Blair c. Consolidated Enfield Corp., [1995] 4 R.C.S. 5
Consolidated Enfield Corporation Appelante
c.
Michael F. Blair Intimé
Répertorié: Blair c. Consolidated Enfield Corp.
No du greffe: 23887.
Audition et jugement: 21 mars 1995.
Motifs déposés: 19 octobre 1995.
Présents: Les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1993), 15 O.R. (3d) 783, 106 D.L.R. (4th) 193, 66 O.A.C. 121, 12 B.L.R. (2d) 303, qui a infirmé la décision du juge Carruthers, [1992] O.J. No. 2291 (QL), qui avait rejeté la demande d'indemnisation de l'intimé. Pourvoi rejeté.
Dennis R. O'Connor, c.r., et Ronald Foerster, pour l'appelante.
Patricia A. Virc, pour l'intimé.
//Le juge Iacobucci//
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Iacobucci — Notre Cour a rejeté le présent pourvoi à l'issue de l'audience tenue le 21 mars 1995, affirmant qu'elle ferait connaître ses motifs ultérieurement. Voici donc ces motifs.
2 Ce pourvoi nous oblige à déterminer qui devrait assumer les frais de contestation judiciaire d'une élection d'administrateurs: la société en cause, ou son président, à titre personnel, pour avoir pris la décision contestée?
I.Les faits
3 L'intimé Blair a été, de 1984 à 1989, président et administrateur de l'appelante Consolidated Enfield Corporation («Enfield»). En 1989, Enfield a été affectée par une assez sérieuse querelle intestine entre Blair et un autre actionnaire, Canadian Express Limited («Canadian Express»), qui avait, en 1988, élu certains de ses dirigeants (Willard L'Heureux et Manfred Walt) au conseil d'administration d'Enfield.
4 La querelle a atteint son paroxysme le 20 juillet 1989, au moment de fixer la date de l'assemblée annuelle des actionnaires d'Enfield. Blair, en sa qualité de président de la société, devait, en vertu des règlements administratifs, présider l'assemblée. L'élection d'un nouveau conseil d'administration était l'un des points à l'ordre du jour. La direction de la société avait précédemment distribué une circulaire d'information dans laquelle 11 candidats étaient proposés pour les 11 postes d'administrateur. Blair faisait partie de cette liste qui comptait six candidats du «camp» de Blair et cinq du groupe Canadian Express.
5 Même si les membres du conseil d'administration s'étaient mis d'accord sur ces candidats, lors de l'assemblée des actionnaires, Canadian Express a proposé inopinément un douzième candidat, Timothy Price, qui se trouvait dans l'assistance, exigeant de ce fait la tenue d'une élection plus formelle. Canadian Express a affirmé que, même si elle avait d'abord eu l'intention de voter en faveur de la liste de candidats préparée par la direction et dont Blair faisait partie, les actes que ce dernier avait accomplis au cours des mois précédant l'élection (pendant lesquels il aurait, selon Canadian Express, signé avec elle une «entente» pour mettre en commun leurs efforts au mieux des intérêts d'Enfield) portaient à croire qu'il n'avait nullement l'intention de collaborer avec le camp de Canadian Express.
6 Le camp de Canadian Express, dont Walt étant le fondé de pouvoir pour les actions qu'il détenait, et Ravelston Corporation Limited (autre groupe actionnaire, dont le fondé de pouvoir était John Boultbee) ont joint leurs actions avec droit de vote. Ensemble, les deux sociétés détenaient 43 pour 100 de toutes les actions et la majorité des actions assorties d'un droit de vote qui a été effectivement exercé à l'assemblée. Blair a été le seul candidat pour lequel elles n'ont pas voté. Pour sa part, Blair, grâce aux actions qu'il détenait lui‑même (14 pour 100 des actions d'Enfield) et à l'appui important des procurations de la direction, réunissait 41 pour 100 de l'ensemble des actions. L'élection a entraîné le remplacement de Blair par Price au onzième poste d'administrateur et il en a résulté un changement complet de contrôle du conseil d'administration en faveur des candidats de Canadian Express.
7 Un ennui majeur est cependant survenu. Le 19 juillet 1989, la veille de l'assemblée des actionnaires, l'intimé a rencontré un représentant du scrutateur, la Compagnie Montréal Trust, et les avocats d'Enfield, Osler, Hoskin & Harcourt («Osler»), qui l'ont informé que les procurations déposées ce jour‑là par Canadian Express et Ravelston ne pouvaient être utilisées que pour voter en faveur des candidats de la direction, étant donné que les instructions contenues dans ces procurations (notamment la note 3) prévoyaient que les fondés de pouvoir ne devraient voter que pour les candidats de la direction, les actionnaires n'ayant donné dans leurs procurations aucune autre indication de voter autrement. Osler a aussi fait remarquer que la Securities Act, R.S.O. 1980, ch. 466, prévoyait que les suffrages exprimés conformément à une procuration ne pouvaient pas compter en faveur d'un candidat non nommé dans la circulaire. Osler a aussi remis à Enfield plusieurs mémoires portant sur des questions de procédure, le rôle du président de l'assemblée et les principes relatifs à la validité des procurations.
8 Le lendemain, après le vote portant sur la candidature inopinée de Price, Blair a demandé, une fois de plus, à Osler des conseils sur ce qu'il devrait faire des votes par procuration. Il s'est adressé aux avocats de la société et leur a demandé: [traduction] «Vous connaissez la loi. Je vais faire ce que vous me direz de faire. Qu'est‑ce que je devrais faire?». Six avocats principaux d'Osler, spécialisés en droit des sociétés, assistaient à cette réunion spéciale et ils ne sont parvenus à une décision qu'après avoir délibéré pendant plus d'une heure et demie, en partie avec les scrutateurs, tout en restant en contact permanent avec des avocats de leur bureau principal. À la suite des conseils d'Osler selon lesquels les votes par procuration en faveur de Price étaient invalides, Blair a déclaré, en lisant textuellement une déclaration rédigée par Osler, que Price n'avait obtenu aucun vote et que les 11 candidats nommés dans la circulaire de la direction avaient été élus. Lorsque L'Heureux s'est opposé énergiquement à cette décision, Blair s'est refusé à toute discussion sur le sujet, lui disant de s'adresser aux avocats d'Enfield.
9 Au lieu de cela, les représentants de Canadian Express ont immédiatement déposé une demande en Cour suprême de l'Ontario, dans laquelle ils alléguaient que la décision de Blair constituait une erreur de droit et que c'était Price, et non Blair, qui aurait dû être élu au onzième poste d'administrateur. Blair et Enfield étaient tous les deux désignés comme coïntimés. On mentionnait que Blair aurait manqué aux obligations quasi judiciaires qui lui incombaient à titre de président de l'assemblée, en ne cédant pas la présidence alors que la question qu'il allait trancher mettait si directement en cause ses propres intérêts, en refusant tout débat sur sa décision et en n'avisant pas Canadian Express des limites de son pouvoir de procuration. Le 25 septembre 1989, le juge J. Holland a conclu que la décision de Blair constituait une erreur de droit et que Blair avait manqué à ses obligations fiduciaires. Il a donc accueilli la demande, concluant que les suffrages avaient été légalement exprimés en faveur de Price, conformément aux procurations, et que l'intimé n'avait donc pas été élu administrateur. Blair et Enfield ont été condamnés au paiement de dépens.
10 Blair a interjeté appel contre les conclusions de fond du juge J. Holland devant la Cour divisionnaire de l'Ontario. Cet appel a échoué.
11 Étant donné que Canadian Express avait alors le contrôle d'Enfield, elle a cherché à se faire rembourser ses frais par Blair seulement. Blair a ensuite demandé à Enfield de l'indemniser de ces frais, ce qui lui a été refusé.
12 Blair s'est alors appuyé sur l'art. 4.02 du règlement administratif no 3 d'Enfield, qui reprend essentiellement les conditions du droit à l'indemnisation prévu au par. 136(1) de la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. B.16, ainsi que dans les lois sur les sociétés par actions de la plupart des provinces et la loi fédérale en la matière, pour déposer une demande d'ordonnance enjoignant à Enfield de l'indemniser des frais de justice engagés pour défendre les actes qu'il avait accomplis à titre de président de la société.
13 Le 28 octobre 1992, le juge Carruthers a rejeté la demande de l'intimé, concluant que la conduite que ce dernier avait adoptée n'était pas au mieux des intérêts d'Enfield et qu'elle ne relevait donc pas du par. 136(1): [1992] O.J. No. 2291 (QL). L'appel de Blair devant la Cour d'appel de l'Ontario a été accueilli le 6 octobre 1993: (1993), 15 O.R. (3d) 783, 106 D.L.R. (4th) 193, 66 O.A.C. 121, 12 B.L.R. (2d) 303. Enfield, maintenant contrôlée par Canadian Express, se pourvoit devant notre Cour.
II.Dispositions législatives et règlements administratifs pertinents
Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. B.16 (LSA)
134 (1) Les administrateurs et les dirigeants, dans l'exercice de leurs fonctions, agissent:
a)d'une part, avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;
b)d'autre part, avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, dans des circonstances semblables, une personne d'une prudence raisonnable.
135 . . .
(4) N'est pas engagée, en vertu de l'article 130 ou 134, la responsabilité de l'administrateur qui, de bonne foi, se fie:
. . .
b)à un rapport émanant d'un avocat, d'un comptable, d'un ingénieur, d'un estimateur ou d'une autre personne dont la profession permet d'ajouter foi à ses déclarations.
136 (1) La société peut indemniser ses administrateurs ou dirigeants [. . .] de tous les frais et de toutes les dépenses raisonnables, y compris les sommes versées pour le règlement d'une action ou pour satisfaire à un jugement, qu'ils ont engagés à l'égard d'une action ou d'une instance civile, pénale ou administrative à laquelle ils ont été parties à titre d'administrateurs ou de dirigeants ou d'anciens administrateurs ou dirigeants de la société ou de la personne morale, si:
a)d'une part, ils ont agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;
Règlement administratif no 3 d'Enfield
[traduction] 4.02 Indemnisation d'administrateurs et de dirigeants. Sous réserve des restrictions prévues dans la [LSA], tout administrateur ou dirigeant de la société [. . .] devra, à l'occasion, être indemnisé [. . .] de tous les frais et de toutes les dépenses raisonnables, y compris les sommes versées pour le règlement d'une action ou pour satisfaire à un jugement, qu'il a engagés à l'égard d'une action ou d'une instance civile, pénale ou administrative à laquelle il a été partie à titre d'administrateur ou de dirigeant ou d'ancien administrateur ou dirigeant de la société [. . .] si a) il a agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société . . .
III.Juridictions inférieures
A.Cour suprême de l'Ontario (1989), 46 B.L.R. 92, le juge J. Holland (sub nom. Canadian Express Ltd. c. Blair)
14 Il importe de souligner que ce n'est pas contre la décision du juge J. Holland que l'on se pourvoit devant notre Cour. La demande présentée au juge J. Holland provenait de Canadian Express et avait pour objet de faire renverser, pour une raison de fond, la décision de Blair d'annuler les suffrages exprimés par procuration en faveur de Price. Le juge J. Holland a conclu en faveur de Canadian Express et a nommé Price, non Blair, au onzième poste d'administrateur d'Enfield. Blair en a appelé de la décision du juge J. Holland, mais son appel a été rejeté sommairement. Cependant, un examen de la décision du juge J. Holland est justifié étant donné (1) qu'elle fournit un contexte factuel relativement à la question du par. 136(1) qui se pose en l'espèce, et (2) qu'elle constitue la première étape des procédures pour lesquelles Blair cherche maintenant à se faire indemniser. L'affaire dont a été saisi le juge J. Holland constitue donc le «litige» sous‑jacent à l'égard duquel Blair souhaite être indemnisé par Enfield des dépenses raisonnables qu'il a engagées.
15 Je constate que les procédures devant le juge J. Holland ont été engagées par Canadian Express, même si Blair avait convoqué une autre assemblée des actionnaires le 24 juillet 1989, manifestement dans le but de régler les questions pendantes du scrutin. Blair a été constitué partie à ces procédures en sa qualité d'administrateur d'Enfield et de président de l'assemblée des actionnaires du 20 juillet 1989.
16 Le juge J. Holland conclut (à la p. 94) que, [traduction] «d'après leur sens véritable, les procurations contestées conféraient une discrétion générale» aux fondés de pouvoir, et que les procurations [traduction] «ont été effectivement converties en procurations d'actionnaires non sollicitées une fois que les noms des fondés de pouvoir proposés par la direction ont été supprimés et remplacés par les noms des personnes désignées par les actionnaires». Elles étaient donc valides.
17 Le juge J. Holland a constaté [traduction] «l'importance de permettre aux actionnaires d'exercer librement leur droit de vote conformément à leurs intentions» et a souligné qu'[traduction] «il est reconnu que les personnes désignées par les actionnaires, qui détiennent des procurations en blanc [. . .] sont entièrement habilitées à voter comme elles l'entendent, tout comme les actionnaires eux‑mêmes le feraient s'ils étaient présents à l'assemblée» (p. 94). Il a affirmé qu'il y avait lieu d'interpréter les procurations contestées [traduction] «à la lumière des circonstances et, dans la mesure du possible, conformément au bon sens des affaires» (p. 95). Ayant ces considérations à l'esprit, le juge J. Holland conclut (à la p. 95):
[traduction] J'accepte que [les fondés de pouvoir] pouvaient exercer le droit de vote dont étaient assorties en tout 19 038 296 actions, soit plus de 50 pour 100 des actions représentées à l'assemblée. La preuve ne permet pas de douter que les fondés de pouvoir avaient l'intention de voter et ont effectivement voté pour Price, et non pour Blair. [En italique dans l'original.]
18 Le juge J. Holland a décidé que l'intimé [traduction] «n'a pas satisfait aux normes quasi judiciaires qui s'appliquent à la conduite d'un président d'assemblée» (p. 95). Il a affirmé que, compte tenu de la preuve, on pouvait raisonnablement déduire que l'intimé était conscient du fait que l'élection des administrateurs serait controversée et qu'il se trouverait vraisemblablement dans une position de conflit d'intérêts. Le juge a fait remarquer que, lorsqu'il a convoqué de nouveau l'assemblée pour annoncer les résultats du scrutin, l'intimé a lu une déclaration préparée par ses avocats, selon laquelle Price n'avait obtenu aucun vote, et lui‑même avait été élu. Le juge J. Holland a conclu que cela concordait avec le projet de l'intimé de protéger ses intérêts personnels, et que Blair ne pouvait pas invoquer comme excuse qu'il s'en était remis à des conseils juridiques. Le juge J. Holland conclut alors (à la p. 96):
[traduction] Le compte des résultats montrait clairement que tous les votes accordés à Price par [les fondés de pouvoir] avaient été, en raison de la décision du président de l'assemblée, comptés comme étant des votes lui permettant lui‑même d'être élu. Il n'a pas permis que sa décision soit débattue à l'assemblée. Il se devait tout au moins d'entendre les gens touchés par sa décision sur les bulletins de vote contestés. Il a choisi d'être à la fois juge et partie, et on peut déduire à bon droit de la preuve qu'il avait décidé d'agir ainsi, au moins lors de la réunion du 19 juillet, et jusqu'à l'annonce des résultats du scrutin. Compte tenu de la seule conduite de Blair, et tout à fait indépendamment du sens véritable des procurations, sa décision ne peut être maintenue.
Le résultat du scrutin a été déterminé par la décision de Blair et non par celle des scrutateurs. Blair ne peut invoquer comme excuse qu'il s'en est remis à des conseils juridiques. Il avait la responsabilité de se conduire d'une manière quasi judiciaire pendant toutes les procédures.
19 Le juge J. Holland a affirmé qu'il a exercé son pouvoir discrétionnaire en matière de dépens en se fondant sur la relation entre l'intimé et Enfield, en ce sens que l'intimé avait manqué à son obligation fiduciaire à la suite des conseils juridiques donnés par les avocats d'Enfield. Le juge J. Holland a conclu que Canadian Express avait droit au paiement de dépens tant par Blair que par Enfield. Ces dépens ont été fixés à 165 432,67 $ (après un appel relatif à leur évaluation).
20 Blair en a appelé de l'ordonnance du juge J. Holland quant aux votes par procuration. Cet appel a été rejeté. Il a alors déposé devant la Cour de l'Ontario (Division générale) une demande de jugement déclarant qu'Enfield devrait l'indemniser de tous les frais et dépenses qu'il avait engagés à l'égard des procédures intentées devant le juge J. Holland. C'est de cette question que je vais maintenant traiter.
B.Cour de l'Ontario (Division générale)
21 Le juge Carruthers a rejeté la demande d'indemnisation de Blair.
22 Le juge Carruthers a affirmé qu'il incombait à l'intimé, conformément au par. 136(1) LSA, de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu'il avait «agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts» d'Enfield pendant tout le litige. Cependant, le juge Carruthers a dit qu'[traduction] «après avoir réfléchi sur le bien‑fondé de la présente demande en tenant compte des documents qui ont été déposés en cour jusqu'ici, j'ai pu arriver à une conclusion sans qu'il me soit nécessaire de statuer sur la question de la bonne foi de Blair». Finalement, le juge Carruthers a simplement conclu que Blair n'avait pas le droit d'être indemnisé étant donné qu'il n'avait pas agi au mieux des intérêts d'Enfield relativement à la demande de Canadian Express.
23 Le juge Carruthers a affirmé que l'intégrité et la bonne foi de l'intimé étaient pertinents en ce qui concernait le juge de première instance qui ne s'intéressait pas à la question de savoir si l'intimé avait agi «au mieux des intérêts» d'Enfield dans sa défense lors du litige. Le juge Carruthers a alors déclaré qu'il devait s'intéresser à cette dernière question étant donné qu'elle avait trait à la conduite de l'intimé ou à sa participation au litige. Il conclut ceci:
[traduction] Les dispositions applicables de la Loi ou du règlement administratif exigent que sa participation à ce litige soit au mieux des intérêts d'Enfield, tout à fait indépendamment de la question de savoir si elle peut aussi être décrite comme procédant de l'intégrité et de la bonne foi. Ainsi, peu importe que Blair ait effectivement agi avec intégrité et de bonne foi en contestant les réclamations faites par Canadian Express dans le cadre du litige, il ne pourra pas avoir gain de cause relativement à la présente demande à moins que l'on puisse dire également que ce qu'il a fait était au mieux des intérêts d'Enfield.
24 Le juge Carruthers était d'avis que le litige portait sur le contrôle d'Enfield et qu'il y [traduction] «était question d'efforts déployés par les deux camps pour préserver ou promouvoir leurs volontés et intérêts respectifs à cet égard». Il a jugé que l'intimé, sur les conseils des avocats d'Enfield, avait décidé qu'il avait été élu. À ce stade, il s'agissait de savoir si l'intimé avait fait cela [traduction] «pour promouvoir les intérêts d'Enfield». Le juge Carruthers conclut:
[traduction] . . . on ne pouvait pas dire que la conduite de Blair lors de l'assemblée, y compris sa décision, avait été au mieux des intérêts d'Enfield. Par conséquent, étant donné que la contestation des réclamations présentées pour le compte de Canadian Express dans ce litige visait seulement à faire entériner la conduite de Blair, y compris, je le répète, sa décision, Blair ne peut se réclamer ni du par. 136(1) LSA ni de l'art. 4.02 du règlement administratif no 3 d'Enfield.
Tant Blair qu'Enfield ont été à juste titre désignés comme parties au litige; Blair avait présidé et dirigé l'assemblée et avait pris la décision, et Enfield était liée par le résultat [. . .] étant donné que cette question concernait Blair personnellement, de même que les autres actionnaires qui l'appuyaient, Enfield n'est pas tenue de l'indemniser des frais et dépenses qu'il a engagés pour se défendre dans ce litige.
C.Cour d'appel de l'Ontario (1993), 15 O.R. (3d) 783
25 La Cour d'appel a annulé la décision du juge Carruthers et a permis à Blair d'être indemnisé en vertu de l'art. 136, relativement à toutes les procédures (c.‑à‑d. devant le juge J. Holland, le juge Carruthers et la Cour d'appel), à l'exception de l'appel de la décision du juge J. Holland portant sur la validité des procurations contestées et sur les dépenses y relatives que le juge Carthy n'a pas jugées raisonnables.
26 Le juge Carthy a affirmé que ce que la cour était appelée à déterminer c'était la façon dont il convenait d'appliquer aux faits le règlement administratif qui accordait le droit de se faire indemniser selon les termes du par. 136(1) LSA. Il a ajouté qu'[traduction] «on ne peut pas ignorer le fait qu'il s'en soit remis à des conseils juridiques lorsqu'il s'agit de savoir si un administrateur a agi "avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société", comme le prévoit l'art. 136» (p. 787). Il conclut ensuite (aux pp. 789 et 790):
[traduction] . . . selon moi, l'al. 136(1)a) et les mots «agi [. . .] au mieux des intérêts de la société» renvoient, en l'espèce, au déroulement de l'élection des administrateurs — et non à celui du litige. Le litige prévu par l'al. 136(1)a) vise l'administrateur personnellement, et l'indemnité prévue vise la responsabilité personnelle. Il n'y a aucune raison d'exiger que les litiges personnels se déroulent au mieux des intérêts de la société. Les frais du litige sont traités séparément au par. 136(1) et doivent être «raisonnables».
27 Le juge Carthy a souligné que ce qui était en cause c'était la décision de Blair sur l'ensemble du scrutin, et que [traduction] «conclure que sa décision a été prise de mauvaise foi parce que le résultat l'avantageait revient à conclure qu'il était tenu de décider le contraire, ou d'abandonner la présidence, quels que soient les conseils reçus» (p. 798). Il a alors affirmé qu'à part la question d'abandonner la présidence [traduction] «la véritable question devrait être de savoir si la décision a été prise de bonne foi, dans l'intention que la société ait un conseil d'administration légalement élu» (p. 798).
28 Le juge Carthy a constaté que les autorités en la matière qualifient généralement de quasi judiciaire l'obligation du président [traduction] «sans définir ce que cela signifie dans ce contexte» (p. 799). Il a affirmé qu'il était déconcertant [traduction] «d'utiliser, de chercher à définir, le mot judiciaire ou quasi judiciaire dans ce contexte parce qu'un arbitre ou un juge ne peut jamais avoir d'intérêt personnel dans la question en litige». Il conclut ensuite (à la p. 799):
[traduction] Par contre, un président d'assemblée qui est plus qu'un actionnaire nominal d'une société publique a toujours un intérêt personnel dans tout ce qui touche la société, y compris toutes les décisions de la présidence. Si cette distinction n'est pas acceptée, il est normal de présumer qu'une décision qui favorise le président personnellement est non judiciaire et donc prise de mauvaise foi. À mon avis, il est préférable de parler d'une obligation d'intégrité et d'équité envers tous les intérêts individuels, qui doit généralement être remplie au mieux des intérêts de la société.
29 Le juge Carthy a conclu que les événements qui ont abouti à l'élection ont créé un [traduction] «climat de concurrence agressive». Il a aussi constaté que Blair [traduction] «croyait très fermement que l'ensemble des actionnaires devaient être parfaitement informés d'un changement de contrôle» et qu'il [traduction] «était sans doute froissé par la nomination inopinée de Price». En fin de compte, cela faisait de l'intimé [traduction] «un protagoniste dans le duel pour le contrôle». Le juge Carthy a affirmé que, compte tenu de la suite des événements, Blair n'avait pas le choix lorsqu'il a pris la décision contestée (aux pp. 799 à 801):
[traduction] Vu la nécessité de déterminer qui légalement était administrateur de la société, de sorte que les affaires puissent se dérouler de façon normale, il fallait prendre une décision. Même si le président de l'assemblée avait été désintéressé, il lui aurait fallu, dans les circonstances, consulter les avocats de la société pour obtenir une réponse sur cette question portant purement sur l'interprétation du droit. . . .
Peu importe le débat qui aurait pu s'ensuivre le 20 juillet et peu importe qui aurait pu occuper la présidence, il n'y avait aucune erreur ni aucun oubli manifeste qui aurait permis au président de l'assemblée d'ignorer les conseils des avocats de la société.
. . . je suis convaincu que Blair a agi avec intégrité, de bonne foi et au mieux des intérêts de la société en acceptant et en suivant ces conseils.
. . . je suis convaincu que la preuve montre qu'il a fait correctement son devoir de président d'assemblée.
30 Le juge Carthy s'est demandé si Blair avait agi raisonnablement dans sa défense lors du litige, et il a conclu que sa participation n'avait rien de déraisonnable, tant en ce qui concernait la demande initiale que les autres procédures.
IV.La question en litige
La Cour d'appel de l'Ontario a‑t‑elle commis une erreur en concluant que l'intimé Blair avait le droit d'être indemnisé par l'appelante Enfield des frais liés à la demande de Canadian Express (et aux appels qui en ont résulté sur la question des dépens), conformément à l'art. 4.02 du règlement administratif no 3 d'Enfield, qui s'inspire du par. 136(1) LSA?
V.Analyse
A.Aperçu de la législation: fardeau de la preuve et portée de la conduite visée
31 Pour des motifs de commodité, je reproduis le par. 136(1) LSA (en en soulignant les passages pertinents):
136 (1) La société peut indemniser ses administrateurs ou dirigeants [. . .] de tous les frais et de toutes les dépenses raisonnables, y compris les sommes versées pour le règlement d'une action ou pour satisfaire à un jugement, qu'ils ont engagés à l'égard d'une action ou d'une instance civile, pénale ou administrative à laquelle ils ont été parties à titre d'administrateurs ou de dirigeants ou d'anciens administrateurs ou dirigeants de la société ou de la personne morale, si:
a)d'une part, ils ont agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société; [Je souligne.]
32 L'article 4.02 du règlement administratif no 3 d'Enfield a essentiellement le même effet que le par. 136(1), bien que sa formulation soit différente:
[traduction] 4.02 Indemnisation d'administrateurs et de dirigeants. Sous réserve des restrictions prévues dans la [LSA], tout administrateur ou dirigeant de la société [. . .] devra, à l'occasion, être indemnisé [. . .] de tous les frais et de toutes les dépenses raisonnables, y compris les sommes versées pour le règlement d'une action ou pour satisfaire à un jugement, qu'il a engagés à l'égard d'une action ou d'une instance civile, pénale ou administrative à laquelle il a été partie à titre d'administrateur ou de dirigeant ou d'ancien administrateur ou dirigeant de la société [. . .] si a) il a agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société . . . [Je souligne.]
33 Étant donné que l'art. 4.02 du règlement administratif no 3 a essentiellement le même effet que l'art. 136, toute interprétation que notre Cour donnera au règlement administratif aura une incidence sur l'application de la Loi. De plus, le texte du par. 136(1) est reproduit dans les lois sur les sociétés d'un bon nombre de provinces de même que dans la loi fédérale en la matière: Loi sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C‑44, art. 124; Corporations Act de Terre‑Neuve, R.S.N. 1990, ch. C‑36, art. 205; Loi sur les corporations du Manitoba, L.R.M. 1987, ch. C225, art. 119; The Business Corporations Act de la Saskatchewan, R.S.S. 1978, ch. B‑10, art. 119; Business Corporations Act de l'Alberta, S.A. 1981, ch. B‑15, art. 119; Company Act de la Colombie‑Britannique, R.S.B.C. 1979, ch. 59, art. 152.
34 La plus grande différence entre le par. 136(1) et l'art. 4.02 du règlement administratif no 3 tient à ce que, alors qu'en vertu du par. 136(1) l'administrateur peut être indemnisé, en vertu du règlement administratif, l'administrateur devra l'être. Cela a‑t‑il de l'importance? L'intimé soutient que cette différence est pertinente quant à la question du fardeau de la preuve. Étant donné que l'indemnisation prévue dans le règlement administratif est obligatoire, il devrait incomber à la société de démontrer que l'administrateur a agi de mauvaise foi. Je ne trouve pas cet argument terriblement persuasif.
35 Je trouve davantage persuasive la proposition voulant qu'en l'absence de preuve contraire on présume que les gens agissent de bonne foi: General Motors of Canada Ltd. c. Brunet, [1977] 2 R.C.S. 537, à la p. 548. À cet égard, contrairement aux arguments que l'appelante a avancés devant notre Cour, je crois que, selon l'interprétation qu'il convient de donner à la Loi et à la règle relative aux questions de bonne foi, Blair n'a pas à établir sa bonne foi, bien qu'il puisse sûrement présenter une preuve à cet égard pour contrer toute preuve de mauvaise foi qui pourrait être présentée contre lui. Dans une large mesure, c'est la société qui doit établir, à la satisfaction de la cour, exactement ce que Blair a fait et qui n'était pas au mieux de ses intérêts.
36 Le paragraphe 136(1) et le règlement administratif d'Enfield énoncent trois conditions que l'administrateur ou le dirigeant doit remplir pour se faire indemniser des frais engagés pour se défendre lors d'un litige:
(1)la personne doit avoir été constituée partie au litige en raison de son poste d'administrateur ou de dirigeant de la société,
(2)les frais engagés doivent être raisonnables, et
(3)la personne doit avoir agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société.
37 Comme nous le verrons maintenant, Blair a rempli les trois conditions lui donnant droit à indemnisation.
38 Quant à l'application de cette règle aux faits, je ne vois aucune raison de modifier la conclusion de la Cour d'appel selon laquelle les frais engagés sont raisonnables. La cour a fondé son évaluation sur les faits suivants:
a)Les services d'Osler ont été retenus, dans le cadre du litige relatif à l'assemblée annuelle, pour représenter à la fois Enfield et Blair, en sa qualité de président de l'assemblée;
b)Le conseil d'administration d'Enfield s'est demandé s'il devrait avoir recours à des avocats différents de ceux de Blair, et il a décidé que rien ne justifiait Enfield de le faire;
c)Blair n'a rien ajouté aux frais du litige découlant de l'assemblée annuelle des actionnaires;
d)La conduite que Blair a adoptée, à la suite de l'assemblée des actionnaires, en demandant qu'une autre assemblée des actionnaires soit tenue dans le but d'élire les administrateurs, était conforme à ses protestations répétées selon lesquelles il n'avait aucun intérêt à diriger la société s'il n'était pas réélu par une majorité d'actionnaires bien informés.
39 Par conséquent, le présent pourvoi, correctement circonscrit, porte seulement sur la «bonne foi» exigée au par. 136(1). À cet égard, je vais maintenant examiner la conduite de l'intimé lors de l'assemblée des actionnaires du 20 juillet 1989, en gardant à l'esprit que cette conduite doit être située dans le contexte de la querelle intestine qui existe depuis longtemps entre l'intimé et Canadian Express. Cependant, pour pouvoir déterminer si l'intimé a agi de bonne foi et au mieux des intérêts de la société, je dois répondre à la prétention de l'appelante que Blair participe au présent litige à titre personnel et non en sa qualité d'administrateur, ce qui, à première vue, l'empêche de se prévaloir du par. 136(1).
B.Blair participe-t‑il au présent litige à titre personnel ou en sa qualité d'administrateur ou de président d'assemblée d'Enfield?
40 L'appelante fait valoir que la demande de Canadian Express (et les appels y relatifs) résulte essentiellement d'un différend entre deux actionnaires (Blair et Canadian Express) concernant le onzième poste d'administrateur au conseil d'administration d'Enfield. Il faut donc conclure logiquement qu'Enfield ne devrait pas avoir à rembourser l'actionnaire perdant, en l'occurrence Blair.
41 Je ne suis pas d'accord avec cette qualification de la demande de Canadian Express. Elle concernait directement la réputation d'Enfield et l'intégrité de ses procédures de scrutin; de plus, la participation de Blair aux procédures contestées découle entièrement de son rôle de président de l'assemblée, et non de son statut d'actionnaire. En fait, la demande de Canadian Express le désignait comme intimé, en sa qualité de «président de l'assemblée». Le fait que, en attendant qu'il soit statué sur cette demande, le juge McRae ait rendu une ordonnance provisoire interdisant à Blair d'agir en qualité d'administrateur d'Enfield démontre à quel point Blair était partie à titre d'administrateur, plutôt qu'à titre d'actionnaire ou en sa qualité personnelle. De plus, Blair et Enfield étaient tous deux représentés par les avocats de la société, à savoir le cabinet Osler. Dans une lettre adressée, le 25 juillet 1989, à l'avocat de Canadian Express, Osler affirme:
[traduction] Dans votre lettre du 24 juillet 1989, vous nous avez demandé de préciser qui nous représentons dans les présentes procédures. Dans les présentes procédures, nous sommes les avocats d'Enfield et de M. Blair, en sa qualité de président de l'assemblée annuelle. Nous ne représentons pas M. Blair à titre personnel. [Je souligne.]
42 Bref, les actes contestés en l'espèce sont des actes de la société, dans la mesure où ils ont été accomplis dans la limite des pouvoirs accordés au président d'assemblée d'Enfield. Je passe maintenant à l'examen de la nature des responsabilités du président d'assemblée aux fins du par. 136(1), et de la question de savoir si la conduite que Blair a adoptée le 20 juillet 1989 lui fait perdre le droit d'être indemnisé.
C.Facteurs pertinents pour savoir si on a «agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société»
(i)Qu'est‑ce qui est «au mieux des intérêts de la société» dans le contexte de la présente affaire?
43 Il ne s'agit pas de savoir qui est le meilleur administrateur, ni de savoir s'il serait au mieux des intérêts de la société que ce soit l'un plutôt que l'autre qui occupe le onzième poste d'administrateur. Comme l'a décidé le juge Carthy, c'est plutôt uniquement le maintien de l'à‑propos et de l'intégrité de la procédure de scrutin qui est au mieux des intérêts de la société en l'espèce.
(ii)Le rôle quasi judiciaire du président d'assemblée
44 Si les présidents d'assemblée d'actionnaires ont une obligation quasi judiciaire et si on conclut que Blair a manqué à cette obligation, une telle conclusion pourrait justifier de lui refuser toute indemnisation fondée sur le par. 136(1).
45 Au départ, j'aimerais préciser que je suis d'accord avec le juge Carthy pour dire que l'expression «quasi judiciaire» est, dans un certain sens, inappropriée pour qualifier l'obligation du président d'une assemblée, quand ce président a aussi (comme c'est souvent le cas dans le milieu des sociétés par actions) des intérêts dans les affaires qui font l'objet de délibérations devant lui. Par contre, un juge ou un arbitre n'aura idéalement jamais aucun intérêt dans l'issue des procédures qui se déroulent devant lui. En conséquence, les présidents d'assemblée d'actionnaires ne peuvent pas être assujettis à des obligations «quasi judiciaires» au sens strict, parce que cette expression connote l'idée d'une personne totalement désintéressée.
46 Quoi qu'il en soit, c'est à juste titre que le juge Carthy a fait observer que c'est une chose que d'affirmer que le président d'une assemblée est assujetti à une obligation quasi judiciaire, mais que c'est une tout autre chose que de définir la nature des responsabilités engendrées par une telle obligation. Il est clair que le président d'une assemblée, particulièrement celui qui est prescrit et régi par la loi sur le plan de la procédure, a certaines obligations d'équité sur le plan administratif. La question clé est de savoir jusqu'à quel point il peut avoir des intérêts dans les questions dont il est saisi, avant de devoir abandonner la présidence pour cause de conflit d'intérêts.
47 Je suis d'avis de confirmer la norme établie par le juge Carthy, à savoir que le président d'une assemblée est tenu d'agir de façon [traduction] «intègre et équitable envers tous les intéressés individuellement et, en général, au mieux des intérêts de la société» (p. 799). Toutefois, pour appliquer cette norme, il faut adopter une approche contextuelle. À cet égard, il est très important de se concentrer sur la conduite réelle du président de l'assemblée, plutôt que de conclure sommairement à la mauvaise foi simplement parce que la personne en question est dans une situation potentielle de conflit d'intérêts et n'abandonne pas son poste. Comme on le constatera, je ne conclus pas que la conduite adoptée par Blair a consisté à se servir de son poste de président d'assemblée pour réaliser ses propres fins. L'annulation temporaire des procurations n'était pas son fait. On ne nous a indiqué aucune preuve de «dessein» ou de «plan» visant l'invalidation des procurations.
48 Dans un sens, l'argument de l'appelante est plutôt simpliste: Blair était le président d'assemblée et, parce que les procurations ont été jugées invalides et qu'on n'a pas encouragé la tenue d'un débat sur la question, Blair doit avoir agi de mauvaise foi. Je répondrais à cela en entérinant les observations suivantes de la Cour d'appel de l'Ontario (aux pp. 798 et 794):
[traduction] . . . conclure que [l]a décision [de Blair] a été prise de mauvaise foi parce que le résultat l'avantageait revient à conclure qu'il était tenu de décider le contraire, ou d'abandonner la présidence, quels que soient les conseils reçus. . . .
On peut aussi supposer qu'il a accepté volontiers l'opinion [juridique] et qu'il n'était pas malheureux de pouvoir prendre une décision qui contrecarrerait toute tentative de modifier la liste des administrateurs. On est loin d'un plan visant à esquiver, de façon détournée, les droits des actionnaires.
49 Je n'accepte pas non plus l'affirmation de l'appelante voulant que le fait que le président d'une assemblée ait un intérêt dans le résultat d'une décision compromette l'intégrité du processus simplement en raison de l'apparence de partialité. En toute déférence, ce sont les actionnaires d'Enfield qui ont conclu qu'il appartenait au président de la société (qui peut être un administrateur) — une personne qui a immanquablement un intérêt dans toutes les questions débattues aux assemblées d'actionnaires — de présider leurs assemblées (art. 5.05 du règlement administratif no 3 d'Enfield). À cet égard, il n'y a aucune apparence inacceptable de partialité, parce qu'au départ on n'a jamais prévu que le président de l'assemblée devrait être quelqu'un qui paraîtrait complètement désintéressé. Le fait qu'un décideur ait un intérêt dans le résultat de sa décision ne l'empêche pas de prendre des décisions si l'autorité qui l'a nommé décideur a prévu qu'il pourrait être à la fois juge et partie: Alcyon Shipping Co. c. O'Krane, [1961] R.C.S. 299, à la p. 305; Walters c. Essex County Board of Education, [1974] R.C.S. 481, aux pp. 487 et 488.
50 L'organisation détaillée d'une société relève essentiellement du domaine des contrats privés. Si les actionnaires décident de désigner le président de la société pour présider leur assemblée, eh bien soit! Si les actionnaires sont soucieux de maintenir une présomption d'impartialité, ils peuvent préciser, par voie de règlement administratif ou autrement, que les assemblées de la société devront être présidées par une tierce partie neutre. Il est utile de noter que les rédacteurs de la LSA ont pris en considération ces questions et ont, en fait, adopté comme principe que, sauf disposition contraire, les assemblées des actionnaires devraient être présidées par des parties intéressées. L'alinéa 97c) de cette loi prévoit ceci:
97 Sous réserve de la présente loi, des statuts ou des règlements administratifs de la société ou d'une convention unanime des actionnaires:
. . .
c)le président ou, en son absence, un vice‑président qui est administrateur, préside l'assemblée des actionnaires. . . .
51 De façon plus générale, je conclus qu'il y a de bonnes raisons de principe de ne pas interdire aveuglément à quiconque détient plus qu'une faible participation dans une société de présider une assemblée. Ce n'est pas pratique pour bien des sociétés qui comptent peu d'actionnaires et, de plus, cela pourrait donner ouverture à un grand nombre de litiges qui porteraient sur la définition de ce qu'est une «faible participation», plutôt que de porter, comme cela devrait être le cas, sur la conduite contestée comme telle. Il y a de nombreux présidents d'assemblée qui détiennent un grand nombre d'actions d'une société, mais qui se conduisent de façon tout à fait professionnelle lorsqu'ils président des assemblées; il peut y avoir des personnes qui ne détiennent qu'une seule action et qui se conduisent incorrectement. L'attention devrait donc porter non pas sur la quantité d'actions détenues, mais sur la nature de la conduite. Toutefois, cela ne revient pas à dire qu'il ne pourrait pas y avoir des situations où la nomination d'un président d'assemblée tout à fait désintéressé serait souhaitable, comme cela semble avoir été le cas dans un certain nombre de situations qui se sont présentées récemment, ou dans le cas où les tribunaux ont nommé un tel président conformément à des dispositions législatives particulières. Cependant, les faits de la présente affaire ne révèlent pas l'existence d'une telle situation exceptionnelle.
52 J'examine maintenant la jurisprudence citée par l'appelante à l'appui de l'allégation selon laquelle le président d'assemblée est tenu d'agir de façon quasi judiciaire: Re Bomac Batten Ltd. and Pozhke (1983), 43 O.R. (2d) 344 (H.C.); Gray c. Yellowknife Gold Mines Ltd., [1946] O.W.N. 938 (H.C.); Johnson c. Hall (1957), 10 D.L.R. (2d) 243 (C.S.C.‑B.); Re United Canso Oil & Gas Ltd. (1980), 12 B.L.R. 130 (C.S.N.‑É.); Byng c. London Life Association Ltd. (1988), 42 B.L.R. 280 (C.A. Angl.). Je ne trouve pas que cette jurisprudence appuie la position de l'appelante. C'est plutôt le contraire: bon nombre de ces décisions démontrent à quel point les tribunaux hésitent à conclure a posteriori que des présidents d'assemblée ont manqué à leurs responsabilités, à moins qu'il n'y ait preuve de mauvaise foi. Quant aux autres décisions judiciaires qui sont quelque peu utiles à l'appelante, elles peuvent aisément faire l'objet d'une distinction fondée sur les faits. Dans la mesure où il n'est pas possible d'établir une distinction d'avec la décision Re Bomac Batten Ltd. and Pozhke, je suis d'avis d'écarter cette décision.
53 Par ailleurs, bien que le président d'une assemblée soit tenu de promouvoir l'équité administrative, cela est nécessairement tempéré par le besoin de contrôler et d'organiser une assemblée de manière à ce qu'elle se déroule efficacement. Comme l'a fait remarquer le juge Chitty dans National Dwellings Society c. Sykes, [1894] 3 Ch. 159, à la p. 162:
[traduction] Une question d'une certaine importance a été soulevée, en l'espèce, concernant les pouvoirs du président d'une assemblée. Il ne fait aucun doute qu'il appartient et incombe au président d'une assemblée de préserver l'ordre et d'assurer le bon déroulement des procédures. . . .
54 En mettant fin au débat sur la question des procurations, Blair se trouvait, compte tenu des directives d'Osler, à s'acquitter de la responsabilité, qui lui incombait à titre de président de l'assemblée, de veiller à ce que les instructions données par les actionnaires dans les procurations soient suivies. De plus, permettre à l'assemblée de dégénérer en un affrontement verbal entre deux camps rivaux qui débattent un sujet complexe et incertain du droit des sociétés, pourrait difficilement être considéré comme rehaussant la validité et l'intégrité de la procédure de scrutin d'Enfield. Le président d'assemblée a pour fonction de superviser les débats, non d'y prendre parti. Il peut être sage de renvoyer brièvement au motif de la décision du président de l'assemblée, mais, je le répète, les tribunaux ne devraient pas tenter de paralyser à l'avance les présidents d'assemblée dans des contextes controversés. Bien qu'il soit nettement approprié pour un actionnaire de soulever toute question pertinente comme l'ont fait les représentants de Canadian Express, je ne trouve rien d'incorrect dans la réponse que Blair a donnée aux points soulevés, compte tenu particulièrement de sa consultation approfondie des avocats indépendants d'Enfield.
55 En fait, l'art. 107 LSA prévoit explicitement qu'en cas d'imbroglio comme celui qui s'est produit en l'espèce il faut s'adresser aux tribunaux, non au président de l'assemblée. Cette disposition a pour objet d'éviter les scènes qui peuvent résulter de la contestation répétée des décisions du président au cours de l'assemblée. L'article 107 est rédigé de la façon suivante:
107 (1) La société, un actionnaire ou un administrateur peut, par voie de requête, demander au tribunal de trancher tout différend relatif à l'élection ou à la nomination d'un administrateur ou d'un vérificateur.
Blair a eu raison de dire aux représentants de Canadian Express d'adresser leurs doléances aux avocats de la société, du fait que la question en litige était une question de droit. Bien que les avocats de la société aient été présents à l'assemblée, les représentants de Canadian Express n'ont pas communiqué avec eux.
56 Finalement, le président d'une assemblée est tenu de donner effet aux procurations et de s'assurer que les instructions qu'elles contiennent soient suivies. En l'espèce, un bon nombre des propriétaires réels des actions pour lesquelles des procurations avaient été accordées n'étaient pas présents à l'assemblée. L'appelante soutient qu'il était évident en soi que ces «donneurs» de procuration voulaient voter pour Price. Je trouve cette opinion insoutenable. Premièrement, il n'y a aucune preuve qu'ils aient jamais songé à la candidature de Price. Deuxièmement, ce qui est plus important, le président d'assemblée n'est pas tenu de lire dans les pensées des propriétaires réels des actions représentées à une assemblée: Cohen‑Herrendorf c. Army & Navy Department Store Holdings Ltd. (1986), 55 Sask. R. 134 (B.R.), à la p. 148 (aux par. 80 et 81 où l'on cite des décisions de l'Ontario et du Royaume‑Uni). Il n'y a aucune obligation de vérifier les procurations. Le président d'assemblée est seulement tenu de donner effet à leurs instructions. C'est précisément ce que Blair a fait, ajoutant foi à l'interprétation donnée par Osler aux instructions, et agissant ainsi au mieux des intérêts d'Enfield. Les absents ont le droit de s'attendre à ce que les règles en matière de procuration soient suivies, et que leurs procurations soient exécutées conformément aux instructions dont ils les assortissent.
57 Somme toute, le fait que Blair a pris de bonne foi la décision contestée, afin qu'Enfield ait un conseil d'administration légalement élu, prouve qu'il a agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts d'Enfield, conformément au par. 136(1). Bien que sa décision de rejeter les procurations se soit avérée erronée lors d'un examen judiciaire, elle ne constituait pas une preuve de mauvaise foi. Cette conclusion est étayée par le fait que Blair s'en est entièrement remis aux conseils juridiques objectifs des avocats de la société pour prendre sa décision. Je passe maintenant à l'examen de ce facteur.
(iii)Le fait que l'on s'en soit remis aux conseils juridiques des avocats de la société
58 Comment le fait que l'on s'en soit remis à des conseils juridiques justifie‑t‑il une demande d'indemnisation fondée sur le par. 136(1)? Au départ, je fais remarquer que je suis d'accord avec la position adoptée par la Cour d'appel selon laquelle le simple fait que l'on s'en soit remis à des conseils juridiques ne garantit pas l'indemnisation. Cependant, le fait qu'un administrateur ou un dirigeant s'en soit remis raisonnablement et de bonne foi à ces conseils établira qu'il a agi «avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société». En l'espèce, Blair s'en est remis raisonnablement et de bonne foi aux conseils d'Osler.
59 Blair a demandé des conseils à Osler en des termes on ne peut plus larges:
[traduction] «Vous connaissez la loi. Je vais faire ce que vous me direz de faire. Qu'est‑ce que je devrais faire?»
60 Implicitement, il s'agissait non seulement de savoir si les procurations devraient être acceptées, mais encore de savoir si Blair devrait abandonner la présidence, ou s'il était en mesure de prendre une décision. À aucun moment les avocats d'Enfield n'ont laissé entendre que Blair devrait abandonner la présidence. Osler a plutôt avisé Blair qu'il était tenu, à titre de président d'assemblée, de prendre une décision. Osler n'a pas conseillé à Blair d'entendre des arguments au sujet de la décision; il n'a pas non plus corrigé la décision de Blair de ne pas permettre la présentation de tels arguments. La décision de Blair a été entièrement préparée par Osler: Blair a lu textuellement une déclaration, à l'exception d'un commentaire injustifié à l'égard de Price, qui, même s'il n'aurait probablement pas dû être fait, était compréhensible compte tenu de l'atmosphère tendue, et, même s'il n'était pas excusable, ne démontrait certainement pas de la mauvaise foi ou une intention d'agir à l'encontre des intérêts de la société.
61 Osler a délibéré sur ces questions pendant environ une heure et demie. Blair n'a pas participé au fond de cette discussion. Six avocats principaux spécialisés en droit des sociétés étaient présents et ils étaient en communication permanente avec le bureau principal d'Osler. De plus, les conclusions qu'ils ont tirées le 20 juillet 1989 concordaient avec les conclusions de la nuit précédente, de même qu'avec les résultats des mémoires de recherche préparés pour Enfield. En fait, il n'y avait aucune raison pour Blair, agissant raisonnablement, de croire qu'Osler prenait une décision hâtive fondée sur une opinion incomplète. Quoi qu'il en soit, les avocats du cabinet Osler étaient conseillers juridiques de la société, et je trouve particulièrement étrange que l'on puisse considérer que l'omission de demander une seconde opinion à un conseiller juridique indépendant traduit de la «mauvaise foi» ou un manquement à l'obligation de diligence qui incombe au président d'assemblée.
62 La preuve révèle que Blair a cru agir prudemment, de bonne foi et au mieux des intérêts d'Enfield en s'en remettant aux conseils des avocats de la société. Lors de l'interrogatoire préalable, Blair va jusqu'à dire:
[TRADUCTION] . . . après une heure, une heure et demie de délibérations, y compris une discussion avec d'autres avocats à leur cabinet, et après avoir fait le tour de la question, je me serais senti forcé d'accepter leurs conseils et d'agir en conséquence.
63 En fait, je comprends l'argument de l'intimé voulant qu'il ait cru que rejeter les conseils d'Osler, ce que l'appelante semble dire que Blair aurait dû faire, ne pouvait être au mieux des intérêts de la société:
a)Blair n'était pas qualifié pour interpréter et appliquer la loi aux bulletins de vote et aux procurations;
b)Blair avait envers les actionnaires l'obligation de veiller à ce que les instructions contenues dans leurs procurations soient suivies;
c)Les actionnaires qui n'avaient pas été avisés de la nomination inopinée de Price, qui n'étaient pas présents à l'assemblée des actionnaires et qui auraient détenu assez de droits de vote pour changer le résultat s'ils avaient été avisés, auraient pu avoir une cause d'action si Price avait été déclaré élu malgré les conseils des avocats d'Enfield;
d)Les actionnaires qui étaient représentés par des procurations de la direction n'avaient aucune possibilité d'évaluer Price ou de voter sur sa candidature, et ils s'en remettaient à Enfield et à son président d'assemblée pour ce qui était de la protection de leurs droits au cours de l'assemblée.
64 En décidant de ne pas rejeter les conseils des avocats, Blair a, en fait, rempli son obligation fiduciaire. Par conséquent, je ne partagerais pas l'avis du juge J. Holland, dans la mesure où il a conclu le contraire dans une série de commentaires incidents qui n'étaient pas nécessaires pour trancher la question dont il était saisi (à savoir si, d'après leur sens véritable, les procurations avaient été utilisées validement).
65 L'appelante cite certaines décisions judiciaires à l'appui de la proposition voulant que le fait qu'il s'en soit remis à des conseils juridiques ne confère pas en soi à un dirigeant ou à un administrateur le droit à une indemnisation: Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147; Exco Corp. c. Nova Scotia Savings & Loan Co. (1987), 35 B.L.R. 149 (C.S.N.-É. 1re inst.). Même si ce principe se dégage de la jurisprudence, il n'est pas vraiment pertinent en l'espèce, étant donné que la décision de permettre à Blair d'être indemnisé ne s'appuie pas en soi sur le fait que Blair s'en est remis à des conseils erronés, mais découle plutôt de diverses considérations, comme le fait qu'il n'a pas manqué à ses obligations de président d'assemblée, et qu'elle s'explique en outre par le fait que c'est entièrement de bonne foi qu'il s'en est remis aux conseils d'Osler. Je souligne que la jurisprudence citée par l'appelante établit que le fait que l'on s'en soit remis aux conseils d'un avocat (même si cela mène à un résultat malheureux) milite fortement contre une conclusion à la mauvaise foi ou à un manquement à une obligation fiduciaire, laquelle conclusion est nécessaire pour faire perdre le droit à l'indemnisation. Par exemple, le juge Richard statue dans Exco, aux pp. 220 et 221:
[traduction] La présence de l'avocat [. . .] [a] pour résultat d'écarter toute allégation de mauvaise foi relative aux actes des administrateurs. [...] Les administrateurs ont le droit, en fait le devoir, de s'en remettre à l'opinion de l'avocat. . . .
Bien que ce que les administrateurs ont fait, comme conseil d'administration, puisse être illégal, la responsabilité personnelle des administrateurs ne peut être engagée pour leurs actes, étant donné qu'ils ont d'abord obtenu les conseils de l'avocat [. . .], qui se disait expérimenté et expert dans ce domaine du droit. [Je souligne.]
66 Et, dans l'arrêt Rafuse, précité, aux pp. 215 et 216, le juge Le Dain affirme:
Les administrateurs de [la société] et les membres du comité exécutif du conseil d'administration n'avaient pas, à l'égard des aspects juridiques d'une opération, d'autre obligation de diligence que celle de retenir les services d'avocats compétents pour fournir les services juridiques nécessaires. [. . .] Ils auraient bien pu faire preuve de négligence si, dans un tel cas, ils s'en étaient remis à leur propre jugement juridique. [. . .] la société de fiducie [TRADUCTION] «a eu recours au seul moyen dont elle disposait pour déterminer la validité de l'hypothèque, savoir la consultation des avocats».
67 Il était raisonnable que Blair croie, et la preuve montre que cela a été effectivement le cas, qu'il n'avait pas d'autre choix que de s'en remettre aux conseils d'Osler. Ainsi, il est clair que Blair a rempli son obligation de diligence au sens de l'arrêt Rafuse. Cela milite contre la conclusion qu'il ne devrait pas être indemnisé relativement aux procédures engagées ultérieurement par Canadian Express. Je constate aussi qu'une telle conclusion concorde avec la jurisprudence dans d'autres contextes, où on a jugé que le fait que l'on s'en soit remis à des conseils actuariels et juridiques obtenus de sources compétentes militerait contre une conclusion d'inconduite: Bathgate c. National Hockey League Pension Society (1994), 16 O.R. (3d) 761, autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada refusée, [1994] 2 R.C.S. viii (cas de fiduciaires); Guilde de la marine marchande du Canada c. Gagnon, [1984] 1 R.C.S. 509, à la p. 532 (décision d'un syndicat de ne pas soumettre un grief à l'arbitrage).
68 Il est particulièrement pertinent de noter que la LSA elle‑même reconnaît que se fier au travail d'un avocat fait partie intégrante de l'obligation de diligence de l'administrateur. Le paragraphe 135(4) est rédigé ainsi:
135 . . .
(4) N'est pas engagée, en vertu de l'article 130 ou 134 [qui décrivent les obligations fiduciaires et les obligations de diligence régissant la conduite des administrateurs], la responsabilité de l'administrateur qui, de bonne foi, se fie:
. . .
b)à un rapport émanant d'un avocat, d'un comptable, d'un ingénieur, d'un estimateur ou d'une autre personne dont la profession permet d'ajouter foi à ses déclarations. [Je souligne.]
L'alinéa 135(4)b) s'applique à la situation de Blair, étant donné qu'il n'y avait aucune raison de douter de la compétence d'Osler. Le cabinet Osler avait été mis au courant de tous les faits pertinents, et Blair a suivi à la lettre les conseils qui lui ont été donnés.
69 Je tiens aussi à mentionner que le par. 135(4) codifie les obligations de diligence que la common law imposait auparavant aux administrateurs, selon lesquelles l'administrateur était dégagé de toute responsabilité s'il s'en était remis au travail d'un représentant de la société (en l'occurrence, les avocats de la société) et si le travail en question avait été confié à juste titre à ce représentant; en l'absence de raisons de douter, l'administrateur est justifié de faire confiance à ce représentant quant à l'exécution de ce travail: Re City Equitable Fire Insurance Co., [1925] Ch. 407, le juge Romer, conf. par [1925] Ch. 500 (C.A.). Par conséquent, les administrateurs ne seront tenus responsables des mauvaises actions de représentants de la société que s'ils ont personnellement fait preuve de négligence ou s'ils ont agi déraisonnablement en s'en remettant à un représentant alors qu'ils avaient une raison de douter de son intégrité ou de sa compétence.
70 Par ailleurs, je ne puis accepter l'argument d'Enfield voulant que les avocats du cabinet Osler aient fait preuve de partialité en faveur de Blair, qu'ils aient agi pour le compte de Blair et qu'ils n'aient donc pas été des conseillers juridiques indépendants. Pendant toute la période pertinente, les avocats du cabinet Osler étaient conseillers juridiques d'Enfield et c'est à ce titre qu'ils ont représenté Blair, comme ils étaient tenus de le faire sur le plan professionnel. En fait, la seule raison pour laquelle Osler a représenté Blair lors de la demande de Canadian Express était qu'Enfield y était cité comme codéfendeur. Il n'y a pas la moindre preuve que les conseils donnés à Blair par Osler au cours de l'assemblée aient été influencés par quelque partialité que ce soit. Sa conclusion quant à la validité des procurations était raisonnable et portait sur une question de droit complexe au sujet de laquelle le juge J. Holland a entendu, pendant huit jours, des témoignages d'experts avant de tirer sa conclusion. Cela semble confirmer qu'accorder aux représentants de Canadian Express quelques instants pour s'adresser aux participants à l'assemblée des actionnaires n'aurait pas permis de régler cette question. En outre, il y a lieu de se rappeler que l'on n'aurait pas pu s'attendre à ce que Blair, qui n'était pas juriste, ait des doutes au sujet de conseils qui paraissaient légitimes à première vue et émanaient des propres avocats d'Enfield. Je suis donc d'avis de confirmer la conclusion de la Cour d'appel que les conseils donnés par Osler et suivis par Blair auraient été [traduction] «manifestement crédibles» (p. 801) pour une personne non juriste placée dans la situation de Blair (et possédant son expérience des affaires). Blair a donc agi conformément aux obligations qui lui incombaient.
(iv)Les intérêts des actionnaires non présents à l'assemblée
71 Bon nombre des personnes ayant donné des procurations n'étaient pas présentes à l'assemblée. Bien qu'elles aient très bien pu être au courant des tensions entre Blair et Canadian Express, elles ne s'attendaient certainement pas à ce que l'élection du onzième administrateur soit contestée. Au moment où les procurations ont été remises à Ravelston et à Canadian Express, on présumait que les 11 personnes nommées dans la circulaire de la direction seraient tout simplement élues. D'après la preuve, personne ne croyait que les fondés de pouvoir pourraient utiliser les procurations pour nommer Price plutôt que Blair. Aucun avis de la nomination de Price n'a été donné. Dans ce contexte, je considère comme étant fondé jusqu'à un certain point l'argument de Blair voulant que sa décision de suivre les conseils d'Osler doive être également appréciée en fonction des intérêts des actionnaires qui n'assistaient pas à l'assemblée.
72 Finalement, en suivant les instructions contenues dans les procurations et en demandant, le 24 juillet 1989, qu'une nouvelle assemblée des actionnaires soit convoquée, Blair a donné à tous les actionnaires la possibilité de prendre une décision parfaitement éclairée au sujet de l'élection des administrateurs, et a préservé de ce fait l'intégrité des procédures de scrutin d'Enfield. Les actionnaires qui détenaient 16 pour 100 des actions d'Enfield et qui ne savaient pas que Canadian Express essaierait de prendre le contrôle du conseil d'administration étaient donc en mesure de faire un choix éclairé quant à leur façon de voter (voir l'arrêt de la Cour d'appel, à la p. 801). Il s'ensuit que Canadian Express n'a subi aucun préjudice quant à ses droits de vote, étant donné qu'elle avait la possibilité de nommer et d'appuyer Price lors de la nouvelle assemblée, ou d'intenter une action en justice contre Enfield. Au lieu d'attendre la tenue de la nouvelle assemblée demandée (à laquelle elle aurait pu s'assurer que ses procurations seraient exécutées conformément aux directives d'Osler), Canadian Express a emprunté la voie beaucoup plus sinueuse des procédures judiciaires pour obtenir l'élection de Price, en espérant que Blair en assumerait les frais. Le juge Carthy fait une observation similaire (aux pp. 802 et 803):
[traduction] Compte tenu de l'occasion fournie, le 24 juillet, par la demande de tenue d'une assemblée présentée par Blair, la question la plus évidente qui se pose est de savoir pourquoi Canadian Express n'a pas laissé tomber les procédures judiciaires. En un sens, on lui donnait la possibilité de corriger l'erreur qui avait apparemment été commise les 19 et 20 juillet. Il revenait au conseil d'administration d'Enfield de choisir la date de l'assemblée et, à la réunion du 27 juillet, il a été décidé, à l'unanimité et sans la participation de Blair, de ne rien faire jusqu'à l'issue du procès. . . .
Blair n'a rien ajouté aux frais des procédures, sa demande d'assemblée annuelle permettait au conseil d'administration d'en tenir une avant l'audition du litige, et sa conduite était conforme à ses protestations répétées selon lesquelles il n'avait aucun intérêt à diriger la société s'il n'était pas réélu par une majorité d'actionnaires bien informés. [Je souligne.]
73 À mon avis, le fait que Blair ait promptement, et contrairement à ses intérêts personnels, demandé que l'on tienne une nouvelle assemblée constitue une preuve de plus qu'il a agi au mieux des intérêts d'Enfield. C'est plutôt la décision de Canadian Express de régler la question par la voie de procédures judiciaires qui va à l'encontre du bien‑être des actionnaires d'Enfield, en particulier ceux qui n'ont aucun intérêt personnel quant à la personne qui occupe le onzième poste d'administrateur, pourvu simplement que cette personne remplisse fidèlement et avec compétence ses obligations envers la société.
(v) Préoccupations de principe
74 Permettre à Blair d'être indemnisé est conforme aux objectifs de principe généraux qui sous‑tendent les dispositions en matière d'indemnisation; celles‑ci permettent le remboursement dans les cas de conduite raisonnable et de bonne foi, décourageant ainsi l'application après coup de normes de perfection. L'indemnisation vise à encourager la conduite responsable, mais laisse tout de même assez de latitude pour attirer des candidats solides aux postes d'administrateurs, et favorise donc l'esprit d'entreprise. C'est pour cette raison que l'indemnisation ne devrait être refusée que dans les cas de mauvaise foi. Il faut maintenir l'équilibre. Comme l'ont fait remarquer Ziegel et autres, dans Cases and Materials on Partnerships and Canadian Business Corporations, vol. 1 (3e éd. 1994), à la p. 523:
[traduction] Si un dirigeant ou un administrateur est indemnisé pour des actions frauduleuses ou des détournements faits au détriment de la société et de ses actionnaires, alors, à part la publicité négative qui pourrait entourer un jugement explicite contre ce dirigeant ou cet administrateur, les mécanismes de contrôle prévus par la loi n'auront pas beaucoup d'effet de dissuasion, et les coûts d'encadrement ne feront l'objet d'aucun contrôle. Essentiellement, l'indemnisation équivaudrait à un contrat de travail reconnaissant que l'administrateur n'a aucune obligation envers divers groupes de la société.
Malgré les craintes d'opportunisme effréné de la part de la direction, une interdiction générale de toute convention visant à minimiser l'incidence de la responsabilité civile peut être exagérée. Il peut se présenter des situations où les administrateurs et les dirigeants sont tenus responsables d'une conduite qui n'était entachée d'aucun opportunisme, et qui reflète des résultats constituant le sous‑produit de décisions d'affaires légitimes. [Je souligne.]
75 Compte tenu des circonstances du présent pourvoi, j'estime que refuser à Blair l'indemnisation irait à l'encontre de ces préoccupations de principe. Voir aussi Daniels et Hutton, «The Capricious Cushion: The Implications of the Directors' and Officers' Insurance Liability Crisis on Canadian Corporate Governance» (1993), 22 Can. Bus. L.J. 182, à la p. 187:
[traduction] Afin de tempérer les réactions de prudence et d'activité excessives face au risque d'engager une responsabilité de «gardien», les lois modernes sur les sociétés permettent à une société d'indemniser un administrateur de toutes les dépenses raisonnablement engagées pour se défendre, régler une action ou satisfaire à un jugement relatif à une action, pourvu qu'il ait rempli son obligation fiduciaire d'agir «avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société».
VI.Conclusion et dispositif
76 Le pourvoi est rejeté. Blair a pris sa décision de bonne foi, dans l'intention que la société ait un conseil d'administration légalement élu. Il ne suffit pas d'affirmer rétrospectivement que Blair «aurait dû» agir différemment ou qu'il n'a pas fait exactement ce qu'il devait faire, pour lui refuser l'indemnisation prévue au par. 136(1). Il faut démontrer l'existence réelle de mauvaise foi de manière à établir que l'administrateur n'a pas agi au mieux des intérêts de la société. Cela n'a pas été fait en l'espèce. C'est pourquoi Blair a droit à l'indemnisation des frais découlant de la demande devant le juge J. Holland (quoique non des frais d'appel de la décision du juge J. Holland portant sur la validité des procurations contestées et sur les dépenses y relatives que le juge Carthy n'a pas jugées raisonnables).
77 Conformément au jugement prononcé à l'issue de l'audience, le pourvoi est rejeté et l'intimé a droit à ses dépens sur la base procureur‑client. Après que le jugement eut été rendu mais avant le dépôt des motifs, Blair a présenté une requête fondée sur les art. 5 et 51 des Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/83-74, en vue d'obtenir une prorogation de délai et une nouvelle audition qui permettraient de clarifier l'ordonnance que notre Cour a rendue en matière de dépens. Après examen des documents produits par Blair et Enfield relativement à cette requête, et compte tenu de toutes les circonstances, Blair a droit à ses dépens sur la base procureur-client non seulement devant notre Cour mais encore relativement aux procédures devant le juge Carruthers et la Cour d'appel de l'Ontario.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs de l'appelante: Borden & Elliot, Toronto.
Procureurs de l'intimé: Patricia A. Virc, Collingwood (Ont.).
