R. c. Cleghorn, [1995] 3 R.C.S. 175
Lucien Cleghorn Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. Cleghorn
No du greffe: 24248.
1995: 24 avril; 1995: 21 septembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Gonthier, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario, le 13 décembre 1993, qui a rejeté l'appel d'une décision du juge Harris de la Cour provinciale, le 6 novembre 1990. Pourvoi rejeté, les juges Sopinka et Major sont dissidents.
Matthew Webber et Lisa Loader, pour l'appelant.
Michael R. Dambrot, c.r., et Croft Michaelson, pour l'intimée.
//Le juge Iacobucci//
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Gonthier et Iacobucci rendu par
1 Le juge Iacobucci — J'ai lu les motifs de mon collègue le juge Major et, en toute déférence, je ne peux souscrire à sa conclusion. À mon avis, le juge du procès n'a commis aucune erreur lorsqu'il a conclu que la communication de l'alibi était insuffisante. Le juge du procès a passé en revue les principes qui gouvernent la communication de l'alibi et les a correctement appliqués aux faits. Ses conclusions étant appuyées par la preuve, notre Cour ne devrait pas intervenir.
2 Bien que j'accepte l'exposé des faits énoncés par mon collègue, je dois en souligner un, à savoir l'importance du moment où l'infraction a été commise. Ainsi que l'a signalé le juge du procès, la principale question en litige au procès porte sur les allées et venues de l'accusé entre 14 h 18 et 14 h 24 le 26 juillet 1990. Le ministère public a allégué qu'à ce moment‑là, l'accusé effectuait une vente de 40 $ de crack à un policier banalisé. L'accusé a rétorqué qu'il se trouvait à la maison avec sa mère en train de regarder la télévision.
3 En l'espèce, il s'agit de savoir si la défense d'alibi invoquée par l'accusé au procès a été correctement communiquée au ministère public. Comme l'a expliqué mon collègue, pour être correcte, la communication de l'alibi doit réunir deux conditions: elle doit être suffisante et être présentée en temps opportun. Ce principe a récemment été réitéré dans l'arrêt R. c. Letourneau (1994), 87 C.C.C. (3d) 481 (C.A.C.‑B.), où le juge Cumming a écrit au nom de la cour à l'unanimité, à la p. 532:
[traduction] Il est établi en droit que la communication de la défense d'alibi doit respecter deux conditions:
a)elle doit être faite suffisamment tôt pour permettre aux autorités de la vérifier: voir R. c. Mahoney, précité, à la p. 387, et R. c. Dunbar and Logan (1982), 68 C.C.C. (2d) 13, aux pp. 62 et 63 [. . .] (C.A. Ont.);
b)elle doit être suffisamment précise pour permettre aux autorités de la vérifier de façon utile: voir R. c. Ford (1993), 78 C.C.C. (3d) 481, aux pp. 504 et 505 [. . .] (C.A.C.‑B.).
Si l'omission de communiquer l'existence d'un alibi n'annule pas la défense, elle risque d'affaiblir la valeur que le juge des faits lui accordera . . .
4 Ainsi, l'omission de communiquer correctement un alibi a pour conséquence que le juge des faits risque de tirer une conclusion défavorable dans l'appréciation de la preuve d'alibi présentée au procès (Russell c. The King (1936), 67 C.C.C. 28 (C.S.C.), à la p. 32). Cependant la communication insuffisante peut seulement affaiblir la preuve de l'alibi; elle ne peut exclure l'alibi. Mon collègue remarque à juste titre que la règle qui s'applique à la communication de l'alibi tient à la commodité et est destinée à fermer la porte aux alibis‑surprises fabriqués à la barre des témoins, que la poursuite est pour ainsi dire incapable de contester. Encore une fois, comme l'a indiqué mon collègue, l'évolution de la règle depuis son élaboration dans l'arrêt Russell montre qu'elle a été adaptée afin de la rendre conforme aux normes de la Charte. Pour cette raison, la communication sera suffisante si elle permet à la poursuite et à la police de vérifier la preuve de l'alibi avant le procès. Les critères du caractère suffisant et du temps opportun sont donc évalués au regard de la question de savoir si une vérification utile aurait pu être effectuée par suite de la communication. On peut constater la souplesse de la norme dans le fait que les critères n'exigent pas que la communication soit faite le plus tôt possible ni qu'elle soit faite par l'accusé lui‑même. La communication par un tiers suffit. Par conséquent, le fait que Mme Foster aurait communiqué l'existence de l'alibi à la place de l'accusé est sans importance. Ce qui importe, c'est de savoir si elle a correctement communiqué l'alibi à la police dans les déclarations qu'elle lui a faites le 26 juillet 1990. Dans la mesure où mon collègue estime que le juge du procès a discrédité les tentatives de Mme Foster de communiquer l'alibi parce qu'elle n'était qu'un témoin à cet égard, je dois en toute déférence faire part de mon désaccord. Je ne vois aucune conclusion dans les motifs du juge du procès qui indique que la mère de l'accusé était, parce qu'elle était un témoin de l'alibi, incapable de satisfaire aux critères relatifs à la communication d'un alibi.
5 En ce qui concerne la communication elle‑même, je dois immédiatement faire remarquer que la question de savoir si la communication a été faite en temps opportun n'est pas en litige. Les déclarations qui suivent de peu l'arrestation et qui concernent des alibis éventuels sont faites en temps opportun (R. c. Hogan (1982), 2 C.C.C. (3d) 557 (C.A. Ont.)). La principale difficulté en ce qui concerne la déclaration que Mme Foster a faite à la police tient à ce qu'elle est vague et confuse. Était‑elle suffisamment détaillée et cohérente pour permettre à la police d'effectuer une véritable vérification de la preuve soumise à l'appui de l'alibi? Avec égards pour mon collègue, je suis d'avis que le juge du procès n'a commis aucune erreur lorsqu'il a conclu que la déclaration était décousue au point qu'il lui était impossible de concevoir comment cette déclaration pourrait être vue comme une communication de l'alibi, encore moins comme une communication suffisante de l'alibi. Il a qualifié les mots de Mme Foster de protestation et d'expression d'incrédulité vis‑à‑vis de l'arrestation de son fils. Le juge du procès a entendu Mme Foster répéter ces propos à la barre; il pouvait donc conclure que la déclaration était trop inintelligible pour alerter la police quant à une défense d'alibi possible. Je ne peux considérer que les conclusions du juge du procès à cet égard sont déraisonnables ou qu'elle ne sont pas étayées par le dossier.
6 Ainsi que je l'ai mentionné précédemment, le facteur clé à considérer est le moment où l'infraction en question a été commise. Les déclarations de Mme Foster sur les allées et venues de son fils concernent le moment de son arrestation. C'est compréhensible, puisqu'elle a probablement tenu pour acquis que l'infraction relativement à laquelle son fils avait été arrêté est survenue immédiatement avant l'arrestation. Elle a soutenu qu'il était avec elle à 14 h 30, à 15 h et à 15 h 15 (les heures que le policier lui a mentionnées), mais cela ne se rapporte pas directement au moment où l'infraction a été commise, à savoir entre 14 h 18 et 14 h 24. Cette affirmation affaiblit davantage la prétention voulant que les propos de Mme Foster à la police étaient suffisants pour les aviser que l'accusé était avec sa mère au moment de l'infraction. En fait, il était loisible à la police de croire que Mme Foster disait la vérité sur les allées et venues de son fils à 14 h 30, 15 h et 15 h 15, sans que cela les amène à penser qu'à 14 h 18, l'accusé n'était pas la personne qui vendait du crack à un policier banalisé. D'autant plus que la preuve au dossier indique que le lieu de l'infraction et la résidence de l'accusé sont très près l'un de l'autre. Ainsi, suivant l'évaluation par mon collègue des trois éléments d'information nécessaires à la communication suffisante d'un alibi, un élément fort important fait défaut — l'affirmation que l'accusé n'était pas sur les lieux du crime lorsque celui‑ci a été commis. En conséquence, je ne puis convenir avec mon collègue que le juge du procès a commis une erreur lorsqu'il a tiré une conclusion défavorable, en raison de l'insuffisance de la communication. En outre, je ne crois pas que le fait que le juge du procès a cru le témoignage de Mme Foster concernant sa conversation au poste de police l'empêche de tirer une telle conclusion. Le contenu de la conversation n'est pas en litige; la question est de savoir si les propos qu'elle a tenus constituaient une communication. Le juge du procès ayant conclu que ce n'était pas le cas, il était alors en droit de tirer une conclusion défavorable.
7 De cette analyse visant à déterminer si la communication d'un alibi était suffisante, je passe maintenant au bien‑fondé de l'alibi. Il importe de souligner qu'une fois que le juge du procès a conclu que l'alibi n'avait pas été convenablement communiqué, il a passé en revue la preuve portée à sa connaissance concernant son bien‑fondé. Il n'a pas cru l'accusé ni sa mère relativement à l'alibi; il a souligné la présence d'incohérences aussi bien dans le témoignage de l'accusé que dans celui de sa mère. En revanche, il a cru le témoignage des policiers. Il a conclu qu'aucun doute raisonnable n'avait été soulevé relativement à l'alibi et que, pour cette raison, la défense d'alibi échouait.
8 Étant donné les conclusions du juge du procès sur le bien‑fondé de la défense d'alibi, je ne suis pas disposé à prêter quelque valeur à ses remarques, qui relèvent de la conjecture, concernant l'importance qu'aurait pu avoir l'alibi s'il avait été correctement communiqué. Le fait demeure que le juge du procès n'était guère convaincu que la déclaration de Mme Foster constituait même une communication, encore moins une communication suffisante. À mon avis, on peut difficilement prétendre que le juge du procès a commis une erreur en tirant une conclusion défavorable parce que la communication était insuffisante alors qu'il doutait qu'une communication avait effectivement été faite. Il est évident qu'au départ, le juge du procès ne pensait pas grand bien de la défense d'alibi. Bref, à la lecture de ses motifs, je conclus que, sur le fondement de la preuve portée à sa connaissance, il pouvait tirer une conclusion défavorable concernant la défense d'alibi. Ses conclusions sont appuyées par la preuve et ne devraient pas être modifiées par notre Cour.
9 Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.
//Le juge Major//
Version française des motifs des juges Sopinka et Major rendus par
Le juge Major (dissident) —
I.Les faits
10 Déclaré coupable en Cour de l'Ontario (Division provinciale) relativement à une accusation de trafic de cocaïne, l'appelant a été condamné à purger une peine d'emprisonnement de quatre mois. Son appel à la Cour d'appel de l'Ontario a été rejeté, le juge Abella étant dissidente.
11 L'appelant se pourvoit de plein droit, invoquant les questions de droit soulevés dans la dissidence du juge Abella, à savoir si le juge du procès a commis une erreur de droit en qualifiant la communication de la défense d'alibi de l'appelant de tardive ou d'insuffisante et, dans l'affirmative, si l'erreur peut être corrigée par les dispositions de l'art. 686 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46.
12 Suivant la preuve, le 26 juillet 1990 à 14 h 25, un homme a vendu 40 $ de crack à l'agent Norman, un policier banalisé, dans les environs des rues Jane et Woolner à Toronto. L'homme portait un maillot jaune et des pantalons noirs et ses cheveux, à la coupe inhabituelle, avaient été rasés sur le côté de sa tête en forme de flèche. Une fois l'opération conclue, il a marché en direction nord en traversant un champ de lignes d'électricité vers un ensemble d'immeubles d'habitation.
13 À 15 h 40, l'agent Norman a vu l'appelant, vêtu d'un débardeur brun et d'un jean, qui marchait en direction sud en provenance de l'ensemble d'immeubles d'habitation en traversant le champ de lignes d'électricité. À 50 pieds, l'agent Norman a identifié l'appelant comme étant l'homme qui lui avait vendu la cocaïne plus tôt dans la journée et a fait signe à d'autres policiers banalisés, qui l'ont arrêté.
14 À titre d'alibi, l'appelant a soumis qu'il était à la maison avec sa mère, Marvelyn Foster, au moment où la vente aurait eu lieu. L'appelant et sa mère ont tous deux témoigné que l'appelant ne possédait ni maillot jaune ni pantalon noir, qu'il avait porté un débardeur brun et un jean toute la journée en question, et qu'il était à la maison où il regardait la télévision et écrivait des lettres pendant tout l'épisode du feuilleton «One Life to Live», c'est‑à‑dire de 14 h à 15 h, ce jour‑là.
15 La mère de l'appelant a également témoigné que lorsqu'elle s'est présentée au poste de police peu après l'arrestation de son fils, elle a dit aux policiers qu'elle était avec lui à 14 h 30. Voici ce dont elle a témoigné au procès relativement à cette conversation:
[traduction]
Q. Bon, avez‑vous dit à la police où se trouvait Devon [l'appelant] ce jour‑là?
R. Lorsque j'y suis allée, il y avait un policier — une femme policier et un autre agent. J'ignore si elle était un policier, mais elle était en civil. Et j'ai dit:
«Bonsoir.»
Personne n'a répondu. Alors la femme en civil, elle était assise à côté et mangeait. Elle est venue et a demandé:
«Est‑ce que je peux vous aider?»
J'ai dit:--
«Oui. On m'a dit que mon fils était ici. J'aimerais parler au policier.»
Elle m'a conduite dans une salle et pendant que j'y étais assise, il (sic) est allé chercher le policier. Celui‑ci est venu environ 10 minutes avant qu'il vienne me parler. Lorsqu'il est venu, il s'est tenu debout dans un coin, comme ça, et je suis là‑bas. Alors, il a dit:
«Est‑ce que je peux vous aider?»
Je lui ai donc expliqué et il m'a dit qu'ils l'avaient arrêté. J'ai dit — nous étions là, nous parlions. J'ai dit:--
«À quelle heure l'avez‑vous pris?»
Il a répondu:
«À 2 h 30.»
J'ai dit:
«Non. Vous ne pouviez pas le prendre à 2 h 30. À 2 h 30, il était là.»
Il a dit:
«À 3 h 15.»
J'ai dit:
«Vous ne pouvez l'avoir pris à 3 h. Il regardait Santa Barbara avec moi et il a quitté la maison pour poster la lettre et puis il a dit qu'il se rendait au travail.»
Q. Et lorsque vous dites «vous ne pouvez l'avoir pris», vous voulez dire — pourriez‑vous le dire autrement? Lorsque vous dites à la police «vous ne pouvez l'avoir pris à ce moment‑là», voulez‑vous dire que vous ne pouviez pas —
R. L'arrêter à 2 h 30.
Q. D'accord.
R. Il tenait un document dans ses mains. Il l'a déposé et je l'ai vu prendre un autre document et dire:
«Non, c'est après 3 h.
II.Les décisions des instances inférieures
A.La Cour de l'Ontario (Division provinciale)
16 Le juge du procès a admis le témoignage de la mère de l'appelant relativement à la conversation qu'elle a eue avec les policiers au poste de police, mais il a indiqué que cette conversation n'était pas suffisante pour constituer une communication de la défense d'alibi:
[traduction] C'est en toute déférence que je conclus que l'échange intervenu entre la mère et son interlocuteur, qu'il s'agisse d'un ou de plusieurs policiers, d'une personne qui n'était pas un policier ou d'un homme ou d'une femme, était décousu, inintelligible, illogique et incohérent au point que je ne peux absolument pas tirer une conclusion et je refuse de conclure qu'il s'agissait d'une communication d'alibi. À mon avis, le commentaire, ou la conversation, n'était rien de plus qu'une conversation futile, peut‑être une forme quelconque de protestation. Je me demande quelle information la mère avait en sa possession à ce moment précis pour être en mesure d'en venir à la conclusion à laquelle elle est arrivée. Quoi qu'il en soit, je conclus que si, en fait, cela devait être une communication d'alibi, c'était une communication insuffisante.
17 Le juge du procès s'est fondé sur des commentaires faits relativement à la défense d'alibi lors d'une conférence intitulée «Advising an Arrested Client» par Patrick T. Galligan, dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada 1963, Part IV, Representing an Arrested Client and Police Interrogation, 35. L'auteur propose (à la p. 42) trois façons de communiquer la défense d'alibi: faire déposer les témoins de l'alibi à l'enquête préliminaire, soumettre à la fin de l'enquête préliminaire une déclaration de l'avocat de la défense qui précise les noms et adresses des témoins et le résumé de leur témoignage, ou adresser au substitut du procureur général une lettre contenant ces détails. Le juge du procès a également cité un extrait d'une conférence intitulée «Preliminary Hearings» par G. Arthur Martin, c.r., dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada 1955, Evidence, 1, à la p. 18:
[traduction] . . . la Cour suprême du Canada a conclu dans R. c. Russell 67 C.C.C. 28, que lorsqu'il n'est pas fait mention de l'alibi à une étape initiale des procédures, le juge du procès a le droit de commenter ce fait, et l'alibi est par conséquent considérablement affaibli.
18 Se fondant sur cette doctrine, le juge du procès a conclu que le ministère public n'avait pas été suffisamment informé de la défense d'alibi, probablement parce que l'existence de l'alibi n'a pas été communiquée de la manière proposée par les auteurs qu'il a invoqués. Il a pour cette raison conclu que l'alibi était considérablement affaibli. Le juge du procès a signalé que l'omission de communiquer l'alibi de la façon qu'il estimait appropriée a pu avoir des conséquences importantes sur l'issue du procès:
[traduction] Je tiens pour avéré que le ministère public n'a jamais été convenablement avisé que la défense d'alibi serait soulevée dans ce procès et je conclus — à moins que l'on puisse me convaincre du contraire — que ce n'est qu'au cours du procès que le ministère public — par «ministère public», j'entends le bureau du ministère public — a pour la première fois pris conscience qu'un alibi serait soumis aujourd'hui. Aussi suis‑je tenu de conclure que l'alibi est très faible. Il aurait pu jouer un rôle important si le ministère public en avait été avisé convenablement: de ce qui serait dit au procès; des témoins qui pourraient être utiles; du nom et de l'adresse du ou des témoins qui pourraient étayer l'alibi, de façon à ce que le ministère public — et sur les directives du ministère public, la police, puisse vérifier l'alibi. Cela aurait pu aider grandement l'accusé. Je ne sais pas.
. . .
Suivant les causes auxquelles j'ai renvoyées et la doctrine que j'ai invoquée, qu'il s'agisse d'affaires, d'articles ou de conférences, l'alibi est évidemment considérablement affaibli. Relativement à l'alibi, j'admets le témoignage des témoins à charge et j'écarte celui de l'accusé et des témoins appelés à sa décharge.
B.La Cour d'appel de l'Ontario
19 Le jugement manuscrit se lit comme suit:
[traduction] Compte tenu de la force de la preuve d'identification et du fait que le juge du procès a bel et bien soupesé la défense d'alibi, nous ne croyons pas que la conclusion défavorable qu'il a tirée de l'omission de communiquer l'alibi puisse avoir changé l'issue de l'affaire. Nous sommes donc d'avis de rejeter l'appel. (Les juges Arbour et Austin.)
Le juge Abella est d'avis d'infirmer la déclaration de culpabilité pour le motif que le juge du procès a commis une erreur en qualifiant la défense d'alibi de tardive ou d'insuffisante, et que cette erreur ne peut être corrigée par la disposition réparatrice.
III.Questions en litige
1.Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en qualifiant la communication de la preuve relative à l'alibi de tardive ou d'insuffisante?
2.Si le juge du procès a commis une erreur dans sa façon de qualifier la communication de la preuve de l'alibi, la déclaration de culpabilité peut‑elle néanmoins être maintenue grâce aux dispositions du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code?
IV.Analyse
20 Le principe directeur en matière de preuve de l'alibi est le suivant: l'omission de la communiquer suffisamment tôt pour en permettre la vérification par la police est un facteur dont on peut tenir compte pour déterminer sa valeur probante: voir R. c. Mahoney (1979), 50 C.C.C. (2d) 380 (C.A. Ont.), conf. par [1982] 1 R.C.S. 834, R. c. Dunbar and Logan (1982), 68 C.C.C. (2d) 13 (C.A. Ont.), R. c. Parrington (1985), 20 C.C.C. (3d) 184 (C.A. Ont.), R. c. Ford (1993), 78 C.C.C. (3d) 481 (C.A.C.‑B.), Taillefer c. R., [1989] R.J.Q. 2023 (C.A. Qué.).
21 Le principe suivant lequel la défense d'alibi doit être communiquée au ministère public avant le procès est très ancien en common law. Le juge Hudson, s'exprimant au nom de notre Cour dans l'arrêt Russell c. The King (1936), 67 C.C.C. 28, à la p. 32, a conclu que c'est en vertu d'une règle de commodité et non de droit qu'un alibi doit être soumis «le plus tôt possible» et que l'omission de le faire peut influer sur la valeur qu'on lui prêtera:
[traduction] Apparemment, le juge citait Crankshaw, à la p. 1103, où il est écrit: -- «La défense d'alibi doit être soumise le plus tôt possible et doit préciser le lieu où le défendeur se trouvait au moment où l'infraction aurait été commise.»
. . .
Il ne s'agit pas là de la formulation d'une règle de droit mais plutôt d'une règle de commodité qui s'applique quant à la communication d'une défense d'alibi et d'un facteur dont le jury peut tenir compte dans l'appréciation de la preuve.
22 La principale raison pour laquelle on tire une conclusion défavorable contre la preuve de l'alibi en l'absence d'avis suffisant au ministère public est que cette preuve peut facilement être fabriquée. Ce risque potentiel pour ce qui est de la preuve relative à l'alibi est analysé par R. N. Gooderson dans son ouvrage intitulé Alibi (1977), aux pp. 29 et 30:
[traduction] Il faut reconnaître qu'il y a une bonne raison de traiter la preuve de l'alibi avec prudence. C'est une défense totalement distincte de la question factuelle principale qui entoure le corpus delicti puisqu'elle repose sur des faits extérieurs qui ne procèdent pas de la res gestae. Les faits essentiels du crime présumé peuvent fort bien, dans une large mesure, être incontestables, ne laissant qu'une faible marge de man{oe}uvre quant à savoir si le défendeur est innocent ou coupable. La preuve d'un alibi, de par sa nature même, déplace complètement le débat des faits principaux pour offrir à la défense un nouveau départ sans entraves. Il est facile de fabriquer à l'avance un faux témoignage pour l'étayer.
23 En raison du risque que la preuve de l'alibi soit fabriquée, il faut pouvoir tirer une conclusion défavorable à cet égard lorsque la défense d'alibi n'est pas communiquée suffisamment tôt pour en permettre la vérification. Il faut néanmoins se rappeler que l'exigence de communiquer la défense d'alibi au ministère public avant le procès est une exception au droit de l'accusé de garder le silence: R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555 à la p. 578, le juge en chef Lamer, R. c. S (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451, à la p. 516, le juge Iacobucci. Dans R. c. Chambers, [1990] 2 R.C.S. 1293, à la p. 1316, le juge Cory a conclu que le droit d'un accusé de garder le silence avant le procès est un principe fondamental de notre système juridique qui relève de l'art. 7 de la Charte:
L'importance de ce principe a été soulignée par le juge Martin dans l'arrêt R. v. Symonds (1983), 9 C.C.C. (3d) 225 (C.A. Ont.), à la p. 227:
[traduction] Il est fondamental qu'une personne accusée d'une infraction criminelle ait le droit de garder le silence et un jury n'a pas le droit de tirer une conclusion défavorable à l'accusé parce qu'il a choisi d'exercer ce droit.
De plus, le droit de garder le silence est maintenant reconnu comme un principe fondamental de notre système juridique et il bénéficie à ce titre de la protection de la Charte canadienne des droits et libertés. En tant que principe fondamental de notre droit, il relève de l'art. 7 de la Charte. Voir R. v. Woolley (1988), 40 C.C.C. (3d) 531 (C.A. Ont.), et particulièrement l'arrêt R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151. Il s'ensuit qu'un inculpé a le droit de garder le silence aussi bien au stade de l'enquête qu'au procès.
24 Le respect du droit de l'accusé de garder le silence au stade de l'enquête a nécessité certains changements à la règle relative à la communication d'un alibi, formulée pour la première fois par notre Cour dans Russell, précité. Ainsi que je l'ai signalé au début de mon analyse, il convient aujourd'hui d'exiger que l'alibi soit signalé suffisamment tôt pour en permettre la vérification par la police et non pas qu'il soit communiqué le plus tôt possible ou que cette communication revête une forme particulière.
25 Il n'est plus possible de tirer une conclusion défavorable à l'égard de la preuve d'alibi pour le motif que l'accusé ne l'a pas communiquée dès son arrestation, ni de conclure qu'une personne innocente l'aurait communiquée immédiatement. Dans Parrington, précité, (aux pp. 187 et 188), le juge Cory de la Cour d'appel (maintenant juge de notre Cour) a conclu que le contre‑interrogatoire de l'accusé mené par le ministère public relativement à l'omission de communiquer la preuve de l'alibi dès son arrestation pour établir son innocence était tout à fait irrégulier. Le juge LeBel, au nom de la Cour d'appel du Québec, a adopté la même position dans l'arrêt Taillefer, précité, à la p. 2039:
Plus récemment, dans l'arrêt R. c. Parrington cité plus haut, M. le juge Cory commentait le même problème en ces termes:
[traduction] Le principe directeur est que l'omission de communiquer un alibi suffisamment tôt pour en permettre la vérification par la police est un facteur à prendre en compte pour déterminer la valeur probante de la preuve de l'alibi [. . .]. Lorsque, comme en l'espèce, il y a suffisamment de temps pour permettre une vérification, alors le moment de la communication n'est plus un facteur et aucune mention ne devrait en être faite dans l'exposé au jury. Ces deux motifs sont suffisants en eux‑mêmes pour commander la tenue d'un nouveau procès.
D'après ces remarques de M. le juge Cory, lorsque l'alibi est soulevé en temps suffisant pour permettre sa vérification, les questions sur ce point ne devraient pas être autorisées ou tolérées par le juge non plus que le commentaires en plaidoirie par la Couronne. Elles comporteraient potentiellement une violation du droit au silence de l'accusé.
26 L'intimée soutient que la communication de l'alibi doit être le fait de l'accusé et que la communication par un tiers est insuffisante, même si ce tiers est témoin de l'alibi. Je ne suis pas d'accord. Le droit de garder le silence à l'étape de l'enquête fonde un second principe, à savoir que la communication de l'alibi ne doit pas nécessairement être le fait de l'accusé, mais peut également être faite par un tiers qui peut témoigner relativement à cet alibi.
27 Ce dernier principe relève également du bon sens. Par exemple, si un accusé était inconscient au moment où le crime a été commis ou si, pour quelque autre raison, il ne se souvient pas de l'endroit où il se trouvait à ce moment‑là, il n'y a aucune raison pour que son alibi ait moins de poids simplement parce qu'il est communiqué et étayé par le témoignage de tierces personnes plutôt que par l'accusé lui‑même.
28 Dans Mahoney, précité, l'accusé était inculpé de meurtre. Au procès, il a présenté une preuve à l'appui de sa défense d'alibi portant qu'il se trouvait dans une autre maison avec un homme nommé Weedmark au moment où le meurtre a été commis. L'accusé n'a pas avisé la police de l'existence de Weedmark au moment où il a été arrêté, ni ne l'a‑t‑il porté à l'attention de la police. Toutefois, Weedmark a informé la police que l'accusé était avec lui la nuit précédant le meurtre, et le ministère public a appelé Weedmark à témoigner pour établir à quel moment l'accusé avait quitté la résidence de Weedmark. Le juge du procès a informé le jury qu'il pouvait tenir compte de l'omission de l'accusé d'aviser la police qu'il se trouvait avec Weedmark la nuit précédant le meurtre pour déterminer la valeur qu'il accorderait à l'alibi de l'accusé. La Cour d'appel de l'Ontario a désapprouvé cette directive au jury et le juge Brooke, s'exprimant pour la cour, a commenté, à la p. 387:
[traduction] Dans de telles circonstances, où le ministère public a été en mesure d'interroger le témoin aussi tôt, l'alibi de l'appelant a été soulevé suffisamment tôt pour permettre amplement à la police de le vérifier.
Le jury ne pouvait que conclure de l'exposé que, pour déterminer le poids à donner à l'alibi de l'appelant, il pouvait tenir compte de l'omission par ce dernier de signaler qu'il était avec Weedmark. Cet alibi dépendait du témoignage de Weedmark. Le fait que l'accusé n'a rien dit sur Weedmark au moment de son arrestation n'a aucune importance relativement au témoignage de Weedmark . . .
C'est l'arrêt Mahoney qui permet de dire qu'aucune conclusion défavorable ne peut être tirée à l'égard de la preuve de l'alibi pour la simple raison que la police a pris connaissance de cette preuve grâce au témoin de l'alibi plutôt qu'à l'accusé lui‑même.
29 Si j'applique ces principes à la présente affaire, je conclus que la mère de l'appelant, Marvelyn Foster, a communiqué la défense d'alibi de façon suffisante lorsqu'elle s'est rendue au poste de police pour se porter garante pour son fils afin qu'il soit libéré.
30 La transcription intégrale de cette conversation, rapportée dans le témoignage de Mme Foster, est reproduite précédemment dans les faits. Bien que le juge du procès ait admis la véracité du témoignage de Mme Foster relativement à cette conversation, il a conclu que celle‑ci était trop décousue et inintelligible pour constituer une communication d'alibi. Après avoir considéré les méthodes formelles de communication d'un alibi recommandées aux avocats de la défense dans une conférence donnée par Patrick Galligan (maintenant juge de la Cour d'appel) en 1963, le juge du procès a conclu que la communication informelle d'un alibi par le témoin principal de l'alibi était insuffisante. À mon avis, le juge du procès a commis une erreur sur ces deux points.
31 En toute déférence, je ne peux convenir que la conversation rapportée par Mme Foster au procès était décousue au point d'être inintelligible. Si, certes, elle a pu avoir quelque difficulté à s'exprimer avec lucidité en anglais devant la cour, trois points importants sont établis dans son témoignage. Premièrement, Mme Foster a expressément demandé à parler au policier chargé du dossier de son fils et a subséquemment discuté avec le policier qui lui a été présenté. Deuxièmement, lorsque le policier qu'on lui a présenté a indiqué que l'arrestation avait eu lieu à 14 h 30, elle a indiqué que cela était impossible. Elle a déclaré que l'appelant était avec elle à ce moment‑là: «Non. Vous ne pouviez pas le prendre à 2 h 30. À 2 h 30, il était là.» Troisièmement, le policier a clairement compris que la mère de l'appelant affirmait qu'une arrestation à 14 h 30 aurait été impossible puisqu'il s'est mis à suggérer d'autres heures, celles‑là plus tardives, jusqu'à ce qu'elle soit finalement convaincue par sa réponse que l'arrestation était survenue après 15 h.
32 L'alibi doit être assorti de suffisamment de précisions pour que les autorités puissent véritablement le vérifier: voir Ford, précité, à la p. 505. À mon avis, trois éléments d'information sont nécessaires pour que la communication d'une défense d'alibi soit suffisante: une déclaration que l'accusé n'était pas sur les lieux du crime lorsque celui‑ci a été commis, les allées et venues de l'accusé à ce moment‑là et le nom de tout témoin de l'alibi: voir Mahoney, précité, R. c. Laverty (1977), 35 C.C.C. (2d) 151 (C.A. Ont.). La mère de l'appelant a donné à la police tous ces renseignements primordiaux: l'appelant ne pouvait être présent à 14 h 30, l'appelant se trouvait à la maison où il regardait la télévision avec sa mère à ce moment‑là, et elle était le témoin. Par conséquent, à mon avis, la discussion que la mère de l'appelant a eue avec le policier constituait une communication suffisante de la défense d'alibi dans les circonstances.
33 Mon collègue le juge Iacobucci accepte l'argument de l'intimée portant que la communication de l'alibi par la mère de l'appelant était insuffisante parce que l'infraction aurait été commise dans les minutes qui ont précédé la période visée dans sa communication. En toute déférence, je ne puis adhérer à cette conception excessivement stricte quant à la teneur de la communication. Le dossier révèle que le policier est arrivé sur les lieux à 14 h 18 et que l'opération de drogue a été conclue à 14 h 25 et a duré 30 secondes:
[traduction] Q. Bien. Et vous avez dit que l'opération a duré près de 30 secondes?
R. C'est exact.
Q. Et quelle heure était‑il? À quelle heure a‑t‑elle été conclue?
R. Je suis arrivé dans le secteur à 2 h 18. Je marchais en direction nord dans la rue Jane. Il devait être environ 2 h 25, 2 h 25 — aux environs de cette heure‑là.
34 Au cours d'une conversation avec la mère de l'appelant après l'arrestation de ce dernier, le policier responsable a suggéré plusieurs heures à la mère de l'appelant, dont 14 h 30. La mère a clairement indiqué qu'elle était alors avec l'appelant. Quand l'alibi a été communiqué, le policier, mais non la mère, connaissait le moment précis où l'infraction aurait été commise. Étant donné qu'elle ignorait à quelle heure la prétendue infraction avait été commise, il n'est guère surprenant que la mère n'ait pas précisé l'heure de l'alibi à la minute près. À mon avis, un policier raisonnable aurait présumé que l'alibi qui plaçait l'appelant à la résidence de sa mère à 14 h 30 méritait de faire l'objet d'une enquête relativement à un crime qui, alléguait‑on, avait été commis dans un champ à 14 h 25. Au moment de la communication, la police ne possédait aucun renseignement quant à la distance qui sépare la résidence de l'appelant de l'endroit où l'opération de drogue a été conclue. La police aurait pu vérifier si l'alibi donné pour 14 h 30 s'appliquait également à 14 h 25. Il y a lieu de signaler que les témoignages de l'appelant et de la mère au procès ont révélé que l'alibi couvrait toute la période de 14 h jusqu'après 15 h.
35 Dans la mesure du possible, il est préférable de communiquer la défense d'alibi de façon plus formelle, soit à l'enquête préliminaire ou dans une lettre que l'avocat de la défense adresse au ministère public comme on a recommandé de le faire dans la conférence invoquée par le juge du procès. Néanmoins, chaque cas doit être jugé d'après ses propres faits et, dans certains cas, une communication moins formelle de la défense peut suffire, particulièrement lorsque l'on considère à sa juste valeur le droit de l'accusé de garder le silence. En l'espèce, l'accusation n'était pas suffisamment grave pour justifier la tenue d'une enquête préliminaire et l'appelant n'était pas représenté par un avocat lors de l'enquête sur cautionnement, qui aurait été un autre moment approprié pour communiquer formellement la défense d'alibi.
36 Enfin, il y a lieu de se rappeler que le fait de tirer une conclusion défavorable à l'égard de la preuve relative à un alibi n'est pas une règle de droit, mais une règle de commodité (Russell, précité) destinée à fermer la porte aux faux témoignages. La preuve de l'alibi n'est pas automatiquement «considérablement affaiblie» par l'omission de communiquer formellement la défense. Ainsi que l'a dit le juge Martin de la Cour d'appel dans Dunbar and Logan, précité, à la p. 62:
[traduction] Le principe directeur est que l'omission de communiquer un alibi suffisamment tôt pour en permettre la vérification par la police est un facteur à prendre en compte pour déterminer la valeur probante de la preuve de l'alibi . . . [Je souligne.]
Ainsi, le juge doit déterminer si, compte tenu de toutes les circonstances de l'affaire, la communication tardive ou insuffisante indique qu'il y a lieu de tirer une conclusion défavorable relativement au témoignage.
37 En l'espèce, le principal témoin de l'alibi en a informé la police dans les quelques heures qui ont suivi l'arrestation et avant d'avoir la possibilité de discuter de l'affaire avec l'appelant. En outre, la nature de l'alibi (que l'appelant était à la maison où il regardait la télévision avec sa mère à ce moment‑là) était substantiellement identique au témoignage qu'elle et l'appelant ont rendu pour étayer la défense d'alibi au procès. Dans ces circonstances, étant donné que le juge du procès a admis le témoignage de la mère de l'appelant quant à la conversation qui a eu lieu au poste de police, il n'y avait aucune raison de tirer une conclusion défavorable à l'égard de la preuve de l'alibi.
38 En l'espèce, le juge du procès a conclu que la communication de la défense d'alibi par la mère de l'appelant était insuffisante et par conséquent que l'alibi a été communiqué tardivement. Il a donc tiré la conclusion défavorable que la défense d'alibi a été «considérablement affaiblie». Compte tenu des circonstances de l'affaire, la conclusion que la communication de l'alibi était insuffisante et le fait d'avoir tiré une conclusion défavorable constituaient des erreurs de droit.
39 La déclaration de culpabilité en l'espèce ne peut être maintenue sous le régime de la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code: voir R. c. Arcangioli, [1994] 1 R.C.S. 129, à la p. 146:
Les principes et les critères qui doivent être appliqués sous le régime de la «disposition réparatrice» qu'est le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel sont bien établis en jurisprudence. Cette disposition impose au ministère public l'obligation de justifier le refus de tenir un nouveau procès malgré l'existence d'une erreur commise par l'instance inférieure. Même si cette justification est une condition préalable à l'application de la disposition réparatrice, elle ne la rend pas obligatoire. Dans l'arrêt Colpitts c. The Queen, [1965] R.C.S. 739, à la p. 744, on a dit que le critère applicable consistait à se demander si [traduction] «le verdict aurait nécessairement été le même si cette erreur ne s'était pas produite». Voir également Wildman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 311, aux pp. 328 et 329; R. c. S. (P.L.), [1991] 1 R.C.S. 909, à la p. 919; R. c. Broyles, [1991] 3 R.C.S. 595, à la p. 620; R. c. B. (F.F.), [1993] 1 R.C.S. 697, aux pp. 736 et 737; et R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599, à la p. 617.
Dans la présente affaire, le verdict n'aurait pas nécessairement été le même si le juge du procès n'avait pas commis une erreur en concluant que la défense d'alibi était considérablement affaiblie par sa communication tardive.
40 Le seul moyen de défense invoqué par l'appelant dans le cadre de ce procès est l'alibi, et il est clair qu'il était pertinent également pour ce qui est de l'identification, la plus contestée des questions au procès. La crédibilité des témoins de l'appelant et des témoins à charge respectivement était capitale quant à l'issue du procès. On ne saurait dire que le verdict aurait été le même si aucune conclusion défavorable n'avait été tirée à l'égard de la preuve apportée par les témoins de l'appelant. Les commentaires du juge Brooke dans Laverty, précité, à la p. 153, sont également appropriés en l'espèce:
[traduction] Le substitut du procureur général nous a fait valoir que s'il y a effectivement eu erreur, elle était sans importance puisque le juge du procès a choisi de croire les témoins à charge. Nous ne sommes pas d'accord. L'importance de ces témoignages était évidente. Si les dépositions des témoins de l'appelant ont été mal jugées parce que des principes erronés ont été appliqués pour déterminer le poids à leur accorder, les critères applicables en vue d'équilibrer les deux plateaux de la balance de la justice ont pu être autres que le critère du doute raisonnable. Pour ce seul motif, l'appel doit être accueilli.
41 Par ailleurs, le juge du procès a déclaré que s'il n'avait pas tiré de conclusion défavorable quant à la preuve de l'alibi, «[c]ela aurait pu aider grandement l'accusé. Je ne sais pas». Lorsqu'un juge du procès reconnaît que l'issue aurait pu être fortement influencée par sa décision sur un point, il est clair que la déclaration de culpabilité ne peut être maintenue sous le régime du sous‑al. 686(1)b)(iii) si la cour d'appel conclut que le juge du procès a commis une erreur sur ce point.
V.Dispositif
42 En définitive, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler la déclaration de culpabilité de l'appelant et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
Pourvoi rejeté, les juges Sopinka et Major sont dissidents.
Procureur de l'appelant: Matthew Webber, Toronto.
Procureur de l'intimée: Ministère fédéral de la Justice, Toronto.
