R. c. Jolivet, [2000] 1 R.C.S. 751
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Daniel Jolivet Intimé
Répertorié: R. c. Jolivet
Référence neutre: 2000 CSC 29.
No du greffe: 26646.
1999: 19 février; 2000: 18 mai.
Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, McLachlin, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel du québec
POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (1998), 125 C.C.C. (3d) 210, 20 C.R. (5th) 326, [1998] A.Q. no 1221 (QL), qui a accueilli l’appel de l’accusé contre sa déclaration de culpabilité relativement à quatre accusations de meurtre et ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi accueilli et déclarations de culpabilité rétablies. Pourvoi incident rejeté.
Henri‑Pierre Labrie et Jacques Pothier, pour l’appelante.
Alain Brassard, pour l’intimé.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — Dans le cadre du présent pourvoi, notre Cour doit déterminer dans quels cas l’omission du ministère public de faire entendre un témoin important lors d’un procès criminel peut faire l’objet de commentaires dans l’exposé de la défense au jury ou constituer le fondement d’une directive du juge au jury quant à l’absence du témoin annoncé.
2 La question s’est présentée de la manière suivante. L’intimé, Daniel Jolivet, a été déclaré coupable, par un jury, de quatre meurtres, qui ont été décrits comme étant des règlements de comptes dans le commerce d’objets volés et le trafic de stupéfiants. La déclaration de culpabilité était fondée en grande partie sur le témoignage d’un délateur du nom de Claude Riendeau. Au cours du procès, le substitut du procureur général a mentionné à deux reprises au jury que le ministère public ferait entendre l’un des anciens «associés» de l’intimé, Gérald Bourgade, pour qu’il corrobore des aveux importants que l’intimé aurait faits en présence de Riendeau et Bourgade. Juste avant de clore sa preuve, le substitut a informé la cour que le ministère public n’avait plus l’intention de le faire.
3 Ce revirement surprenant de la part du ministère public a été expliqué d’une façon que la Cour d’appel du Québec a qualifiée [traduction] «d’étonnante». Le substitut du procureur général a dit que, même s’il avait inscrit le nom de Bourgade sur la liste des témoins à charge et qu’il avait mentionné à deux reprises au jury la comparution de ce témoin, il avait conclu, quelque peu tardivement, qu’il ne considérait pas véridique le témoignage de Bourgade à l’enquête préliminaire.
4 Dans son exposé final, la défense a voulu commenter l’absence du témoin annoncé, Bourgade, mais il en a été empêché, dans les faits, par le juge du procès, qui a également refusé de donner des directives au jury à cet égard. La Cour d’appel du Québec a conclu à l’unanimité que ce refus d’autoriser l’avocat de la défense à commenter l’absence d’un témoin annoncé était une erreur.
5 Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont ordonné la tenue d’un nouveau procès. Le juge Robert, dissident, a conclu qu’il n’y avait aucune possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si le juge du procès avait autorisé la défense à faire ses commentaires. Il était donc d’avis de refuser d’ordonner la tenue d’un nouveau procès et de rejeter l’appel. Dans le cadre du pourvoi de plein droit interjeté auprès de notre Cour, l’intimé a prétendu qu’une telle divergence d’opinion au sein d’une cour d’appel ne soulève pas une question de droit et que notre Cour n’avait pas compétence pour entendre le pourvoi. Le ministère public se fonde sur la déclaration faite par la Cour dans Mahoney c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 834, aux pp. 852 et 853, selon laquelle «[l]a Cour d’appel doit concrétiser la notion d’‘erreur judiciaire’ et cela comporte une décision sur un point de droit». La formation de la Cour entendant le pourvoi a mis en délibéré la question de savoir si le caractère raisonnable d’un verdict possible soulève un point de droit, jusqu’à ce qu’elle puisse être réexaminée, en formation plénière, d’après une objection comparable soulevée dans R. c. Biniaris, [2000] 1 R.C.S. 381, 2000 CSC 15, dans le cadre du sous‑al. 686(1)a)(i) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46. Le jugement dans Biniaris a été rendu le 13 avril 2000. Pour les motifs exposés dans cette affaire, le bien‑fondé de l’opinion donnée dans Mahoney est confirmé et l’opposition préliminaire fondée l’absence de compétence est donc rejetée.
6 Pour ce qui est des questions de fond, j’estime, pour les motifs qui suivent, que la Cour d’appel du Québec a eu raison de conclure que le juge du procès aurait dû autoriser l’avocat de la défense à commenter l’omission du ministère public de citer le témoin corroborant, mais j’estime également que les juges majoritaires ont commis une erreur en refusant d’appliquer la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii). Je suis donc d’avis d’annuler la décision majoritaire de la Cour d’appel du Québec sur la question précise de l’application de la disposition réparatrice et d’accueillir le pourvoi du ministère public, malgré l’erreur de droit commise par le juge du procès. Le verdict de culpabilité du jury est donc rétabli.
Les dispositions législatives pertinentes
7 Code criminel
686. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité ou d’un verdict d’inaptitude à subir son procès ou de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux, la cour d’appel:
a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas:
. . .
(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit,
. . .
b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants:
. . .
(iii) bien qu’elle estime que, pour un motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant, elle est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit;
Les faits
Le procès — Cour supérieure du Québec — Le juge Biron
8 Au procès, le principal témoin à charge, Claude Riendeau, un délateur, a relaté les événements ayant conduit aux quatre meurtres. On trouve un compte rendu détaillé de son témoignage dans les motifs circonstanciés du juge Robert, dissident, qui sont publiés à (1998), 20 C.R. (5th) 326. Ce témoignage ne sera pas répété dans les présents motifs. L’intimé a préféré ne pas témoigner.
9 À deux reprises durant le procès, l’avocat du ministère public a fait allusion à un autre témoin, Gérald Bourgade, qui devait être entendu et confirmer en partie le témoignage de Riendeau. Le nom de ce témoin a été mentionné pour la première fois dans l’exposé initial du ministère public au jury:
Vous entendrez deux personnes, soit Riendeau et Bourgade, qui ont entendu l’accusé annoncer son intention de se débarrasser de deux des victimes, soit Leblanc et Lemieux, et faire en présence de ces deux‑là certaines préparations pour ce crime‑là. Riendeau vous dira ensuite que le lendemain du crime, il a rencontré Jolivet et que celui‑ci lui a avoué avoir fait maison nette. Vous verrez aussi que Riendeau, à ce moment‑là, a vu, en possession de l’accusé ou d’autres personnes sous son contrôle des stupéfiants, de la cocaïne qui provenait de chez les victimes. Et nous vous présenterons ensuite une preuve circonstancielle qui se rapporte partiellement à l’accusé, et une autre preuve circonstancielle, toutes sortes de petites circonstances qui vont venir vous montrer que les témoins Riendeau et Bourgade ne peuvent avoir inventé leur histoire et qu’elle est basée sur des faits indépendants que nous sommes en mesure de vous prouver. [Je souligne.]
Lorsqu’il a soulevé une objection pendant le contre‑interrogatoire de Riendeau par la défense, le ministère public a de nouveau affirmé que Bourgade serait entendu:
Q.: Et la raison pour laquelle monsieur Bourgade vous appelle pour vous dire ça c’est parce que . . .
[Le substitut du procureur général]:
Je m’objecte. La raison pour laquelle Bourgade l’appelle, c’est Bourgade qui va nous le dire. Ce n’est pas lui. [Je souligne.]
Le substitut a par la suite décidé de ne pas citer Bourgade comme témoin mais, comme je l’ai mentionné, il n’a pas expliqué pourquoi, n’ayant pas cru le témoignage de Bourgade, il avait néanmoins mis son nom sur la liste des témoins à charge qui seraient entendus au procès ni pourquoi il avait affirmé à deux reprises devant le jury, au procès, son intention de le faire témoigner.
10 Au cours des discussions qu’il a eues avec le juge du procès et le substitut du procureur général en l’absence du jury, l’avocat de la défense a mentionné qu’il désirait faire des commentaires dans sa plaidoirie sur l’omission du ministère public de faire entendre Bourgade. Le juge du procès a fait valoir que le ministère public n’était pas obligé de faire entendre tous les témoins qui peuvent avoir une certaine connaissance des événements pertinents et qu’il avait l’habitude d’en informer le jury. Par contre, il a donné à l’avocat de la défense la possibilité de faire comparaître Bourgade pour le contre‑interroger, mais cette offre a été rejetée. Il a alors indiqué que si l’avocat de la défense commentait cette omission, il informerait le jury que Bourgade aurait pu être cité comme témoin aussi bien par l’intimé que par le ministère public. Face à cet avertissement, l’avocat de la défense n’a pas abordé la question dans sa plaidoirie et le juge du procès n’a rien dit à ce sujet dans son exposé.
Cour d’appel du Québec (1998), 20 C.R. (5th) 326
11 La Cour d’appel a conclu à l’unanimité que l’avocat de la défense aurait dû être autorisé à commenter l’omission du ministère public de faire entendre le témoin Bourgade, qu’il avait auparavant annoncé. Le juge Fish (à la p. 333) a conclu que la disposition réparatrice ne devait pas être appliquée en l’espèce parce que le droit de l’accusé à un [traduction] «procès équitable» avait été compromis par les effets conjugués:
[traduction] (1) des multiples affirmations du ministère public selon lesquelles Bourgade serait appelé à témoigner; (2) de la divulgation au jury par le ministère public du témoignage incriminant que Bourgade était censé apporter; (3) de l’omission du ministère public de faire entendre Bourgade; (4) de la raison étonnante invoquée pour expliquer de cette décision; et (5) de l’atteinte au droit de l’avocat de la défense, dans les circonstances, de commenter l’absence de Bourgade.
L’erreur du juge du procès a causé un tort important à l’accusé et son offre de contre‑interroger le témoin n’était pas suffisante pour réparer ce tort. Dans des motifs concordants, le juge Vallerand s’est dit d’accord avec le juge Fish. L’appel a donc été accueilli, le juge Robert étant dissident, et la tenue d’un nouveau procès a été ordonnée.
Analyse
12 Les avocats évitent généralement d’amener le jury à s’attendre à plus que ce qu’ils peuvent lui fournir. Les jurés se souviendront vraisemblablement des promesses non tenues et tireront leurs propres conclusions, que l’omission soit ou non expressément portée à leur attention. En l’espèce, le ministère public a parlé au jury de Gérald Bourgade et du témoignage corroborant qu’il allait apporter, mais s’est abstenu de le faire entendre par la suite. L’intimé a néanmoins été déclaré coupable. L’avocat de la défense prétend qu’il avait le droit de se fier aux attentes induites par les déclarations du substitut du procureur général, selon lesquelles un témoin important serait entendu, et d’élaborer sa stratégie de procès en conséquence. Si, comme en l’espèce, le substitut revient sur une position clairement énoncée, quel est le tort exact causé et quelle est la réparation appropriée?
13 Il est important de souligner dès le départ que la défense ne prétend pas que le témoignage de Gérald Bourgade aurait été disculpatoire. L’avocat de la défense avait bénéficié d’une divulgation complète à cet égard et avait entendu le témoignage de Bourgade à l’enquête préliminaire. Rien n’indique en l’espèce que la conduite du ministère public ait empêché la défense d’avoir accès en temps voulu à des renseignements pertinents. Même si la déclaration faite par Bourgade à la police et son témoignage à l’enquête préliminaire contredisaient à certains égards le témoignage de Riendeau, celui de Bourgade incriminait néanmoins l’intimé. L’avocat de la défense n’avait manifestement pas l’intention d’accepter l’offre du juge à la fin de la preuve à charge de faire comparaître Bourgade pour le contre‑interroger:
PAR Me MacDONALD:
J’ai le nom de Bourgade comme témoin.
PAR LA COUR:
Oui. Maître, vous savez depuis jeudi passé que la Couronne ne le faisait pas entendre. Avez‑vous demandé qu’il soit soumis à votre contre‑interrogatoire?
PAR Me MacDONALD:
Je n’ai pas de demande . . .
PAR LA COUR:
Le demandez‑vous dans le moment?
PAR Me MacDONALD:
Non. Si? Pardon?
PAR LA COUR:
Si vous le demandez qu’on le fasse venir . . .
PAR Me MacDONALD:
Je n’ai pas . . .
PAR LA COUR:
. . . pour que vous le contre‑interrogiez?
PAR Me MacDONALD:
. . . je ne veux pas faire entendre monsieur Bourgade.
La plainte sous‑jacente de la défense a trait aux tactiques du procès. La défense prétend que l’omission du ministère public de donner suite à ce qu’elle considère comme un engagement de faire entendre Bourgade l’a privée de la possibilité de tenter de faire ressortir des contradictions entre les dépositions des principaux témoins à charge. Des contradictions entre les déclarations de deux témoins incriminants auraient pu soulever un doute raisonnable dans l’esprit des jurés quant à la question de savoir si la poursuite avait établi sa preuve. Cet avantage potentiel doit cependant être examiné en fonction de l’avantage réel que la défense peut tirer de la décision du ministère public de présenter au jury une preuve reposant sur le témoignage non corroboré d’un témoin douteux, Riendeau. L’avocat de la défense a été astucieux d’essayer de tirer avantage de la situation en protestant contre l’absence de témoignage corroborant de la part de Bourgade, mais, en fin de compte, il n’était apparemment pas mécontent que Bourgade ne témoigne pas. La défense dit en outre que les déclarations faites au jury par le ministère public au sujet de ce que Bourgade devait dire ont eu comme effet de soumettre son témoignage au jury sans assermentation ni contre‑interrogatoire. La défense dit qu’on aurait dû au moins l’autoriser à attirer l’attention du jury sur les contradictions et les promesses non tenues du ministère public.
1. Le ministère public n’était pas tenu de faire entendre Bourgade
14 Il a été établi dans l’arrêt Lemay c. The King, [1952] 1 R.C.S. 232, confirmé par R. c. Yebes, [1987] 2 R.C.S. 168, et reconfirmé par R. c. Cook, [1997] 1 R.C.S. 1113, que le ministère public n’est pas tenu de faire entendre un témoin qu’il ne considère pas nécessaire pour établir sa preuve. Dans l’arrêt Lemay, précité, le juge Kerwin dit (à la p. 241):
[traduction] Évidemment, le ministère public ne doit pas dissimuler d’éléments de preuve pour le motif qu’ils aideraient l’accusé, mais on n’a pas donné à entendre que c’est le cas en l’espèce ou, pour emprunter les mots de lord Thankerton, «que le poursuivant a agi pour des motifs inavoués.»
15 La mention d’éléments de preuve qui «aideraient l’accusé» a été faite, naturellement, avant que l’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, vienne élargir les obligations de divulgation, et visait de toute manière des éléments de preuve disculpatoires, et non pas, comme en l’espèce, des éléments de preuve permettant seulement de mettre en évidence des contradictions entre des témoignages uniquement inculpatoires. En général, les témoins doivent être cités par la partie qui désire les faire entendre.
16 Dans l’arrêt Cook, le juge L’Heureux‑Dubé, au nom de notre Cour, dit que le ministère public n’est pas tenu de faire entendre des témoins «sans égard à leur crédibilité, à leur désir de témoigner ou à l’effet ultime de leur témoignage sur le procès» (par. 19) et appuie ce qui a été dit sur cette question par le juge LeBel, de la Cour d’appel (maintenant juge de notre Cour), dans l’arrêt V. (J.) c. R., J.E. 94-863 (C.A.), à la p. 6 du texte intégral:
Le procureur de la Couronne, tenu certes à des obligations strictes pour garantir la préservation de l’intégrité du système de justice pénale, œuvre cependant dans le contexte d’une procédure contradictoire. Une fois qu’il a satisfait à l’obligation de communication de preuve, il lui appartient, en principe, de choisir les témoins nécessaires pour établir la base factuelle de sa cause. S’il ne produit pas les témoins ou les éléments de preuve nécessaires, il expose la poursuite au rejet de l’accusation, faute de l’établir complètement et conformément à la règle du doute raisonnable. Cependant, une fois cette obligation remplie et si on ne peut lui imputer de motifs inadmissibles, comme la volonté, par exemple, de cacher une preuve à décharge, on estimera, en règle générale, qu’il a exécuté correctement cet aspect de sa fonction dans le procès pénal. De son côté, la défense pourra, à ce moment, faire son travail et produire ses propres témoins, si elle le juge à propos.
Le juge L’Heureux‑Dubé dit ensuite dans l’arrêt Cook, précité: «Nous avons reconnu comme principe général de bon fonctionnement de notre système de justice criminelle que le ministère public doit disposer d’un assez large pouvoir discrétionnaire» (par. 19). L’imposition de l’obligation de faire entendre des témoins donnés restreindrait inutilement l’exercice du pouvoir discrétionnaire du ministère public. Les déclarations faites dans l’exposé initial et au cours du procès ne représentaient que l’intention du ministère public, à ces moments‑là, de faire entendre Bourgade, mais une déclaration d’intention n’équivaut pas nécessairement à un engagement et le juge du procès a donné raison au ministère public sur cette question. Les juges Fish et Vallerand estimaient que, selon les déclarations du ministère public devant le jury, Bourgade aurait dû être cité [traduction] «en l’absence d’un empêchement imprévu ou de toute autre explication satisfaisante» (p. 336). Je reconnais que la conduite du ministère public méritait une explication, mais le substitut a expliqué qu’il croyait que Bourgade ne serait pas un témoin sincère. J’estime que, ayant cru l’explication du ministère public, le juge du procès avait raison de considérer que la question n’était plus de savoir si le témoin devait être cité, mais alors celle de savoir s’il y avait matière à réparation, et si oui, laquelle, pour remédier à toute inéquité causée par le revirement du ministère public.
17 À cette étape, le juge du procès disposait de plusieurs moyens pour remédier à toute inéquité causée par le revirement du ministère public, comme l’a souligné le juge L’Heureux‑Dubé dans Cook, précité (au par. 39):
À mon avis, forcer le ministère public à citer tous les témoins qui possèdent de l’information ayant un lien avec l’affaire romprait l’équilibre interne de notre système contradictoire. Je note, toutefois, que l’accusé non plus n’est pas obligé de citer le témoin. [. . .] [L’]accusé dispose d’autres moyens, dont, notamment, dans les cas qui s’y prêtent, celui de demander au juge du procès de citer lui‑même le témoin, de commenter, lors de la plaidoirie finale, l’absence du témoin ou de demander au juge du procès de faire un commentaire. [Je souligne dans la dernière phrase.]
Ce sont ces «autres moyens» que nous devons examiner plus à fond en l’espèce.
2. La conduite du ministère public n’équivalait pas à un abus de procédure
18 Dans l’arrêt Cook, notre Cour a reconnu que, dans certains cas, l’exercice irrégulier ou oppressif du pouvoir discrétionnaire du poursuivant pouvait équivaloir à un abus de procédure. Une préoccupation relative à la sincérité d’un témoin n’est pas une considération irrégulière. En l’espèce, le substitut du procureur général a expliqué au juge du procès pourquoi il ne voulait pas faire entendre Bourgade:
Bourgade a témoigné à l’enquête préliminaire. Qu’est‑ce que vous voulez, moi, si je l’ai pas cru à la fin de l’enquête préliminaire est‑ce qu’on va me forcer à le mettre dans la boîte?
Le juge Fish a estimé qu’il était difficile de concilier cette explication et la décision ultérieure du substitut d’inscrire le nom de Bourgade sur la liste des témoins à charge devant être entendus au procès [traduction] «s’il avait déjà conclu que Bourgade était un menteur» (p. 335). Ses affirmations ultérieures devant le jury selon lesquelles Bourgade serait entendu étaient encore plus préjudiciables. Même si je partage certaines réserves du juge Fish, il n’en reste pas moins que le juge du procès était là et qu’il a accepté l’explication; je ne suis donc pas prêt à conclure que le substitut a trompé le juge du procès sur cette question. Il se peut très bien que le substitut ait eu l’intention, au début du procès, de faire entendre Bourgade, et que ce soit seulement au moment de le faire témoigner qu’il a eu de sérieuses inquiétudes, du point de vue professionnel, à demander au jury de se fonder sur la crédibilité de l’homme.
19 Il incombe à l’accusé de démontrer l’abus de procédure selon la prépondérance des probabilités: R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, au par. 69. Étant donné que le juge du procès a accepté l’explication du substitut du procureur général, selon laquelle il n’a pas fait entendre Bourgade parce qu’il pensait qu’il mentait, il ne peut être question d’abus de procédure en l’espèce. De ce point de vue, le substitut cherchait à protéger l’intégrité du système judiciaire et non pas y porter atteinte.
20 Le juge L’Heureux‑Dubé dit dans l’arrêt Cook, précité, au par. 58, qu’un «motif inavoué» (expression utilisée dans l’arrêt Lemay, précité) suppose généralement un acte d’inconduite de la part du ministère public et que, si tel est le cas, cela peut donner lieu à un cas d’abus de procédure. Elle ajoute cependant qu’un doute au sujet des motifs du ministère public ne constituant pas un abus de procédure est néanmoins un facteur que le juge du procès peut prendre en considération pour décider de la réparation appropriée, notamment l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de faire entendre le témoin.
21 Il est possible qu’hormis ses doutes sur la sincérité de Bourgade, le substitut du procureur général ait estimé que le témoignage de Riendeau ressortait mieux qu’il ne l’avait prévu et qu’il n’ait pas voulu à cette étape l’exposer à des déclarations divergentes (peut‑être fausses) de la part de Bourgade. Si c’est cela qui a dicté la décision du substitut, il a agi comme aurait agi tout avocat prudent qui doit présenter sa preuve de façon efficace dans un système contradictoire. Le ministère public n’est pas tenu de s’efforcer de donner à la défense la possibilité de faire ressortir et d’exploiter les contradictions que peut comporter la déposition des témoins de la poursuite. Il s’agit de tactiques habituelles du procès, et on peut difficilement parler de «motif inavoué». Le substitut a le droit d’avoir une stratégie de procès et de la modifier en cours de route, pourvu que la modification n’entraîne aucune inéquité pour l’accusé. En cas de préjudice (comme c’est le cas en l’espèce), il y a lieu à réparation.
3. Le jury pouvait‑il tirer une inférence défavorable de l’omission du ministère public de faire entendre Bourgade?
22 L’arrêt Cook, précité, énumère certains moyens permettant de remédier à tout préjudice causé par l’omission du ministère public de faire entendre un témoin, notamment la possibilité pour la défense de commenter cette omission dans son exposé final au jury. Un tel commentaire vise inévitablement à inciter le jury à tirer une inférence défavorable au ministère public. Les questions qui se posent à cette étape sont donc: Quels cas justifient un tel commentaire et en quoi consiste exactement l’inférence défavorable que la défense a le droit de demander au jury de tirer?
23 Au mieux, l’omission du ministère public de faire entendre Bourgade aurait théoriquement pu amener le jury à tirer l’inférence défavorable que le témoignage de Bourgade (si on l’avait fait témoigner) aurait nui à la cause du ministère public. J’estime qu’en l’espèce, rien ne permettait de demander au jury de tirer une inférence aussi forte.
24 Ni la défense ni le ministère public n’ont laissé entendre que Bourgade aurait en fait rendu un témoignage disculpatoire. Le principe de l’«inférence défavorable» découle de la simple logique et de l’expérience et ne vise pas à punir la partie qui exerce son droit de ne pas faire entendre le témoin en lui imposant une «inférence défavorable» que le juge du procès, connaissant l’explication de cette décision, considère entièrement injustifiée.
25 La règle générale en matière civile relativement aux inférences défavorables fondées sur l’omission de faire entendre un témoin remonte au moins à la décision Blatch c. Archer (1774), 1 Cowp. 63, 98 E.R. 969, à la p. 65, où lord Mansfield a dit:
[traduction] Il est certes bien établi qu’un témoignage doit être soupesé en fonction de la preuve qu’une partie pouvait produire et que l’autre partie pouvait contredire.
26 Le principe s’applique en matière criminelle, mais sous réserve du partage des responsabilités entre le ministère public et la défense, comme je l’explique plus loin. Ce principe est assujetti à de nombreuses conditions. La partie visée par l’inférence défavorable peut, par exemple, expliquer de façon satisfaisante l’omission de faire entendre le témoin, comme l’a expliqué l’arrêt R. c. Rooke (1988), 40 C.C.C. (3d) 484 (C.A.C.‑B.), à la p. 513, en citant Wigmore on Evidence (Chadbourn rev. 1979), vol. 2, au § 290:
[traduction] De toute manière, la partie touchée par l’inférence peut évidemment la réfuter en exposant les circonstances expliquant son omission de citer le témoin. Son droit d’explication ne doit pas être limité, sauf que le juge du procès doit être convaincu que les circonstances exposées constitueraient, selon la simple logique et l’expérience, une raison plausible pour l’absence de citation. [En italique dans l’original; je souligne.]
27 La partie en question peut n’avoir aucun accès spécial au témoin éventuel. D’autre part, la [traduction] «preuve manquante» peut dépendre du «pouvoir particulier» de la partie visée par l’inférence défavorable: Graves c. United States, 150 U.S. 118 (1893), à la p. 121. Dans ce dernier cas, il est plus justifié de tirer une inférence défavorable.
28 Il faut également être précis quant à la nature exacte de l’«inférence défavorable» recherchée. Dans J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), à la p. 297, § 6.321, on souligne que l’omission de faire entendre un témoignage peut équivaloir, selon le cas, [traduction] «à l’aveu implicite que la déposition du témoin absent serait défavorable à la cause de la partie ou, du moins, qu’elle ne l’appuierait pas» (je souligne), comme il est mentionné dans l’affaire civile Murray c. Saskatoon, [1952] 2 D.L.R. 499 (C.A. Sask.), à la p. 506. Les circonstances dans lesquelles l’avocat du procès décide de ne pas faire entendre un témoin donné peuvent restreindre la nature de l’«inférence défavorable» qui peut en découler. Les plaideurs expérimentés décident souvent de ne pas faire entendre un témoin disponible parce qu’un autre témoin a déjà traité adéquatement de la question, parce qu’un témoin honnête pourrait faire mauvaise impression ou pour d’autres raisons n’ayant rien à voir avec la véracité du témoignage. Dans d’autres ressorts, il est admis que, dans de nombreux cas, on peut inférer au mieux que le témoignage n’aurait pas été à l’avantage de la partie, et non pas nécessairement qu’il aurait été défavorable: United States c. Hines, 470 F.2d 225 (3rd Cir. 1972), à la p. 230, certiorari refusé, 410 U.S. 968 (1973); et les décisions australiennes Duke Group Ltd. (in Liquidation) c. Pilmer & Ors, [1998] A.S.O.U. 6529 (QL), et O’Donnell c. Reichard, [1975] V.R. 916 (S.C.), à la p. 929.
29 Appliquant ces principes aux faits de la présente affaire, j’estime que, si on accepte l’explication fournie par le substitut du procureur général quant à son volte‑face, le ministère public a agi conformément à ses obligations en matière d’éthique et une inférence défavorable selon laquelle Bourgade aurait rendu un témoignage défavorable au ministère public ne serait pas justifiée. Si rien n’avait été dit au jury au sujet de Bourgade, la question ne se serait pas posée. Le problème réside dans le fait que, en dépit de ses réserves, le substitut a annoncé à deux reprises au jury le témoignage de Bourgade et que, par suite de ces annonces, le jury s’attendait peut‑être à ce que la preuve du ministère public soit plus forte que ce qu’elle a été. C’est en raison de ces annonces que j’estime qu’un commentaire de la défense aurait été justifié.
30 Les commentaires du substitut du procureur général avaient causé un certain préjudice du fait qu’ils affirmaient l’existence d’un témoignage corroborant. Une inférence défavorable que ce témoignage n’aurait été à son avantage aurait été justifié du fait que le ministère public n’a pas étayé cette affirmation.
4. La défense avait‑elle donc le droit de commenter le revirement du ministère public dans son exposé au jury?
31 Le juge du procès a demandé à l’avocat de la défense de préciser ce qu’il avait l’intention de dire au jury au sujet de l’absence du témoin annoncé. L’avocat a exprimé clairement la portée très limitée du commentaire qu’il voulait faire:
Tout ce que je veux souligner au jury, c’est qu’on aurait peut‑être été davantage éclairés si le ministère public avait fait témoigner monsieur Bourgade qui, selon monsieur Riendeau, était présent lorsque St‑Pierre est retourné sur les lieux. On aurait pu faire entendre monsieur St‑Pierre, monsieur St‑Pierre qui est sur les lieux lors de l’incident, selon ce que nous dit monsieur Riendeau. Pourquoi la Couronne n’a‑t‑elle pas fait entendre ces témoins‑là? Point.
(Je souligne en passant qu’aucun des juges n’a accepté l’objection de la défense relative à l’omission du ministère public de citer St‑Pierre, dont le témoignage avait été rejeté en raison de sa fausseté par la Cour supérieure dans une autre instance.)
32 Le juge du procès a estimé que même ce simple commentaire de la défense aurait contredit la directive habituelle qu’il donne au jury au sujet de la comparution des témoins:
Lors d’un procès criminel, la Couronne n’est pas obligée de faire entendre tous les témoins qui peuvent avoir une connaissance des questions en litige [. . .] L’accusé n’a pas plus d’obligation que la Couronne à cet égard. À ce moment‑ci, la preuve de la Couronne, aussi bien que [celle] de l’accusé, est close. Même si vous désireriez que la preuve soit plus complète sur certains points, il vous faudra rendre un verdict sur la preuve telle que faite à date.
Le juge du procès a donc dit que, si l’avocat de la défense faisait le commentaire prévu (susmentionné), il informerait le jury qu’il était également loisible à la défense de faire entendre Bourgade. Cette déclaration a pour effet d’empêcher la défense de commenter la faiblesse de la preuve du ministère public et a donc éliminé la réparation appropriée pour remédier à toute inéquité causée par la conduite du ministère public.
33 La réaction du juge du procès (de même que sa directive normale selon laquelle «[l]’accusé n’a pas plus d’obligation que la Couronne à cet égard» (italiques ajoutés)) mettait à tort sur le même pied la position du ministère public et celle de la défense. D’après ces faits, l’accusé n’était pas du tout «obligé». Il avait droit à la présomption d’innocence et il incombait au ministère public de prouver sa culpabilité hors de tout doute raisonnable. Celui‑ci avait la charge de la preuve et était obligé de faire entendre des témoins au sujet des faits en litige. Wigmore on Evidence, op. cit., au § 290, souligne l’importance du fardeau de la preuve relativement à la question de la conclusion défavorable:
[traduction] La partie dont la preuve consiste à réfuter les allégations de l’autre partie n’a pas le fardeau de convaincre le jury. Du point de vue juridique, une partie peut demeurer inactive et attendre que le proposant établisse sa propre preuve. Jusqu’au déplacement du fardeau de production de la preuve, l’opposant n’est donc pas tenu de produire quelque élément de preuve que ce soit et peut se présenter devant le jury en se fondant uniquement sur la faiblesse de la preuve du proposant. Par conséquent, même s’il prend un risque en agissant de la sorte, il n’en reste pas moins que son omission de produire des éléments de preuve ne peut pas permettre à cette étape que des conclusions soient tirées relativement à l’absence de preuve; autrement, le proposant échapperait pour ainsi dire au fardeau légitime qui lui incombe. Cette distinction est reconnue et raisonnable. [En italique dans l’original; je souligne.]
34 Compte tenu de l’importance de la «corroboration» prévue de Bourgade et du fait que le ministère public a insisté sur celle‑ci dans son exposé préliminaire, il était loisible à la défense de commenter l’absence du témoin annoncé et tout autre aspect de la preuve du ministère public pouvant susciter un doute raisonnable. Il faut rappeler que la défense voulait simplement faire remarquer au jury «qu’on aurait peut‑être été davantage éclairés si le ministère public avait fait témoigner monsieur Bourgade qui, selon monsieur Riendeau, était présent lorsque St‑Pierre est retourné sur les lieux». Le droit de la défense de faire un tel commentaire ne dépendait pas de la démonstration que le ministère public avait agi selon un «motif inavoué» en omettant de faire entendre le témoin prévu. Dans son exposé préliminaire, le ministère public considérait apparemment nécessaire de faire entendre Bourgade pour établir sa preuve mais ensuite ne l’a pas cité comme témoin, reconnaissant peut‑être par son changement de stratégie que la preuve présentée contre l’intimé ne reposait pas sur un fondement aussi large que ce qu’il avait initialement prévu. Il s’agissait là de renseignements pertinents à porter à l’attention du jury. C’est le ministère public, et non pas la défense, qui a informé le jury de l’existence de Bourgade et du fait qu’il le citerait comme témoin. La défense avait le droit de faire valoir au jury que l’omission de faire entendre Bourgade avait laissé un vide dans la preuve du ministère public.
35 Pour les motifs susmentionnés, la défense n’avait pas le droit de recommander de tirer l’inférence défavorable que le témoignage de Bourgade aurait été favorable à l’intimé, mais l’avocat de la défense a expressément nié toute intention d’aller aussi loin.
36 Le droit de la défense de parler au jury de ce que le ministère public choisit de lui soumettre est fondamental pour le caractère équitable du procès et ne doit être limité que pour des motifs valables et suffisants. Il n’y avait aucun motif de la sorte en l’espèce.
5. Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en ne donnant aucune directive au jury au sujet de l’omission du ministère public de faire entendre Bourgade?
37 Dans l’arrêt Cook, précité, le juge L’Heureux‑Dubé dit, «dans les cas qui s’y prêtent», consisterait pour le juge du procès à commenter dans son exposé au jury l’absence du témoin annoncé (par. 39). Une directive du juge du procès est plus importante qu’un commentaire de la défense parce qu’elle confère l’autorité du juge à ce qui ne serait autrement qu’un argument de la défense. Comme l’a souligné le juge Robert en l’espèce, la mention dans l’arrêt Cook des «cas qui s’y prêtent» s’appuie sur les arrêts antérieurs mettant en garde contre les dangers que comportent les commentaires du juge du procès sur ce qui est, en fait, la conduite de l’affaire par les avocats. Dans l’arrêt R. c. Zehr (1980), 54 C.C.C. (2d) 65 (C.A. Ont.), le juge Brooke a souligné ce point (à la p. 68):
[traduction] Bien qu’ils puissent être permis dans certains cas, les commentaires sur l’omission de faire entendre un témoin ne doivent être utilisés qu’avec beaucoup de prudence. Ce genre de commentaires de la part du juge du procès peut influencer grandement ce qui autrement pourrait être l’évaluation, par le jury, de la crédibilité des témoins et peut‑être, ce qui est plus important, de l’intégrité de la preuve. Qu’ils se rapportent à la poursuite ou à la défense, les commentaires de cette nature portent en réalité sur la conduite de l’affaire et la directive leur confère de l’importance au niveau de la preuve.
38 Une mise en garde similaire a été faite par le juge Martin dans R. c. Koffman and Hirschler (1985), 20 C.C.C. (3d) 232 (C.A. Ont.); et par le juge Esson dans Rooke, précité, aux pp. 517 et 518.
39 Il ressort de ces arrêts que les cas «se prêteront» rarement à ce que le juge du procès commente l’omission du ministère public de faire entendre un témoin donné et,
encore plus rarement, à ce qu’il le fasse dans le cas de la défense. Comme le juge Brooke l’a ajouté dans l’arrêt Zehr, précité (aux pp. 68 et 69):
[traduction] Il y a de nombreuses raisons pour lesquelles un avocat peut décider de ne pas faire entendre un témoin, et nos tribunaux remettront rarement en question la décision de l’avocat puisque le système repose sur le fondement que l’avocat est maître de sa preuve. Il arrive souvent qu’un témoin ne soit pas entendu et que, si la raison en était connue, cela ne justifierait pas une directive selon laquelle une inférence défavorable pourrait être tirée de ce fait. Chose importante dans notre système, l’avocat n’est pas tenu, et n’a même pas le droit, d’expliquer sa conduite de l’affaire [au jury].
Des cas nécessitant des commentaires de la part du juge se présenteront néanmoins. En l’espèce, par exemple, si l’avocat de la défense ne s’était pas contenté de faire ressortir les failles que comporte la preuve de la poursuite et avait été jusqu’à prétendre qu’on aurait pu à juste titre tirer l’inférence défavorable que le témoignage de Bourgade (si ce dernier avait été entendu) aurait appuyé l’intimé, une directive corrective aurait été justifiée. De même, un commentaire inapproprié du substitut du procureur général sur l’absence d’un témoin annoncé par la défense aurait justifié une correction de la part du juge: R. c. Dupuis (1995), 98 C.C.C. (3d) 496 (C.A. Ont.).
40 Le juge du procès doit naturellement jouir d’une grande latitude, car il est bien en mesure d’apprécier les nuances du procès lors de son déroulement et est le mieux placé pour en assurer le caractère équitable. En l’espèce, on a effectivement empêché l’avocat de la défense de faire allusion à l’absence du témoin annoncé, Bourgade. Ni la défense ni la poursuite n’ont fait de commentaire, de sorte qu’aucune «correction» n’était requise.
6. Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en omettant d’avertir expressément le jury de ne pas tenir compte de l’exposé préliminaire du ministère public relativement à la nature du témoignage de Bourgade?
41 Le juge du procès a donné au jury la directive habituelle, selon laquelle les exposés des avocats ne constituent pas des éléments de preuve, mais il ne l’a pas liée expressément à l’exposé préliminaire du substitut du procureur général, selon lequel «Vous entendrez deux personnes, soit Riendeau et Bourgade, qui ont entendu l’accusé annoncer son intention de se débarrasser de deux des victimes, soit Leblanc et Lemieux, et faire en présence de ces deux‑là certaines préparations pour ce crime‑là» (je souligne).
42 Bien que cette déclaration ait indiqué la nature du témoignage de Bourgade, elle n’a rien ajouté d’important à ce qu’on avait dit au jury relativement au témoignage prévu de Riendeau, qui a par la suite été entendu. En d’autres termes, Bourgade a été décrit au jury comme un témoin corroborant, qui pouvait appuyer le témoignage de Riendeau à certains égards, mais sans aller plus loin que celui‑ci. Dans sa directive, le juge du procès a longuement parlé des dangers de se fier au témoignage non corroboré de Riendeau et a notamment fait la mise en garde visée dans l’arrêt Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811. Je suis d’avis que la décision du juge du procès de régler le problème soulevé par le ministère public dans son exposé préliminaire par une mise en garde de type Vetrovec plutôt que d’aborder précisément la question de l’absence du témoin annoncé, Bourgade, relevait de son pouvoir discrétionnaire.
7. L’erreur du juge du procès
43 Je conviens donc que le juge du procès a commis une erreur lorsqu’il a de fait (voire de façon explicite) empêché l’avocat de la défense de commenter l’absence du témoin annoncé, Bourgade, mais je suis néanmoins d’avis de rejeter, pour les présents motifs et pour les motifs prononcés par le juge Robert, les divers autres arguments selon lesquels le procès était inéquitable et qui ont été soulevés par l’intimé dans le cadre du pourvoi principal et de son pourvoi incident.
8. L’application de la disposition réparatrice dans la présente affaire
44 L’article 686 du Code criminel (appelé indistinctement «la disposition réparatrice» ou «la disposition») permet à une cour d’appel de rejeter un appel malgré le fait que «l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant» en raison d’une erreur de droit si la cour est d’avis «qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit». Plus précisément, les parties pertinentes de l’art. 686 prévoient ce qui suit:
686. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité ou d’un verdict d’inaptitude à subir son procès ou de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux, la cour d’appel:
a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas:
. . .
(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit,
. . .
b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants:
. . .
(iii) bien qu’elle estime que, pour un motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant, elle est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit;
45 Dans le mémoire qu’il a soumis à la Cour d’appel du Québec, le ministère public a défendu le bien‑fondé des décisions du juge du procès et n’a pas invoqué la disposition réparatrice en tant qu’argument subsidiaire. La possibilité de l’application de cette disposition a été mentionnée par la Cour d’appel lors des plaidoiries et a été invoquée tardivement par le ministère public. L’intimé prétend que, dans ces circonstances, la Cour d’appel n’avait pas le pouvoir d’appliquer le sous‑al. 686(1)b)(iii). Il se fonde principalement sur deux arrêts récents de notre Cour: R. c. Pétel, [1994] 1 R.C.S. 3, et R. c. McMaster, [1996] 1 R.C.S. 740. Dans l’arrêt Pétel, le juge en chef Lamer a conclu que le juge du procès avait commis une erreur dans la réponse qu’il avait fournie au jury et a refusé d’appliquer la disposition réparatrice du Code criminel, disant, ce qui suit (à la p. 17):
Cependant, en Cour d’appel et devant cette Cour, le procureur de la Couronne n’a pas plaidé que, eu égard à la preuve en l’espèce, il ne s’était produit aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave, donnant ainsi ouverture à l’application du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel. La Couronne a le fardeau de démontrer que cette disposition est applicable: Colpitts c. The Queen, [1965] R.C.S. 739. Cette Cour ne saurait l’invoquer proprio motu. Ayant constaté l’erreur de droit dans la réponse du juge à la question du jury, je dois donc rejeter l’appel et confirmer l’ordonnance de nouveau procès. [Je souligne.]
Dans le pourvoi McMaster, le juge en chef Lamer s’est fondé sur l’extrait susmentionné et a ordonné la tenue d’un nouveau procès pour les deux appelants. Dans cette affaire, le ministère public n’avait pas invoqué non plus le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code dans son argumentation.
46 Cette facette de l’argumentation de l’intimé doit être rejetée. Il incombe au ministère public de convaincre la cour qu’il n’y a aucune possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si le juge du procès n’avait pas commis d’erreur de droit. Il est vrai que, si le ministère public décide de ne pas présenter d’argument oral ou écrit sur l’application de cette disposition, la cour ne remettra pas en question l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire du poursuivant. Cela dit, le juge en chef Lamer n’a pas sous‑entendu dans Pétel ou McMaster qu’une cour d’appel aurait tort de soulever la question de la disposition réparatrice et de laisser le ministère public prendre la décision finale. La cour manquerait à ses responsabilités institutionnelles en ne soulevant pas la question dans les cas où elle estime que celle‑ci devrait au moins être prise en considération. Ordonner la tenue d’un nouveau procès soulève des questions importantes relativement à l’administration de la justice et à l’affectation adéquate des ressources. Si la preuve contre l’accusé est forte et qu’il n’y a aucune possibilité réaliste qu’un nouveau procès aboutisse à un verdict différent, il est manifestement dans l’intérêt public d’éviter les coûts et retards qu’entraînent des procédures supplémentaires. C’est ce que le législateur a prévu.
47 Les faits du présent pourvoi sont différents des affaires Pétel et McMaster. Même si le ministère public n’a pas soulevé la disposition réparatrice dans le mémoire qu’il a soumis à la Cour d’appel, il l’a fait pendant sa plaidoirie. Comme le juge Robert le souligne (aux pp. 391 et 392):
Cependant [le ministère public], au cours de l’audition, a soulevé devant nous l’application de la disposition réparatrice et présenté des motifs tendant à démontrer que l’[accusé] n’a subi aucun préjudice de l’erreur commise.
. . .
En effet, le [ministère public] a plaidé que si erreur il y avait, cette erreur n’avait causé aucun préjudice à l’[accusé]. [Je souligne.]
Ayant accepté l’invitation de la cour d’invoquer le sous‑al. 686(1)b)(iii) à l’audience, le ministère public a alors tenté de s’acquitter de la charge de la preuve et a donc lié contestation avec la défense sur cette question. Dans les circonstances, rien ne permet de contester validement la procédure suivie par la Cour d’appel lorsque, après avoir examiné les arguments des parties, elle s’est penchée sur la question de savoir si un tort important ou une erreur judiciaire grave s’était produit.
9. L’application du sous‑al. 686(1)b)(iii) aux faits de la présente affaire
48 Devant notre Cour, le ministère public a admis que la conduite du juge du procès équivalait, en fait, au refus de faire droit à la demande de la défense d’aborder avec le jury la question de l’omission de donner suite à son intention déclarée et réitérée de faire entendre Bourgade. La question qui se pose à la présente étape est de savoir s’il existe une possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si cette erreur n’avait pas été commise: R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599, le juge Major, aux pp. 616 et 617.
49 À mon avis, la disposition réparatrice s’applique en l’espèce, car je ne crois pas que l’erreur du juge ait causé un préjudice important à l’équité du procès de l’intimé. Le témoignage de Bourgade était purement corroborant. Sans Bourgade, le ministère public risquait l’acquittement parce qu’il s’appuyait sur la déposition d’un témoin douteux, Riendeau, non corroborée par un autre témoignage. Le fait que le ministère public n’ait pas fait témoigner Bourgade aurait pu donner l’avantage à la défense.
50 La défense n’avait pas le droit de forcer le ministère public à faire entendre Bourgade et elle a renoncé à son propre droit de le citer comme témoin. Il n’est pas question en l’espèce d’éléments de preuve admis ou non divulgués à tort. Il y a seulement une question sans réponse posée à Riendeau en contre‑interrogatoire et l’annonce sans suite du témoignage de Bourgade dans l’exposé initial du ministère public. Quant à la première question, soit celle posée par la défense à Riendeau en contre‑interrogatoire («Et la raison pour laquelle monsieur Bourgade vous appelle pour vous dire ça c’est parce que . . .»), suivie de l’interruption du ministère public («Je m’objecte. La raison pour laquelle Bourgade l’appelle, c’est Bourgade qui va nous le dire»), telle qu’elle est formulée, visait manifestement à obtenir une réponse fondée sur le ouï‑dire et ne devait recevoir aucune réponse malgré le fait que le ministère public ait, à tort, mentionné le témoignage de Bourgade. L’affaire se résume donc à l’effet préjudiciable, s’il existe, du refus du juge d’autoriser l’avocat de la défense à rappeler au jury quelque chose qui ne s’est pas produit, à savoir la comparution de Bourgade. Même si le témoin annoncé, Bourgade, n’a pas été cité pour corroborer le témoignage de Riendeau, contrairement à ce qui était initialement prévu, le juge du procès a rappelé au jury dans sa mise en garde de type Vetrovec que Riendeau était un témoin douteux dont la déposition n’avait pas été du tout corroborée sur des éléments importants. En fin de compte, le jury a déclaré l’intimé coupable en se fondant en grande partie sur le témoignage de Riendeau malgré les nombreuses tentatives de la défense de miner la crédibilité de ce dernier et malgré les nombreuses mises en garde du juge du procès selon lesquelles il fallait aborder le témoignage de Riendeau avec beaucoup de prudence. À cet égard, je partage l’avis du professeur Mewett:
[traduction] Ce n’est pas usurper la fonction du jury que de conclure que le verdict aurait nécessairement été le même, dans la mesure où on a tenu compte non seulement du poids de la preuve contre l’accusé, mais également de toute inférence que le jury doit avoir tirée de la preuve qui lui a régulièrement été soumise.
(A. W. Mewett, «No Substantial Miscarriage of Justice», dans A. N. Doob et E. L. Greenspan, dir., Perspectives in Criminal Law (1985), 81, à la p. 102.)
51 Le préjudice qui aurait été causé aux tactiques de la défense consiste dans l’impossibilité pour l’avocat de la défense d’amener Riendeau et Bourgade à se contredire dans leur incrimination collective de l’intimé. Il serait beaucoup trop hypothétique de dire que ces contradictions (le cas échéant), sur des questions secondaires, auraient pu l’emporter (ou l’auraient emporté) sur le dommage causé à la défense par la corroboration par Bourgade de parties importantes du témoignage de Riendeau.
52 Selon l’opinion contraire acceptée par les juges majoritaires de la Cour d’appel, [traduction] «il a été porté atteinte au droit de [l’accusé] à un procès équitable» en raison des «effets conjugués» de nombreux facteurs, dont l’un seulement était, de la part du juge, «l’atteinte au droit de l’avocat de la défense, dans les circonstances, de commenter l’absence de Bourgade» (p. 333). Les autres facteurs qui préoccupaient la Cour d’appel étaient liés à la conduite du substitut du procureur général, qui avait promis de faire entendre le témoignage de Bourgade, pour ensuite ne pas tenir sa promesse, et qui a fourni à cet égard une explication que le juge du procès (quoique pas la Cour d’appel) était prêt à accepter. Avec égards, je ne considère pas ces facteurs comme cumulatifs. Au départ, si le ministère public n’avait pas mentionné Bourgade, la défense n’aurait eu aucun motif pour faire le commentaire qu’elle voulait faire. Les plaintes initiales se fondent, pour ainsi dire, dans la réparation. La seule question à ce stade‑ci est de savoir si le refus de fait d’accorder cette réparation a eu un effet sur l’issue du procès et dans quelle mesure.
53 À mon avis, il n’y a aucune possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si le juge du procès n’avait pas commis l’erreur. Même s’il y avait des contradictions dans la déposition du témoin principal du ministère public, Riendeau, des explications ont été fournies à leur égard et il était loisible au jury de les accepter ou de les rejeter. Au cours des trois jours qu’il a fallu pour contre‑interroger Riendeau, la défense a eu l’entière possibilité de mettre vraiment en doute sa crédibilité aux yeux du jury et elle a exploité à fond les éléments dont elle disposait. Le juge du procès a donné des directives complètes au jury relativement aux thèses de la défense et du ministère public de même que sur les dangers de se fier uniquement au témoignage de Riendeau. Le fait que l’avocat de la défense n’ait pas été autorisé à commenter l’absence du témoin annoncé ne signifie pas que le jury ait oublié que le ministère public n’a pas tenu parole.
54 Selon le sous‑al. 686(1)b)(iii), la cour doit examiner la gravité de l’erreur en question, l’effet qu’elle a vraisemblablement eu sur le processus d’inférence du jury et la probabilité de culpabilité de l’accusé d’après la preuve légalement admissible non viciée par l’erreur (Mewett, loc. cit., à la p. 98). Même si le juge du procès a commis une erreur, celle‑ci n’a pas porté atteinte au caractère équitable du procès de façon importante. Il n’y a pas non plus de possibilité raisonnable que le commentaire que voulait faire la défense aurait changé l’issue du procès. Le fait est que le jury était prêt à déclarer l’intimé coupable en s’appuyant sur le témoignage non corroboré de Riendeau. Malgré les doutes qu’a tenté de soulever la défense et la mise en garde du juge, il est évident que le jury a cru la version de Riendeau. J’estime que, même si le juge du procès avait autorisé l’avocat de la défense à critiquer l’omission du ministère public de faire entendre un autre témoin, il n’y a aucune possibilité raisonnable que le verdict du jury eût été différent. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi.
Le pourvoi incident
55 L’intimé interjette un pourvoi incident pour deux motifs distincts, lesquels ont été rejetés par le juge Robert, avec l’unanimité de la Cour d’appel. Premièrement, l’intimé prétend que, lors de leurs délibérations, les membres du jury ont eu des communications inappropriées avec plusieurs policiers, ce qui exigeait l’arrêt des procédures. Deuxièmement, l’intimé soutient que la divulgation tardive par le ministère public de la déclaration de Nicole Lalonde à la police l’a privé du droit de présenter une défense pleine et entière. L’intimé demande à notre Cour d’ordonner la tenue d’un nouveau procès également pour ces motifs. Pour les motifs exprimés par le juge Robert, en cour d’appel, je suis d’avis de rejeter le pourvoi incident.
Dispositif
56 Le pourvoi du ministère public est accueilli. L’ordonnance de la tenue d’un nouveau procès de la Cour d’appel du Québec est annulée et le verdict de culpabilité contre l’intimé est rétabli. Le pourvoi incident de l’intimé est rejeté pour les motifs rédigés par le juge Robert.
Pourvoi accueilli et déclarations de culpabilité rétablies. Pourvoi incident rejeté.
Procureur de l’appelante: Henri‑Pierre Labrie, Longueuil (Québec).
Procureur de l’intimé: Alain Brassard, Salaberry‑de‑Valleyfield (Québec).
