il est inutile d’aborder les questions relatives à ce qui constitue un cas « où le préjudice s’est poursuivi » au sens de l’art. 7 de la Loi ou à l’application des théories de la renonciation et de la préclusion.
1. Le critère applicable
12 Les appelants reconnaissent que le MTO et ses mandataires sont des autorités publiques autorisées à invoquer le délai de prescription de six mois prévu à l’art. 7 de la Loi : voir p. ex. Attorney-General for Ontario c. Palmer (1979), 28 O.R. (2d) 35 (C.A.), p. 50. La question en litige est de savoir si l’enfouissement des résidus d’asphalte dans les terres agricoles des appelants constitue un acte relevant de cet article.
13 Notre Cour a récemment examiné l’art. 7 de la Loi dans l’arrêt Des Champs, précité, qui confirme le principe selon lequel la Loi ne protège pas toutes les fonctions et tous les pouvoirs d’une autorité publique. Voici ce que dit le juge Binnie au nom de la majorité (au par. 12) :
Le texte de l’art. 7 de la Loi indique que la législature n’a pas voulu accorder aux autorités publiques de l’Ontario la protection de cette disposition sur le fondement de leur qualité. L’expression «dans l’exercice ou en vue de l’exercice d’une fonction ou d’un pouvoir prévus par la loi ou d’ordre public» (je souligne) a pour effet de limiter la protection aux pouvoirs et fonctions de nature publique et permet de conclure, par inférence, qu’une autorité publique peut fort bien avoir d’autres fonctions ou pouvoirs qui sont essentiellement de nature privée. Pour distinguer ces éléments publics et privés, il faut, suivant le principe général, interpréter strictement le texte de l’art. 7 à l’encontre de la partie qui invoque la protection spéciale de cette disposition. Pour ce faire, le tribunal est inévitablement appelé à tracer une ligne de démarcation, ce qui l’oblige à examiner la nature du pouvoir ou de la fonction confié par la loi à l’autorité publique poursuivie, ainsi que la nature du comportement dont se plaint le demandeur. [Souligné dans l’original.]
14 Le juge Binnie fournit des exemples de fonctions et de pouvoirs auxquels s’appliquerait l’art. 7 et d’autres auxquels il ne s’appliquerait pas (au par. 12) :
Dans le cas qui nous occupe, par exemple, le Conseil a l’obligation de fournir des services éducatifs au public. Pour réaliser son programme, il doit construire des écoles et engager des enseignants. S’il était poursuivi par un enfant blessé lui reprochant de ne pas avoir assuré la sécurité à l’école ou par des parents affirmant qu’il a refusé à tort d’intégrer un enfant à une classe, ces recours viseraient des fonctions publiques de l’école et se heurteraient au délai spécial de prescription. Par contre, le recours d’un entrepreneur mécontent fondé sur un contrat de construction d’une école ou celui d’un fournisseur de services alimentaires impayé sont différents. Bien que l’objet de tels recours se rapporte clairement à l’exécution par l’école de sa mission publique, il est accessoire à celle‑ci. Ces personnes invoqueraient des droits privés en vertu de contrats privés. Leurs recours ne tomberaient pas sous le coup du délai spécial de prescription.
15 Comme le juge Binnie le souligne dans l’arrêt Des Champs, ce n’est pas la première fois qu’on recourt à une distinction entre fonctions de nature publique et fonctions de nature privée pour l’application de la Loi. La Chambre des lords s’est appuyée sur cette méthode il y a près d’un siècle dans Bradford Corp. c. Myers, [1916] 1 A.C. 242, p. 247-248, où lord chancelier Buckmaster affirmait :
[traduction] . . . ce n’est pas parce que l’acte à l’origine d’une poursuite relève du pouvoir d’une autorité publique que cette dernière a droit à la protection de la loi. C’est parce que l’acte découle de l’exécution directe d’une loi, de l’accomplissement d’un devoir public ou de l’exercice d’un pouvoir public. J’emploie ces mots dans le sens d’un devoir envers le public en général ou d’un pouvoir exercé impartialement à l’égard du public en général. Cela suppose donc que certains devoirs et pouvoirs ne sont pas de nature publique et que la loi n’accorde pas de protection quand on les accomplit.
La présente affaire nous donne un bel exemple de cette distinction. On peut admettre que l’autorité locale était tenue de disposer des sous‑produits [le résidu de coke causé par la production de gaz]; elle n’était pas pour autant obligée de les vendre, même si c’était le moyen le plus évident et courant d’en disposer. À plus forte raison, elle n’était pas tenue de les vendre à l’intimé. Personne ne se serait plaint si l’intimé n’avait pas été approvisionné; personne n’avait le droit d’obliger l’autorité locale à contracter avec lui.
Voir également Clarke c. St. Helens Borough Council (1915), 85 L.J.K.B. 17 (C.A.), Edwards c. Metropolitan Water Board, [1922] 1 K.B. 291 (C.A.), Greenwood c. Atherton, [1939] 1 K.B. 388 (C.A.), et Griffiths c. Smith, [1941] A.C. 170 (H.L.), qui font tous une distinction semblable entre actes publics et actes privés accomplis par une autorité publique.
16 Par la suite, McGonegal c. Gray, [1952] 2 R.C.S. 274, a intégré cette méthode au droit canadien. Bien que notre Cour ait été divisée 4-3 dans cet arrêt sur la question de savoir si un accident causé par une enseignante faisant de la soupe dans une école était visé par la Loi, les juges étaient unanimes à dire qu’il fallait faire une distinction entre actes publics et actes privés. Par exemple, dans l’un des jugements majoritaires, le juge Rand affirme ce qui suit à la p. 289 :
[traduction] J’ai exposé en détail les faits sous-jacents à ces affaires pour indiquer la façon stricte dont les tribunaux ont dès le début appliqué cette mesure radicale [maintenant art. 7 de la Loi]. La distinction faite dans Myers qui restreint la notion de service public aux actes directement liés à son exécution par opposition aux actes à caractère privé, mais accessoires à l’entreprise et aux pouvoirs considérés globalement, et dans Clarke entre les actes publics directs et essentiels et ceux qui leur sont accessoires ou incidents, nous fournit la ligne de démarcation aux fins présentes.
Les juges majoritaires de notre Cour ont estimé que l’art. 11 (maintenant art. 7) de la Loi ne s’appliquait pas parce que l’enseignante faisait de la soupe pour sa propre consommation (acte privé), et non pour celle des enfants de sa classe (acte public).
17 Notre Cour réexamine la question dans Berardinelli c. Ontario Housing Corp., [1979] 1 R.C.S. 275. Le juge Estey, pour la majorité, confirme la méthode (aux p. 283-284):
Il s’ensuit donc que l’expression « un devoir . . . conféré par la loi ou . . . autre devoir . . . public » à l’art. 11 [l’actuel art. 7 de la Loi] vise, dans le contexte du par. 6(2) de The Housing Development Act, les aspects des pouvoirs et devoirs légaux qui ont une connotation ou un aspect public et ne comprend pas les responsabilités de planification, de construction et d’administration (pour reprendre le par. 6(2)) qui ont une connotation d’administration ou de gestion privée ou qui sont par leur nature même accessoires. Interpréter l’article autrement rendrait la prescription de [l’art. 7] applicable à tous les aspects des pouvoirs énoncés au par. 6(2), y compris les activités courantes, si insignifiantes soient‑elles d’un point de vue administratif, et, comme je l’ai déjà dit, créerait deux situations distinctes en matière de responsabilité du propriétaire pour deux logements apparemment semblables.
Le juge Estey envisage un continuum entre les actes purement publics et les actes purement privés, sur lequel peut se situer tout acte. Il conclut que l’enlèvement de la neige par la commission du logement est « une activité à caractère privé et courant » et renforce cette conclusion en soulignant que le déneigement des trottoirs est « une tâche qui incombe à presque tous les propriétaires au Canada en hiver » (p. 286).
18 Le juge Binnie fait un examen beaucoup plus approfondi de la jurisprudence relative à l’art. 7 de la Loi dans l’arrêt Des Champs, précité. Il n’y a pas lieu de répéter l’exercice en l’espèce puisque, dans cet arrêt, notre Cour a établi des lignes directrices permettant de déterminer si une autorité publique peut invoquer l’art. 7 de la Loi. Le juge Binnie dit ceci aux par. 50-51 :
Le tribunal appelé à se prononcer sur le moyen de défense prévu par l’art. 7 de la Loi ou par une disposition analogue peut appliquer la démarche suivante :
(1) La partie défenderesse est-elle une autorité publique appartenant à la catégorie des personnes physiques ou entités visées par la protection accordée par le délai de prescription? Même si la plupart des autorités publiques satisfont à cette exigence, l’affaire Schnurr, précitée, illustre le genre de problèmes susceptibles de se présenter.
(2) Que faisait l’autorité publique, et dans l’exercice de quel pouvoir ou de quelle fonction? Cette information figure généralement dans les actes de procédure. . .
(3) Est-ce que le pouvoir ou la fonction invoqué pour fonder en partie la cause d’action du demandeur peut à juste titre être considéré comme ayant « une connotation ou un aspect public » ou comme ayant plutôt une « connotation d’administration ou de gestion privée ou [comme étant de] par [sa] nature même accessoir[e] » (Berardinelli, le juge Estey, à la p. 283)?
(4) Est-ce que l’activité de la partie défenderesse qui fait l’objet de la plainte est « de nature essentiellement publique » ou plus « de nature interne ou courante et où le caractère privé prédomine » (Berardinelli, le juge Estey, à la p. 284 (italiques omis))?
(5) Du point de vue du demandeur, est‑ce que son action ou le droit qu’il invoque peut « être corrélé » avec l’exercice, par la partie défenderesse, d’un pouvoir d’ordre public, se rapporte à un manquement à une fonction d’ordre public, ou reproche une activité à caractère public, compte tenu de la qualification appropriée?
Si la réponse à la question cinq est oui, le délai de prescription s’applique. [Souligné dans l’original.]
2. Application au présent pourvoi
19 Je vais examiner chaque directive de l’arrêt Des Champs. Pour la première, la question de savoir si la partie demanderesse est une autorité publique appartenant à la catégorie des entités ou des personnes physiques protégées par le délai de prescription, j’ai déjà indiqué que les appelants ne contestent pas le statut d’autorité publique de l’intimée.
20 Pour la deuxième question, il est évident que l’intimée éliminait les résidus d’asphalte provenant de la réparation d’une route. Il ne fait aucun doute que la réparation de la route est en soi une fonction publique. Suivant le par. 33(1) de la Highway Improvement Act, L.R.O. 1960, ch. 171 (maintenant Loi sur l’aménagement des voies publiques et des transports en commun, L.R.O. 1990, ch. P.50) :
33 (1) Il incombe au [ministère] de veiller à l’entretien et aux réparations de la route principale. La municipalité où est située une section de cette route est dégagée de toute responsabilité à cet égard. Ce qui précède ne s’applique pas à un trottoir ou à une entreprise municipale ou à un ouvrage construits ou en construction par une municipalité ou que la municipalité peut légalement construire sur la voie publique. La municipalité est responsable du manque de réparations concernant ce trottoir ou ces ouvrages, que ce manque soit dû à l’inaction ou à l’action fautives, de la même façon et dans la même mesure que dans le cas d’un ouvrage semblable construit par la municipalité.
Il s’agit de savoir si la décision concernant la façon de se débarrasser des résidus d’asphalte était une décision relevant de la fonction d’ordre public d’entretien des routes. Il suffit à ce stade de souligner qu’au moment de l’élimination des résidus, la loi n’exigeait pas que les résidus d’asphalte — dans le cas de travaux qui en produisaient — soient éliminés d’une façon précise, et la loi n’exigeait certainement pas que ces résidus soient enfouis dans des terres privées.
21 Ces observations sont étroitement liées à la troisième question, celle de savoir si la fonction ou le pouvoir invoqué pour fonder en partie la cause d’action du demandeur peut à juste titre être considéré comme ayant un aspect public ou s’il y a lieu de le considérer comme étant de nature privée ou accessoire. Sur cette question, il y a peu de doute, à mon avis, que l’obligation de réparer une route publique comporte un aspect public étant donné que les routes servent l’intérêt du public et sont entretenues par le MTO. Toutefois, de la même façon que des mesures de réduction de l’effectif ont « invraisemblablement des aspects publics et des aspects privés » (Des Champs, précité, par. 56), la réparation d’une route comporte généralement des activités de nature publique et des activités de nature privée. Il s’agit donc d’un cas où c’est l’activité en cause, et non la fonction, qui constitue la composante vitale de l’examen.
22 Cela nous amène au quatrième élément de la démarche Des Champs, la question de savoir si l’activité de la partie demanderesse est de nature essentiellement publique ou si elle est davantage de nature interne ou opérationnelle avec un caractère privé prédominant. L’activité en cause est l’élimination de résidus d’asphalte. Les appelants soutiennent que la méthode d’élimination est nécessairement une décision opérationnelle puisqu’elle n’est pas prescrite par la loi. L’intimée fait valoir que, pendant les années 1960 du moins, on ne pouvait pas réparer une route sans produire de résidus d’asphalte, de sorte que l’élimination des résidus faisait nécessairement partie de la fonction publique de construction et d’entretien des routes.
23 Vu tous les faits pertinents, je conclus qu’il faut retenir la position des appelants et que la décision concernant la façon d’éliminer les résidus d’asphalte est essentiellement de nature opérationnelle, selon l’analyse suivante.
24 Tout d’abord, même si le MTO a, envers le public en général, l’obligation de réparer les routes, l’enfouissement de résidus d’asphalte dans des terres privées donne naissance à une obligation de diligence uniquement à l’endroit du propriétaire concerné et, peut‑être, de quelques autres personnes susceptibles d’être touchées. En d’autres termes, les tribunaux doivent déterminer qui peut intenter une action contre le gouvernement pour l’élimination négligente de résidus d’asphalte. Lorsque l’asphalte est enfoui dans des terres privées et ne cause préjudice qu’à un nombre restreint de personnes, seules celles‑ci, et non les membres du public en général, peuvent le faire.
25 En outre, c’est l’entrepreneur engagé par le MTO et le propriétaire de l’exploitation agricole au moment de l’élimination de l’asphalte qui, par voie d’entente privée, ont apparemment convenu des modalités de cette élimination. Dans un affidavit déposé par l’intimée, Malcolm MacLean, ingénieur professionnel au MTO, déclare que [traduction] « [c’]est l’entrepreneur travaillant au nom du MTO qui était principalement chargé de la gestion du revêtement d’asphalte récupéré ». On peut se demander si, en cas d’inexécution de l’entente initiale d’élimination, l’entrepreneur aurait pu invoquer la protection de l’art. 7 de la Loi. En fait, la question de savoir si l’entrepreneur doit être considéré comme un mandataire du MTO est une question susceptible de se poser au procès. Revenant aux exemples de distinctions à faire entre les actes de nature publique et ceux de nature privée fournis par le juge Binnie dans l’arrêt Des Champs, précité, je suis d’avis que l’entente sur l’élimination des résidus d’asphalte est semblable au « recours d’un entrepreneur mécontent fondé sur un contrat de construction d’une école ou celui d’un fournisseur de services alimentaires impayé » (par. 12). Il s’agit d’une entente accessoire à la fonction publique exercée.
26 Enfin, le MTO, ou son mandataire, n’était pas tenu d’enfouir les résidus d’asphalte dans des terres privées. Selon l’affidavit de MacLean, il était également possible que [traduction] « [l’]entrepreneur utilise le matériau à d’autres fins ou le transporte à un site d’enfouissement ». Bien que l’affidavit de MacLean ajoute que l’enfouissement dans les terres privées comme remblai était la pratique la plus courante pendant les années 1960, la fréquence à laquelle une activité est exercée n’a que peu, ou rien, à voir avec la question de la nature publique de cette activité. Je conclus donc que l’enfouissement des résidus d’asphalte est une décision opérationnelle de caractère essentiellement privé, du moins dans les circonstances de la présente affaire.
27 Cela nous amène au dernier élément de la démarche Des Champs, à savoir si, du point de vue du demandeur, son action ou le droit qu’il invoque est en corrélation avec « l’exercice, par la partie défenderesse, d’un pouvoir d’ordre public, se rapporte à un manquement à une fonction d’ordre public, ou reproche une activité à caractère public, compte tenu de la qualification appropriée? » Il ressort de l’analyse qui précède que la demande des appelants n’a pas trait à l’exercice par l’intimée d’un pouvoir ou d’une fonction d’ordre public. Leur demande porte plutôt sur une décision opérationnelle accessoire à l’exercice d’une fonction publique. En effet, le caractère privé de l’entente en vertu de laquelle on a procédé à l’élimination de l’asphalte devra être démontré au procès étant donné que les appelants doivent établir que l’intimée avait une obligation de diligence envers eux. À cette fin, il y aura lieu de considérer l’incidence, s’il en est, du fait que les terres en cause ont changé de propriétaire au moins une fois au cours de la période visée.
28 On peut établir un parallèle entre la présente affaire et l’affaire Bradford Corp. c. Myers, précitée, une action intentée par suite de la livraison négligente d’un chargement de coke par un mandataire de l’appelante, Bradford Corporation. Une erreur commise au cours de la livraison a fait que le coke avait été [traduction] « déchargé à travers la vitrine du commerce de l’intimé, Myers, au lieu de l’être dans sa cave » (p. 244). Parallèlement à la présente espèce, l’appelante, Bradford Corporation, prétendait que [traduction] « la vente de coke constituait une opération faite en application d’une loi du Parlement ou d’une fonction ou d’un pouvoir qui lui était conféré par les différentes lois en vertu desquelles elle fournissait du gaz au district » (p. 245). Le lord chancelier Buckmaster a rejeté cet argument, soulignant que la négligence [traduction] « est survenue dans l’exécution de l’obligation privée que l’appelante avait à l’égard de l’intimé en vertu d’un contrat, dont l’inexécution permettait à l’intimé seulement de se plaindre » (p. 246). Dans un passage qui pourrait s’appliquer directement en l’espèce, le lord chancelier conclut, p. 247-248 :
[traduction] On peut admettre que l’autorité locale était tenue de disposer des sous‑produits; elle n’était pas pour autant obligée de les vendre, même si c’était le moyen le plus évident et courant d’en disposer. À plus forte raison, elle n’était pas tenue de les vendre à l’intimé [Myers]. Personne ne se serait plaint si l’intimé n’avait pas été approvisionné; personne n’avait le droit d’obliger l’autorité locale à contracter avec lui.
Le lord chancelier a donc jugé que Bradford Corporation n’avait pas droit au bénéfice du délai de prescription de six mois prévu à l’art. 1 de la Public Authorities Protection Act, 1893 (R.-U.), 56 & 57 Vict., ch. 61.
29 Tout comme on a jugé que la négligence dans la livraison de coke à M. Myers n’était pas suffisamment liée à l’exécution de la mission publique que le Parlement voulait protéger, l’enfouissement négligent de l’asphalte dans les terres agricoles des appelants s’éloigne trop de l’exécution de la mission publique d’entretien des routes, la mission que la législature ontarienne voulait protéger. De la même manière, dans Des Champs, précité, le juge Binnie conclut que les « actes du Conseil n’étaient pas la conséquence inévitable de la décision de réduire l’effectif de surintendants » (par. 58). C’est également le cas en l’espèce, où l’enfouissement des résidus d’asphalte dans les terres agricoles des appelants, et à l’endroit précis choisi, n’était pas la conséquence inévitable de la décision de réparer la route.
III. Conclusion
30 Le délai de prescription de six mois prévu à l’art. 7 de la Loi ne s’applique pas en l’espèce. On n’a pas prétendu que d’autres délais de prescription spéciaux étaient applicables, de sorte que c’est le délai de prescription général de six ans prévu à l’al. 45(1)g) de la Loi sur la prescription des actions qui s’applique, comme les appelants l’ont fait valoir. Rien dans les présents motifs ne doit être interprété comme une appréciation sur le fond de l’action pour négligence intentée contre l’intimée.
31 Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario et d’annuler l’ordonnance de jugement sommaire pour y substituer une ordonnance selon laquelle l’action sera réinscrite au rôle d’audience, comme le sollicitent les appelants. Conformément à la demande des appelants, les dépens leur sont accordés en notre Cour et devant la Cour de justice de l’Ontario (Division générale).
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureur des appelants : L’Association canadienne du droit de l’environnement, Toronto.
Procureur de l’intimée : Le ministère du Procureur général, Toronto.
