| Garland c. Consumers' Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112 (30 octobre 1998)

Garland c. Consumers’ Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112

Gordon Garland Appelant

c.

Consumers’ Gas Company Limited Intimée

Répertorié: Garland c. Consumers’ Gas Co.

No du greffe: 25644.

1998: 23 mars; 1998: 30 octobre.

Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1996), 30 O.R. (3d) 414, 93 O.A.C. 155, 28 B.L.R. (2d) 278, [1996] O.J. No. 3162 (QL), qui a confirmé une décision de la Cour de l’Ontario (Division générale) (1995), 22 O.R. (3d) 451, 122 D.L.R. (4th) 377, 17 B.L.R. (2d) 239, [1995] O.J. No. 302 (QL), qui avait rejeté l’action de l’appelant. Pourvoi accueilli, le juge Bastarache est dissident.

Barbara L. Grossman, Michael L. McGowan, Christopher D. Woodbury et Dorothy Fong, pour l’appelant.

Fred D. Cass, John J. Longo, Daniel Boivin et Janet Clark, pour l’intimée.

Version française du jugement des juges L’Heureux-Dubé, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major et Binnie rendu par

1 Le juge Major — Le présent pourvoi concerne l’interprétation et l’application de l’art. 347 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, qui est la disposition relative au taux d’intérêt criminel. Aux termes de cet article, commet une infraction quiconque conclut une convention pour percevoir des intérêts à un taux qui dépasse 60 pour 100 par année. L’intimée vend du gaz naturel à des résidents de l’Ontario. Les clients qui n’acquittent pas leur facture au plus tard à une date déterminée, chaque mois, sont sujets à une pénalité de 5 pour 100 pour paiement en retard. La principale question en litige est de savoir si cette pénalité, selon la date à laquelle elle est payée, peut être considérée comme équivalant à des «intérêts à un taux criminel», au sens de l’art. 347 du Code.

2 Il s’agit subsidiairement de savoir si le juge du procès a commis une erreur en condamnant l’appelant personnellement à des dépens de 500 $ relativement à une motion d’ordre procédural. L’appelant soutient que, puisque le Comité des recours collectifs de l’Ontario a approuvé la demande d’aide financière pour le recours collectif envisagé, les dépens qui peuvent être accordés doivent être prélevés sur le Fonds d’aide aux recours collectifs et ne peuvent lui être imposés personnellement.

I. Les faits

3 L’intimée, Consumers’ Gas Company Limited («Consumers’ Gas» ou «CG»), est une entreprise de services publics réglementée qui fournit du gaz naturel à des clients résidentiels et commerciaux partout en Ontario. Ses tarifs et ses politiques de paiement sont régis par la Commission de l’énergie de l’Ontario («CEO» ou «Commission») conformément à la Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.13, et à la Loi sur les concessions municipales, L.R.O. 1990, ch. M.55. L’intimée ne peut vendre du gaz ou facturer des services connexes que conformément aux ordonnances tarifaires de la Commission.

4 Chaque mois, les clients de Consumers’ Gas reçoivent une facture qui prévoit une «date d’échéance» pour le paiement du montant dû. Cette date correspond normalement au 10e jour (pour les clients commerciaux) ou au 16e jour (pour les clients résidentiels) qui suit la date de facturation. Les clients qui n’ont pas acquitté leur facture à la date d’échéance se voient imposer une pénalité pour paiement en retard («PPR») qui correspond à 5 pour 100 du montant en souffrance pour ce mois. Cette pénalité est calculée une seule fois, elle ne comporte aucun intérêt composé et n’augmente pas avec le temps. Les clients peuvent éviter la PPR en adhérant à un programme de prélèvements automatiques qui permet de prélever automatiquement, à la date d’échéance, le montant de leur facture mensuelle sur un compte bancaire désigné.

5 Consumers’ Gas offre deux plans de facturation à ses clients. Selon le plan normal, seul le coût des biens consommés et des services utilisés pendant le mois figure sur la facture du client. Selon le plan de paiements égaux, CG évalue la consommation annuelle du client et facture un montant égal chaque mois pendant 10 mois, puis le solde, s’il y a lieu, le 11e mois, et enfin, la consommation réelle le 12e mois. Environ la moitié des clients de CG adhèrent à chaque plan de facturation. Les clients qui règlent leur facture en retard sont sujets à la PPR, quel que soit le plan de facturation choisi.

6 La PPR a été établie en 1975 à la suite d’une série d’audiences tarifaires de la CEO. En accédant à la demande de CG visant l’imposition de la PPR, la Commission a fait remarquer que cette pénalité a pour objet premier d’inciter les clients à acquitter leurs factures sans tarder de manière à réduire les frais qu’entraîne pour CG le report des comptes clients. La Commission a aussi conclu que ces frais, ainsi que les frais de recouvrement spéciaux résultant des paiements en retard, devraient être supportés par les clients qui en sont à l’origine plutôt que par l’ensemble de la clientèle. En approuvant une pénalité uniforme de 5 pour 100, la CEO a rejeté la solution de rechange qui consistait à percevoir des frais d’intérêt quotidiens sur les comptes en souffrance. La Commission estimait que la perception de frais d’intérêt ne suffirait pas pour inciter les gens à payer au plus tard à une date déterminée, accorderait peu d’importance aux frais de recouvrement et pourrait sembler trop compliquée. La Commission a reconnu que, dans le cas d’une facture acquittée rapidement après la date d’échéance, la pénalité peut, si elle est calculée sous forme de frais d’intérêt, représenter un taux d’intérêt très élevé. Elle a toutefois fait observer que les clients pouvaient éviter ces frais en payant leurs factures à temps et que, de toute façon, le montant de la pénalité ne serait pas très élevé dans le cas d’une facture moyenne.

7 À plusieurs reprises depuis son adoption, la PPR a été révisée et approuvée de nouveau essentiellement sous la même forme par la CEO. De 1981 à 1989, les ordonnances tarifaires que la Commission a rendues relativement à Consumers’ Gas comportaient la clause suivante (applicable aux clients résidentiels):

[traduction]

PÉNALITÉ POUR PAIEMENT EN RETARD:

Une pénalité de cinq pour cent (5%) du montant facturé sera imposée si le paiement complet de la facture n’est pas effectué dans les seize (16) jours suivant la date de son expédition par la poste ou de sa livraison par messager. . .

À partir de 1989, les ordonnances tarifaires de CG comportaient l’énoncé suivant tiré d’un document de l’intimée, intitulé Handbook of Rates and Distribution Services (applicable à tous les clients):

[traduction]

SECTION F ‑ MODALITÉS DE PAIEMENT

Le paiement complet doit parvenir à la compagnie [. . .] au plus tard à la date d’échéance inscrite sur la facture mensuelle, laquelle date est fixée à au moins dix (10) jours (seize (16) jours dans le cas des tarifs 1, 2, 6 et 9) après la date de facturation. Une pénalité de cinq (5) pour cent de la portion impayée du montant facturé sera ajoutée au montant dû si le paiement n’est pas fait tel que mentionné plus haut. . .

Il ressort du dossier que la PPR figure en tant qu’élément de la structure tarifaire de l’intimée dans chaque ordonnance tarifaire que la CEO a rendue à son sujet entre 1981 et le dépôt de la présente action.

8 Les clients sont avisés de l’existence de la PPR de plusieurs façons. La date d’échéance fixée pour le paiement des frais courants est inscrite dans la partie supérieure de chaque facture résidentielle et est définie à l’endos comme étant «la date à laquelle votre facture doit être payée pour éviter un supplément de recouvrement». L’importance de la date d’échéance ressort également du fait que deux montants payables sont inscrits sur la facture: l’un est le «montant dû avant échéance», alors que l’autre, un peu plus élevé, est le «montant dû après échéance». CG offre en outre à ses clients toute une gamme de brochures destinées à les renseigner. Dans la brochure intitulée «Pour mieux nous connaître», certains termes employés dans la facture mensuelle sont ainsi définis:

6. Montant dû avant échéance — Montant total à payer au plus tard à la date d’échéance afin d’éviter les frais pour paiement en retard. . .

7. Échéance — Date à laquelle votre compte doit être payé en entier afin d’éviter des frais pour paiement en retard.

8. Montant dû après échéance — Montant total à payer après la date d’échéance. Ce montant inclut les frais pour paiement en retard.

Ailleurs, dans la même brochure, on explique ceci:

Vous devez payer votre facture de gaz au plus tard à la date d’échéance inscrite sur la facture, afin d’éviter des frais pour paiement en retard. Ces frais sont conçus pour inciter les usagers qui paient en retard à acquitter leurs comptes rapidement pour ainsi minimiser les frais de service entraînés par les comptes en souffrance. . .

Si vous ne payez pas votre compte à la date d’échéance, vous devez payer le «montant dû après échéance» qui comprend une pénalité pour paiement en retard.

9 L’appelant, Gordon Garland, réside en Ontario et est un client de Consumers’ Gas depuis 1983. Entre 1983 et 1995, son épouse et lui ont versé une somme approximative de 75 $ à titre de PPR. Garland affirme que la PPR contrevient à l’art. 347 du Code criminel parce qu’elle représente, chaque mois, pour un grand nombre de clients, des intérêts à un taux qui dépasse 60 pour 100 par année. Il a intenté une action au nom de plus de 500 000 clients de Consumers’ Gas afin d’obtenir la restitution de la PPR perçue par l’intimée en violation de l’art. 347 du Code.

10 Garland soutient que, vu que la PPR est calculée une seule fois, le taux d’intérêt effectif qui en résulte dépend de la date à laquelle un client paie réellement sa facture en souffrance. Il ressort de la preuve actuarielle soumise par Garland que, selon le plan normal de facturation, la PPR engendre un taux d’intérêt qui dépasse 60 pour 100 par année pour les clients qui paient dans les 37 jours suivant la date d’échéance. Ce n’est qu’à partir du 38e jour suivant la date d’échéance que le taux d’intérêt devient inférieur à 60 pour 100 et ainsi, conforme à la limite fixée par la loi. Il diminue ensuite progressivement jusqu’au paiement. Le calcul est plus complexe dans le cas du plan de paiements égaux -- selon la preuve actuarielle de Garland, le moment où le taux d’intérêt devient inférieur à 60 pour 100 pour les clients qui choisissent ce plan de facturation se situe, selon le mois, entre le 24e et le 90e jour qui suit la date d’échéance. Pour les fins du présent pourvoi, ces calculs sont présumés exacts.

11 Garland a également produit une preuve statistique indiquant que, même si un grand nombre de clients de l’intimée paient en retard, la plupart le font avec quelques jours de retard seulement. Plus précisément, cette preuve révèle qu’entre 1981 et 1991 il y a eu en moyenne 34,3 pour 100 des clients qui ont omis d’acquitter au moins une de leurs factures avant l’échéance, mais que 81 pour 100 de ces clients ont effectué leur paiement dans les 10 jours suivants. Ainsi, dans l’ensemble au cours de cette période, 27,9 pour 100 des clients de CG ont payé une PPR dans les 10 jours suivant la date d’échéance, c.‑à‑d. pendant la période au cours de laquelle le taux d’intérêt qui en résulte aurait dépassé 60 pour 100. Une fois de plus, ces chiffres sont présumés exacts aux fins du présent pourvoi.

12 Enfin, Garland a soumis une preuve documentaire indiquant que Consumers’ Gas fait des prévisions quant aux recettes de PPR qu’elle touchera chaque année et s’appuie sur ces prévisions pour établir son budget. Le montant estimatif était de 7,1 millions de dollars en 1994, alors que les prévisions budgétaires étaient de 7,4 millions de dollars pour l’année 1995. Garland a également produit une preuve indiquant que les frais pour paiement en retard perçus par CG entre 1981 et 1993 avaient totalisé 71,2 millions de dollars.

13 À l’appui de son action, Garland a demandé et obtenu une aide financière du Comité des recours collectifs de l’Ontario, conformément à l’art. 59.2 de la Loi sur le Barreau, L.R.O. 1990, ch. L.8. Garland a également présenté, conformément à la Loi de 1992 sur les recours collectifs, L.O. 1992, ch. 6, une motion en certification d’un recours collectif au nom de tous les clients ayant payé des frais pour paiement en retard après le 1er avril 1981, date d’entrée en vigueur de l’art. 347 du Code. Avant qu’une décision soit rendue sur cette motion, Garland et Consumers’ Gas ont présenté une motion visant à obtenir un jugement sommaire, fondée sur divers motifs. Un jugement sommaire a été rendu en faveur de Consumers’ Gas et l’action a été rejetée. La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté l’appel de Garland, d’où le présent pourvoi.

II. Les dispositions législatives pertinentes

14 Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46

Taux d’intérêt criminel

347. (1) Nonobstant toute autre loi fédérale, quiconque, selon le cas:

a) conclut une convention ou une entente pour percevoir des intérêts à un taux criminel;

b) perçoit, même partiellement, des intérêts à un taux criminel,

est coupable:

c) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;

d) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et passible d’une amende maximale de vingt‑cinq mille dollars et d’un emprisonnement maximal de six mois, ou de l’une de ces peines.

(2) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.

«capital prêté» L’ensemble des sommes d’argent et de la valeur pécuniaire globale de tous biens, services ou prestations effectivement prêtés ou qui doivent l’être dans le cadre d’une convention ou d’une entente, déduction faite, le cas échéant, du dépôt de garantie et des honoraires, agios, commissions, pénalités, indemnités et autres frais similaires résultant directement ou indirectement de la convention initiale ou de toute convention annexe.

. . .

«intérêt» L’ensemble des frais de tous genres, y compris les agios, commissions, pénalités et indemnités, qui sont payés ou payables à qui que ce soit par l’emprunteur ou pour son compte, en contrepartie du capital prêté ou à prêter. La présente définition exclut un remboursement de capital prêté, les frais d’assurance, les taxes officielles, les frais pour découvert de compte, le dépôt de garantie et, dans le cas d’un prêt hypothécaire, les sommes destinées à l’acquittement de l’impôt foncier.

«taux criminel» Tout taux d’intérêt annuel effectif, appliqué au capital prêté et calculé conformément aux règles et pratiques actuarielles généralement admises, qui dépasse soixante pour cent.

. . .

(3) Quiconque reçoit paiement, total ou partiel, d’intérêts à un taux criminel est présumé connaître, jusqu’à preuve du contraire, l’objet du paiement et le caractère criminel de celui‑ci.

(4) Dans toute poursuite intentée en vertu du présent article, l’attestation du taux annuel effectif applicable à un capital prêté, fait foi jusqu’à preuve du contraire si elle est faite par un Fellow de l’Institut canadien des actuaires avec chiffres et éléments justificatifs à l’appui; il n’est pas nécessaire de prouver l’authenticité de la signature qui y est apposée ou la qualité officielle du signataire.

III. Historique des procédures judiciaires

A. Cour de l’Ontario (Division générale) (1995), 22 O.R. (3d) 451

15 Comme nous l’avons vu, Garland et Consumers’ Gas ont présenté des motions incidentes visant à obtenir un jugement sommaire avant que la présente action ne soit certifiée comme un recours collectif. Avec l’accord des parties, une audience a eu lieu devant le juge Winkler sur la question préliminaire soulevée dans la motion de CG, soit la question de savoir si l’art. 347 s’applique aux circonstances de la présente affaire.

16 Consumers’ Gas a invoqué trois moyens à l’appui de sa prétention que l’art. 347 ne s’applique pas et que l’action de Garland devait être rejetée. Premièrement, elle a affirmé que la PPR vise non pas à obtenir un rendement du capital prêté, mais à inciter les clients à payer à temps, et qu’elle n’est donc pas un «intérêt» au sens de l’art. 347. En particulier, CG a fait remarquer qu’à la différence des frais d’intérêt la PPR est calculée une seule fois et n’augmente pas avec le temps. Deuxièmement, elle a soutenu que l’art. 347 est destiné à viser les prêts de sommes d’argent et ne s’applique pas lorsque, comme en l’espèce, le «capital» présumé se résume à la valeur des biens, services ou prestations prêtés. Enfin, CG a invoqué l’arrêt Nelson c. C.T.C. Mortgage Corp. (1984), 16 D.L.R. (4th) 139 (C.A.C.‑B.), conf. par [1986] 1 R.C.S. 749, pour faire valoir que, même si la PPR représente des frais payables en contrepartie d’un capital prêté, elle ne contrevient pas à l’art. 347 parce que le paiement de la pénalité et le taux d’intérêt qui en résulte sont déterminés par des actes volontaires du client et non par une convention entre les parties.

17 Garland a répondu à cela qu’il n’est pas nécessaire que le «capital prêté» comprenne un prêt de somme d’argent. Il a affirmé que l’entente conclue entre CG et ses clients, qui permet de différer le paiement de biens et services, est une entente de prêt au sens de l’art. 347. Garland a en outre prétendu que la PPR représente essentiellement des frais d’intérêt payables en contrepartie d’un tel capital prêté. Enfin, Garland a soutenu qu’une distinction peut être faite entre l’arrêt Nelson et la présente action, vu que le fait de se voir imposer et de payer la PPR ne sont pas des actes «volontaires» du client, au sens de l’arrêt Nelson. Selon lui, la perception réelle d’intérêts à un taux criminel par CG contrevient à l’al. 347(1)b), même si un tel taux n’est pas forcément requis à la lecture de l’entente entre les parties.

18 Le juge Winkler a fait porter en grande partie son analyse sur le sens de l’arrêt Nelson. Selon lui, trois principes applicables à la présente affaire y ont été établis (à la p. 467):

[traduction] [P]remièrement, la question de savoir si une convention ou une entente viole l’art. 347 doit être tranchée en fonction de la date à laquelle cette convention ou entente est conclue; deuxièmement, la question de savoir si le prêteur contrevient à l’art. 347 ne saurait dépendre de la conduite volontaire de l’emprunteur; troisièmement, il n’y a pas de violation de l’art. 347 si la convention ou l’entente n’exige pas le paiement d’intérêts à un taux criminel.

Appliquant ces principes, le juge Winkler a conclu que la PPR ne pourrait jamais contrevenir à l’art. 347 parce que le paiement de la pénalité à un taux d’intérêt criminel dépend de la conduite volontaire du client. Le juge Winkler a statué que, comme dans l’arrêt Nelson, l’entente entre Consumers’ Gas et ses clients n’exige pas le paiement d’un intérêt illégal au moment où elle est conclue. Si le client paie à temps, aucune PPR n’est imposée. De même, si le client ne respecte pas la date d’échéance et attend ensuite assez longtemps (par exemple, 38 jours) pour payer la PPR, le taux d’intérêt qui en résulte devient inférieur à 60 pour 100. Le juge Winkler n’a accordé aucune importance à la preuve statistique selon laquelle un pourcentage constant de la clientèle de CG paie en réalité chaque mois une PPR à un taux d’intérêt illégal. Il a décidé que, dans tous les cas, c’est toujours le client qui décide si la PPR lui sera imposée et s’il la paiera pendant le délai au cours duquel elle peut être considérée comme représentant un taux d’intérêt criminel.

19 Malgré cette conclusion, le juge Winkler s’est ensuite demandé si la PPR peut être considérée comme représentant un «intérêt» payable «en contrepartie du capital prêté ou à prêter», au sens de l’art. 347. Il a noté que l’art. 347 est rédigé en termes généraux et vise une large gamme d’opérations. En particulier, il a rejeté l’argument voulant que cette disposition ne s’applique qu’à ceux qui prêtent ou empruntent de l’argent, et a statué que le «capital prêté» peut aussi désigner le paiement différé de biens ou de services. Toutefois, il n’était pas d’accord pour dire que tout paiement en retard est nécessairement un paiement différé ou un capital prêté, en particulier lorsque, comme en l’espèce, des efforts appréciables ont été déployés pour inciter les clients à payer à temps. Il a souligné la différence entre la situation où un client omet simplement de payer sa facture dans le délai prévu -- ce qui, selon lui, était le cas d’après les faits qui lui étaient soumis -- et celle où un prêteur consent à retarder sa demande de paiement en échange d’une contrepartie. Il a conclu que l’art. 347 ne s’applique qu’à la dernière situation. Le juge Winkler a insisté sur le fait que la PPR est calculée une seule fois et ne comporte aucun intérêt composé avec le temps, et que le défaut de la payer à une date donnée après qu’elle a été imposée n’entraîne aucune conséquence immédiate. Il a conclu que la PPR vise non pas à donner plus de temps aux clients pour régler leurs factures, mais plutôt à les dissuader de prendre plus de temps pour le faire. En conséquence, il a statué que la PPR ne constitue pas des frais d’intérêt au sens de l’art. 347.

20 Le juge Winkler a rendu un jugement sommaire en faveur de Consumers’ Gas et a rejeté l’action.

B. Cour d’appel de l’Ontario (1996), 30 O.R. (3d) 414

21 La Cour d’appel de l’Ontario (les juges Doherty, Abella et Charron) a souscrit à la conclusion du juge Winkler que l’arrêt Nelson est déterminant et a fait remarquer notamment que les motifs exposés dans Nelson ont été dans une large mesure confirmés par notre Cour. Dans une opinion incidente, la Cour d’appel a également convenu que l’art. 347 s’applique aux opérations où le prétendu «capital prêté» consiste entièrement en la valeur de biens, services ou prestations. Toutefois, la cour ne s’est pas prononcée sur la question de savoir si la PPR peut être considérée comme un «intérêt» payable «en contrepartie du capital prêté ou à prêter», au sens de l’art. 347. L’appel a été rejeté.

IV. Les questions en litige

22 (1) La pénalité pour paiement en retard imposée par Consumers’ Gas relève‑t‑elle de l’art. 347 du Code criminel?

(2) Le juge des requêtes a‑t‑il commis une erreur en condamnant Garland personnellement à des dépens?

V. Analyse

A. La pénalité pour paiement en retard imposée par Consumers’ Gas relève‑t‑elle de l’art. 347 du Code criminel?

23 L’article 347 (auparavant l’art. 305.1) du Code criminel, qui est entré en vigueur le 1er avril 1981, a créé la première disposition anti‑usuraire générale au Canada depuis la Confédération. Avant l’adoption de l’art. 347, les prêteurs et les emprunteurs avaient, en vertu des lois fédérales, toute latitude de convenir d’un taux d’intérêt, sous réserve uniquement des restrictions contractuelles imposées par la common law ou le droit civil et des exigences particulières de divulgation découlant de la Loi sur l’intérêt, L.R.C. (1985), ch. I‑15 (auparavant S.R.C. 1970, ch. I-18). La principale exception à cette règle figurait à l’art. 3 de la Loi sur les petits prêts, S.R.C. 1970, ch. S‑11, qui limitait le montant des intérêts et des autres frais qui pouvaient être imposés à l’égard des prêts de 1 500 $ ou moins. Cette loi, qui visait à protéger les emprunteurs désireux d’obtenir de petits prêts personnels, a été abrogée par le projet de loi à l’origine de l’art. 347. Voir William E. Thomson Associates Inc. c. Carpenter (1989), 69 O.R. (2d) 545 (C.A.), aux pp. 548 et 549. La disposition actuelle va beaucoup plus loin que la Loi sur les petits prêts en criminalisant pour la première fois un taux d’intérêt particulier et en imposant un plafond général à tous les types d’ententes de prêt sans égard à la subtilité des parties ou au montant en cause.

24 Aux termes de l’art. 347, un taux d’intérêt annuel effectif qui dépasse 60 pour 100 du capital prêté dans le cadre d’une convention ou d’une entente est un taux d’intérêt criminel. Ce texte législatif crée deux infractions relativement à un tel intérêt. L’alinéa 347(1)a) prévoit qu’il est illégal de conclure une convention ou une entente pour percevoir des intérêts à un taux criminel. Selon l’alinéa 347(1)b), il est illégal de percevoir, même partiellement, des intérêts à un taux criminel. Le texte de l’art. 347 a une portée très générale. On y définit l’intérêt comme l’ensemble des frais de tous genres, à l’exclusion de six éléments précis, qui sont payés ou payables en contrepartie du capital prêté ou à prêter dans le cadre d’une convention ou d’une entente. La définition du capital est tout aussi large. Ce terme désigne l’ensemble des sommes d’argent et de la valeur pécuniaire globale des biens, services ou prestations prêtés ou à prêter dans le cadre d’une convention ou d’une entente, déduction faite des honoraires, commissions ou autres frais similaires supportés par le créancier.

25 Le but apparent de l’art. 347 était d’aider à poursuivre les usuriers. Voir Débats de la Chambre des communes, 1re sess., 32e législ., vol. III, 21 juillet 1980, à la p. 3146; Thomson, précité, à la p. 549. Toutefois, il ressort clairement de cette disposition -- notamment de la mention qu’elle fait des frais d’assurance, des frais pour découvert de compte, des taxes officielles et des taxes foncières dans le cas de prêts hypothécaires -- qu’elle était destinée à avoir une portée beaucoup plus large, et en fait, elle a très souvent été appliquée à des opérations commerciales qui n’ont rien à voir avec les prêts usuraires classiques. Bien que l’art. 347 soit une disposition en matière criminelle, la plupart du temps il n’est pas invoqué dans le cadre de poursuites criminelles. Il s’agit plutôt, comme en l’espèce, de poursuites civiles dans lesquelles un emprunteur invoque la théorie de l’illégalité en common law dans le but d’éviter ou d’obtenir un paiement d’intérêt, ou dans le but de rendre une entente non exécutoire. Pour cette raison, la disposition a été critiquée par certains avocats et auteurs de doctrine spécialisés en droit commercial, et sa modification ou son abrogation a été réclamée à maintes reprises. Voir, par exemple, J. S. Ziegel, «The Usury Provisions in the Criminal Code: The Chickens Come Home to Roost» (1986), 11 C.B.L.J. 233; «Section 347 of the Criminal Code» (1994), 23 C.B.L.J. 321. Cependant, il est maintenant bien établi que l’art. 347 s’applique à une très large gamme d’opérations en matière de commerce et de consommation qui comportent un prêt de capital, notamment les prêts garantis et non garantis, les prêts hypothécaires et les contrats de financement commercial.

26 Le présent pourvoi concerne la portée de l’art. 347. Il s’agit de savoir si cette disposition s’applique aux pénalités pour paiement en retard et, en particulier, à la pénalité de 5 pour 100 que Consumers’ Gas impose à ses clients qui n’ont pas acquitté leur facture à l’échéance. Cette question comporte deux volets. Premièrement, il s’agit de savoir si la PPR peut être considérée comme un «intérêt» au sens de l’art. 347, par opposition à une simple mesure d’incitation à payer à temps. Deuxièmement, il s’agit de savoir si les principes énoncés dans l’arrêt Nelson empêchent l’application de l’art. 347 en l’espèce pour le motif que tout taux d’intérêt qui peut résulter de la PPR dépend de la conduite volontaire du client. Ces questions seront examinées l’une après l’autre.

1. La PPR est‑elle un «intérêt» au sens de l’art. 347?

27 L’«intérêt» est défini ainsi au par. 347(2):

. . . L’ensemble des frais de tous genres, y compris les agios, commissions, pénalités et indemnités, qui sont payés ou payables [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter. La présente définition exclut un remboursement de capital prêté, les frais d’assurance, les taxes officielles, les frais pour découvert de compte, le dépôt de garantie et, dans le cas d’un prêt hypothécaire, les sommes destinées à l’acquittement de l’impôt foncier.

Il ressort de cette définition que, pour les fins de l’art. 347, l’«intérêt» est un terme qui a un sens très large et qui désigne de nombreux types de paiements fixes qui ne seraient pas considérés comme un intérêt proprement dit en common law ou selon des principes comptables généraux. En particulier, les frais sous forme de «pénalités» sont expressément inclus dans la définition de l’intérêt à l’art. 347. En common law, l’intérêt s’entend des frais qui sont imposés pour utiliser ou retenir des sommes d’argent et qui s’accumulent quotidiennement; il ne comprend pas les pénalités. Voir Tomell Investments Ltd. c. East Marstock Lands Ltd., [1978] 1 R.C.S. 974, à la p. 983; Immeubles Fournier Inc. c. Construction St‑Hilaire Ltée, [1975] 2 R.C.S. 2, aux pp. 10 et 11; Attorney-General for Ontario c. Barfried Enterprises Ltd., [1963] R.C.S. 570.

28 Lorsqu’il a adopté l’art. 347, le législateur a opté pour la notion plus large du «coût de l’emprunt» ou «coût du prêt» puisée dans la Loi sur les petits prêts, que l’art. 347 remplaçait. L’alinéa 2 de cette loi se lisait ainsi:

2. . . .

«coût de l’emprunt» ou «coût du prêt» signifie le coût global pour l’emprunteur, que ce coût soit désigné comme intérêt ou réclamé à titre d’escompte, de déduction sur une avance, de commission, de courtage, de frais d’hypothèque mobilière et de droits d’enregistrement, d’amendes, de sanctions, ou de frais de recherches, défauts de paiement, renouvellements ou autrement . . .

Le texte général de l’art. 347 visait probablement (comme c’était le cas dans la Loi sur les petits prêts) à empêcher les créanciers de contourner la loi en manipulant simplement la forme du paiement exigé de leurs débiteurs -- une pratique qui, dans le passé, a miné l’efficacité des lois anti‑usuraires qui recouraient à une définition stricte de l’intérêt: Thomson, précité, aux pp. 548 et 549; voir aussi K. Keest, The Cost of Credit (1995), à la p. 38. C’est la nature, et non seulement la forme, des frais qui détermine s’ils sont régis par l’art. 347.

29 La PPR dont il est question dans le présent pourvoi représente un paiement fixe et non des frais qui s’accumulent quotidiennement. Le juge des requêtes a insisté sur ce point en concluant que la PPR ne relève pas de l’art. 347. À la page 473, il affirme notamment:

[traduction] Premièrement, la pénalité ne comporte aucun intérêt composé. Bien qu’elle se présente sous forme de pourcentage du montant dû, il s’agit en réalité d’une somme forfaitaire qui n’est éligible que si le paiement n’a pas été effectué à la date d’échéance. Deuxièmement, la pénalité est calculée une seule fois et n’augmente pas avec le temps.

L’intimée a avancé le même argument dans le présent pourvoi. Établir une distinction entre des frais fixes et des frais qui varient en fonction du temps est incompatible avec les termes clairs de l’art. 347 et, dans la mesure où le juge des requêtes s’est appuyé sur une telle distinction, il a eu tort de le faire. Comme nous l’avons vu, le législateur a expressément élargi le sens du mot «intérêt» à l’art. 347, de manière à inclure les frais calculés une seule fois, qu’ils soient payables au début d’une opération (par exemple, les honoraires et les commissions) ou une fois que le remboursement est exigible (par exemple, les amendes et les pénalités). Un facteur temps, bien qu’essentiel à la définition de l’intérêt en common law, n’est pas nécessaire pour assujettir un paiement à l’art. 347, et la PPR ne saurait être exclue pour ce motif.

30 Il est tout aussi clair, cependant, que la disposition relative au taux d’intérêt criminel ne s’applique pas à tous les frais. Pour constituer un «intérêt» au sens de l’art. 347, les frais, quels qu’ils soient, doivent être «payés ou payables [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter [dans le cadre d’une convention ou d’une entente]» (je souligne). Prétendre que la PPR relève de l’art. 347 du simple fait qu’il s’agit d’une «pénalité» est un argument formaliste et peu convaincant. La question est de savoir si cette pénalité constitue, au fond, un coût assumé par les clients pour recevoir un capital dans le cadre d’une entente avec Consumers’ Gas.

31 En l’espèce, il existe un désaccord fondamental quant à la façon de qualifier la PPR aux fins de l’art. 347. L’appelant affirme que la PPR est un prix payé par les clients pour bénéficier du privilège de retenir un montant dû à Consumers’ Gas après une certaine date. C’est pourquoi, soutient‑il, elle représente essentiellement des frais de capital prêté dans le cadre d’une entente permanente entre les parties. L’intimée prétend que la PPR est une simple mesure d’incitation à payer à temps et n’a rien à voir avec un prêt de capital. Elle affirme qu’il n’y a pas de prêt de capital au sens de l’art. 347 parce qu’elle ne prête pas d’argent à ses clients, mais leur facture simplement des biens et des services. De plus, elle fait valoir que même si le paiement différé de ces biens et services est en réalité une forme de capital, ce capital n’est pas prêté dans le cadre d’une convention ou d’une entente entre les parties, mais est approprié unilatéralement par les clients qui paient en retard.

32 La question déterminante est donc de savoir si la PPR peut être considérée comme des frais «payés ou payables [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter [dans le cadre d’une convention ou d’une entente]». Pour répondre à cette question, la Cour devrait examiner la nature, et non pas simplement la forme, de la relation de paiement qui existe entre Consumers’ Gas et ses clients. Les caractéristiques fondamentales de cette relation ne sont pas contestées et peuvent se résumer ainsi: Consumers’ Gas fournit des biens et des services à ses clients, mais ne les facture pas dès qu’ils sont livrés ou fournis. Elle leur envoie plutôt, chaque mois, une facture pour le total des frais engagés au cours de la période de service précédente. Le montant inscrit sur la facture est payable à une certaine date. Les clients qui ne respectent pas cette échéance doivent payer le montant dû auquel s’ajoute une pénalité de 5 pour 100.

«Capital prêté»

33 Il faut tout d’abord décider si la relation qui existe entre Consumers’ Gas et ses clients comprend un prêt de capital au sens de l’art. 347. Bien que cette dernière disposition ne se limite pas aux prêts usuraires, elle s’applique généralement aux opérations comportant un prêt quelconque d’argent, que ce soit sous forme de prêt ordinaire, de prêt hypothécaire, d’accord de financement commercial ou autrement. La situation est plus inhabituelle en l’espèce étant donné qu’il est clair que Consumers’ Gas ne prête vraiment pas de l’argent à ses clients.

34 Conformément à l’économie de la disposition en général, l’expression «capital prêté» est définie de manière large au par. 347(2):

«capital prêté» L’ensemble des sommes d’argent et de la valeur pécuniaire globale de tous biens, services ou prestations effectivement prêtés ou qui doivent l’être dans le cadre d’une convention ou d’une entente, déduction faite, le cas échéant, du dépôt de garantie et des honoraires, agios, commissions, pénalités, indemnités et autres frais similaires résultant directement ou indirectement de la convention initiale ou de toute convention annexe.

Il convient de faire remarquer que cette définition englobe non seulement les «sommes d’argent» prêtées dans le cadre d’une convention ou d’une entente, mais aussi «la valeur pécuniaire [. . .] de tous biens, services ou prestations» qui peuvent être ainsi prêtés. L’article 347 ne s’applique donc pas exclusivement aux prêts d’argent. L’intimée soutient toutefois que l’art. 347 ne s’applique que dans les cas où au moins une somme d’argent quelconque a été prêtée. Cet argument repose sur une analyse grammaticale du par. 347(2), où l’article défini «des» précède l’expression «somme d’argent», alors que l’expression «biens, services ou prestations» est modifiée par l’adjectif indéfini «tous». Le juge des requêtes et la Cour d’appel ont rejeté tous les deux cet argument pour le motif qu’il était trop formaliste, et je partage leur point de vue. L’article 347 s’applique à des ententes où il est question de la valeur pécuniaire de biens, services ou prestations, même en l’absence d’un prêt d’argent comptant.

35 Selon l’interprétation la plus plausible du par. 347(2), le «prêt» de «la valeur pécuniaire [. . .] de tous biens, services ou prestations» s’entend du paiement différé de ces éléments. Il y a paiement d’une dette -- et prêt de capital -- lorsqu’une convention ou une entente permet à un débiteur d’effectuer un paiement à une date postérieure à celle à laquelle ce paiement aurait par ailleurs été exigible. Voir R. M. Goode, Consumer Credit Law (1989), à la p. 109. La nature de ce «capital» est une somme d’argent déterminée qui est payable avec le temps. À la différence du principal d’un prêt, toutefois, ce capital n’est pas initialement versé au débiteur sous forme d’argent, mais se matérialise lorsqu’une dette est contractée pour des biens, services ou prestations, et le paiement de cette dette est ensuite différé en totalité ou en partie avec l’accord des parties.

36 Une vente à crédit est un exemple. Une telle opération s’apparente à un prêt même si aucune somme d’argent ne change vraiment de mains. Au lieu d’emprunter des fonds pour payer des biens ou services qui ont été fournis, le débiteur demeure en possession de son propre argent et le vendeur devient un créancier en raison du paiement différé de la dette. Ordinairement, dans de telles circonstances, la somme dont le paiement est différé est majorée d’une prime qui reflète la valeur du montant qui est désormais dû au créancier mais qui demeure sous le contrôle de la partie autorisée à en retarder le paiement. Suivant cette interprétation de l’art. 347, le détaillant qui finance une vente à un taux d’intérêt supérieur à 60 pour 100 par année est passible des mêmes sanctions pénales que l’usurier qui prête directement de l’argent à un tel taux.

37 Il est très important d’avoir à l’esprit que le «capital prêté» en pareil cas est une «valeur pécuniaire» -- une somme d’argent précise qui est due pour des biens, services ou prestations obtenus dans le cadre d’une convention ou d’une entente -- et ne représente pas les biens, services ou prestations mêmes. Si chaque vente effectuée, chaque service fourni ou chaque prestation accordée était considéré comme un prêt de «capital», l’application de l’art. 347 n’aurait pratiquement pas de limite. Malgré sa vaste portée, cette disposition vise essentiellement à régir la relation entre créanciers et débiteurs, et non celle entre des acteurs commerciaux dans le cours normal des affaires.

38 Cette distinction peut être illustrée au moyen d’un exemple. Prenons le cas de l’achat d’une voiture de 1 000 $. Le paiement du prix d’achat sera normalement dû à la date mentionnée dans le contrat de vente ou encore à la livraison de la voiture. Il n’est pas question de capital en pareil cas, peu importe que le vendeur soit ou non effectivement payé à temps, parce que la voiture n’est pas prêtée à l’acheteur à titre de «capital». Toutefois, si le vendeur et l’acheteur concluent une entente en vue de retarder le paiement d’un mois, il y a alors prêt de capital et toute prime que le vendeur peut exiger en contrepartie de cette prorogation de délai doit satisfaire aux exigences de l’art. 347. La «valeur pécuniaire» de la voiture est désormais un montant fixe -- soit 1 000 $ -- aux termes de leur entente, et le prêt de ce capital commence au moment où le paiement aurait par ailleurs été dû.

39 La voiture en tant que telle, qui peut en réalité valoir plus ou moins que 1 000 $, n’est pas le «capital prêté» et n’est pas pertinente aux fins de l’art. 347. Si l’inverse était vrai, il serait pratiquement impossible de calculer le taux d’intérêt résultant d’une telle opération, étant donné que la valeur du capital serait indéterminée. En outre, et qui plus est, une opération comportant un «prêt» de biens, de services ou de prestations -- comme un contrat de location ou de crédit‑bail -- tomberait sous le coup de l’art. 347, et bon nombre de ces opérations entraîneraient indubitablement l’imposition d’un «intérêt» supérieur à la limite légale. Supposons que la voiture soit louée pendant une journée pour la somme de 50 $, au lieu d’être achetée. Si elle constituait un capital prêté au sens du par. 347(2), la remise de la voiture à l’entreprise de location constituerait vraisemblablement un remboursement du principal, et les frais payés en contrepartie de ce prêt de capital -- soit 50 $ par jour -- représenteraient un taux d’intérêt astronomique compte tenu de la valeur de la voiture. Le législateur ne saurait avoir voulu un résultat aussi absurde lorsqu’il a adopté l’art. 347. Pour que le paiement différé d’une dette constitue un «capital prêté» au sens de l’art. 347, un montant précis doit être dû, et ce montant doit, en fait, être dû en l’absence d’une entente permettant de le payer plus tard.

40 En l’espèce, Consumers’ Gas fournit à ses clients des biens et des services en contrepartie d’une somme d’argent précise qui est payable chaque mois, à une certaine date. Compte tenu des principes énoncés plus haut, le paiement reporté à une date postérieure à la date d’échéance constitue un «capital prêté» au sens du par. 347(2), à supposer que la relation de paiement qui existe entre les parties permette ce report. Il reste donc à décider si Consumers’ Gas prête ce capital à ses clients «dans le cadre d’une convention ou d’une entente».

«Convention ou entente»

41 Comme nous l’avons vu au départ, un «intérêt» au sens de l’art. 347 s’entend des frais «payés ou payables [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter [dans le cadre d’une convention ou d’une entente]». Consumers’ Gas soutient que même s’il est possible d’affirmer qu’un capital inclut le paiement différé de biens ou de services, il n’existe aucune «convention [ni aucune] entente» de prêt d’un tel capital lorsqu’un client omet ou refuse simplement de régler une facture à temps, et s’approprie ainsi ce «capital» unilatéralement. Selon l’intimée, il y a convention ou entente de prêt uniquement lorsque le créancier consent à retarder sa demande de paiement, normalement en échange d’une contrepartie quelconque.

42 L’intimée soutient qu’il n’existe en l’espèce aucune entente consensuelle de ce genre -- la PPR est imposée non pas en contrepartie d’un prêt de capital, mais dans le but de dissuader les clients de payer en retard. L’intimée a souligné devant notre Cour, comme elle l’a fait devant les tribunaux d’instance inférieure, que la PPR ne présente pas les [traduction] «caractéristiques qu’on s’attendrait de trouver» dans des frais de prêt de capital puisqu’elle est calculée une seule fois, ne comporte aucun intérêt composé et n’augmente pas avec le temps, et qu’aucune autre pénalité n’est imposée si un client ne paie pas à une date donnée. La PPR, prétend-on, s’apparente davantage aux pénalités pour paiement en retard qui sont autorisées par des lois fédérales et provinciales comme la Loi sur la taxe d’accise, L.R.C. (1985), ch. E‑15, par. 7(1), la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.), art. 163.1 et par. 227(9), et la Loi de l’impôt sur les concentrations commerciales, L.R.O. 1990, ch. C.16, par. 15(10). L’intimée soutient que le législateur n’a pas pu vouloir que ces dispositions constituent des conventions ou des ententes de prêt au sens de l’art. 347.

43 L’intimée invoque également des décisions de la CEO à l’appui de son argument concernant l’objet de la PPR. En particulier, elle cite l’ordonnance initiale de la CEO approuvant l’établissement de la pénalité. Dans cette décision, la Commission a insisté sur l’effet dissuasif de telles pénalités et a expressément écarté la possibilité d’imposer des frais d’intérêt conventionnels sur les comptes en souffrance. Voir les motifs de décision, E.B.R.O. 302‑II (4 septembre 1975). La Commission statue aux pp. 116 et 118:

[traduction] L’objectif premier de ces frais est d’inciter les clients à payer sans tarder de manière à réduire au minimum le coût croissant du report des comptes clients [. . .] La requérante [Consumers’ Gas] soutient que ces coûts de même que les frais de recouvrement extraordinaires devraient être supportés par les clients qui en sont à l’origine.

. . .

La pénalité pour paiement en retard est un moyen pratique, bien établi et très répandu en Ontario et ailleurs d’inciter les gens à régler sans tarder leurs factures de services publics. . .

La Commission reconnaît que quelques organismes de réglementation et auteurs de doctrine ont critiqué le genre de pénalité qu’impose la requérante. Toutefois, la Commission ne pense pas qu’un moyen pécuniaire d’inciter les gens à payer sans tarder soit mauvais en principe. La perception d’intérêts quotidiens sur les comptes en souffrance est attrayante sur le plan théorique, mais elle incite peu les gens à payer au plus tard à une date déterminée, accorde peu d’importance aux frais de recouvrement et semble compliquée.

De même, en 1988, la CEO a examiné le caractère équitable de la PPR et conclu qu’il y avait lieu de la maintenir sous sa forme existante. Voir les motifs de décision, E.B.R.O. 452 (21 décembre 1988). En statuant ainsi, la Commission a noté, à la p. 330, que [traduction] «la pénalité pour paiement en retard devrait être assez élevée pour dissuader les clients qui seraient par ailleurs tentés de différer leur paiement». Consumers’ Gas soutient que notre Cour devrait faire preuve de retenue à l’égard de la façon dont la Commission qualifie la PPR.

44 Les arguments de l’intimée sur ce point ont été acceptés par le juge des requêtes, qui a statué, aux pp. 469 et 471:

[traduction] Il ressort des décisions [de la CEO] qui précèdent que la CEO ne perçoit pas la PPR imposée par Consumers’ Gas comme des frais d’intérêt perçus en contrepartie d’un prêt de capital. Au contraire, comme la défenderesse le soutient, la CEO les considère comme une mesure d’incitation à payer à temps. . .

. . .

J’accepte l’argument du demandeur qu’un paiement différé constitue un capital prêté. Toutefois, je n’accepte pas qu’il y a paiement différé ou prêt de capital simplement parce qu’un consommateur ne paie pas à temps, en particulier lorsque la compagnie a fait ce qu’elle pouvait pour inciter ce client à payer à temps. Il faut faire une distinction entre la situation où un client ne paie pas dans le délai prévu, par inadvertance, par choix ou parce qu’il n’a pas d’argent, et celle où il y a conclusion d’une entente aux termes de laquelle le prêteur d’argent ou le fournisseur de biens accepte de retarder sa demande de paiement en contrepartie de frais supplémentaires. À mon avis, l’art. 347 ne s’applique qu’à la dernière situation. D’après les faits dont je suis saisi, c’est la première situation qui existe.

La Cour d’appel a rejeté l’appel Garland pour des motifs distincts et a refusé d’examiner la question de savoir si la PPR représente des frais «payables [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter [dans le cadre d’une convention ou d’une entente]».

45 Il est vrai qu’il existe une différence importante entre un prêt consensuel de capital et l’appropriation unilatérale de ce capital. Voir, par exemple, Goode, op. cit., à la p. 108. Comme nous l’avons vu, l’art. 347 ne s’applique pas aux situations où un acheteur ou un consommateur omet de payer à temps, sans le consentement de l’autre partie, des biens, des services ou des prestations qui ont été fournis. Toutefois, les faits de la présente affaire révèlent une situation différente. La relation de paiement qui existe entre Consumers’ Gas et ses clients est définie par une entente permanente. Les conditions de cette entente sont imposées par Consumers’ Gas après avoir été approuvées par la CEO. Elles sont communiquées clairement à chaque client et ne changent pas d’un mois à l’autre. Ces conditions précisent clairement que la facture de gaz d’un client peut être payée avant ou après échéance. Comme le juge des requêtes l’a fait observer, à la p. 466:

[traduction] [L]a facture reçue par le client indique le «montant dû avant échéance», l’«échéance» et le «montant dû après échéance». La facture ne précise pas que le paiement doit être fait au plus tard à la date d’échéance, et je doute de la capacité de Consumers’ d’intenter des poursuites immédiatement après la date d’échéance.

Il est également précisé, toutefois, que Consumers’ Gas préfère recevoir le paiement au plus tard à la date d’échéance, et que les clients qui, pour quelque raison que ce soit, ne respecteront pas cette date d’échéance devront payer des frais supplémentaires de 5 pour 100 du montant dû pour le mois en cause.

46 Bref, l’entente entre les parties crée deux options de paiement: l’option à court terme, qui ne coûte rien, et l’option à plus long terme, qui comporte des frais supplémentaires. Le juge des requêtes a également reconnu cela à la toute fin de sa décision quand il a fait remarquer (aux pp. 473 et 474) que l’opération entre les parties [traduction] «est un système de double prix qui permet aux clients de choisir de payer un prix au plus tard à la date d’échéance, ou un autre prix à une date ultérieure». Il a conclu qu’une telle entente [traduction] «représente un rabais qui est perdu en cas de non‑paiement à la date d’échéance» (p. 474). On peut tout aussi aisément affirmer que la PPR représente une prime imposée lorsque le paiement est fait au cours de la période plus longue. Les clients qui n’aiment pas ces conditions peuvent vraisemblablement mettre fin à leur relation avec l’intimée; en demeurant abonnés à ses services, ils acceptent les conditions de l’entente en vigueur, y compris l’imposition de la PPR. On ne saurait affirmer à juste titre que Consumers’ Gas, qui a elle‑même fixé ces conditions, ne consent pas à ce que le client les respecte.

47 L’intimée ne nie pas que la PPR est imposée dans le cadre d’une entente, mais elle conteste la nature de cette entente. Comme nous l’avons vu, elle fait valoir que la PPR a pour objet non pas d’exiger un prix pour du capital, mais de dissuader les gens de s’approprier ce capital au départ. Cette affirmation n’est pas entièrement étayée par le dossier. La CEO a conclu que l’[traduction]«objectif premier» de la PPR est de dissuader les gens de payer en retard. Toutefois, elle a également statué que, si cette mesure de dissuasion est inefficace, un autre objet de la pénalité est d’assurer que le [traduction] «coût [. . .] du report des comptes clients» soit assumé par les clients qui, en retardant leur paiement, en sont la cause (Motifs de décision, E.B.R.O. 302‑II, précité, à la p. 116). Avant d’approuver la demande d’établissement de la PPR présentée par l’intimée en 1975, la CEO a tenu une série d’audiences au cours desquelles le contrôleur de gestion adjoint de l’intimée a été interrogé au sujet de l’objet de la PPR. Il a notamment déclaré ce qui suit:

[traduction]

Q: Le coût de l’argent est un véritable problème, n’est‑ce pas?

R: Oui, monsieur.

Q: Vous ne voulez pas que les clients gardent pendant de longues périodes de grandes quantités d’argent appartenant à la compagnie. Vous avez besoin de rentrées de fonds. Est‑ce exact?

R: Oui, monsieur, c’est exact.

Q: La compagnie doit payer pour emprunter?

R: Oui, monsieur.

. . .

Q: Ces frais pour paiement en retard ne sont‑ils pas alors des frais imposés au client parce qu’il garde l’argent après une certaine date, parce qu’il garde l’argent pendant un certain temps?

R: C’est en partie pour cela et en partie pour récupérer nos frais de recouvrement.

Transcription de l’interrogatoire de D. C. Morton, 24 janvier 1975 (dossier, aux pp. 376 et 377). De même, dans l’une de ses brochures («Some special billing charges»), Consumers’ Gas explique ainsi l’objet de la PPR (dossier, à la p. 680):

[traduction] L’objet premier de ces frais est d’inciter nos clients à payer au plus tard à la date d’échéance et de maintenir, par ce moyen, les rentrées de fonds de la compagnie. Les recettes tirées de cette pénalité aident à compenser nos frais de report des comptes de gaz en souffrance et les frais de recouvrement de ces comptes.

L’indemnisation du coût d’un paiement différé est la caractéristique d’une entente de prêt.

48 Même si la dissuasion était le seul objet de la PPR, cela ne réglerait pas la question soumise à la Cour. La nature de l’entente entre Consumers’ Gas et ses clients est une question de droit. Cette question dépend de la façon dont la PPR fonctionne essentiellement, et non de ce que l’intimée compte obtenir en l’imposant. La Cour n’a pas non plus à faire preuve de retenue à l’égard de la façon dont la CEO qualifie la pénalité. Il est clair que Consumers’ Gas n’encourage pas les paiements en retard et ne cherche pas non plus à en profiter. La question n’est cependant pas de savoir ce que la compagnie préférerait, mais ce à quoi elle a consenti. Selon les conditions qui existent entre les parties, les clients sont autorisés à différer leur paiement, à un prix toutefois. Il s’agit d’une entente de prêt qui est visée par le texte large de l’art. 347. Comme la CEO l’a reconnu, une pénalité de 5 pour 100 est une mesure de dissuasion efficace précisément parce qu’elle représente un coût élevé, en termes économiques, pour retenir une somme d’argent. C’est le caractère élevé de ce coût qui, de l’avis de l’appelant, contrevient à l’art. 347.

49 Le fait que certaines lois fédérales et provinciales prescrivent des pénalités pour paiement en retard ne change rien à cette conclusion. On peut aisément établir une distinction entre ces pénalités et la PPR en cause dans la présente affaire. La relation contractuelle qui existe entre une entreprise de services publics et ses clients en ce qui concerne le paiement de frais mensuels n’a rien de comparable avec la relation politique qui existe entre un gouvernement et ses citoyens en matière de paiement de taxes. Il n’y a, entre ces dernières parties, aucune convention ni aucune entente régissant l’imposition de taxes et, encore moins, autorisant le paiement d’un montant au plus tard à une date d’échéance et celui d’un autre montant à une date ultérieure. Quoi qu’il en soit, pour les fins de l’art. 347, une taxe n’est pas la valeur pécuniaire de biens, services ou prestations fournis par le gouvernement, et le paiement différé d’une taxe, même s’il était permis, ne constituerait pas un «capital» au sens du par. 347(2). Voir Delta c. Active Chemicals Ltd. (1984), 57 B.C.L.R. 213 (C.A.), à la p. 217.

50 Pour ces motifs, j’arrive à la conclusion que la PPR imposée par Consumers’ Gas représente des «frais» sous forme de «pénalités [. . .] payables [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter [dans le cadre d’une convention ou d’une entente]». Il s’agit donc de frais d’intérêt aux fins de l’art. 347.

51 Il se peut que les conclusions tirées dans le présent pourvoi ne découlent pas intuitivement des notions de «capital» et d’«intérêt» utilisées en common law et dans la vie de tous les jours. Le résultat en l’espèce est commandé par la portée extrêmement large que le législateur donne à ces termes à l’art. 347. Comme le juge local Huddart de la Cour suprême l’a fait remarquer dans l’arrêt Mira Design Co. c. Seascape Holdings Ltd. (1981), 34 B.C.L.R. 55, à la p. 60:

[traduction] L’objet des définitions de «capital prêté» et d’«intérêt» est de viser tous les aspects possibles d’une opération afin de garantir que le coût de l’utilisation de sommes d’argent appartenant à quelqu’un d’autre ne dépasse jamais le taux criminel. Ainsi, ces définitions sont axées sur l’avantage réel qui est procuré à l’emprunteur et sur le coût réel de l’emprunt. L’avantage réel est le montant véritable qui est entre les mains de l’emprunteur, déduction faite de l’ensemble des pénalités, commissions et autres frais supportés. Le coût de l’emprunt est également défini de manière générale. De toute évidence, le législateur avait l’intention de se concentrer sur la nature de l’opération, et non pas sur ses modalités ou sa forme.

52 Il y a lieu toutefois de noter que l’art. 347 est une disposition très problématique. Certains de ses termes se comprennent mieux dans le contexte restreint du prêt usuraire ordinaire, alors que d’autres commandent une application beaucoup plus large. Les deux aspects de cette disposition ne coexistent pas facilement. La Cour est consciente que la présente décision peut avoir pour effet d’accroître l’importance de l’art. 347 dans certaines opérations en matière de commerce et de consommation. Étant donné les difficultés d’interprétation inhérentes à cette disposition et le nombre de poursuites civiles qu’elle a déjà suscitées, c’est avec une certaine hésitation que nous sommes amenés en droit à tirer cette conclusion. Toutefois, les termes clairs de l’art. 347 doivent régir son application. Si cette disposition a besoin d’être plus précise, c’est au législateur et non aux tribunaux qu’il appartient de prendre les mesures correctives nécessaires.

53 De toute façon, le résultat auquel on arrive en l’espèce est limité. D’après les faits de la présente affaire, une pénalité imposée, conformément aux conditions d’une entente permanente entre les parties, en contrepartie du paiement différé d’une somme d’argent déterminée qui est exigible pour des biens, services ou prestations, constitue un «intérêt» au sens de l’art. 347 et est visée par les interdictions d’exiger ou de percevoir des intérêts à un taux criminel que renferme cette disposition.

2. Les principes énoncés dans Nelson c. C.T.C. Mortgage Corp. empêchent‑ils l’application de l’art. 347?

54 Comme nous l’avons vu, l’art. 347 crée deux infractions distinctes. Aux termes de l’al. 347(1)a), il est illégal de conclure une convention ou une entente pour percevoir des intérêts à un taux criminel. D’après l’al. 347(1)b), il est illégal de percevoir, même partiellement, des intérêts à un taux criminel. Le lien entre ces deux dispositions a été amplement commenté devant les tribunaux d’instance inférieure et dans la doctrine. En particulier, il existe une controverse sur la question de savoir si une entente qui n’exige pas expressément le paiement d’intérêts à un taux criminel au moment où elle est conclue peut malgré tout entraîner un paiement réel d’intérêts à un taux illégal. De telles situations peuvent se présenter si des frais supplémentaires sont imposés pendant la durée du prêt ou si la période réelle de remboursement est abrégée à la suite d’un événement déterminant ou d’un acte accompli par l’une des parties. Voir, par exemple, Mira Design, précité; Aectra Refining & Marketing Inc. c. Lincoln Capital Funding Corp. (1991), 6 O.R. (3d) 146 (Div. gén.); S. Antle, «A Practical Guide to Section 347 of the Criminal Code — Criminal Rates of Interest» (1994), 23 C.B.L.J. 323, à la p. 334; Ziegel, «The Usury Provisions in the Criminal Code: The Chickens Come Home to Roost», loc. cit., à la p. 240; M. Feldman, «Criminal Interest Rates in the Context of Early Payment of a Debt Obligation» (1985), 2 Bus. & L. 70.

55 L’arrêt de principe sur cette question est Nelson, précité. Comme les faits et les jugements dans l’arrêt Nelson sont relatés en détail dans l’arrêt connexe Degelder Construction Co. c. Dancorp Developments Ltd., [1998] 3 R.C.S. 90, il est inutile de les reprendre au complet. En résumé, les Nelson étaient garants d’un prêt hypothécaire à l’égard duquel certains frais fixes étaient payables en plus de l’intérêt conventionnel. Si le prêt hypothécaire avait été remboursé à l’échéance, les frais et intérêts auraient donné un taux d’intérêt annuel effectif de 52,49 pour 100. Toutefois, le prêt hypothécaire comportait un droit de remboursement anticipé que le débiteur a exercé au début de la durée du contrat. Quand le taux d’intérêt a été calculé pour la période pendant laquelle le prêt hypothécaire avait réellement été en cours, il était de 84,1 pour 100 par année. Les Nelson ont poursuivi le prêteur en faisant valoir que la convention hypothécaire était nulle et non exécutoire en vertu de l’art. 305.1 (maintenant l’art. 347).

56 La question litigieuse en première instance et en appel était de savoir si le taux d’intérêt devait être calculé pour toute la durée du prêt hypothécaire, tel que prévu dans la convention, ou pour la période plus brève au cours de laquelle le prêt hypothécaire avait réellement été en cours. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique était divisée sur ce point. Le juge Hutcheon, dissident, a statué que l’affaire reposait sur la distinction entre l’al. 347(1)a) et l’al. 347(1)b). Selon lui, l’al. (1)a) interdit de conclure une convention qui, à première vue, exige le paiement d’intérêts illégaux; il a conclu que ce n’était pas la situation dont il était saisi. Toutefois, il a jugé que l’al. (1)b) interdit la perception réelle d’intérêts illégaux, et que le taux, en pareil cas, doit être calculé en fonction du délai écoulé depuis le moment où l’argent a été prêté, même si ce délai diffère de celui prévu dans la convention. Les juges majoritaires ont conclu, par l’intermédiaire du juge Seaton, qu’une telle interprétation donnerait un résultat absurde dans une situation où la période de remboursement relève du contrôle exclusif du débiteur. Comme le juge Seaton l’a statué, aux pp. 144 et 145, le législateur ne saurait avoir voulu qu’[traduction] «un créancier hypothécaire de bonne foi qui a conclu un contrat parfaitement légal devienne coupable d’une infraction à [l’al. 347(1)b)] parce que le débiteur a volontairement remboursé l’hypothèque par anticipation». Les juges majoritaires ont reconnu que la situation pourrait être différente si une hypothèque était remboursable à la demande du créancier plutôt qu’au gré du débiteur. Notre Cour a souscrit, pour l’essentiel, aux motifs des juges majoritaires.

57 L’arrêt Nelson veut essentiellement qu’un acte volontaire du débiteur ne puisse pas rendre illégale, en vertu de l’art. 347, une convention ou une entente de prêt qui est légale à première vue. Consumers’ Gas soutient que ce principe empêche l’application de l’art. 347 en l’espèce parce que le client encourt et paie volontairement la PPR. Le juge des requêtes a retenu l’argument selon lequel l’arrêt Nelson est déterminant en l’espèce, et a rejeté l’action pour ce motif. La Cour d’appel de l’Ontario partageait le même avis et a notamment fait remarquer que l’arrêt Nelson avait été confirmé par notre Cour.

58 Dans les motifs de l’arrêt Dancorp, qui sont déposés en même temps que le présent arrêt, on revoit l’arrêt Nelson et on énonce les principes généraux suivants qui régissent l’interprétation de l’art. 347 (au par. 34):

(1) L’alinéa 347(1)a) doit être interprété restrictivement. La question de savoir si une convention ou une entente de prêt viole l’al. 347(1)a) est déterminée à la date à laquelle l’opération est effectuée. Si la convention ou l’entente permet le paiement d’intérêts à un taux criminel mais ne l’exige pas, il n’y a aucune violation de l’al. 347(1)a), quoique l’al. 347(1)b) puisse s’appliquer.

(2) L’alinéa 347(1)b) doit être interprété de façon libérale. La question de savoir si un paiement d’intérêts viole l’al. 347(1)b) est déterminée à la date à laquelle le paiement est reçu. Aux fins de l’al. 347(1)b), le taux d’intérêt annuel effectif résultant d’un paiement est calculé en fonction de la période pendant laquelle le prêt est réellement en cours.

(3) Il n’y a aucune violation de l’al. 347(1)b) lorsqu’un paiement d’intérêts à un taux criminel résulte d’un acte volontaire du débiteur, c’est‑à‑dire un acte qui relève entièrement de sa volonté et qui n’est pas imposé par le prêteur en raison d’un événement déterminant prévu dans la convention. [Souligné dans l’original.]

59 Si on applique le premier principe susmentionné, il est clair qu’il n’y a aucune violation de l’al. 347(1)a) en l’espèce. L’entente conclue entre Consumers’ Gas et ses clients n’exige pas, à première vue, le paiement d’intérêts à un taux criminel. Le paiement de ces intérêts dépend d’événements subséquents.

60 En ce qui concerne l’al. 347(1)b), Consumers’ Gas avance deux arguments. Premièrement, elle soutient qu’un client peut éviter complètement la PPR en payant à temps, de sorte que le client qui encourt cette pénalité le fait volontairement. Deuxièmement, elle prétend que le délai qui s’écoule entre la date d’échéance et la date à laquelle la PPR est réellement payée — et donc le taux d’intérêt effectif résultant de la pénalité — relève entièrement du contrôle du client. Consumers’ Gas fait valoir que, suivant le troisième principe susmentionné, la perception de la PPR ne peut pas constituer une violation de l’al. 347(1)b).

61 L’affirmation de l’intimée selon laquelle les clients paient «volontairement» la PPR n’est pas convaincante. Le remboursement anticipé du prêt hypothécaire dans Nelson était un acte volontaire parce qu’il avait été fait complètement à l’initiative du débiteur et n’avait pas été exigé par le prêteur ni imposé par un événement déterminant prévu dans la convention. Le défaut d’un client de payer la PPR à une date donnée n’est pas volontaire dans le même sens. L’imposition de la PPR est déclenchée automatiquement par un événement prévu dans la convention entre les parties, c’est‑à‑dire l’écoulement du temps. Le fait que l’intimée consente à la possibilité d’un paiement en retard et donne ainsi à ses clients le choix de payer avant ou après la date d’échéance ne signifie pas qu’un client encourt «volontairement» la PPR s’il ne paie pas à temps. Une pénalité n’est pas «volontaire» pour la simple raison qu’on pourrait théoriquement l’éviter en payant sans tarder. Si tel était le cas, toutes les pénalités pourraient être considérées comme volontaires, et l’emploi du terme «pénalités» au par. 347(2) perdrait tout son sens. Quand une convention ou une entente de prêt prévoit une pénalité, le prêteur court le risque que le paiement de cette pénalité engendre une violation de l’al. 347(1)b).

62 Il est inutile, dans le contexte du présent pourvoi, d’établir une règle générale concernant les genres de paiement qui sont «volontaires» au sens de l’arrêt Nelson. Il convient de noter en particulier que la question du «caractère volontaire» de certaines conditions de paiement automatique, comme les clauses de remboursement anticipé que déclenche le défaut ou l’insolvabilité du débiteur, demeure non résolue. Certains auteurs ont affirmé qu’il faudrait établir une distinction entre les clauses qui entraînent automatiquement un remboursement anticipé et celles qui donnent au prêteur la faculté d’exiger un remboursement lorsque se produit un événement particulier. Dans ce dernier cas, ce serait la demande de remboursement du prêteur qui entraînerait l’application de l’art. 347, et ce dernier pourrait éviter d’engager sa responsabilité en refusant le remboursement anticipé. Voir, par exemple, Antle, loc. cit., à la p. 327. À mon avis, il n’est pas nécessaire de faire une telle distinction en l’espèce, étant donné que la question litigieuse concerne une pénalité expressément prévue à l’art. 347, et non pas une clause de remboursement anticipé.

63 Le deuxième argument de l’intimée concernant le «caractère volontaire» soulève une question plus précise. D’après la preuve actuarielle soumise en l’espèce, si un client qui est facturé selon le plan normal paie la PPR dans les 38 jours de son imposition, les frais de 5 pour 100 représentent un taux d’intérêt annuel qui dépasse 60 pour 100. Si le client attend 38 jours ou plus pour payer, le taux tombe sous le seuil criminel. L’intimée soutient que parce que la PPR ne comporte aucun intérêt composé et n’augmente pas avec le temps, et parce qu’aucune autre sanction pour paiement en retard n’est imposée par la compagnie une fois passée la date d’échéance, il est loisible au client de payer la PPR n’importe quand après son imposition, y compris après la date à laquelle le taux d’intérêt résultant de la pénalité cesserait d’être illégal. On fait valoir qu’une déclaration de culpabilité fondée sur l’art. 347 dans de telles circonstances irait à l’encontre du principe du «caractère volontaire» énoncé dans Nelson.

64 La présente affaire diffère de l’arrêt Nelson sous plusieurs aspects importants. Dans Nelson, le prêt hypothécaire n’était pas encore exigible lorsque le débiteur a décidé de le rembourser, et le prêteur n’avait vraisemblablement exercé aucune pression pour qu’il rembourse promptement. Par contre, en l’espèce, le paiement de la facture mensuelle est en retard et la PPR est déjà exigible lorsque le client paie Consumers’ Gas; la question n’est pas de savoir s’il convient de payer promptement, mais plutôt de savoir quand tard est trop tard. Comme il n’existe aucune clause contractuelle précise qui régit le moment du paiement après l’imposition de la PPR, on peut théoriquement faire valoir qu’il y a prêt de capital pendant une période indéterminée. Il est évident, toutefois, que ce n’est pas vraiment le cas; le client n’a pas la faculté de ne jamais payer sa facture. Il y a une limite implicite à la durée du prêt, après quoi l’intimée entreprendra de recouvrer l’argent qui lui est dû. Le dossier ne révèle pas si ou quand Consumers’ Gas engagerait des poursuites contre un client pour non‑paiement ou interromprait le service. Toutefois, dans l’une de ses brochures («To Your Credit»), l’intimée explique à ses clients comment elle procède pour [traduction] «recouvrer les factures en souffrance» (dossier, à la p. 687):

[traduction] Nous envoyons une foule de messages de facturation et d’avis rappelant aux clients de payer leurs factures en souffrance. La séquence de ces messages et de ces avis dépend de la cote de solvabilité du client et des circonstances particulières du compte.

L’intimée donne des exemples de [traduction] «ce qui se passe si une facture n’est pas payée à temps», notamment celui‑ci (dossier, à la p. 688):

[traduction] Interruption probable de l’approvisionnement en gaz pour les comptes en souffrance depuis longtemps. Il en résultera un désagrément personnel, des frais de rebranchement et un dépôt de garantie.

65 À strictement parler, il est vrai que les clients peuvent attendre plus de 38 jours pour payer la PPR, mais on ne les invite certainement pas à le faire, et il serait malhonnête de conclure que les clients ont vraiment l’impression de pouvoir attendre aussi longtemps. La preuve statistique soumise par l’appelant étaye fortement la conclusion contraire. Environ 81 pour 100 des clients qui paient en retard acquittent la pénalité dans les 10 jours de son imposition, c’est‑à‑dire à un taux d’intérêt effectif qui dépasse largement le seuil criminel. Consumers’ Gas et la CEO sont au courant de ces statistiques depuis au moins 1988. Voir E.B.R.O 452, aux pp. 325 et 326. En fait, l’intimée suit minutieusement ces statistiques pour budgétiser les recettes tirées de la PPR en tant que source de rentrées de fonds. Compte tenu de ces faits, on ne saurait affirmer que le paiement de la PPR dans les 38 jours est un acte «volontaire» au sens de l’arrêt Nelson.

66 Pour les motifs qui précèdent, la PPR imposée par Consumers’ Gas relève de l’art. 347 du Code criminel.

B. Le juge des requêtes a‑t‑il commis une erreur en condamnant Garland personnellement à des dépens?

67 Le 13 septembre 1995, Consumers’ Gas a présenté une motion en vue d’obtenir une ordonnance modifiant le dispositif du jugement du juge des requêtes. Garland a refusé de consentir à cette motion. Le juge a fait droit à la motion et accordé des dépens de 500 $ [traduction] «payables sans délai à la défenderesse [. . .] par le demandeur personnellement». Garland a soutenu que l’attribution de ces dépens contrevient à l’art. 59.4 de la Loi sur le Barreau, qui a été ajouté par l’art. 3 de la Loi de 1992 modifiant la Loi sur le Barreau (financement des recours collectifs), L.O. 1992, ch. 7.

68 L’article 59.4 se lit ainsi:

59.4 (1) Le défendeur dans un recours ou une instance peut présenter au conseil une demande de paiement sur le Fonds d’aide aux recours collectifs à l’égard des dépens adjugés en sa faveur contre le demandeur qui a reçu une aide financière du Fonds à l’égard de ce recours ou de cette instance.

. . .

(3) Le défendeur qui a le droit de demander un paiement sur le Fonds d’aide aux recours collectifs à l’égard de dépens adjugés contre le demandeur ne peut recouvrer auprès de celui‑ci aucune partie du montant adjugé.

Cette disposition vise à protéger les représentants des membres d’un groupe de personnes dans un recours collectif contre toute condamnation personnelle aux dépens dans le cadre d’une instance où une aide financière a été accordée par le Fonds d’aide aux recours collectifs. Cette protection est importante pour promouvoir les objectifs de la Loi de 1992 sur les recours collectifs. Garland a réussi à obtenir une aide financière du Fonds d’aide aux recours collectifs. Par conséquent, il ne devrait pas risquer d’être tenu personnellement responsable des dépens découlant de la présente action, notamment des dépens accordés dans le cadre de motions d’ordre procédural. La condamnation de Garland à des dépens à titre personnel est annulée.

VI. Conclusions et dispositif

69 Le pourvoi est accueilli avec dépens. (i) L’article 347 du Code criminel s’applique à la PPR imposée par l’intimée. La PPR représente des frais d’intérêt au sens du par. 347(2), et les principes énoncés dans l’arrêt Nelson ne font pas obstacle à l’application de cette disposition. Le jugement sommaire est annulé et l’affaire est renvoyée devant la Cour de l’Ontario (Division générale) pour y être instruite conformément à la Loi de 1992 sur les recours collectifs. (ii) La condamnation à des dépens de 500 $ prononcée contre l’appelant à titre personnel est annulée.

Version française des motifs rendus par

70. Le juge Bastarache (dissident) — La politique de Consumers’ Gas Company Limited en matière de paiement en retard prévoit que les factures adressées aux clients résidentiels, qui n’ont pas été payées à la date d’échéance, font l’objet d’une pénalité de cinq (5) pour cent du montant dû.

71. De 1981 à 1989, la clause pénale pour paiement en retard contenue dans les grilles de tarifs de Consumers, applicables aux clients résidentiels, était rédigée ainsi:

[traduction]

PÉNALITÉ POUR PAIEMENT EN RETARD:

Une pénalité de cinq pour cent (5%) du montant facturé sera imposée si le paiement complet de la facture n’est pas effectué dans les seize (16) jours suivant la date de son expédition par la poste ou de sa livraison par messager. Lorsque le paiement est effectué par la poste, le cachet de la poste fait foi de la date de paiement.

72. À partir de 1989, la disposition relative aux pénalités pour paiements en retard incluse dans le Handbook of Rates and Distribution Services de Consumers se lisait ainsi:

[traduction]

SECTION F ‑ MODALITÉS DE PAIEMENT

Le paiement complet doit parvenir à la compagnie, ou à un établissement autorisé par la compagnie à accepter des paiements en son nom, au plus tard à la date d’échéance inscrite sur la facture mensuelle, laquelle date est fixée à au moins dix (10) jours (seize (16) jours dans le cas des tarifs 1, 2, 6 et 9) après la date de facturation. Une pénalité de cinq (5) pour cent de la portion impayée du montant facturé sera ajoutée au montant dû si le paiement n’est pas fait tel que mentionné plus haut. Lorsque le paiement est effectué par la poste, la pénalité est ajoutée si le cachet de la poste apposé sur l’enveloppe contenant le paiement en question indique une date ultérieure à l’échéance fixée.

73. L’appelant soutient que Consumers’ Gas offre deux options de paiement à ses clients, la première sans prêt de capital, la deuxième avec prêt de capital. Selon le raisonnement de l’appelant, tous les clients qui paient leurs factures à temps choisissent l’option sans prêt de capital. Par contre, les clients qui ne paient pas à temps obtiennent un prêt de capital à compter de la date d’échéance jusqu’au paiement de la facture. À mon avis, aucune de ces options n’existe. Les clients n’ont pas le choix: ils doivent payer à temps. La seule question qui reste alors est celle de la qualification de la politique en matière de paiement en retard.

74. Le paragraphe 347(2) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, définit «intérêt» dans les termes suivants:

«intérêt» L’ensemble des frais de tous genres, y compris les agios, commissions, pénalités et indemnités, qui sont payés ou payables à qui que ce soit par l’emprunteur ou pour son compte, en contrepartie du capital prêté ou à prêter. La présente définition exclut un remboursement de capital prêté, les frais d’assurance, les taxes officielles, les frais pour découvert de compte, le dépôt de garantie et, dans le cas d’un prêt hypothécaire, les sommes destinées à l’acquittement de l’impôt foncier.

75. La définition d’intérêt inclut la notion de «pénalité». Toutefois, l’application de l’art. 347 dépend aussi de l’existence «d’une convention ou d’une entente» de prêt. Le Nouveau Petit Robert (1996) définit le terme «convention» comme un «[a]ccord de deux ou plusieurs personnes portant sur un fait précis». Le terme «entente» y est défini comme «[l]e fait de s’entendre, de s’accorder; état qui en résulte».

76. L’application de l’art. 347 dépend donc d’un prêt consensuel de capital. Il y a une différence cruciale entre, d’une part, l’appropriation unilatérale de capital et, d’autre part, le prêt de capital par consentement mutuel du débiteur et du créancier. Comme R. M. Goode l’affirme dans son livre Consumer Credit Law (1989), à la p. 108:

[traduction] Si une personne s’approprie du capital qui ne lui a pas été accordé — par exemple, lorsqu’elle tarde à payer les honoraires de son dentiste ou de son avocat — il n’y a pas de prêt du capital au sens de la Consumer Credit Act. [. . .] [S]i quelqu’un autorise un délai pour le règlement d’une dette sans s’engager à accorder un délai au débiteur, il n’y a pas de convention de prêt. Il en est ainsi peu importe que le retard dans la demande de paiement résulte de l’inadvertance ou de l’inaction — comme dans le cas où le fournisseur tarde simplement à envoyer ses factures — ou d’une indulgence intentionnelle, comme lorsque le fournisseur accorde plus de temps pour payer ou accepte un paiement échelonné. Ce n’est que lorsque ce report résulte non pas de l’indulgence seulement, mais d’un contrat, qu’il y a convention de prêt . . .

77. D’après les faits de la présente affaire, il n’y a pas de tel prêt consensuel de capital. Je crois que Consumers’ Gas n’a conclu aucune convention ou entente de prêt avec l’appelant ou avec tout autre client qui a payé la pénalité pour paiement en retard. En fait, loin d’être un prêt consensuel de capital, la pénalité pour paiement en retard imposée par l’intimée représente une tentative d’empêcher ou de dissuader les clients de s’approprier unilatéralement un capital. Il s’agit simplement d’une pénalité imposée par l’intimée parce que l’appelant n’a pas payé ses factures à temps. Pour illustrer mon point de vue, voici un énoncé tiré d’une affaire américaine: Coffelt c. Arkansas Power & Light Co., 451 S.W.2d 881 (Ark. 1970), le juge Smith, à la p. 884:

[traduction] Les frais pour paiement en retard, loin de constituer un intérêt excessif en contrepartie d’un prêt ou de la non‑perception d’une somme d’argent, sont en fait un dispositif par lequel les consommateurs sont automatiquement classés de manière à éviter la discrimination. Leur effet est d’exiger que les contribuables contrevenants assument, de manière aussi exacte que possible, les frais de recouvrement résultant de leur retard à payer leurs factures. En réalité, l’argument de l’appelant signifie essentiellement non pas que la compagnie de services publics devrait être empêchée de percevoir des intérêts excessifs, mais que ses clients qui paient leurs factures sans tarder devraient être pénalisés en étant forcés de partager des frais de recouvrement dont ils ne sont aucunement responsables.

Voir également State ex rel. Utilities Commission c. North Carolina Consumers Council, Inc., 198 S.E.2d 98 (N.C. Ct. App. 1973).

78. En l’espèce, il n’existe aucune convention aux termes de laquelle les clients de Consumers’ Gas peuvent payer en retard ou sont même incités à le faire. Les clients sont plutôt encouragés à payer à temps par l’imposition d’une pénalité devant être ajoutée aux paiements en retard.

79. Les décisions de la Commission de l’énergie de l’Ontario qui approuvent la pénalité pour paiement en retard confirment qu’elle n’est pas «payé[e] ou payabl[e] [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter». Au contraire, la Commission de l’énergie de l’Ontario la considère comme une mesure d’incitation à payer à temps. En fait, dans sa décision sur la demande d’approbation de tarif, la Commission a expressément écarté l’option de paiement avec prêt de capital (E.B.R.O. 302-II, 4 septembre 1975, aux pp. 118 et 119):

[traduction] . . . la Commission ne pense pas qu’un moyen pécuniaire d’inciter les gens à payer sans tarder soit mauvais en principe. La perception d’intérêts quotidiens sur les comptes en souffrance est attrayante sur le plan théorique, mais elle incite peu les gens à payer au plus tard à une date déterminée, accorde peu d’importance aux frais de recouvrement et semble compliquée. Un intérêt calculé mensuellement ferait l’objet des mêmes critiques. . .

80. Bien que cela ne soit pas déterminant en l’espèce, c’est un indice parmi plusieurs autres qu’il faut prendre en considération pour qualifier la pénalité pour paiement en retard. Le juge Winkler, du tribunal de première instance, a aussi tenu compte du fait que la pénalité ne comporte aucun intérêt composé: elle est calculée une seule fois et n’augmente pas avec le temps; il n’y a aucune sanction pour le non‑paiement de la pénalité et elle devient exigible dès que le compte est en souffrance.

81. Étant donné qu’en l’espèce il n’y a aucun prêt consensuel de capital, il s’ensuit que la pénalité pour paiement en retard n’est pas «payé[e] ou payabl[e] [. . .] en contrepartie du capital prêté ou à prêter [dans le cadre d’une convention ou d’une entente]», au sens de la définition d’«intérêt». L’article 347 du Code criminel ne s’applique pas et, par conséquent, il y a lieu de rejeter l’action. Je fais mienne la conclusion que le juge Winkler tire sur ce point, à 22 O.R. (3d) 451, p. 471:

[traduction] J’accepte l’argument du demandeur qu’un paiement différé constitue un capital prêté. Toutefois, je n’accepte pas qu’il y a paiement différé ou prêt de capital simplement parce qu’un consommateur ne paie pas à temps, en particulier lorsque la compagnie a fait ce qu’elle pouvait pour inciter ce client à payer à temps. Il faut faire une distinction entre la situation où un client ne paie pas dans le délai prévu, par inadvertance, par choix ou parce qu’il n’a pas d’argent, et celle où il y a conclusion d’une entente aux termes de laquelle le prêteur d’argent ou le fournisseur de biens accepte de retarder sa demande de paiement en contrepartie de frais supplémentaires. À mon avis, l’art. 347 ne s’applique qu’à la dernière situation. D’après les faits dont je suis saisi, c’est la première situation qui existe.

82. L’article 347 du Code criminel ne peut pas s’interpréter comme un code complet destiné aux consommateurs. La protection des consommateurs contre ce genre de clauses pénales ne peut être garantie au moyen d’une telle interprétation excessive de ses termes. D’autres options existent pour protéger les consommateurs, notamment l’invalidation des clauses pénales abusives. Je ne crois pas qu’il y ait lieu de conclure à l’existence d’un contrat de prêt implicite chaque fois que le paiement d’une marchandise est effectué en retard. Une telle conclusion irait, à mon avis, à l’encontre de la liberté contractuelle. Je soulignerais aussi qu’en l’espèce nous sommes en présence d’un secteur réglementé et qu’un régime d’approbation des tarifs a été établi dans le but exprès de protéger les intérêts des consommateurs. Limiter le choix des moyens dont dispose l’organisme de réglementation, par le recours à la compétence en matière de droit criminel, est inapproprié et injustifié.

83. Pour les motifs qui précèdent, je rejetterais le pourvoi.

Pourvoi accueilli avec dépens, le juge Bastarache est dissident.

Procureurs de l’appelant: McGowan & Associates, Toronto.

Procureurs de l’intimée: Aird & Berlis, Toronto.