Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748
Southam Inc.,
Lower Mainland Publishing Ltd.,
RIM Publishing Inc.,
Yellow Cedar Properties Ltd.,
North Shore Free Press Ltd.,
Specialty Publishers Inc.,
et Elty Publications Ltd. Appelantes
c.
Directeur des enquêtes et recherches Intimé
Répertorié: Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc.
No du greffe: 24915
Audition et jugement quant au pourvoi sur le redressement: le 25 novembre 1996.
Motifs et jugement quant au pourvoi sur le fond: le 20 mars 1997.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel fédérale
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale qui a accueilli l’appel quant au fond, [1995] 3 C.F. 557, (1995), 127 D.L.R. (4th) 263, 185 N.R. 321, 63 C.P.R. (3d) 1, 21 B.L.R. (2d) 1, d'une décision du Tribunal de la concurrence (1992), 43 C.P.R. (3d) 161, motifs additionnels (1993), 48 C.P.R. (3d) 224, et contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale (1995), 127 D.L.R. (4th) 329, 185 N.R. 291, 63 C.P.R. (3d) 67, 21 B.L.R. (2d) 68, qui a rejeté l’appel quant au redressement d’une décision du Tribunal de la concurrence (1992), 47 C.P.R. (3d) 240. Pourvoi quant au fond accueilli; pourvoi quant à la mesure de redressement rejeté.
Neil Finkelstein, Glenn Leslie et Mark Katz, pour les appelantes.
Stanley Wong, André Brantz et J. Kevin Wright, pour l'intimé.
//Le juge Iacobucci//
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Iacobucci — La principale question soulevée par le présent pourvoi est de savoir si le principe de la retenue judiciaire doit être appliqué aux décisions du Tribunal de la concurrence (le «Tribunal»). Suivant la méthode exposée par notre Cour dans sa jurisprudence récente, je conclus qu’il convient de faire montre de retenue à l’égard de la décision en cause.
1. Les faits
2 Deux quotidiens desservent la région de Vancouver, le Vancouver Sun et le Vancouver Province. L’appelante Southam Inc. est propriétaire des deux, par l’entremise de sa filiale Pacific Press Limited.
3 Outre ces deux quotidiens, de nombreux journaux communautaires de plus petite taille circulent dans le Lower Mainland en Colombie‑Britannique. Ces journaux communautaires diffèrent des quotidiens à certains égards: ils desservent des régions plus restreintes, ils sont distribués gratuitement à tous les foyers des régions qu’ils desservent et ils ne paraissent qu’au plus trois fois par semaine. Les journaux communautaires connaissent plus de succès dans le Lower Mainland que dans toute autre région comparable du pays. Par contraste, les quotidiens sont moins populaires à Vancouver que dans les autres grandes villes canadiennes.
4 En 1986, Southam a consulté une experte américaine, Christine Urban, au sujet des problèmes de ses quotidiens de Vancouver. L’experte a affirmé que la vigueur des journaux communautaires de Vancouver était la cause des difficultés des quotidiens. Elle a conseillé à Southam d’agir pour endiguer l’expansion des journaux communautaires.
5 En septembre 1986, Southam a introduit un service de distribution de prospectus publicitaires dans le Lower Mainland. Dans le cadre de ce nouveau service, appelé Flyer Force, les prospectus étaient même livrés aux foyers qui n’étaient pas abonnés aux quotidiens de Southam. En 1988, plusieurs journaux communautaires dont les activités comportaient entre autres la distribution de prospectus publicitaires se sont réunis pour former un groupe, MetroVan, dont le rayonnement géographique rivaliserait avec celui de Flyer Force. Plus tard en 1988, le groupe s’est élargi et a pris le nom de MetroGroup.
6 En septembre 1988, Southam a commencé à publier un bihebdomadaire, le North Shore Extra, dont le contenu rédactionnel s’adressait au district North Shore du Lower Mainland. L’Extra était un supplément inséré dans les exemplaires du Vancouver Sun destinés aux foyers du North Shore. De plus, l’Extra était également distribué aux foyers du North Shore qui n’étaient pas abonnés au Sun.
7 En janvier 1989, Southam a commencé à acquérir des journaux communautaires et des journaux spécialisés du Lower Mainland. En mai 1990, cette société avait acquis une participation majoritaire dans 13 journaux communautaires, une publication spécialisée dans la publicité immobilière, trois entreprises de distribution et deux imprimeries. Parmi ces acquisitions, on trouvait les deux journaux communautaires les plus vigoureux, le North Shore News et le Vancouver Courier, ainsi que le Real Estate Weekly.
8 En avril 1990, Southam a cessé de publier le North Shore Extra.
9 Le 20 novembre 1990, le directeur des enquêtes et recherches intimé a demandé une ordonnance enjoignant à Southam de se départir du North Shore News, du Vacouver Courier et du Real Estate Weekly. Le motif invoqué par le directeur pour faire cette démarche était que l’acquisition de ces publications par Southam aurait vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur les marchés de la publicité imprimée dans les secteurs de l’immobilier et de la vente au détail dans le Lower Mainland.
10 Au début de 1991, Southam a fermé Flyer Force.
2. Les dispositions législatives pertinentes
11 L’article 92 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C‑34, vise le problème des fusionnements qui auront vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence:
92. (1) Dans les cas où, à la suite d’une demande du directeur, le Tribunal conclut qu’un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet:
a) dans un commerce, une industrie ou une profession;
b) entre les sources d’approvisionnement auprès desquelles un commerce, une industrie ou une profession se procure un produit;
c) entre les débouchés par l’intermédiaire desquels un commerce, une industrie ou une profession écoule un produit;
d) autrement que selon ce qui est prévu aux alinéas a) à c),
le Tribunal peut, sous réserve des articles 94 à 96:
e) dans le cas d’un fusionnement réalisé, rendre une ordonnance enjoignant à toute personne, que celle‑ci soit partie au fusionnement ou non:
(i) de le dissoudre, conformément à ses directives,
(ii) de se départir, selon les modalités qu’il indique, des éléments d’actif et des actions qu’il indique,
(iii) en sus ou au lieu des mesures prévues au sous‑alinéa (i) ou (ii), de prendre toute autre mesure, à condition que la personne contre qui l’ordonnance est rendue et le directeur souscrivent à cette mesure; . . .
12 Divers articles de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl.), pourvoient à la création du Tribunal et à sa composition:
3. . . .
(2) Le Tribunal se compose:
a) d’au plus quatre membres nommés par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre de la Justice et choisis parmi les juges de la Section de première instance de la Cour fédérale;
b) d’au plus huit autres membres nommés par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre..
(3) Le gouverneur en conseil peut constituer un conseil consultatif chargé de conseiller le ministre en ce qui concerne la nomination des autres membres et composé d’au plus dix personnes versées dans les affaires publiques, économiques, commerciales ou industrielles. Sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, ces personnes peuvent être des individus appartenant à la collectivité juridique, à des groupes de consommateurs, au monde des affaires et au monde du travail.
. . .
4. (1) Le gouverneur en conseil nomme, parmi les juges, le président du Tribunal.
. . .
10. (1) Sous réserve de l’article 11, toute demande présentée au Tribunal est entendue par au moins trois mais au plus cinq membres siégeant ensemble et, parmi lesquels il doit y avoir au moins un juge et un autre membre.
(2) Le président désigne, pour chaque séance du Tribunal, un juge à titre de président, mais s’il est présent, il peut lui‑même la présider.
13 Les articles 12 et 13 de cette loi divisent les questions soumises au Tribunal en questions de droit, en questions de fait et en questions de droit et de fait, et ils attribuent la compétence pour les trancher, tant en première instance et en appel:
12. (1) Dans toute procédure devant le Tribunal:
a) seuls les juges qui siègent ont compétence pour trancher les questions de droit;
b) tous les membres qui siègent ont compétence pour trancher les questions de fait ou de droit et de fait.
(2) Dans toute procédure devant le Tribunal:
a) l’opinion de la majorité l’emporte s’il y a divergence d’opinion entre les membres sur une question donnée;
b) le président de séance peut trancher toute question si les opinions sur celle‑ci sont également partagées entre les membres.
. . .
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles‑ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d’appel devant la Cour d’appel fédérale tout comme s’il s’agissait de jugements de la Section de première instance de cette Cour.
(2) Un appel sur une question de fait n’a lieu qu’avec l’autorisation de la Cour d’appel fédérale.
3. Les décisions portées en appel
A. Le Tribunal de la concurrence
(i) Décision quant au fond (1992), 43 C.P.R. (3d) 161, motifs additionnels (1993), 48 C.P.R. (3d) 224
14 Au terme de 40 jours d’audience, le Tribunal a statué que l’acquisition par Southam des journaux communautaires et des entreprises affiliées n’avait pas diminué sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité imprimée dans le secteur de la vente au détail, ou publicité-détaillants imprimée, dans le Lower Mainland. Il a cependant conclu que les acquisitions de Southam avaient diminué sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité imprimée dans le secteur immobilier, ou publicité immobilière imprimée, dans la région du North Shore. Après avoir entendu les arguments au sujet des mesures de redressement, le Tribunal a ordonné à Southam de se départir, à son choix, du North Shore News ou du Real Estate Weekly. Le Tribunal a rejeté la mesure de redressement proposée par Southam, savoir la vente de la section immobilière du North Shore News.
15 Au cours de l’audience, le Tribunal a entendu 50 témoins et reçu littéralement une montagne de documents en preuve. Il ressort clairement des motifs écrits du Tribunal, qui remplissent quelque 147 pages d’un recueil de jurisprudence, qu’il a tenu compte de cette prodigieuse masse d’éléments de preuve. Heureusement, il n’est pas nécessaire de reproduire en détail les motifs du Tribunal pour trancher le présent pourvoi.
16 Le Tribunal a estimé que la principale question sous‑jacente était de savoir si les quotidiens de Southam et les journaux communautaires récemment acquis par cette entreprise occupaient le même marché. Pour y répondre, il s’est demandé si les deux produits étaient des substituts proches. L’indicateur économique classique du caractère substitutif est l’élasticité croisée de la demande, c’est-à-dire la mesure dans laquelle des acheteurs passent d’un produit à un autre par suite de légères modifications de leurs prix relatifs. Toutefois, le Tribunal a reconnu que l’on dispose rarement de preuves statistiques directes de l’élasticité croisée de la demande. En conséquence, les membres du Tribunal ont décidé qu’il fallait recourir à la «preuve indirecte» du caractère substitutif, et mentionné (à la p. 179), comme indices indirects du caractère substitutif, [traduction] «les caractéristiques physiques des produits, les usages auxquels ils se prêtent et le comportement des acheteurs qui témoigne de leur désir de passer d’un produit à un autre en réponse à des changements dans les prix relatifs». «L’opinion des participants de l’industrie sur les produits et les firmes qu’ils considèrent comme étant leurs concurrents réels et potentiels» est aussi un facteur pertinent.
17 Presque 100 pages de la décision du Tribunal sont consacrées à une analyse et à une évaluation minutieuses de la preuve. Celui‑ci en est arrivé à la conclusion que les quotidiens et les journaux communautaires, quoiqu’ils présentent à première vue des ressemblances remarquables, desservent des marchés différents en matière de publicité- détaillants imprimée. Les quotidiens, qui ont une large circulation, mais ne rejoignent qu’un pourcentage relativement faible de foyers, répondent aux besoins en publicité des grandes entreprises d’envergure nationale qui desservent des clients dans l’ensemble d’une agglomération urbaine. À l’opposé, les journaux communautaires ne circulent que dans de petites localités, mais ils rejoignent généralement tous les foyers de ces localités. Ces journaux sont intéressants pour les annonceurs locaux dont les clients habitent un secteur particulier. Pour étayer cette conclusion, le Tribunal a présenté un sondage informel sur le comportement d’annonceurs choisis du Lower Mainland.
18 Le Tribunal a également fait état d’une preuve considérable pour affirmer que Southam considérait les journaux communautaires comme ses principaux concurrents. Dans un document, Christine Urban, experte-conseil américaine du secteur des journaux et dont Southam a retenu les services, a indiqué que la présence de vigoureux journaux communautaires était à l’origine des problèmes de Southam dans le Lower Mainland. Dans un autre document, cité dans la décision du Tribunal à la p. 195, un cadre de Southam a fait une mise en garde contre le danger de concéder aux journaux communautaires [traduction] «une portion substantielle de ce qui est normalement le volume d’affaires des quotidiens». Toutefois, les membres du Tribunal n’ont pas estimé que cette preuve de ce qu’ils ont appelé la «concurrence interindustrielle» était décisive. À leur avis, elle montrait que Southam croyait être en concurrence avec les journaux communautaires. Mais le simple fait d’affirmer qu’on croit à l’existence de quelque chose ne garantit pas que c’est la réalité, et, en l’occurrence, le Tribunal a conclu que la croyance de Southam n’était pas fondée. «Étant donné la structure actuelle de leurs produits», a statué le Tribunal, à la p. 277, «les quotidiens et les journaux communautaires représentent au mieux, pour certains annonceurs, de faibles substituts».
19 Parce que les deux types de journaux étaient au mieux de faibles substituts, le Tribunal a conclu qu’ils n’occupaient pas le même marché pertinent pour ce qui est du produit et que, en conséquence, l’acquisition par Southam de plusieurs journaux communautaires et entreprises affiliées n’avait pas diminué sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité-détaillants imprimée dans le Lower Mainland.
20 Toutefois, le Tribunal a effectivement conclu que l’acquisition par Southam du North Shore News, avec son supplément immobilier hebdomadaire, et du Real Estate Weekly, avec son édition du North Shore, avait conféré à Southam un pouvoir monopolistique sur le marché de la publicité immobilière imprimée dans le North Shore, situation qui avait eu pour résultat de diminuer sensiblement la concurrence dans ce marché. Le Tribunal a ordonné aux parties de se présenter à une date ultérieure pour débattre la question de la mesure de redressement.
(ii) Décision quant à la mesure de redressement (1992), 47 C.P.R. (3d) 240
21 Après avoir entendu les arguments sur la question, le Tribunal a conclu que le critère d’évaluation d’une mesure de redressement proposée dans une procédure contentieuse consiste à se demander si elle rétablira la situation concurrentielle qui existait avant le fusionnement et non, comme a prétendu Southam, si elle éliminera la diminution sensible de la concurrence qu’a pu entraîner le fusionnement. Toutefois, le Tribunal a statué que, même s’il acceptait le critère suggéré par Southam, la mesure de redressement proposée par cette dernière, c’est-à-dire la vente du supplément immobilier hebdomadaire du North Shore News, ne serait pas efficace pour autant. Il a estimé que, laissé à lui-même, le supplément immobilier ne serait vraisemblablement pas viable; sa présence ne serait certes pas aussi notable dans le North Shore à titre de publication indépendante qu’elle l’était comme partie du North Shore News. Le Tribunal a souligné que Southam avait offert de conclure, avec tout acheteur éventuel, un arrangement concernant le maintien de l’association entre le supplément et le North Shore News. Toutefois, les membres du Tribunal ont conclu qu’ils n’avaient pas le pouvoir d’ordonner à Southam de conclure un tel arrangement. Et, de toute façon, le Tribunal doutait que la conclusion d’une telle association négociée serait propre à favoriser la concurrence. En conséquence, il a ordonné à Southam de se départir, à son choix, du North Shore News ou du Real Estate Weekly.
B. La Cour d’appel fédérale
(i) Décision quant au fond, [1995] 3 C.F. 557
22 Le directeur des enquêtes et recherches a interjeté appel de la décision du Tribunal quant au fond et Southam a fait de même à l’égard de celle concernant la mesure de redressement. La Cour d’appel fédérale a accueilli le premier appel et rejeté le second.
23 Le juge Robertson, qui a rédigé les motifs de la Cour d’appel fédérale, a conclu que, bien qu’il ait énoncé la bonne formule, le Tribunal avait néanmoins appliqué le mauvais critère juridique. Il a accepté l’exposé fait par le Tribunal des divers types de preuve dont il devait tenir compte, mais il a déclaré que le Tribunal ne les avait pas toutes prises en considération. Il a statué, en particulier, que celui‑ci n’avait pas pris en compte la preuve que les quotidiens et les journaux communautaires sont fonctionnellement interchangeables et que les propriétaires des quotidiens se considéraient en concurrence avec les journaux communautaires. L’omission de tenir compte de facteurs pertinents, a‑t‑il dit, est une erreur de droit. Et, de l’avis du juge, il n’y a pas lieu de faire preuve de retenue envers la décision du Tribunal sur une question de droit.
24 Pour renforcer cette conclusion, il a souligné que la Loi sur le Tribunal de la concurrence établit une répartition inhabituelle des tâches entre les membres du Tribunal. Chaque formation du Tribunal, a‑t‑il fait observer, doit compter au moins un juge, qui a l’entière responsabilité de trancher les questions de droit soulevées durant les procédures. L’article 12 de cette loi est ainsi rédigé:
12. (1) Dans toute procédure devant le Tribunal:
a) seuls les juges qui siègent ont compétence pour trancher les questions de droit;
b) tous les membres qui siègent ont compétence pour trancher les questions de fait ou de droit et de fait.
Par conséquent, l’appel d’une décision du Tribunal sur une question de droit équivaut à un appel d’une décision de la Section de première instance de la Cour fédérale. Qui plus est, il est possible d’interjeter appel de toute décision du Tribunal sur une question de droit, et aucune clause privative ne protège les décisions de celui-ci. L’article 13 de la Loi sur le Tribunal de la concurrence est ainsi conçu:
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles‑ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d’appel devant la Cour d’appel fédérale tout comme s’il s’agissait de jugements de la Section de première instance de cette Cour.
Le juge Robertson a en outre souligné que les juges siégeant au Tribunal n’ont pas une expertise plus grande des questions de droit que les juges de la Cour d’appel fédérale.
25 Invoquant le pouvoir qu’a la Cour d’appel fédérale de substituer ses propres conclusions à celles d’un tribunal administratif, le juge Robertson a statué que la preuve dont disposait le Tribunal quant à l’interchangeabilité fonctionnelle des quotidiens et des journaux communautaires et à la concurrence interindustrielle était plus que suffisante pour démontrer que les deux types de journaux faisaient partie du même marché. En conséquence, il a renvoyé l’affaire au Tribunal en lui intimant de déterminer si l’acquisition du North Shore News, du Vancouver Courier et du Real Estate Weekly avait eu pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité-détaillants imprimée dans le Lower Mainland de la Colombie‑Britannique.
(ii) Décision quant à la mesure de redressement (1992), 47 C.P.R. (3d) 240
26 Relativement à l’appel de Southam touchant la mesure de redressement, le juge Robertson s’est abstenu de se prononcer sur le critère approprié d’évaluation de la mesure de redressement, étant donné que celle proposée par Southam ne pouvait être retenue, quel que soit le critère appliqué. En réponse aux protestations de Southam que le Tribunal lui avait infligé une sanction, le juge Robertson a fait observer que le Tribunal ne visait qu’à appliquer une mesure de redressement efficace. D’après lui, cette façon de faire était irréprochable. Relativement à l’argument que le Tribunal avait, à tort, imposé à Southam la charge de prouver l’efficacité de la mesure de redressement qu’elle proposait, le juge Robertson a invoqué la maxime selon laquelle il appartient à celui qui fait une allégation de la prouver. Répondant à l’argument de Southam que le Tribunal avait eu tort de rejeter la mesure de redressement qu’elle avait proposée, le juge a dit qu’il fallait faire montre de retenue à l’égard de cette décision du Tribunal, qui portait sur une question de droit et de fait.
4. Les questions en litige
27 Le présent pourvoi soulève deux questions. La première est de savoir si la Cour d’appel fédérale a commis une erreur en concluant qu’elle n’avait pas à faire montre de retenue à l’égard de la conclusion du Tribunal sur les dimensions du marché pertinent, et en substituant ensuite sa propre conclusion à celle du Tribunal. La deuxième question consiste à déterminer si la Cour d’appel fédérale a fait erreur en refusant d’annuler l’ordonnance du Tribunal concernant la mesure de redressement.
5. L’analyse
28 La principale question soulevée par le présent pourvoi concerne les limites que doit respecter une juridiction d’appel chargée de statuer sur un appel présenté en vertu d’un texte de loi à l’encontre d’une décision comme celle qu’a rendue le Tribunal en l’espèce. En dernière analyse, il s’agit de déterminer la norme de contrôle que doit appliquer une cour d’appel dans un cas comme celui qui nous intéresse. Dans les motifs qui suivent, la réponse donnée à cette question est que la norme de la décision raisonnable simpliciter doit être appliquée aux décisions du Tribunal. Autrement dit, la cour appelée à contrôler la décision du Tribunal doit se demander si cette décision était raisonnable. Dans l’affirmative, la décision doit être confirmée. Dans le cas contraire, elle doit être annulée.
29 La question secondaire est de savoir si le Tribunal a choisi une mesure de redressement appropriée. Je conclus que, même s’il a appliqué un critère trop strict, la mesure qu’il a choisie est appropriée.
A. Le droit d’appel prévu par la loi
30 Dans Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, arrêt qui, comme le présent pourvoi, portait sur une décision d’un tribunal spécialisé assujettie à un droit d’appel prévu par la loi, notre Cour a déclaré que la norme de contrôle est fonction de divers facteurs. Selon les facteurs en jeu dans un cas particulier, la norme peut se situer à un point donné entre celle de la décision correcte, soit la norme exigeant le moins de retenue, et celle du caractère manifestement déraisonnable, soit la norme en exigeant le plus. Voir les pages 589 et 590.
31 La cour d’appel doit tenir compte des différents facteurs en jeu en vue de déterminer l’approche qu’elle doit adopter en tant que cour chargée d’instruire l’appel de la décision du tribunal administratif. Comme il n’y a pas de clause privative, en l’espèce, aucune question de compétence ne se pose. Le tribunal administratif en cause tire sa compétence de sa loi constitutive et la cour d’appel tire la sienne du droit d’appel prévu par la loi. L’intention du législateur est claire. La question qui se pose est celle de savoir quelles sont les limites que doit observer la cour d’appel dans l’exercice du rôle de juridiction d’appel que lui confie la loi.
32 Je tiens à souligner que, dans les cas comme celui qui nous occupe, aucune question ne se pose en ce qui concerne l’étendue de la compétence du tribunal administratif. Lorsque la loi pertinente établit un droit d’appel, la cour d’appel n’a pas à se demander si le tribunal administratif a outrepassé sa compétence soit en manquant aux règles de la justice naturelle soit en rendant une décision manifestement déraisonnable. La manière dont la cour contrôlera la décision et la norme qu’elle appliquera à cette fin seront déterminées de la façon dont les cours d’appel établissent généralement la position qu’elles adopteront à l’égard des décisions des juridictions inférieures. De façon plus particulière, les cours d’appel doivent tenir compte de la nature du problème, des règles de droit applicables et interprétées adéquatement eu égard à leur objet, et de l’expertise du tribunal administratif.
33 Je vais maintenant étudier chacun des facteurs pertinents à tour de rôle.
B. La nature du problème dont était saisi le Tribunal
34 Les parties ne s’entendent pas du tout sur la nature du problème dont était saisi le Tribunal. Les appelantes affirment qu’il s’agit d’une question de fait, alors que l’intimé soutient que c’est une question de droit. À mon avis, il s’agit d’une question de droit et de fait.
35 Le paragraphe 12(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence classe les questions soumises au Tribunal en trois catégories: les questions de droit, les questions de fait et les questions de droit et de fait. En résumé, les questions de droit concernent la détermination du critère juridique applicable; les questions de fait portent sur ce qui s’est réellement passé entre les parties; et, enfin, les questions de droit et de fait consistent à déterminer si les faits satisfont au critère juridique. Un exemple simple permettra d’illustrer ces concepts. En droit de la responsabilité civile délictuelle, la question de savoir en quoi consiste la «négligence» est une question de droit. Celle de savoir si le défendeur a fait ceci ou cela est une question de fait. Une fois qu’il a été décidé que la norme applicable est la négligence, la question de savoir si le défendeur a respecté la norme de diligence appropriée est une question de droit et de fait. Toutefois, je reconnais que la distinction entre les questions de droit, d’une part, et celles de droit et de fait, d’autre part, est difficile à faire. Parfois, ce qui semble être une question de droit et de fait se révèle une question de droit, ou vice versa.
36 Par exemple, dans Pezim, précité, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique à la majorité a conclu que constituait une erreur de droit le fait de considérer que de nouveaux renseignements sur la valeur d’éléments d’actif étaient un «changement important» dans les affaires d’une société. Tous étaient d’accord pour dire, dans cette affaire, que le critère approprié était de déterminer si les renseignements constituaient un changement important; le débat portait sur la question de savoir si l’obtention d’un certain type de renseignements pouvait être qualifiée de changement de cette nature. Dans une certaine mesure, donc, la question ressemblait à une question de droit et de fait. Il s’agissait cependant d’une question de droit, en partie parce que les mots en cause se trouvaient dans une disposition législative et que les questions d’interprétation des lois sont généralement des questions de droit, mais aussi parce que le point litigieux était susceptible de se présenter à nouveau dans bon nombre de cas dans le futur: le débat concernait les types de renseignements et non simplement les renseignements particuliers visés par l’instance. La règle sur laquelle la British Columbia Securities Commission semblait s’être appuyée — le fait que de nouveaux renseignements sur la valeur d’éléments d’actif peuvent constituer un changement important — était une question de droit, parce qu’elle était susceptible de s’appliquer à un grand nombre de cas.
37 À l’opposé, il arrive que les faits dans certaines affaires soient si particuliers, de fait qu’ils soient si uniques, que les décisions concernant la question de savoir s’ils satisfont aux critères juridiques n’ont pas une grande valeur comme précédents. Si une cour décidait que le fait d’avoir conduit à une certaine vitesse, sur une route donnée et dans des conditions particulières constituait de la négligence, sa décision aurait peu de valeur comme précédent. Bref, plus le niveau de généralité de la proposition contestée se rapproche de la particularité absolue, plus l’affaire prend le caractère d’une question d’application pure, et s’approche donc d’une question de droit et de fait parfaite. Voir R. P. Kerans, Standards of Review Employed by Appellate Courts (1994), aux pp. 103 à 108. Il va de soi qu’il n’est pas facile de dire avec précision où doit être tracée la ligne de démarcation; quoique, dans la plupart des cas, la situation soit suffisamment claire pour permettre de déterminer si le litige porte sur une proposition générale qui peut être qualifiée de principe de droit ou sur un ensemble très particulier de circonstances qui n’est pas susceptible de présenter beaucoup d’intérêt pour les juges et les avocats dans l’avenir.
38 La confusion dans le présent cas résulte en partie du fait que les parties débattent deux questions différentes. À première vue, il semble que les parties soient d’accord sur le droit: toutes deux disent que, pour déterminer les dimensions du marché pertinent, le Tribunal doit tenir compte de la preuve indirecte de l’élasticité croisée de la demande. Personne ne conteste l’opinion du Tribunal sur les types de preuve indirecte qu’il doit prendre en considération.
39 Toutefois, l’intimé dit que, après s’être instruit correctement sur le droit applicable, le Tribunal a néanmoins fait abstraction de certains types de preuve indirecte. Comme il faut apprécier les décisions du Tribunal à la lumière de ce qu’il fait et non de ce qu’il dit, l’argument de l’intimé implique que le Tribunal a fait une erreur de droit. Après tout, si un décideur dit que, en vertu du critère applicable, il lui faut tenir compte de A, B, C et D, mais que, dans les faits, il ne prend en considération que A, B et C, alors le résultat est le même que s’il avait appliqué une règle de droit lui dictant de ne tenir compte que de A, B et C. Si le bon critère lui commandait de tenir compte aussi de D, il a en fait appliqué la mauvaise règle de droit et commis, de ce fait, une erreur de droit.
40 Pour leur part, les appelantes soutiennent que le Tribunal a tenu compte de tous les types pertinents de preuve indirecte, y compris de ceux dont, au dire de l’intimé, il aurait fait abstraction. En conséquence, les appelantes affirment que si le Tribunal a fait erreur, ce ne peut être que dans l’application aux faits du bon critère juridique. Une telle erreur, d’affirmer les appelantes, est une erreur de fait. Au soutien de leur thèse, elles citent un passage de l’arrêt de notre Cour R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, à la p. 647:
Dans le contexte de l’al. 32(1)c), le processus suivi et les critères utilisés pour déterminer le caractère «indu» sont des questions de droit et comme telles sont susceptibles de révision par une cour d’appel. L’application de ce processus et de ces critères, c’est‑à‑dire l’examen complet, portant souvent sur des questions d’ordre économique compliquées, en vue de déterminer si l’accord attaqué était une limitation indue de la concurrence, reste une question de fait. La règle générale voulant que les cours d’appel devraient hésiter à réexaminer les conclusions de fait du juge du procès s’applique avec une force particulière dans une affaire complexe comme la présente.
41 Les deux thèses, en tant que telles, sont exactes. Si le Tribunal a effectivement fait abstraction d’éléments de preuves que le droit lui commande de prendre en considération, il a alors commis une erreur de droit. De même, s’il a tenu compte de tous les types de preuve requis, mais qu’il a néanmoins tiré la mauvaise conclusion, son erreur est alors une erreur de droit et de fait. En conséquence, la question est de savoir si le Tribunal a commis l’erreur que lui reproche l’intimé.
42 Même un examen superficiel des motifs du Tribunal révèle qu’il n’a pas omis de tenir compte d’éléments de preuve pertinents. L’intimé prétend — point sur lequel la Cour d’appel fédérale a dit être d’accord avec lui — que le Tribunal a fait abstraction de la preuve de l’interchangeabilité fonctionnelle et de la concurrence interindustrielle. Cette thèse passe toutefois sous silence les 14 pages que le Tribunal a consacrées à l’interchangeabilité fonctionnelle et les 28 pages qu’il a consacrées à la concurrence interindustrielle. Voir les pages 191 à 218 et 225 à 238. Une grande partie, sinon la majeure partie de la décision du Tribunal examine les facteurs mêmes dont, au dire de l’intimé, il aurait fait abstraction. Par conséquent, le Tribunal n’a pas omis de tenir compte de facteurs pertinents et il n’a donc pas commis d’erreur de droit à ce titre.
43 Il reste cependant l’argument que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en n’accordant pas un poids suffisant à certains facteurs. Le problème que pose cet argument est qu’il est incompatible avec la notion même de critère de pondération. Un tel critère est une règle de droit qui doit être appliquée non pas mécaniquement, mais de manière souple et subtile. Il serait extrêmement dangereux d’accorder à certains types de preuve un poids décisif, par exemple en disant que la preuve de l’existence de la concurrence interindustrielle est toujours suffisante pour établir que deux sociétés exercent leurs activités sur le même marché. Un critère serait artificiel et impossible à appliquer s’il prétendait accorder un poids fixe à certains facteurs, par exemple si, suivant ce critère, la preuve de la concurrence interindustrielle avait 10 fois plus de poids dans les délibérations du Tribunal que la preuve de ressemblances physiques entre les produits en cause. Les choses de ce genre ne sont pas facilement quantifiables. Elles ne devraient pas être considérées comme des questions de droit, mais plutôt être laissées, du moins au départ, à l’appréciation du Tribunal. Tout au plus est-il possible d’affirmer, en droit, que le Tribunal doit tenir compte de chacun des facteurs; l’appréciation du poids des divers facteurs doit cependant être laissée au Tribunal.
44 Il semble donc que si le Tribunal a commis une erreur c’est en appliquant le droit aux faits; ce qui est une question de droit et de fait. C’est particulièrement vrai dans les cas où, comme en l’espèce, le principe de droit appliqué comporte un critère de pondération, car dans le cas d’un critère de pondération typique comptant de multiples facteurs, tant d’éléments doivent être examinés qu’il est peu probable qu’un ensemble donné de faits pertinents se reproduise dans l’avenir. À la limite, la décision rendue par le Tribunal en l’espèce permet d’affirmer qu’un grand quotidien ne fait pas concurrence aux petits journaux communautaires pour le marché de la publicité-détaillants, encore que la décision du Tribunal n’étaye probablement même pas une proposition aussi générale, puisqu’elle reposait en partie sur son appréciation du comportement des parties en cause. Comme la décision est aussi entièrement tributaire des faits et circonstances de l’espèce, elle est trop particulière pour avoir une valeur considérable à titre de précédent de portée générale.
45 Bref, le Tribunal n’a forgé aucun nouveau principe de droit, de sorte que son erreur, si tant est qu’il en ait commis une, ne peut être qu’une erreur de droit et de fait. Il convient de signaler que personne n’a prétendu que le Tribunal a tiré des conclusions de fait erronées. Tout cela tend à indiquer qu’il y a lieu de faire preuve d’un certain degré de retenue à l’égard de la décision du Tribunal, parce que, pour paraphraser les propos du juge Gonthier dans Nova Scotia Pharmaceutical Society, précité, les cours d’appel devraient hésiter à réexaminer les conclusions du juge du procès sur les questions de droit et de fait.
C. Le libellé de la loi constitutive du Tribunal
46 L’article 13 de la Loi sur le Tribunal de la concurrence établit le droit d’interjeter appel des ordonnances et des décisions du Tribunal:
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles‑ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d’appel devant la Cour d’appel fédérale tout comme s’il s’agissait de jugements de la Section de première instance de cette Cour.
(2) Un appel sur une question de fait n’a lieu qu’avec l’autorisation de la Cour d’appel fédérale.
Le fait que le législateur ait accordé un droit d’appel aussi large, et même inconditionnel, tout comme s’il s’agissait de jugements d’une cour de première instance, engage peut‑être à une moins grande retenue de la part des cours d’appel que ce ne serait le cas s’il y avait une clause privative. Toutefois, comme notre Cour l’a souligné à plusieurs reprises récemment, l’absence d’une clause privative ne décide pas la question. Voir Pezim, précité, à la p. 591, et Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722, à la p. 1746.
D. L’objet de la loi appliquée par le Tribunal
47 Le Parlement a énoncé l’objet de la Loi sur la concurrence dans les termes suivants:
1.1 La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne, d’améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne, de même que dans le but d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.
Loi sur la concurrence, art. 1.1, mod. par L.R.C. (1985), ch. 19, art. 19 (2e suppl.).
48 Il est assez clair que les objectifs visés par la Loi sont davantage «économiques» que strictement «juridiques». «[L]’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne» et les relations entre les entreprises canadiennes et leurs concurrents étrangers sont des questions que les gens d’affaires et les économistes sont plus à même de comprendre que les juges en général. C’est peut‑être pour tenir compte de ce fait que le Parlement a créé un tribunal spécialisé dans le domaine de la concurrence et l’a chargé de l’application de la partie civile de la Loi sur la concurrence. Voir la Loi sur le Tribunal de la concurrence, par. 8(1).
49 Dans le passé, notre Cour a dit que le Tribunal est particulièrement bien placé pour surveiller un régime législatif complexe, dont les objectifs sont singulièrement économiques:
Le paragraphe 8(1) de la [Loi sur le Tribunal de la concurrence] confirme la compétence du Tribunal à l’égard de la partie VIII. Par conséquent, la partie civile de la [Loi sur la concurrence] relève entièrement de la compétence du Tribunal. Il ressort nettement de la [Loi sur la concurrence] et de la [Loi sur le Tribunal de la concurrence] que le législateur a créé le Tribunal comme organisme spécialisé chargé de traiter uniquement et exclusivement de la partie VIII de la [Loi sur la concurrence], puisqu’elle vise des questions complexes de droit en matière de concurrence comme les abus de position dominante et les fusionnements.
Chrysler Canada Ltd. c. Canada (Tribunal de la concurrence), [1992] 2 R.C.S. 394, à la p. 406.
Comme les cours d’appel sont susceptibles d’éprouver de la difficulté à bien saisir les ramifications économiques et commerciales des décisions du Tribunal et que, par conséquent, elles sont moins aptes que celui-ci à voir à la réalisation de l’objet de la Loi sur la concurrence, il est logique d’en déduire que l’objet de la Loi est mieux servi si les cours d’appel font montre de retenue à l’égard des décisions du Tribunal.
E. Le champ d’expertise du Tribunal
50 L’expertise, qui en l’espèce se confond avec l’objet de la loi appliquée par le tribunal, est le facteur le plus important qu’une cour doit examiner pour arrêter la norme de contrôle applicable. Notre Cour l’a maintes fois répété, mais peut‑être jamais aussi clairement que dans le passage suivant de l’arrêt Fraternité unie des charpentiers et menuisiers d’Amérique, section locale 579 c. Bradco Construction Ltd., [1993] 2 R.C.S. 316, à la p. 335:
. . . [l’]expertise [du tribunal] est de la plus haute importance pour ce qui est de déterminer l’intention du législateur quant au degré de retenue dont il faut faire preuve à l’égard de la décision d’un tribunal en l’absence d’une clause privative intégrale. Même lorsque la loi habilitante du tribunal prévoit expressément l’examen par voie d’appel, comme c’était le cas dans l’affaire Bell Canada [. . .], on a souligné qu’il y avait lieu pour le tribunal d’appel de faire preuve de retenue envers les opinions que le tribunal spécialisé de juridiction inférieure avait exprimées sur des questions relevant directement de sa compétence.
51 Comme je l’ai dit plus tôt, le champ d’expertise du Tribunal consiste dans les questions économiques et commerciales. Le Tribunal se compose d’au plus quatre juges, tous de la Section de première instance de la Cour fédérale, et d’au plus huit autres membres nommés sur l’avis d’un conseil consultatif composé de personnes versées dans «les affaires publiques, économiques, commerciales ou industrielles». Voir la Loi sur le Tribunal de la concurrence, art. 3. La prépondérance, en nombre, des membres qui ne sont pas juges témoigne du fait que le Parlement a estimé que, pour l’application de la Loi sur la concurrence, l’expertise en matière économique et commerciale est plus souhaitable et plus importante que la connaissance profonde du droit.
52 Dans le présent pourvoi, le point particulier en litige concerne la définition du marché pertinent pour ce qui est du produit — question qui relève nettement de l’expertise du Tribunal en matière économique et commerciale. Il est indéniable que pour déterminer l’élasticité croisée de la demande, qui est en théorie l’indice le plus juste des dimensions du marché d’un produit, il faut certaines connaissances en économique ou en statistique. Toutefois, même l’appréciation de la preuve indirecte du caractère substitutif, par exemple la preuve que deux types de produit sont fonctionnellement interchangeables, exige une capacité de discernement participant davantage de l’expérience des affaires que de la formation juridique. Des gens d’affaires expérimentés sont plus aptes qu’un juge à prédire le comportement probable des consommateurs. Qui plus est, la preuve indirecte n’est utile qu’en tant que facteur de remplacement de l’élasticité croisée de la demande, de sorte que ce qui est nécessaire, en dernière analyse, c’est l’appréciation de l’importance de la preuve sur le plan économique, et, pour accomplir cette tâche, un économiste est, pratiquement par définition, mieux préparé qu’un juge.
53 Cela ne revient pas à dire que les juges sont d’une certaine manière incompétents en ce qui concerne le droit de la concurrence. Il importe de rappeler que le Parlement a prescrit que le Tribunal devait compter des juges et que le président de celui-ci soit toujours un juge. Voir la Loi sur le Tribunal de la concurrence, art. 4. De toute évidence, le Parlement a estimé que les questions de droit de la concurrence ne sont pas tout à fait hors de la portée des juges. Toutefois, un des rôles principaux des juges est de trancher les questions de droit pur auxquelles est appelé à répondre le Tribunal. Ils possèdent une compétence exclusive sur ces questions. Voir, ibid., al. 12(1)a). Toutefois, sur les questions de fait ou de droit et de fait, ils partagent leur compétence avec les autres membres du Tribunal. Voir, ibid., al. 12(1)b). Ainsi, bien que les juges puissent se prononcer sur le dernier type de questions mentionné, ils ne peuvent le faire que de concert avec les autres membres. Au sein d’une formation ordinaire, telle celle qui a entendu la présente affaire, les juges sont en minorité, de sorte qu’en cas de désaccord entre les deux groupes, le point de vue des autres membres l’emporte. Un tel fonctionnement est logique parce que, comme je l’ai fait observer, l’expertise de ces derniers est inestimable pour l’application des principes du droit de la concurrence.
F. La norme
54 À mon avis, compte tenu de tous les facteurs que j’ai examinés, la norme qui s’impose en est une qui exige une retenue plus grande que la norme de la décision correcte, mais moins élevée que celle de la décision «non manifestement déraisonnable». Plusieurs considérations appellent à la retenue: le fait que le litige porte sur une question de droit et de fait; le fait que l’objet de la Loi sur la concurrence a un caractère largement économique et que, en conséquence, le jugement porté par des économistes en favorisera davantage la réalisation; le fait que l’application des principes du droit de la concurrence relève nettement du champ d’expertise du Tribunal. D’autres considérations conseillent une forme de contrôle plus exigeante: l’existence d’un droit inconditionnel, prévu par la loi, d’interjeter appel des décisions du Tribunal; la présence de juges au sein du Tribunal. Comme il existe des facteurs en faveur de l’une et l’autre des thèses, la norme de contrôle appropriée se situe à quelque part entre les deux extrémités du spectre. Étant donné que l’expertise du Tribunal, qui est la considération la plus importante, suggère de faire montre de retenue, il est justifié d’appliquer une norme faisant plus de place à la retenue qu’à la sévérité.
55 Je tiens à souligner que la nécessité de trouver une solution mitoyenne dans les cas comme celui qui nous intéresse est presque une conséquence inévitable de notre jurisprudence en matière de norme de contrôle. Étant donné que la loi établit le droit d’interjeter appel des décisions du Tribunal sur les questions de droit et de fait, la cour chargée du contrôle de ces décisions n’est pas tenue de se limiter à y chercher des erreurs manifestement déraisonnables. La norme du caractère manifestement déraisonnable est principalement un critère applicable aux questions de compétence et, comme je l’ai dit, le droit d’appel prévu par la loi règle la question de la compétence en l’espèce. Voir l’arrêt Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau-Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227, à la p. 237. Par ailleurs, l’appel d’une décision d’un tribunal administratif spécialisé n’est pas exactement comme un appel formé contre une décision d’une cour de première instance. Si le Parlement confie l’examen de certaines questions à un tribunal administratif plutôt qu’aux tribunaux ordinaires (du moins en première instance), il est permis de présumer que c’est parce que le tribunal administratif apporte un certain avantage que les juges ne sont pas en mesure d’offrir. Pour cette seule raison, le contrôle des décisions d’un tribunal administratif doit souvent se faire non pas en regard de la norme de la décision correcte, mais en fonction d’une norme exigeant de faire montre de retenue. En conséquence, une troisième norme est nécessaire.
56 Je conclus que cette troisième norme devrait être fondée sur la question de savoir si la décision du Tribunal est déraisonnable. Ce critère doit être distingué de la norme de contrôle qui appelle le plus haut degré de retenue, et en vertu de laquelle les tribunaux doivent dire si la décision du tribunal administratif est manifestement déraisonnable. Est déraisonnable la décision qui, dans l’ensemble, n’est étayée par aucun motif capable de résister à un examen assez poussé. En conséquence, la cour qui contrôle une conclusion en regard de la norme de la décision raisonnable doit se demander s’il existe quelque motif étayant cette conclusion. Le défaut, s’il en est, pourrait découler de la preuve elle‑même ou du raisonnement qui a été appliqué pour tirer les conclusions de cette preuve. Un exemple du premier type de défaut serait une hypothèse qui n’avait aucune assise dans la preuve ou qui allait à l’encontre de l’essentiel de la preuve. Un exemple du deuxième type de défaut serait une contradiction dans les prémisses ou encore une inférence non valable.
57 La différence entre «déraisonnable» et «manifestement déraisonnable»* réside dans le caractère flagrant ou évident du défaut. Si le défaut est manifeste au vu des motifs du tribunal, la décision de celui‑ci est alors manifestement déraisonnable. Cependant, s’il faut procéder à un examen ou à une analyse en profondeur pour déceler le défaut, la décision est alors déraisonnable mais non manifestement déraisonnable. Comme l’a fait observer le juge Cory dans Canada (Procureur général) c. Alliance de la fonction publique du Canada, [1993] 1 R.C.S. 941, à la p. 963, «[d]ans le Grand Larousse de la langue française, l’adjectif manifeste est ainsi défini: «Se dit d’une chose que l’on ne peut contester, qui est tout à fait évidente»». Cela ne veut pas dire, évidemment, que les juges qui contrôlent une décision en regard de la norme du caractère manifestement déraisonnable ne peuvent pas examiner le dossier. Si la décision contrôlée par un juge est assez complexe, il est possible qu’il lui faille faire beaucoup de lecture et de réflexion avant d’être en mesure de saisir toutes les dimensions du problème. Voir National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, à la p. 1370, juge Gonthier; voir aussi Conseil de l’éducation de Toronto (Cité) c. F.E.E.E.S.O., district 15, [1997] 1 R.C.S. 787, au par. 47, le juge Cory. Mais une fois que les contours du problème sont devenus apparents, si la décision est manifestement déraisonnable, son caractère déraisonnable ressortira.
58 La norme de la décision raisonnable simpliciter est celle‑là même qui a été appliquée dans Pezim, et à juste titre: les parallèles entre cet arrêt et le présent pourvoi sont évidents. L’affaire Pezim portait sur une décision rendue par une commission des valeurs mobilières, dont l’une des tâches était de surveiller le marché des capitaux et de favoriser son bon fonctionnement; le présent pourvoi concerne une décision du Tribunal, dont l’une des tâches est de reconnaître et de stimuler à sa manière l’efficience de l’économie canadienne. Dans Pezim, les décisions de la commission étaient susceptibles d’appel de plein droit; il en est de même des décisions du Tribunal en l’espèce. Dans Pezim, les questions relevaient entièrement de la compétence de la commission; en l’espèce, la question en cause relève entièrement de la compétence du Tribunal. La principale différence entre l’affaire Pezim et celle qui nous occupe est que la première portait sur ce qu’on a appelé des questions de droit. Toutefois, comme je l’ai expliqué plus tôt, les questions en litige dans cet arrêt n’étaient des questions de droit que dans un sens un peu atténué. La différence entre les questions dans les deux affaires n’est donc pas aussi grande qu’elle pourrait le sembler à première vue.
59 La norme de la décision raisonnable simpliciter se rapproche également de la norme que notre Cour a déclaré applicable pour le contrôle des conclusions de fait des juges de première instance. Dans Stein c.«Kathy K» (Le navire), [1976] 1 R.C.S. 802, à la p. 806, le juge Ritchie a décrit la norme dans les termes suivants:
. . . il est généralement admis qu’une cour d’appel doit se prononcer sur les conclusions tirées en première instance en recherchant si elles sont manifestement erronées et non si elles s’accordent avec l’opinion de la Cour d’appel sur la prépondérance des probabilités. [Je souligne.]
60 Même d’un point de vue sémantique, le rapport étroit entre le critère de la décision «manifestement erronée» et la norme de la décision raisonnable simpliciter est évident. Il est vrai que bien des choses erronées ne sont pas pour autant déraisonnables; mais quand le mot «manifestement» est accolé au mot «erroné», ce dernier mot prend un sens beaucoup plus proche de celui du mot «déraisonnable». Par conséquent, le critère de la décision manifestement erronée marque un déplacement, du critère de la décision correcte vers un critère exigeant l’application de retenue. Cependant, le critère de la décision manifestement erronée ne va pas aussi loin que la norme du caractère manifestement déraisonnable. Car s’il existe bien des choses qui sont erronées sans être déraisonnables, il y a également bien des choses qui sont manifestement erronées sans pour autant être manifestement déraisonnables. Il s’ensuit donc que le critère de la décision manifestement erronée, tout comme la norme de la décision raisonnable simpliciter, s’inscrit sur le continuum, entre la norme de la décision correcte et celle du caractère manifestement déraisonnable. Parce que le critère de la décision manifestement erronée est bien connu des juges au Canada, il peut leur servir de guide dans l’application de la norme de la décision raisonnable simpliciter.
61 Soupesant toutes ces considérations, à la lumière des arrêts de notre Cour sur la question, y compris d’arrêts assez récents, je suis d’avis que les décisions du Tribunal sont susceptibles de contrôle suivant la norme de la décision raisonnable. Le caractère approprié et judicieux de cette norme est évident, compte tenu de la complexité de notre économie et du besoin d’instruments de réglementation efficaces, appliqués par ceux qui sont les plus compétents et les mieux renseignés sur l’objet de la réglementation. Il convient toutefois de signaler que la norme que j’ai choisie permet l’intervention des tribunaux judiciaires dans les cas où il est établi que le tribunal administratif a agi de façon déraisonnable.
62 En définitive, la norme de la décision raisonnable ne fait que dire aux cours chargées de contrôler les décisions des tribunaux administratifs d’accorder un poids considérable aux vues exprimées par ces tribunaux sur les questions à l’égard desquelles ceux-ci possèdent une grande expertise. Même si le respect d’une politique de retenue en faveur de l’expertise peut se traduire par une norme de contrôle particulière, au fond, la question qui se pose est celle du poids qui doit être accordé aux opinions des experts. En d’autres mots, la retenue examinée en fonction de la «norme de la décision raisonnable» et la retenue examinée en fonction du «poids [des opinions]» sont deux facettes d’un même problème. À cet égard, je suis d’accord avec M. Kerans, op. cit., à la p. 17, qui a décrit ainsi la retenue qui doit être témoignée devant l’expertise:
[traduction] Dans notre société, les experts ont droit à ce titre précisément parce qu’ils sont capables de tirer des conclusions éclairées et rationnelles. Si c’est le cas, ils devraient être en mesure d’expliquer à un observateur impartial mais moins bien renseigné qu’eux les raisons justifiant leurs conclusions. S’ils ne sont pas capables de le faire, ce ne sont pas de grands experts. Si une conclusion vaut la peine d’être connue et mérite qu’on s’y fie, elle vaut la peine d’être exposée. L’expertise ne commande la retenue que si l’expert est cohérent. L’expertise perd le droit à la retenue, lorsque les opinions exprimées sont indéfendables. Cela dit, il semble évident que manifestement [les cours d’appels] doivent accorder un poids considérable aux opinions convaincantes exprimées de la manière indiquée. [Je souligne.]
G. L’application de la norme
63 La question est donc de savoir si le Tribunal a agi déraisonnablement lorsqu’il a décidé que les quotidiens de Southam et les journaux communautaires occupent des marchés différents pour ce qui est du produit. Je conclus qu’il n’a pas agi déraisonnablement.
64 La Cour d’appel fédérale a décelé ce qu’elle a jugé être deux défauts dans la décision du Tribunal. Le premier est que le Tribunal aurait omis de tenir compte d’éléments de preuve indiquant que les quotidiens et les journaux communautaires sont fonctionnellement interchangeables. Le deuxième est que le Tribunal aurait omis de prendre en compte des éléments de preuve indiquant que Southam considérait les journaux communautaires comme ses principaux concurrents dans le Lower Mainland.
65 Par «interchangeabilité fonctionnelle», la Cour d’appel fédérale voulait apparemment dire «utilisation finale» ou «fin». Voir les pp. 636 et 637. Quant à lui, le Tribunal s’est longuement attardé (aux pp. 225 à 238) à l’utilisation que les annonceurs font des quotidiens et des journaux communautaires. Au terme de 14 pages d’analyse, le Tribunal a tiré la conclusion que la Cour d’appel fédérale allait plus tard contester: les annonceurs utilisent les quotidiens pour rejoindre les consommateurs dans tout le Lower Mainland, et ils utilisent les journaux communautaires pour rejoindre des clientèles «locales» plus restreintes.
66 La Cour d’appel fédérale a mis cette conclusion en doute pour plusieurs motifs. Sa première objection et aussi la plus générale concernait le poids que le Tribunal avait accordé au critère de l’interchangeabilité fonctionnelle. De l’avis de la Cour d’appel fédérale, à la p. 635, le Tribunal avait fait peu de cas de ce critère important: il «a manifestement omis de tenir compte de l’importance de l’interchangeabilité fonctionnelle, qui n’est pas simplement un critère parmi d’autres à prendre en considération, mais une partie centrale du cadre». Toutefois, comme je l’ai déjà signalé, l’appréciation des divers éléments d’un critère de pondération doit, dans une large mesure, être laissée au pouvoir discrétionnaire du décideur. L’objet même d’un critère comportant de multiples facteurs, tel celui qu’a utilisé le Tribunal pour déterminer les dimensions du marché pertinent pour ce qui est du produit, est de permettre au juge des faits de rendre justice dans des situations de fait particulières.
67 En règle générale, dans des affaires comme celle qui nous occupe, il est possible que le fait d’accorder une importance primordiale ou prépondérante à un facteur donné ne favorise pas la réalisation des buts et des objectifs de la loi. Il est impossible d’affirmer, en droit, que la preuve de l’interchangeabilité fonctionnelle devrait avoir plus de poids que d’autres types de preuve. La question est donc de savoir si l’attention accordée par le Tribunal à l’interchangeabilité fonctionnelle était raisonnable compte tenu des faits de l’espèce.
68 Quant à moi, je ne peux affirmer que le Tribunal a agi déraisonnablement en écartant la preuve de l’interchangeabilité fonctionnelle. Il avait ses raisons pour le faire, et il est impossible d’affirmer que ces raisons sont sans fondement ou cohérence logique. En particulier, le Tribunal semble avoir été d’avis que les quotidiens et les journaux communautaires servent des fins différentes. Les premiers intéressent les gros annonceurs qui veulent transmettre leur message sur tout le territoire d’une grande agglomération. Les seconds intéressent les plus petits annonceurs qui veulent rejoindre l’ensemble ou une grande partie des consommateurs habitant un quartier ou un district d’une ville. Voir la décision du Tribunal, à la p. 238. Quoique je pourrais ne pas être d’accord pour dire que, empiriquement, il s’agit là d’une description exhaustive des fins auxquelles servent ces divers types de journaux, j’estime néanmoins qu’elle n’est pas sans fondement. Il est à tout le moins raisonnable de supposer que les annonceurs choisissent avec suffisamment de perspicacité les médias qu’ils utilisent, et qu’il est donc peu probable qu’ils réagissent aux variations des prix relatifs des deux types de journaux en faisant passer leur clientèle de l’un à l’autre. Heureusement pour le Tribunal, il suffit que sa décision soit raisonnable, et pas nécessairement qu’elle soit correcte.
69 Toutefois, cela ne règle pas la question. La Cour d’appel fédérale a éprouvé deux autres difficultés à l’égard de l’approche du Tribunal, difficultés qui semblent toucher le raisonnement sur lequel repose la conclusion tirée par celui-ci. La première est qu’il est contradictoire de mettre dans le même panier les quotidiens et les journaux communautaires pour les distinguer des médias électroniques, puis de séparer les deux types de journaux dans le but de les distinguer les uns des autres. La deuxième difficulté est que la conclusion du Tribunal confond le rayonnement géographique et la fin. Or, il appert d’un examen approfondi que les deux difficultés invoquées ne sont pas troublantes.
70 La Cour d’appel fédérale, à la p. 636, a décrit en ces termes la première difficulté invoquée: «Si la publicité “multi‑prix/multi‑produits” est une fin pertinente pour faire la distinction entre les imprimés et les médias électroniques, alors elle doit également être pertinente pour faire la distinction entre la publicité dans les quotidiens et la publicité dans les journaux communautaires». En toute déférence, toutefois, cette conclusion n’est pas fondée. Il est parfaitement logique de faire une distinction entre les médias électroniques et la presse pour un motif donné, puis d’établir une distinction entre deux types de journaux pour un autre motif. La radio et la télévision attirent les annonceurs qui veulent projeter une «image de marque». Voir la décision du Tribunal, à la p. 221. Les journaux attirent les annonceurs qui veulent communiquer quantité de renseignements précis sur divers produits d’un seul coup. En conséquence, les deux types de médias desservent des marchés différents. Toutefois, du fait que les journaux en général répondent aux besoins d’une catégorie générale d’annonceurs, il ne s’ensuit pas que tous les journaux desservent précisément ces mêmes annonceurs ou les mêmes marchés publicitaires pertinents. Le marché peut être fragmenté davantage. Ainsi, les quotidiens sont utilisés par les annonceurs qui veulent rejoindre une proportion même relativement faible des foyers sur tout le territoire d’une grande région. Les journaux communautaires sont utilisés par les annonceurs qui veulent rejoindre une grande proportion des foyers dans une région restreinte. Voir, précité, à la p. 238. Il est à tout le moins possible, et donc raisonnable, que ces marchés soient différents.
71 S’il suffisait, pour situer deux types de produits sur le même marché, de déterminer qu’ils servent tous deux une fin générale dominante, tous les produits pourraient être dits sur le même marché, puisqu’ils visent tous la même fin générale, c’est-à-dire satisfaire les besoins des consommateurs. Certes, si l’on suivait le raisonnement de la Cour d’appel fédérale, il serait possible de soutenir que les médias électroniques et la presse sont sur le même marché parce que les deux types de médias sont utilisés par les annonceurs. Mais tel n’est pas le cas, et la Cour d’appel fédérale l’a reconnu à la p. 636. La solution c’est de s’en tenir au juste niveau de généralité. Les tribunaux canadiens ont reconnu ce fait dans le passé:
[traduction] . . . d’une façon générale, il importe de se rappeler que le «marché» est un concept relatif. En un sens, il n’y a qu’un seul marché dans une économie puisque, dans une certaine mesure, tous les produits et services sont des substituts qui se disputent la clientèle des consommateurs.
Dans un autre sens, presque chaque entreprise a son propre marché puisque, dans la plupart des secteurs, le produit de chaque entreprise se différencie, jusqu’à un certain point, de celui de toutes les autres entreprises.
Pour définir le marché pertinent dans un cas donné, il faut donc soupeser un certain nombre de caractéristiques ou de dimensions afin de répondre aux besoins analytiques de la question précise en cause.
The Queen c. J. W. Mills & Son Ltd., [1968] 2 R.C. de l’É. 275, à la p. 305.
72 Ce qu’il ne faut pas oublier c’est que les fins visées sont aussi diverses que les marchés, et que la taille des deux varie. En conséquence, il n’est pas utile d’affirmer qu’une fois qu’on a identifié une fin donnée, tous les produits qui servent cette fin doivent être considérés comme appartenant à un seul et même marché. Ce qu’il faut déterminer c’est la fin correcte ou pertinente, en d’autres mots la fin la plus générale qui est compatible avec une forte élasticité croisée de la demande. Par exemple, tant les automobiles que les chars d’assaut servent la fin générale qu’est le transport des personnes d’un lieu à un autre. Cependant, personne n’oserait affirmer que les voitures et les chars d’assaut visent un seul et même marché. La raison en est que les consommateurs ne vont pas modifier leur comportement en matière d’achat d’automobiles par suite de légères variations du prix des chars d’assaut, et que les États ne vont pas modifier leur comportement quant à l’achat de chars d’assaut en réponse à de légères variations du prix des automobiles. La personne qui se cherche une familiale ne se préoccupera pas du prix de l’armement. À l’inverse, le ministre de la Défense nationale ne vérifie pas les prix chez les concessionnaires automobiles avant d’annoncer l’achat de nouveau matériel de guerre.
73 La fin pertinente est fonction de la psychologie de la consommation ou des préférences. Par conséquent, pour déterminer la fin pertinente, le décideur doit avoir au préalable une certaine idée du comportement des consommateurs. De ce point de vue, la détermination de la fin a quelque chose de circulaire. En effet, on s’interroge sur la fin afin de discerner chez les consommateurs la tendance à substituer un produit à un autre, mais on ne découvrira pas la fin exacte à moins d’avoir déjà une idée des produits que les consommateurs sont disposés à remplacer par un autre. Cette circularité ne change cependant rien au fait qu’il faut davantage que la mention d’une fin commune pour établir l’interchangeabilité fonctionnelle. Le fait que les quotidiens et les journaux communautaires cherchent tous à s’accaparer la publicité «multi‑prix/multi‑produits» ne prouve pas, à lui seul, qu’ils se font concurrence sur le même marché. Il était loisible au Tribunal de conclure, après avoir pris connaissance de la preuve relative au comportement des annonceurs, que les décisions d’achat dans le monde réel sont prises en fonction d’un objectif plus particulier que celui de communiquer des renseignements sur plusieurs produits d’un seul coup.
74 La Cour d’appel fédérale, aux pp. 636 et 637, a également mis en doute, sur le plan théorique, l’importance accordée par le Tribunal à l’étendue géographique des divers types de journaux:
Toutefois, ce caractère plus local des journaux communautaires ne se rapporte pas à la question de l’interchangeabilité fonctionnelle, mais au comportement des acheteurs quant à leur préférence pour l’étendue géographique. Il ne faudrait pas confondre ce dernier facteur subjectif avec le facteur purement objectif qu’est l’interchangeabilité fonctionnelle, lequel est axé sur l’utilisation d’un produit ou les fins auxquelles il sert.
Au départ, tout argument qui dépend de la classification d’une fin comme étant «objective» est suspect. La fin est, en partie du moins, affaire d’intention, de sorte qu’elle est à tout le moins partiellement «subjective». Il est permis de supposer que pratiquement tout objet peut servir à une multitude de fins. Par exemple, un manche de hache peut servir de gourdin, ou tout simplement de manche de hache. La fin à laquelle il sert dépend de l’intention de celui qui en dispose. De même, les fins auxquelles servent les quotidiens et les journaux communautaires dépendent des intentions de leurs utilisateurs.
75 Selon la personne qui les a en main, les deux types de publications pourraient servir soit à couvrir le fond d’une cage à oiseaux soit à emballer du poisson et des frites à l’anglaise. À l’occasion, ils servent probablement à ces fins. Toutefois, ces utilisations sont sans intérêt car elles sont atypiques, et le Tribunal a eu raison de ne pas les mentionner. Toutefois, pour exclure ces fins et retenir les fins pertinentes, le Tribunal a dû examiner, du moins implicitement, les intentions des utilisateurs des deux types de journaux. En conséquence, il n’était pas illégitime que le Tribunal tienne compte de ce que la Cour d’appel fédérale a appelé, aux pp. 636 et 637, la «préférence pour l’étendue géographique». Rejoindre les consommateurs sur tout le territoire d’une vaste région est une fin. Rejoindre ceux habitant un quartier en est une autre. Il est sans importance que la différence entre ces deux fins réside dans l’intention de l’annonceur. L’intention est un élément constitutif de la fin. Bien sûr, des considérations «objectives» jouent aussi un rôle. On aura beau souhaiter le contraire, un journal n’est pas un aéronef. Et la distinction que fait le Tribunal tient compte de cette réalité. Un annonceur aura beau souhaiter qu’il en soit autrement, un journal communautaire ne peut pas rejoindre un large public, et un quotidien ne peut pas rejoindre uniquement les consommateurs d’une localité.
76 Il semble donc que le Tribunal a examiné en profondeur -- beaucoup plus en profondeur que ne l’a fait la Cour d’appel fédérale -- la question de savoir si les quotidiens et les journaux communautaires servent la même fin. Il a conclu que non, et il a motivé cette conclusion. En toute déférence, les motifs que la Cour d’appel fédérale a donnés pour mettre en doute cette conclusion ne sont pas convaincants. En conséquence, en l’absence de quelque autre objection fondamentale à la conclusion du Tribunal à l’égard de l’interchangeabilité fonctionnelle, cette conclusion doit être confirmée.
77 La Cour d’appel fédérale a également critiqué la façon dont le Tribunal a traité la preuve que Southam considérait les journaux communautaires comme ses principaux concurrents. En particulier, elle a désapprouvé la préférence du Tribunal pour une «analyse plus rigoureuse» de la preuve de la concurrence interindustrielle. De l’avis de la Cour, à la p. 638, «la preuve de concurrence «générale» [. . .] est suffisante pour établir l’existence d’une concurrence véritable entre les quotidiens de Pacific et les journaux communautaires.» Le Tribunal a commis une erreur, d’affirmer la Cour d’appel fédérale, en faisant abstraction de cette preuve.
78 En fait, le Tribunal a consacré 28 pages de ses motifs (les pp. 191 à 218) à la question de la concurrence interindustrielle. Le Tribunal n’a pas «fait abstraction» de la preuve concernant la concurrence interindustrielle générale. Il a simplement estimé que cette preuve n’était pas décisive (aux pp. 191 et 192):
. . . le fait que Pacific Press ait considéré les journaux communautaires comme des «concurrents» ne suffit pas pour qu’on les classe dans le même marché. La concurrence peut être interprétée de bien des façons selon les personnes en cause. La tâche qui incombe au Tribunal est d’établir si les quotidiens et les journaux communautaires sont dans le même marché du produit afin de déterminer l’incidence des acquisitions faisant l’objet de la présente affaire. Comme nous en avons fait état ci‑dessus en termes plus généraux, l’exercice consiste à savoir si les quotidiens et les journaux communautaires sont des substituts efficaces en matière de services de publicité‑détaillants par la presse. À cet égard, les mesures prises et les opinions exprimées par les participants sur le marché allégué sont reconnues par les deux parties et par les témoins experts comme étant une importante source de renseignements pour aider à répondre à cette question. [Je souligne.]
Bref, le Tribunal a conclu que, bien que la preuve de la concurrence interindustrielle suggère une certaine conclusion, cette preuve n’est pas suffisante en soi pour justifier la conclusion. Pour dire cela, il s’est appuyé sur le principe élémentaire voulant que le simple fait de croire à une chose n’en fait pas une réalité. Une entreprise peut croire qu’elle est en concurrence avec une autre sans pour autant l’être dans les faits (ou en droit).
79 Peut‑être que si je statuais sur cette affaire de novo, je n’écarterais pas aussi facilement que l’a fait le Tribunal la preuve de la concurrence interindustrielle qui, reconnaît-on, a un poids considérable. À mon avis, il est très révélateur que la propre experte de Southam, une experte-conseil américaine de l’industrie des journaux, a indiqué que les journaux communautaires étaient la source des difficultés de Southam dans le Lower Mainland. Conclure, au vu d’une telle preuve, que les quotidiens et les journaux communautaires ne sont pas concurrents est peut-être étrange. En ce sens, la conclusion du Tribunal est difficile à accepter. Toutefois, elle n’est pas déraisonnable. Le Tribunal a expliqué que, à son avis, Southam se trompait au sujet de l’identité de ses concurrents; et, bien que je ne trouve peut‑être pas ce motif convaincant, je ne peux affirmer qu’il est dénué de logique et sans fondement dans la preuve. De façon plus générale, je remarque que le Tribunal semble avoir été préoccupé par la définition du marché pertinent. Il est possible que ses membres aient, à l’occasion, perdu de vue la question ultime, c’est-à-dire celle de savoir si l’acquisition des journaux communautaires par Southam diminuait sensiblement la concurrence. Ici aussi, il m’est impossible d’affirmer que l’approche du Tribunal était déraisonnable. La définition du marché pertinent est effectivement une étape nécessaire de l’examen; et le fait que le Tribunal s’y soit attardé est peut-être compréhensible si, comme cela semble avoir été le cas, les limites du marché pertinent n’étaient pas évidentes.
80 En guise de conclusion de mon analyse de cette question, je tiens à faire observer que le décideur chargé du contrôle de la décision, et même un décideur appliquant la norme de la décision raisonnable simpliciter, sera souvent tenté de trouver un moyen d’intervenir dans les cas où il aurait lui-même tiré la conclusion contraire. Les cours d’appel doivent résister à cette tentation. Mon affirmation selon laquelle je ne serais peut‑être pas arrivé à la même conclusion que le Tribunal ne devrait pas être considérée comme une invitation aux cours d’appel à intervenir dans les cas comme celui qui nous intéresse, mais plutôt comme une mise en garde contre pareille intervention et comme un appel à la retenue. La retenue judiciaire s’impose si l’on veut façonner un système de contrôle judiciaire cohérent, rationnel et, à mon sens, judicieux.
81 En conséquence, la conclusion du Tribunal doit être confirmée.
H. La mesure de redressement
82 Ayant conclu que les acquisitions de Southam avaient eu pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité immobilière imprimée dans le North Shore, le Tribunal a ordonné à Southam de se départir, à son choix, du North Shore News ou du Real Estate Weekly. La Cour d’appel fédérale a refusé de modifier cette mesure de redressement. Je suis d’accord avec elle que la mesure de redressement fixée par le Tribunal doit être maintenue.
83 Les appelantes soutiennent que le bon critère pour déterminer la mesure de redressement en vertu de la Loi sur la concurrence consiste à se demander si la mesure élimine la diminution sensible de la concurrence que le fusionnement a pu causer. Elles soulignent qu’il s’agit de la norme qui a été appliquée dans les affaires fondées sur le sous‑al. 92(1)e)(iii) de la Loi sur la concurrence, et dans lesquelles les parties consentaient à la mesure de redressement. Voir, par exemple, Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Air Canada (1989), 27 C.P.R. (3d) 476 (Trib. conc.), aux pp. 513 et 514. Les appelants soulignent en outre que la diminution sensible de la concurrence est le mal que le Parlement cherche à éliminer par la Loi. Les fusionnements en soi ne sont pas condamnables, sauf dans la mesure où ils entraînent une diminution sensible de la concurrence. Par conséquent, le rétablissement de la situation qui existait avant le fusionnement n’est pas ce qui est voulu. De fait, il est vraisemblable qu’une certaine diminution de la concurrence par suite d’un fusionnement soit tolérée, car la Loi interdit seulement la diminution sensible de la concurrence. Les appelantes contestent aussi ce qu’elles perçoivent comme l’aspect punitif de la mesure de redressement ordonnée par le Tribunal, et ce qu’elles considèrent comme le déplacement illicite sur leurs épaules du fardeau de prouver l’efficacité de la mesure proposée.
84 Pour sa part, l’intimé affirme que le critère de détermination de la mesure de redressement consiste à se demander si celle-ci rétablit les parties dans la situation de concurrence dans laquelle elles se trouvaient avant le fusionnement. Je crois que le critère des appelantes est celui qui doit être retenu.
85 Le mal auquel les rédacteurs de la Loi sur la concurrence s’attaquaient est la diminution sensible de la concurrence. Voir la Loi sur la concurrence, par. 92(1). Il n’est guère besoin de démontrer que la mesure de redressement appropriée en cas de diminution sensible de la concurrence consiste à rétablir la concurrence de façon qu’il ne soit plus possible de dire qu’elle est sensiblement inférieure à ce qu’elle était avant le fusionnement. Il s’agit du critère que le Tribunal a appliqué dans les affaires où les parties consentaient à la mesure de redressement. Le Tribunal a tenté de faire une distinction entre ces affaires et le présent cas, précisément en invoquant le motif que, en l’espèce, le directeur n’a pas consenti à la mesure de redressement proposée par les appelantes. Ce n’est toutefois pas une distinction judicieuse. Je ne peux voir que deux raisons pour lesquelles le critère devrait être plus indulgent lorsque les parties consentaient à la mesure de redressement. La première est que les parties qui n’y consentaient pas devraient être punies pour leur obstination. La deuxième, qui est liée à la première, est que la loi devrait fournir aux parties une incitation à convenir d’un arrangement consensuel. Ni l’une ni l’autre ne résistent à un examen attentif. Les conséquences de l’application d’une norme sévère retombent entièrement sur une seule des parties: l’entreprise. Le directeur n’encourt aucune sanction s’il se montre obstiné, et la norme sévère ne l’incite pas à consentir à la mesure de redressement. Par conséquent, même s’il existe une politique visant à encourager les parties à donner leur consentement et à les punir si elles font montre d’obstination, elle n’est pas bien servie par l’application d’une norme rigoureuse dans les cas où les parties ne consentaient pas à la mesure de redressement. Il est préférable d’appliquer la même norme, tant dans les procédures contentieuses que dans celles où les parties consentent à la mesure de redressement.
86 Toutefois, la norme proposée par les appelantes ne leur apporte aucun avantage. La raison de ce fait est que le Tribunal a expressément conclu que, même en admettant que la norme appropriée soit celle appliquée dans les procédures où les parties consentent à la mesure de redressement, celle proposée par Southam est inacceptable parce qu’elle ne serait vraisemblablement pas un moyen efficace d’éliminer la diminution sensible de la concurrence. Le juge Robertson a accepté cette conclusion, affirmant qu’il y avait lieu de faire preuve de retenue à cet égard. Je suis d’accord.
87 La détermination de la mesure de redressement par le Tribunal est une question de droit et de fait. La question de savoir si une mesure de redressement donnée élimine la diminution sensible de la concurrence emporte l’application d’une norme juridique à un ensemble particulier de faits. En conséquence, pour les motifs que j’ai déjà exposés, je suis d’avis que la décision du Tribunal doit être contrôlée suivant la norme de la décision raisonnable.
88 Comme le Tribunal n’a pas pris une décision déraisonnable en concluant que la mesure de redressement proposée par Southam serait inefficace, sa décision devrait être confirmée. Ce que Southam a proposé c’est de vendre le supplément immobilier publié chaque semaine dans le North Shore News. Mais, comme le Tribunal l’a à très juste titre souligné, il n’est pas évident que le supplément prospérerait, ni même que, laissé à lui-même, il survivrait. Même si le supplément continuait de profiter des avantages de l’association étroite avec le North Shore News, ces rapports étroits ne seraient pas propres à favoriser la concurrence. Voir la décision du Tribunal, précitée, à la p. 252.
89 Les autres objections formulées par les appelantes à l’encontre de la mesure de redressement ne sont pas convaincantes. Celle‑ci n’est pas punitive, car le Tribunal a conclu qu’elle était la seule mesure efficace. S’il faut choisir entre une mesure qui va au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour rétablir la concurrence à un niveau acceptable, et une mesure qui ne permet même pas d’atteindre le niveau acceptable, alors c’est certes la première qui doit être préférée. Une mesure de redressement doit à tout le moins être efficace. Si la moins attentatoire des mesures de redressement efficaces possibles va au-delà de ce qui est nécessaire, c’est peut‑être malheureux mais, d’un point de vue juridique, une telle mesure n’est pas défectueuse. Quant à l’argument que le Tribunal a eu tort d’exiger des appelantes qu’elles démontrent l’efficacité de la mesure de redressement qu’elles proposent, qu’il suffise de dire que celui qui fait une allégation a l’obligation de la prouver, comme l’a si bien dit le juge Robertson ((1995) 127 D.L.R. (4th) 329), à la p. 337.
90 En conséquence, je suis d’avis de rejeter le pourvoi en ce qui concerne la mesure de redressement.
6. La conclusion
91 Le Tribunal a décidé que l’acquisition par Southam de plusieurs journaux communautaires n’avait pas diminué sensiblement la concurrence sur le marché de la publicité-détaillants dans le Lower Mainland en Colombie‑Britannique. Il y a lieu de faire preuve de retenue à l’égard de cette décision. Comme cette décision n’est pas déraisonnable, elle doit être confirmée.
92 En conséquence, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi quant au fond, avec dépens devant tous les tribunaux, d’annuler l’arrêt de la Cour d’appel fédérale et de rétablir l’ordonnance du Tribunal. Je suis d’avis de rejeter avec dépens le pourvoi en ce qui concerne la mesure de redressement.
Pourvoi quant au fond accueilli avec dépens; pourvoi quant à la mesure de redressement rejeté avec dépens.
Procureurs des appelantes: Blake, Cassels & Graydon, Toronto.
Procureurs de l'intimé: Davis & Company, Vancouver.
* Voir Erratum [2002] 2 R.C.S. iv
