| R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223 (21 octobre 1993)

R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223

Debra Marquard Appelante

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié: R. c. Marquard

No du greffe: 22940.

1993: 29 avril; 1993: 21 octobre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1991), 14 W.C.B. (2d) 49, qui a rejeté l'appel d'une peine et modifié la peine imposée à la suite d'une déclaration de culpabilité prononcée par le juge Gotlib de la Cour de district siégeant avec jury (1990), 9 W.C.B. (2d) 684. Pourvoi accueilli, le juge L'Heureux‑Dubé est dissidente.

Marlys Edwardh et Shaun Nakatsuru, pour l'appelante.

Catherine A. Cooper et Susan Chapman, pour l'intimée.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major rendu par

Le juge McLachlin — Tôt le 4 juin 1988, Debbie‑Ann LeBlanc, une fillette de trois ans et demi, a été gravement brûlée au visage. Debbie‑Ann vivait depuis sa naissance avec sa grand‑mère, l'appelante, Mme Marquard qui, avec le consentement de la mère de l'enfant, en avait la garde légale.

L'appelante a été accusée d'avoir commis des voies de fait graves sur la personne de sa petite‑fille en contravention du par. 245.2(1) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, mod. S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 125, art. 19 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑46, par. 268(1)). Au procès, 17 mois après l'incident, le ministère public a allégué que Mme Marquard avait appuyé le visage de l'enfant contre une porte de cuisinière chaude afin de la punir. On a donné à entendre que la porte était chaude parce qu'ayant bu la nuit précédente, Mme Marquard avait oublié d'éteindre le four avant d'aller au lit. L'enfant, qui n'avait pas prêté serment, a témoigné: [traduction] «Grand‑maman m'a mise dans la cuisinière».

Madame Marquard et son époux ont tous deux témoigné sur la façon dont ils avaient découvert la brûlure de Debbie‑Ann. Leurs récits au procès n'étaient que légèrement différents. Ils ont témoigné avoir été réveillés à 6 h 30 par les cris de l'enfant, qui demandait sa «grand‑maman». Ils se sont précipités dans la salle de séjour, où ils ont trouvé l'enfant agenouillée devant un canapé, le visage baissé. Madame Marquard a senti une odeur de cheveux et de peau brûlés. Il y avait de la fumée au plafond, et une cigarette et un briquet au butane se trouvaient sur le canapé, près de l'enfant. Monsieur Marquard a déclaré avoir remarqué la cigarette brûlée et le bout filtre humide, comme si quelqu'un avait porté la cigarette à la bouche. Les témoignages de M. et Mme Marquard étaient divergents quant à celui qui était arrivé le premier auprès de l'enfant et la façon dont ils ont remarqué sa brûlure. Madame Marquard a affirmé être arrivée auprès de Debbie‑Ann en premier et avoir vu tomber une mèche de cheveux lorsqu'elle a tapoté la tête de l'enfant. Monsieur Marquard a dit qu'il était arrivé le premier près de l'enfant et qu'au moment où il avait pris la petite dans ses bras, il avait vu une mèche de cheveux sur le canapé. Il s'est rendu compte que l'enfant était brûlée quand Mme Marquard a passé la main sur le côté du visage de Debbie‑Ann. Madame Marquard a témoigné qu'après la découverte de la brûlure de la petite, elle s'est exclamée: [traduction] «Oh mon Dieu, mon bébé, qu'est‑ce que tu as fait?» L'enfant a répondu: [traduction] «J'ai essayé d'allumer une cigarette, grand‑maman.» L'appelante l'a alors couverte puis amenée au Wellesley Hospital. Monsieur et Mme Marquard ont témoigné que cette dernière entretenait avec sa petite‑fille une relation pleine de tendresse et d'affection et que la petite n'avait jamais été punie physiquement.

Le procès a été tenu devant un juge et un jury. Outre les témoignages relatés ci‑dessus, le ministère public a appelé quelques experts à témoigner en vue de corroborer sa version des événements. C'est aussi ce qu'a fait la défense. Les témoignages d'expert ont porté sur le fonctionnement des briquets au butane, la nature de la brûlure, la question de savoir si l'enfant disait la vérité au procès et les effets psychologiques des mauvais traitements. Après avoir entendu la preuve, les plaidoiries des avocats et l'exposé du juge, le jury a délibéré pendant deux jours avant de rendre un verdict de culpabilité. Le juge a condamné Mme Marquard à cinq ans d'emprisonnement. La Cour d'appel de l'Ontario a confirmé la déclaration de culpabilité mais a réduit la peine d'emprisonnement à deux ans moins un jour et l'a assortie d'une période de probation de trois ans. La cour a déclaré ce qui suit:

[traduction] L'appelante a soulevé un certain nombre de questions sur l'admission d'éléments de preuve et l'exposé au jury. Pour ce qui concerne la preuve, compte tenu de la conduite adoptée par la défense au procès, nous ne pouvons maintenant faire droit à ces objections. Quant à l'exposé au jury, nous estimons que le juge lui a présenté les questions d'une manière équitable. L'exposé renferme peut‑être certaines imperfections mais nous ne sommes pas convaincus qu'il comporte une erreur qui nous amènerait à douter que le verdict du jury devrait être maintenu.

Devant notre Cour, Mme Marquard a soutenu que le procès était inéquitable pour un certain nombre de raisons. Elle a demandé l'annulation de sa déclaration de culpabilité et un acquittement ou, subsidiairement, la tenue d'un nouveau procès.

J'ai conclu que, même si certains points dont l'appelante se plaint ne constituent pas des erreurs, l'effet cumulatif des erreurs qui ont été commises pendant le procès exigent la tenue d'un nouveau procès. J'étudierai tour à tour chaque erreur alléguée.

1.L'enquête prévue à l'al. 16(1)b) de la Loi sur la preuve au Canada

L'appelante, Mme Marquard, soutient que le juge du procès a commis une erreur en ne procédant pas à une enquête appropriée afin de déterminer si la plaignante était rationnellement capable de témoigner sur sa blessure. Le juge du procès a interrogé Debbie‑Ann sur sa scolarité et sur son appréciation de l'obligation de dire la vérité. À plusieurs reprises, l'enfant a répété qu'[traduction] «il faut dire la vérité». À la question de savoir s'il était important ou non de dire la vérité, elle a répondu que c'était important. À la fin de l'interrogatoire, le juge a demandé à l'avocat de la défense si des questions avaient été omises. Il a répondu: [traduction] «Je ne crois pas que vous ayez omis quoi que ce soit Madame le juge.» Au cours de l'interrogatoire mené par le ministère public, Debbie‑Ann a montré qu'elle saisissait la différence entre la vérité et le mensonge. Le juge a indiqué que, bien qu'elle ne pense pas que l'enfant soit capable de comprendre la nature du serment, son témoignage sans serment devait être accepté. D'autres questions ont été posées à Debbie‑Ann sur sa mémoire, et elle a raconté au juge que, la veille [traduction] «je suis allée à la beignerie et j'ai eu une boisson et de la gomme à mâcher.» Sur promesse de l'enfant de dire la vérité, le juge a permis son témoignage.

Le juge du procès agissait dans le cadre de l'al. 16(1)b) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5, par. 16(1) [abr. et rempl. L.R.C. (1985) (3e suppl.), ch. 19, art. 18], qui porte que:

16. (1) Avant de permettre le témoignage d'une personne âgée de moins de quatorze ans ou dont la capacité mentale est mise en question, le tribunal procède à une enquête visant à déterminer si:

. . .

b) d'autre part, celle‑ci est capable de communiquer les faits dans son témoignage.

L'appelante fonde son argument sur le sens de la phrase «procède à une enquête visant à déterminer si [. . .] [la personne] est capable de communiquer les faits dans son témoignage». Elle soutient qu'il ne suffit pas de sonder la capacité de l'enfant de comprendre la vérité et de communiquer. Le juge, soutient‑elle, doit être convaincu que l'enfant est capable de témoigner sur les événements en question au procès. À cette fin, le juge du procès doit mettre à l'épreuve la capacité de l'enfant de percevoir et d'interpréter les événements en question au moment où ils se sont produits de même que sa capacité de s'en souvenir fidèlement et de les communiquer au procès. Ces derniers aspects, soutient l'appelante, sont visés par l'expression «capable de communiquer les faits dans son témoignage» de l'art. 16 de la Loi.

En revanche, le ministère public soutient qu'en choisissant le verbe «communiquer», le Parlement a démontré son intention d'exclure tous les autres aspects de la capacité de témoigner. Le critère ne vise ni la capacité du témoin de percevoir et d'interpréter les événements au moment où ils se sont produits ni sa capacité de s'en souvenir au moment du procès. Il suffit que l'enfant soit capable de «communiquer» les faits dans son témoignage.

Il me semble que le véritable sens de l'art. 16 se situe entre ces deux extrêmes. Dans le cas d'un enfant qui témoigne sous le régime de l'art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, son habilité à témoigner n'est pas présumée. L'enfant est placé dans la même situation qu'un adulte dont l'habilité a été contestée. En common law, une telle mise en question obligeait le juge à vérifier l'habilité de la personne à témoigner.

L'habilité à témoigner comporte: (1) la capacité d'observer (dont la capacité d'interpréter); (2) la capacité de se souvenir; et (3) la capacité de communiquer: McCormick on Evidence (4e éd. 1992), vol. 1, aux pp. 242 à 248; Wigmore on Evidence (Chadbourn revision 1979), vol. 2, aux pp. 636 à 638. Le juge doit être convaincu que le témoin possède ces capacités. Le témoin est‑il capable d'observer ce qui s'est produit? Est‑il en mesure de se rappeler ce qu'il observe? Peut‑il communiquer ce dont il se souvient? Le but n'est pas de garantir que le témoignage est crédible, mais de s'assurer simplement qu'il atteint la norme minimale de recevabilité. L'enquête porte sur la capacité de percevoir, de se rappeler et de communiquer, et non sur la question de savoir si le témoin a effectivement perçu les événements en question, s'en souvient et les communique. D'une manière générale, la meilleure mesure de la capacité est le témoignage lui‑même au procès. En common law, la procédure a généralement consisté à permettre à un témoin qui, au procès, démontre qu'il est apte à témoigner, de le faire. Les difficultés à percevoir ou à se rappeler les événements en question sont alors examinées au cours de la déposition au moyen, notamment, du contre‑interrogatoire.

Je ne vois rien dans le texte de l'art. 16 qui indique que le Parlement ait souhaité revoir ce processus établi de longue date. L'expression «communiquer les faits dans son témoignage» indique plus qu'une simple capacité verbale. Elle renvoie à la capacité de témoigner sur les questions dont le tribunal est saisi. Il est nécessaire de vérifier d'une manière générale si le témoin est capable de percevoir les événements, de s'en souvenir et de les communiquer au tribunal. S'il en est convaincu, le juge peut, en vertu du par. 16(3), permettre le témoignage de l'enfant sur promesse de dire la vérité. Il n'est pas nécessaire, pour permettre le témoignage de l'enfant, de déterminer préalablement que l'enfant a perçu les événements mêmes qui sont en cause au procès et qu'il s'en souvient. Les témoins adultes ne sont pas soumis à une telle condition, et les enfants ne devraient pas l'être.

Ma collègue, le juge L'Heureux‑Dubé soutient que le critère que j'ai décrit est incompatible (à la p. 256) avec l'«évolution qui tend à supprimer la présomption que ces témoignages sont moins fiables et à accroître l'admissibilité de témoignages d'enfants, et risquerait en fait de contrer l'objectif de la réforme législative dans ce domaine». Je ne suis pas d'accord. Le critère que j'expose n'est pas fondé sur des présomptions relatives à l'inhabilité des enfants à témoigner et n'est pas conçu non plus comme un critère qui ferait entrave aux témoignages d'enfants. Le critère sert plutôt à décrire les capacités fondamentales que les individus doivent avoir pour témoigner. La norme est peu élevée. Ce qui est exigé est la capacité de base de percevoir, de se rappeler et de communiquer. Une fois cela établi, la question des failles dans la perception et dans le souvenir des événements en cause peut être considérée comme un élément concernant la valeur du témoignage.

L'enquête tenue en l'espèce était suffisante pour permettre au juge du procès de conclure que Debbie‑Ann était capable de percevoir des événements, de s'en souvenir et de les relater à la cour. Cela a permis alors au juge du procès d'admettre le témoignage de Debbie‑Ann, sur promesse de l'enfant de dire la vérité. Ce que Debbie‑Ann a effectivement perçu des événements en cause et ce dont elle se souvenait était une question qu'il appartenait au jury de trancher après avoir entendu le témoignage principal et le contre‑interrogatoire de l'enfant.

J'ajouterais ceci. On a statué à maintes reprises qu'il faut faire preuve de beaucoup de retenue à l'égard de l'appréciation par le juge du procès de la capacité d'un enfant de témoigner. Il faut s'abstenir, en appel, de reconsidérer de façon tatillonne sa décision. Comme le juge Dickson (plus tard Juge en chef) l'a remarqué (à la p. 135) dans l'arrêt fréquemment cité R. c. Bannerman (1966), 48 C.R. 110 (C.A. Man.), conf. par [1966] R.C.S. v, [traduction] «sauf en cas d'erreur manifeste, on ne devrait pas entraver . . .» le pouvoir discrétionnaire du juge du procès qui détermine qu'un enfant est capable de témoigner.

Je conclus que le juge du procès n'a commis aucune erreur dans l'enquête à laquelle elle a procédé en vertu de l'al. 16(1)b) de la Loi sur la preuve au Canada ou en permettant le témoignage de l'enfant.

2.Exposé au jury sur le témoignage de l'enfant

L'appelante soutient que le juge du procès n'a pas mis suffisamment en garde le jury contre les failles du témoignage de l'enfant. Elle allègue particulièrement que la mise en garde du juge du procès n'a pas aidé le jury à apprécier justement le témoignage de l'enfant, et que l'exposé portant sur les preuves soumises aux fins de confirmation n'étaient pas utiles, portaient à confusion et ont causé préjudice à l'appelante. Le ministère public soutient que l'exposé du juge du procès était plus que suffisant et qu'à certains égards, il était indûment favorable à la défense.

Pour les enfants comme pour les adultes, on ne peut adopter aucune formule fixe et précise pour mettre en garde le jury contre les difficultés que risque de soulever la déposition de témoins: Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811. Comme le juge Dickson (plus tard Juge en chef) l'a remarqué dans cette affaire, à la p. 831:

À cause de l'infinie variété des circonstances qui se présentent dans les procès criminels, il n'est pas raisonnable de chercher à réduire en une règle, en une formule ou en une directive la notion de prudence qu'il faut exercer dans l'examen de la déposition d'un témoin. Ce qui peut être indiqué, cependant, dans certains cas, c'est une mise en garde claire et précise pour attirer l'attention du jury sur les dangers de se fier à la déposition d'un témoin sans plus de précautions. Ni le mot corroboration ni aucun autre terme semblable, tels les mots confirmation ou appui, n'est magique. On peut, au besoin, transmettre efficacement au juge des faits l'idée que connotent ces mots.

Dans R. c. W. (R.), [1992] 2 R.C.S. 122, notre Cour a souligné les dangers de l'application de stéréotypes négatifs au témoignage d'enfants. Elle a par ailleurs souligné, à la p. 134, que le juge des faits doit tenir compte des faiblesses d'une partie donnée du témoignage:

Protéger la liberté de l'accusé et se prémunir contre l'injustice d'une déclaration de culpabilité d'un innocent requièrent que le verdict de culpabilité repose sur un fondement solide, que le plaignant soit un adulte ou un enfant. Les changements [dans la manière dont les tribunaux considèrent les témoignages d'enfants] signifient en fait que nous abordons les témoignages d'enfants non pas en nous fondant sur des stéréotypes rigides, mais sur ce que le juge Wilson a appelé la règle du «bon sens», en tenant compte des forces et des faiblesses qui caractérisent les témoignages rendus dans une affaire donnée.

Dans le même esprit, dans R. c. K. (V.) (1991), 4 C.R. (4th) 338, à la p. 350, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a reconnu qu'il existe des cas de témoins enfants [traduction] «où l'omission ou le refus du juge du procès d'user de sa discrétion pour faire une telle mise en garde fera naître le spectre de l'injustice et pourra, par conséquent, entraîner une erreur justifiant une annulation.» Le juge Wood a poursuivi, aux pp. 350 et 351:

[traduction] Comme l'a souligné le juge Dickson dans Vetrovec, précité, il existe une infinie variété de circonstances qui se présentent dans les procès criminels, et il serait non seulement impossible, mais nuisible de chercher à formuler des directives précises sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire de faire la mise en garde.

. . .

Le nouveau pouvoir discrétionnaire, qui a remplacé les anciennes règles de pratique de common law, met l'accent sur la possibilité que la déposition du témoin soit peu fiable. L'âge du témoin et la nature de la plainte ne permettent pas de présumer automatiquement que le témoignage est peu fiable. Il doit exister des éléments de preuve sur la foi desquels il serait raisonnable de conclure que la déposition du témoin est peu fiable, ou risque de l'être.

Tels sont les principes applicables. Les questions qu'ils posent sont de savoir premièrement si, en l'espèce, le juge du procès devait faire une mise en garde sur les dangers d'accepter le témoignage de l'enfant et, dans l'affirmative, s'il a fait la mise en garde nécessaire.

Je suis convaincue que le juge du procès devait faire une mise en garde sur les dangers d'accepter le témoignage de l'enfant. Cette dernière était très jeune, et elle était incapable de donner beaucoup de détails sur l'incident. En outre, elle en avait fait un récit différent auparavant.

Je suis également convaincue que le juge du procès a équitablement souligné ces faiblesses au jury. Peu avant le début des délibérations du jury, elle leur a dit:

[traduction] Vous comprenez qu'il va de soi que déclarer coupable sur la foi du témoignage non corroboré et sans serment d'un témoin enfant comporte de nombreux dangers et qu'il faut recourir au bon sens et utiliser l'ensemble de la preuve qui vous a été présentée. L'enfant n'a pas prêté serment. Elle a promis de dire la vérité. J'ai conclu qu'elle était suffisamment intelligente pour répondre aux questions, sur promesse de dire la vérité.

Auparavant, le juge du procès avait souligné certaines failles dans le témoignage de l'enfant. Elle a mentionné le fait que l'enfant avait précédemment donné une version différente. Elle a indiqué:

[traduction] Vous avez également entendu un témoignage sur la déclaration antérieure incompatible de l'enfant, Debbie‑Ann LeBlanc qui, à l'hôpital, a expliqué au Dr Mian, en résumé, que «j'essayais d'allumer une cigarette et je me suis brûlée», et qui, devant la cour, a déclaré: «Grand‑maman m'a mise dans la cuisinière.» Le fait qu'un témoin a antérieurement fait une déclaration ou des déclarations qui contredisent son témoignage au procès affecte sa crédibilité ou sa sincérité. La déposition du témoin peut être discréditée en tout ou en partie s'il est démontré que le témoin a antérieurement fait une déclaration incompatible avec son présent témoignage [. . .] Vous êtes seuls juges pour déterminer si le témoin a contredit une déclaration antérieure et l'effet, le cas échéant, d'une telle contradiction sur sa crédibilité.

Le juge du procès a signalé au jury les difficultés que l'avocat de la défense a eues à obtenir des réponses lors du contre‑interrogatoire:

[traduction] L'avocat de la défense a eu des difficultés lorsqu'il a interrogé l'enfant, Debbie‑Ann LeBlanc. Souvenez‑vous que, lorsqu'il a tenté de la contre‑interroger, presque toutes ses questions ont eu comme réponse un «je ne sais pas», «peut‑être» ou «je ne me souviens pas» et, à la fin, à mon sens, il n'avait d'autre choix que de mettre fin au contre‑interrogatoire.

Le juge du procès a également signalé au jury que l'enfant n'avait [traduction] «pas ajouté grand chose» à sa déclaration «Grand‑maman m'a mise dans la cuisinière.»

Le juge du procès a expliqué le fait que, bien que la corroboration technique du témoignage d'un enfant ne soit pas requise, le jury pouvait se demander si une autre preuve corroborait en fait ce témoignage. Elle a ensuite exposé les exigences relatives à la preuve corroborante, puis conclu avec une mise en garde:

[traduction] Avant de clore la question du témoignage de l'enfant, je devrais ajouter que le seul fait de conclure que son témoignage a été corroboré par une autre preuve substantielle ne signifie pas que vous devez accepter le témoignage de l'enfant en tout ou en partie ou déclarer l'accusée coupable.

Enfin, le juge du procès a rappelé plusieurs fois au jury que l'enfant n'avait pas prêté serment, mais qu'elle témoignait sur promesse de dire la vérité. Elle a précisé: [traduction] «Il vous appartient de déterminer [. . .] le poids qu'il faut attacher à la promesse de l'enfant de dire la vérité.»

À mon avis, ces avertissements ont suffisamment mis le jury en garde contre les dangers d'accepter le témoignage de l'enfant.

3.Témoignages d'opinion hors du domaine d'expertise du témoin

Selon l'appelante, le juge a commis une erreur en admettant les témoignages d'opinion d'experts hors de leur domaine d'expertise et en omettant aussi d'indiquer au jury qu'il ne devait pas tenir compte de ces témoignages.

Le Dr Mian était qualifiée comme expert en enfance maltraitée et en pédiatrie, mais elle n'était pas qualifiée comme expert en brûlures. Néanmoins, elle a exprimé à trois reprises l'opinion que l'enfant avait subi une brûlure de contact et non de flamme. Au cours du contre‑interrogatoire, elle a admis ne pas être expert en brûlures ou en chirurgie plastique.

Le Dr Campbell, qui a examiné l'enfant à son arrivée au Wellesley Hospital avant de la référer au Sick Children's Hospital, n'était pas qualifié comme expert. Il a reconnu ne pas être expert en brûlures. Il a cependant témoigné que son expérience lui permettait de conclure que la brûlure de l'enfant avait été causée par le contact de la chaleur.

Le Dr Zuker était qualifié pour témoigner sur la nature ou l'origine des brûlures. Il a excédé son domaine de spécialité pour témoigner que le comportement passif au cours d'un examen médical est caractéristique chez les enfants victimes de mauvais traitements.

Le juge du procès a admis ces témoignages. Bien qu'elle ait reconnu que les témoins s'étaient prononcés sur des sujets hors du domaine d'expertise pour lequel ils avaient été qualifiés, elle n'a pas demandé au jury d'écarter les opinions qui outrepassaient les domaines d'expertise des témoins. Au contraire, elle l'a invité à leur accorder de l'importance, signalant que ces opinions devaient [traduction] «être considérées avec l'ensemble de la preuve.» L'avocat de la défense ne s'est pas opposé à ce que les témoins témoignent dans ces domaines. Il s'est cependant fortement opposé à l'exposé aux jurés portant qu'ils pouvaient s'appuyer sur les opinions dépassant le domaine d'expertise établi.

Le problème soulevé en l'espèce découle de la façon dont les témoins ont été reconnus comme experts. Il n'y a pas de doute qu'ils possédaient tous des connaissances particulières liées aux questions sur lesquelles ils ont témoigné mais qu'on prétend excéder leur domaine d'expertise. Bien que les Drs Mian et Campbell ne soient pas médecins spécialistes des brûlures, on ne peut douter qu'à titre de médecins traitants, ils possèdent une expertise des brûlures que la personne ordinaire, non informée, ne possède pas. De même, bien que le Dr Zuker ne soit pas qualifié comme expert en enfance maltraitée, sa longue expérience de travail avec les enfants blessés l'a sans aucun doute doté d'une expertise que le profane ne possède pas. La seule condition à l'admission d'une opinion d'expert est que «le témoin expert possède des connaissances et une expérience spéciales qui dépassent celles du juge des faits»: R. c. Béland, [1987] 2 R.C.S. 398, à la p. 415. Les failles dans l'expertise concernent la valeur du témoignage et non son admissibilité. Comme l'ont dit Sopinka, Lederman et Bryant, The Law of Evidence in Canada (1992), aux pp. 536 et 537:

[traduction] L'admissibilité du témoignage [d'expert] ne dépend pas des moyens grâce auxquels cette compétence a été acquise. Tant qu'elle est convaincue que le témoin possède une expérience suffisante dans le domaine en question, la cour ne se demandera pas si cette compétence a été acquise à l'aide d'études spécifiques ou d'une formation pratique, bien que cela puisse avoir un effet sur le poids à accorder au témoignage.

La difficulté en l'espèce tient au fait que les témoins ont été reconnus experts dans un domaine plus restreint que leur domaine d'expertise ou, dans le cas du Dr Campbell, n'ont pas été formellement reconnus du tout. En pratique, l'avocat qui présente un témoin expert doit le faire reconnaître à ce titre pour tous les domaines dans lesquels il doit exprimer un témoignage d'opinion. Quand cela est fait, l'admissibilité de leur opinion n'est pas mise en doute. En réalité toutefois, il arrive que les avocats n'atteignent pas cet idéal, ou que les questions et les réponses empruntent une voie que l'avocat n'avait pas initialement prévue. De même, des témoins appelés à témoigner sur les faits, comme le Dr Campbell, peuvent être entraînés dans un domaine qui tient de l'opinion d'expert; la ligne de démarcation entre les actions d'un médecin traitant et les opinions qui les sous‑tendent est souvent confuse.

Si importante que puisse être la qualification initiale d'un expert, il serait excessivement formaliste de rejeter le témoignage d'expert pour la simple raison que le témoin se permet de donner une opinion qui s'étend au‑delà du domaine d'expertise pour lequel il a été qualifié. En pratique, il appartient à l'avocat de la partie adverse de faire objection si le témoin sort des limites de son expertise. L'objection peut être soulevée à l'étape de la qualification initiale ou au cours de la déposition du témoin s'il devient évident que ce dernier outrepasse le domaine pour lequel il a été reconnu qualifié pour donner une opinion d'expert. En l'absence d'objection, l'omission technique de qualifier un témoin qui possède manifestement l'expertise dans le domaine en question ne signifie pas automatiquement que son témoignage doit être écarté. Toutefois, s'il n'est pas démontré que le témoin possède une expertise lui permettant de témoigner dans le domaine en cause, il ne faut pas tenir compte de son témoignage et le jury doit recevoir des directives à cet effet.

La Cour d'appel de l'Ontario a adopté cette position dans R. c. Millar (1989), 49 C.C.C. (3d) 193, à la p. 218, où le juge Morden (maintenant juge en chef adjoint de l'Ontario) a dit au nom de la Cour:

[traduction] . . . il apparaît maintenant, comme ce fut le cas au procès, que, si l'on présume que des témoins experts en médecine sont qualifiés pour exprimer une opinion à l'égard de l'existence de mauvais traitements infligés à un enfant, le seul témoin dont la compétence à cet égard est contestée est le Dr MacMillan. En d'autres mots, bien que certains témoins n'aient pas été reconnus experts en mauvais traitements infligés aux enfants, il paraît être accepté que leur expertise leur permettait d'exprimer une opinion sur la question. Je n'en doute pas. Ainsi, il semblerait que le Dr MacDonald, radiologiste en pédiatrie, possède une vaste expérience dans ce domaine.

Je ne peux approuver la procédure adoptée au procès mais, puisque les témoins possédaient tous manifestement une expertise suffisante pour témoigner comme ils l'ont fait, je conclus que permettre au jury de considérer l'ensemble de leur témoignage n'était pas une erreur de droit.

4.Le témoignage selon lequel la coopération de l'enfant indiquait des mauvais traitements

Le Dr Mian a témoigné que la maturité de l'enfant à l'égard de sa blessure indiquait qu'elle était victime depuis longtemps de mauvais traitements. Lors de l'interrogatoire principal, elle a dit:

[traduction] . . . J'évalue les enfants non seulement physiquement, mais également psycho‑socialement afin de détecter tout indice de mauvais traitements. Je cherche des indices de comportement et des comportements qui sortent des normes, et je m'attends à ce que le comportement de l'enfant qui vient de subir une brûlure et qui vient d'un foyer affectueux indique la frayeur, le comportement d'un enfant qui a perdu le soutien de sa famille; si elle est seule dans la salle, je m'attends à ce qu'elle soit effrayée par la présence d'étrangers et par ce qu'ils lui feront, et à ce qu'elle cherche réconfort et proteste contre l'examen. Je m'attends toutefois à ce que l'enfant soit en mesure de coopérer si une explication raisonnable lui est fournie sur ce qui doit être fait. Donc, si l'enfant est excessivement préoccupée et inquiète et qu'elle crie sans cesse sans qu'on puisse la réconforter, je m'inquiète. Mais il y a aussi l'autre extrême, lorsque l'enfant n'exprime aucune crainte, ne cherche aucun réconfort, et essentiellement me permet, moi, une étrangère, de faire ce que je veux avec elle. Je me demande alors si cet enfant est pseudo‑mature — nous utilisons ce terme pour dire que l'enfant agit comme si elle était plus âgée. Elle a agi comme, disons, un adulte qui se trouve dans une situation difficile. Elle allait faire face à la situation. Elle allait faire ce qu'on attendait d'elle, c'est‑à‑dire coopérer. C'est un comportement que j'ai remarqué chez les enfants qui ont vécu dans un milieu peu sûr, où ils ont dû, coopérer afin de ne pas s'attirer plus d'ennui, et qui coopèrent afin de se protéger ou de gagner l'approbation de l'adulte présent à ce moment‑là . . .

Le Dr Mian a ensuite été appelée à témoigner pour la défense. Le ministère public l'a contre‑interrogée sur le fait que l'enfant avait d'abord nié que quelqu'un lui avait fait mal. Il lui a posé la question suivante:

[traduction] Q. Et vous estimez que ce genre de réaction, soit les mots qu'elle a utilisés, n'est pas inhabituelle chez un enfant qui a pu subir des mauvais traitements?

R. Non, pas du tout. Je crois que la dénégation initiale tient au fait que les enfants ont besoin de faire ce que la personne qui prend soin d'eux attend, de façon à ne pas subir d'autres mauvais traitements.

Au procès, la question de mauvais traitements antérieurs ne se posait pas. Il n'y avait aucune preuve que l'enfant avait subi des mauvais traitements avant l'incident en question. La pertinence de la preuve se limitait seulement à l'explication de la réaction de l'enfant à sa blessure. Le préjudice que pouvait causer cette preuve venait de ce qu'elle indiquait que l'appelante, qui avait la garde de l'enfant, lui avait systématiquement infligé des mauvais traitements.

En l'espèce, la pertinence du témoignage était tangentielle, et sa valeur probante à l'égard des questions soulevées au procès était faible. En revanche, il risquait d'être très préjudiciable puisqu'il impliquait que l'enfant était victime de mauvais traitements depuis longtemps, une hypothèse que la preuve n'appuyait aucunement. L'effet préjudiciable du témoignage l'emportait nettement sur toute valeur probante qu'il aurait pu avoir à l'égard des questions présentées au jury par le ministère public. Il n'aurait pas dû être admis.

Le juge du procès, dans son exposé au jury, a tenté de neutraliser le préjudice que le témoignage avait pu causer:

[traduction] Le fait est, à mon avis, que des éléments de preuve indiquent qu'il se peut très bien, si effectivement cela s'est produit comme le ministère public le dit, qu'il s'agisse d'un incident isolé. Madame Marquard nourrissait bien l'enfant, prenait bien soin d'elle, l'aimait et, en fait, l'enfant a dit, et je la crois, qu'elle aimait sa grand‑maman et voulait la revoir. Cela n'a absolument rien à voir avec la question que vous devez trancher.

Cependant, le juge du procès a dit au jury que le Dr Mian était d'opinion que l'enfant était victime de mauvais traitements et, à deux reprises, elle lui a dit que le comportement passif était la marque d'un enfant maltraité. Cela allait même plus loin que ce que disait le Dr Mian.

Il est possible que cette directive ait eu pour effet direct d'amener le jury à croire que ce témoignage, dont la valeur probante était faible ou inexistante, était l'opinion catégorique de l'expert que l'enfant était effectivement victime de mauvais traitements et que sa passivité constituait un facteur primordial et hautement probant à l'appui de cette conclusion.

À mon avis, l'admission de ce témoignage et la directive du juge du procès à cet égard sont au nombre des facteurs qui justifient la tenue d'un nouveau procès.

5.Les commentaires de l'expert sur la crédibilité de l'enfant

La défense a appelé le Dr Mian afin de prouver qu'à son arrivée au Sick Children's Hospital, l'enfant a dit au personnel qu'elle s'était brûlée avec un briquet. Dans son contre‑interrogatoire, le ministère public a amené le Dr Mian à exprimer l'opinion que l'enfant mentait lorsqu'elle lui a dit s'être brûlée avec un briquet. Elle a témoigné qu'il arrivait très fréquemment que les enfants [traduction] «expliquent d'abord [. . . ] qu'il s'agit d'un accident, puis ils donnent ensuite un récit plus compatible avec la blessure, qui est alors expliqué d'une manière plus convaincante, ce qui, nous estimons, est le premier indice de ce qui s'est réellement produit.» Elle a également témoigné que, même si la brûlure de l'enfant avait semblé être causée par un briquet, elle se serait méfiée du récit de l'enfant [traduction] «en raison de la façon dont elle l'a raconté . . .»

Le Dr Mian a ensuite étayé sa thèse que l'explication de l'enfant était un mensonge, en renvoyant au comportement des enfants maltraités:

[traduction] Il existe une autre raison [pour laquelle les enfants mentent d'abord], c'est que l'enfant qui a été victime de mauvais traitements se sent souvent responsable de ces actes, des blessures qui lui ont été infligées [. . .] Par conséquent, si la [personne qui prend soin de lui] le conduit alors à l'hôpital et que l'enfant croit que, pour mériter une telle punition, il a dû mal agir, il n'avouera certainement pas au personnel de l'hôpital qu'il a mal agi parce qu'il se demande: si ma maman, ou une autre personne, m'a ainsi puni pour ce que j'ai fait, qu'est‑ce que ces gens, qui sont des étrangers, vont me faire?

Le sens de ce témoignage était clair. Le Dr Mian était d'avis que l'enfant mentait lorsqu'elle a raconté au personnel de l'hôpital qu'elle s'était brûlée avec un briquet, et que sa deuxième version — celle qu'elle a racontée au procès — était la vérité.

Notre procédure d'instruction repose sur l'axiome fondamental que la conclusion finale quant à la crédibilité ou la sincérité d'un témoin donné appartient au juge des faits, et ne doit pas être soumise à l'opinion d'expert. Notre Cour a confirmé cette position dans R. c. Béland, précité, à la p. 408, en rejetant l'utilisation de détecteurs de mensonges pour établir la crédibilité de témoins:

Il se dégage de ce qui précède que la règle interdisant les témoignages justificatifs, c'est‑à‑dire toute preuve produite uniquement pour confirmer la crédibilité d'un témoin, repose sur un solide fondement jurisprudentiel.

Le juge ou jury qui se contente d'accepter une opinion d'expert sur la crédibilité d'un témoin ne respecterait pas son devoir d'établir lui‑même la crédibilité du témoin. La crédibilité doit toujours être le résultat de l'opinion du juge ou du jury sur les divers éléments perçus au procès, de son expérience, de sa logique et de son intuition à l'égard de l'affaire: voir R. c. B. (G.) (1988), 65 Sask. R. 134 (C.A.), à la p. 149, par le juge Wakeling, confirmé par [1990] 2 R.C.S. 3. La question de la crédibilité relève de la compétence des profanes. Les gens ordinaires jugent quotidiennement si une personne ment ou dit la vérité. L'expert qui témoigne sur la crédibilité n'est pas tenu par la lourde tâche du juge ou du juré. De plus, il se peut que l'opinion de l'expert repose sur des éléments qui ne font pas partie de la preuve en vertu de laquelle le juge et le juré sont tenus de rendre un juste verdict. Enfin, la crédibilité est un problème notoirement complexe, et l'opinion d'un expert risque d'être beaucoup trop facilement acceptée par un jury frustré pour faciliter la résolution de ses difficultés. Toutes ces considérations ont donné naissance à la sage politique en droit qui consiste à rejeter le témoignage d'expert sur la sincérité des témoins.

En revanche, il se peut que certaines parties de la déposition d'un témoin dépassent la capacité d'un profane de comprendre, et justifient donc le recours au témoignage d'expert. C'est le cas en particulier pour les témoignages d'enfants. Par exemple, dans le cas d'un enfant qui omet de se plaindre sans tarder d'une agression sexuelle, on pourrait ordinairement conclure que l'enfant invente un récit après coup, poussé par la malice ou un autre stratagème calculé. Des témoignages d'experts ont été à bon droit présentés pour expliquer pourquoi il arrive fréquemment que de jeunes victimes d'agression sexuelle ne portent pas plainte immédiatement. Ces témoignages sont utiles et peuvent même être essentiels à un juste verdict.

Pour cette raison, il est de plus en plus largement reconnu que, si le témoignage d'expert sur la crédibilité d'un témoin n'est pas admissible, le témoignage d'expert sur le comportement humain et les facteurs psychologiques et physiques qui peuvent provoquer un certain comportement pertinent quant à la crédibilité, est admissible, pourvu qu'il aille au‑delà de l'expérience ordinaire du juge des faits. Le professeur A. Mewett, pour décrire l'utilisation acceptable de ce genre de témoignage, parle de [traduction] «mettre en contexte la déposition du témoin.» Dans l'éditorial «Credibility and Consistency» (1991), 33 Crim. L.Q. 385, à la p. 386, il dit:

[traduction] Son témoignage est pertinent en ce qu'il aide — sans plus — le jury à déterminer s'il y a une explication à ce qui autrement pourrait être considéré comme un comportement incompatible avec celui d'un témoin sincère. Évidemment, il appuie la crédibilité de ce témoin, mais il s'agit aussi d'un témoignage sur la façon dont certaines personnes réagissent à certaines expériences. Sa pertinence ne se tient pas au fait que c'est un témoignage indiquant que le témoin précédent disait la vérité, mais au fait qu'il s'agit d'un témoignage sur le comportement humain.

. . .

Il y a toutefois des difficultés. Comme la Cour l'a déclaré dans R. c. J. (F.E.), [(1990), 53 C.C.C. (3d) 94, 74 C.R. (3d) 269, 36 O.A.C. 348 (C.A.)], et dans R. c. C.(R.A.) (1990), 57 C.C.C. (3d) 522, 78 C.R. (3d) 390, la cour doit exiger que le témoin soit un expert dans le domaine particulier du comportement humain en question; le témoignage doit répondre aux besoins du jury face à une difficulté qui sort de son expérience ordinaire; et le jury doit recevoir des directives soigneuses quant à sa fonction et son obligation de rendre la décision finale sans être indûment influencé par la nature experte du témoignage.

Les conditions énoncées par le professeur Mewett, qui expriment les observations de diverses cours d'appel qui ont étudié la question, semblent solidement fondées. Accepter cette position ne revient pas à ouvrir la porte à une avalanche de témoignages d'expert sur la question de savoir si les témoins mentent ou disent la vérité. Cela revient plutôt à reconnaître que certains aspects du comportement humain, qui sont importants dans l'appréciation de la crédibilité d'un témoin par le juge ou le jury, risquent de ne pas être compris par le profane et nécessitent les explications d'experts en comportement humain.

Si le Dr Mian avait limité ses commentaires à un témoignage d'expert expliquant la raison pour laquelle des enfants peuvent mentir au personnel hospitalier sur la cause de leurs blessures, on n'aurait pu soulever aucune objection à son témoignage. Elle était expert en comportement infantile, et on peut soutenir que le témoignage était nécessaire à un jury profane pour comprendre pleinement les implications de la modification du récit par le témoin. Toutefois, le Dr Mian est allée plus loin. Elle a clairement indiqué qu'elle ne croyait personnellement pas la première version de l'enfant, préférant la deuxième, relatée au procès. En faisant cela, elle a franchi la ligne de démarcation entre le témoignage d'expert sur le comportement humain et l'appréciation de la crédibilité du témoin lui‑même. En outre, le juge du procès n'a pas indiqué au jury qu'il était de son devoir de déterminer la crédibilité de l'enfant sans être indûment influencé par le témoignage d'expert. En fait, la déclaration du juge du procès que le Dr Mian a [traduction] «témoigné à titre d'expert en enfance maltraitée et sur la véracité du témoignage de jeunes enfants», a renforcé l'effet du témoignage inadmissible.

À mon avis, cette erreur, considérée avec d'autres, exige la tenue d'un nouveau procès.

6.Le contre‑interrogatoire du Dr Turrall

Le Dr Turrall, psychiatre, a été appelé à témoigner pour la défense. Au cours de son contre‑interrogatoire, le ministère public lui a présenté une série de rapports et d'études de cas et en a lu de longs extraits. Le Dr Turrall a témoigné qu'il ne connaissait pas un grand nombre de ces études et, pour la plupart, n'en acceptait pas les conclusions. Aucun des experts n'a accepté comme autorité les études dont le Dr Turrall n'avait pas connaissance et auxquelles il ne souscrivait pas. Certains documents étaient très préjudiciables. Par exemple, par une «question» de quelque trois pages et demie, le ministère public a introduit des opinions portant sur la mémoire d'un enfant victime d'une longue expérience traumatisante de mauvais traitements, décrite en détail. En outre, on a peut‑être donné l'impression que l'ignorance du Dr Turrall de ces études non étayées démontrait une expertise insuffisante.

Lorsqu'on interroge un témoin expert sur d'autres opinions d'expert exprimés dans des études ou des livres, la procédure à suivre est de demander au témoin s'il connaît l'ouvrage. Dans la négative, ou si le témoin nie l'autorité de l'ouvrage, l'affaire en reste‑là. Les avocats ne peuvent lire des extraits de l'ouvrage puisque ce serait les introduire en preuve. Dans l'affirmative, et si le témoin reconnaît l'autorité de l'ouvrage, alors il le confirme par son propre témoignage. Des extraits peuvent être lus au témoin, et dans la mesure où ils sont confirmés, ils deviennent une preuve dans l'affaire. Cette procédure, établie dans R. c. Anderson (1914), 22 C.C.C. 455 (C.S. Alb.), a été suivie par les tribunaux canadiens. (Voir Holland c. Prince Edward Island School Board Regional Administrative Unit #4 (1986), 59 Nfld. & P.E.I.R. 6 (C.S.Î.‑P.‑E.), aux pp. 21 et 22; Cansulex Ltd. c. Reed Stenhouse Ltd. (1986), 70 B.C.L.R. 189 (C.S.C.‑B.), à la p. 193).

Le ministère public nous a priés d'adopter la méthode américaine de présenter les ouvrages savants à un témoin expert. La position américaine change d'une juridiction à l'autre. Certaines juridictions exigent que le témoin reconnaisse l'autorité de l'ouvrage avant que celui‑ci soit introduit en preuve au cours du contre‑interrogatoire. D'autres, toutefois, paraissent permettre que l'ouvrage soit introduit au dossier lors du contre‑interrogatoire lorsqu'il y a une certaine preuve de l'autorité générale de l'ouvrage, ou que le juge est disposé à l'accepter d'office.

Même cette norme plus libérale n'a pas été atteinte dans le cas des documents présentés au Dr Turrall. Je suis convaincue que la preuve d'expert introduite par le truchement du contre‑interrogatoire du Dr Turrall, sans autre preuve qu'elle était une autorité reconnue, était inadmissible. Elle était également, je le répète, préjudiciable. C'est là une autre raison d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.

7.Admissibilité d'une déclaration antérieure incompatible à titre de preuve de la véracité de son contenu

L'appelante soutient que, bien qu'il s'agisse de ouï‑dire, la déclaration de l'enfant aux autorités de l'hôpital qu'elle s'était brûlée avec un briquet à cigarettes devrait être admise pour établir la véracité de son contenu pour les motifs de nécessité et de fiabilité énoncés dans R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, rendu après le procès dans la présente affaire.

Puisqu'un nouveau procès doit être tenu pour d'autres motifs, il est inutile de considérer si, en fait, la déclaration répond aux critères de nécessité et de fiabilité analysés dans R. c. B. (K.G.), précité. Il sera loisible à l'avocat au cours du nouveau procès de demander l'admission de la déclaration sur ce fondement. Il appartiendra alors au juge du procès de déterminer si elle peut être utilisée pour établir la véracité de son contenu sur le fondement des principes établis dans R. c. B. (K.G.), précité.

8.Conclusion

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler la déclaration de culpabilité et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.

Version française des motifs des juges La Forest et Gonthier rendus par

Le juge Gonthier — Je souscris aux motifs du juge McLachlin, sous réserve cependant des commentaires du juge L'Heureux‑Dubé au sujet de l'art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, [abr. et rempl. L.R.C. (1985) (3e suppl.), ch. 19, art. 18], que je fais miens.

Les motifs suivants ont été rendus par

Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente) — Tôt le 4 juillet 1988, Debbie‑Ann LeBlanc, alors âgée de trois ans et demi, a été gravement brûlée dans la résidence de sa grand‑mère qui en avait la garde légale, l'appelante Debra Marquard. Elle a été conduite à l'hôpital Wellesley, et peu après référée au Sick Children's Hospital, où elle a été traitée pour brûlures du troisième degré à la joue et à l'oreille droites. Selon ce qui avait été raconté aux médecins traitants des deux hôpitaux, elle s'était brûlée en jouant avec un briquet et en tentant de fumer une cigarette. Vu les caractéristiques de la brûlure, en particulier sa forme bien délimitée, les deux médecins ont eu l'impression que la blessure n'avait pas été causée par une flamme, mais plutôt par le contact de la chaleur. Le Dr Zuker, le spécialiste en brûlures qui a examiné Debbie‑Ann au Sick Children's, a également conclu que la réaction de l'enfant au traitement était inhabituelle et plus passive que celle de la grande majorité des enfants soignés à l'hôpital. Les réactions de l'enfant au traitement et les doutes du Dr Zuker quant à la cause de la blessure ont poussé ce dernier à demander une consultation avec l'équipe SCAN (qui étudie les cas où l'on soupçonne que des enfants sont maltraités ou négligés) de l'hôpital.

Au terme d'une enquête menée par la Société d'aide à l'enfance, l'appelante a été accusée de voies de fait graves en vertu du par. 245.2(1) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, mod. S.C. 1980-81-82-83, ch. 125, art. 19 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑46, par. 268(1)). Au procès, Debbie‑Ann a témoigné que [traduction] «Grand‑maman m'a mise dans la cuisinière» et que [traduction] «Grand‑papa m'en a sortie». Au terme d'un procès devant juge et jury, l'appelante a été déclarée coupable. Elle a interjeté appel du verdict sur plusieurs questions concernant l'admission des témoignages et l'exposé au jury. La Cour d'appel a conclu que, compte tenu de la stratégie adoptée par la défense au procès, elle ne pouvait faire droit aux objections relatives à la preuve. Bien qu'ayant reconnu que l'exposé ait pu renfermer certaines imperfections, la cour n'y a rien décelé qui l'ait amenée à douter que le verdict devait être maintenu. Elle a donc confirmé le verdict, tout en modifiant la sentence.

Le présent pourvoi soulève différentes questions. La première porte sur l'interprétation de l'art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5 [abr. & rempl. L.R.C. (1985) (3e suppl.), ch. 19, art. 18] (la «Loi»), qui fixe les critères applicables à la réception de témoignages d'enfants. Si une telle preuve est admissible en l'espèce, il faut alors se demander si, compte tenu de la nature de cette preuve, le jury a été suffisamment mis en garde contre sa fragilité. Les autres questions portent sur la manière dont la preuve d'experts des Drs Zuker, Campbell, Mian et Turrall a été reçue dans la présente affaire.

En l'espèce, le Dr Zuker a été reconnu comme expert en brûlures, et le Dr Campbell était un médecin de la salle d'urgence. Tous deux ont examiné Debbie‑Ann et ont témoigné sur son état à son arrivée à l'hôpital. Le Dr Mian, reconnue comme expert en enfance maltraitée, a été appelée par le ministère public à témoigner sur l'état de Debbie‑Ann lors de son admission au Sick Children's Hospital. Elle a aussi été reconnue comme expert en mémoire des enfants. La défense l'a également appelée à témoigner afin d'établir la déclaration antérieure incompatible de Debbie‑Ann selon laquelle elle s'était brûlée en tentant d'allumer une cigarette. L'appelante allègue premièrement que les témoignages des Drs Zuker, Mian et Campbell, qui excèdent les limites restreintes de leur expertise particulière, ne sont pas admissibles. Deuxièmement, selon l'appelante, le témoignage du Dr Mian sur les réponses «pseudo‑matures» de Debbie‑Ann constitue une preuve du mauvais caractère de l'appelante et, à ce titre, est inadmissible. Elle allègue également que le contre‑interrogatoire du Dr Mian par le ministère public sur la déclaration antérieure incompatible de Debbie‑Ann viole la règle interdisant le témoignage justificatif.

Le Dr Turrall, psychologue, a été appelé par la défense à titre d'expert en mémoire des enfants. L'appelante soutient que le ministère public a irrégulièrement contre‑interrogé le Dr Turrall, et qu'elle a subi un préjudice en raison de la nature explicite des cas cités par le ministère public.

En définitive, la véritable question est de savoir si, compte tenu des circonstances de l'espèce, notamment la stratégie adoptée par la défense, l'accusé a subi un tort important justifiant la tenue d'un nouveau procès. Pour les motifs qui suivent, j'inscris ma dissidence et je rejetterais le pourvoi.

L'article 16 de la Loi

L'appelante soutient que l'art. 16 de la Loi, portant que l'enfant doit être capable de «communiquer» les faits dans son témoignage, requiert que le juge du procès examine la capacité du témoin de percevoir, d'interpréter, de se souvenir et de relater. Elle prétend que le juge du procès a commis une erreur en ne procédant pas à une telle enquête et qu'en conséquence, le témoignage de Debbie‑Ann était inadmissible.

Ma collègue, madame le juge McLachlin, est arrivée à la conclusion que le juge du procès n'a pas commis d'erreur en admettant le témoignage non assermenté de Debbie‑Ann puisqu'en l'espèce, les exigences de l'art. 16 de la Loi ont été respectées. Si, comme ma collègue, j'estime que le témoignage de l'enfant a été admis à juste titre dans la présente affaire, je souhaite toutefois apporter des commentaires plus généraux sur les exigences de l'art. 16 de la Loi en raison des réserves que j'entretiens sur l'interprétation qu'en donne ma collègue. Elle conclut, en effet, qu'en plus de déterminer si l'enfant peut communiquer les faits dans son témoignage, l'art. 16 oblige le juge du procès à procéder à une enquête générale sur la capacité de l'enfant de percevoir des événements et de s'en souvenir avant d'admettre son témoignage. Elle fonde cette conclusion sur les exigences de la common law qui régissent l'admission de la déposition de témoins dont l'habilité à témoigner est contestée. À son avis, rien dans le texte de l'art. 16 de la Loi ne démontre une intention de modifier la règle de common law. Je ne suis pas d'accord. Un tel résultat, à mon avis, contredirait le libellé clair de l'art. 16 de la Loi et ainsi que cette évolution qui tend à supprimer la présomption que ces témoignages sont moins fiables et à accroître l'admissibilité de témoignages d'enfants, et risquerait en fait de contrer l'objectif de la réforme législative dans ce domaine.

L'idée que, intrinsèquement, les témoignages d'enfants ne sont pas fiables est maintenant totalement écartée (R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. B. (G.), [1990] 2 R.C.S. 3; R. c. W. (R.), [1992] 2 R.C.S. 122). Cela correspond à un courant plus général de l'évolution du droit de la preuve suivant lequel les tribunaux se sont écartés de la tendance à considérer le témoignage de certaines catégories de témoins comme intrinsèquement peu digne de foi (Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811, à la p. 823). Nous reconnaissons maintenant qu'en général, les jurés sont en mesure d'apprécier le témoignage et la crédibilité de tous les témoins, dont ceux des enfants. En conséquence, la pratique consiste de plus en plus à admettre les témoignages et, en l'absence de raisons de principe évidentes exigeant leur exclusion, à laisser au jury le soin de déterminer le poids à leur accorder (R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577). Comme l'a signalé le juge Wilson dans R. c. B. (G.), précité, aux pp. 14 et 15, c'est cette prise de conscience qui a entraîné l'abrogation de la règle de common law exigeant la corroboration du témoignage des complices dans Vetrovec, précité, et l'abrogation de la disposition législative exigeant la corroboration du témoignage du plaignant dans les cas de viol. L'abrogation de l'exigence de corroboration à l'art. 16 de la Loi a également contribué à élargir le rôle du jury à l'égard du témoignage d'enfants et d'autres témoins dont l'habilité à témoigner est contestée.

Selon le juge Wilson, nous reconnaissons maintenant qu'«[i]l se peut que les enfants ne soient pas en mesure de relater des détails précis et de décrire le moment ou l'endroit avec exactitude, mais cela ne signifie pas qu'ils se méprennent sur ce qui leur est arrivé et qui l'a fait» (R. c. B. (G.), [1990] 2 R.C.S. 30, à la p. 55). Ce changement est maintenant traduit dans la Loi, comme en témoigne l'arrêt récent de notre Cour R. c. W. (R.), précité, aux pp. 132 et 133 (les motifs du juge McLachlin):

Cette partie du droit [le témoignage d'enfants] a subi deux changements importants ces dernières années. D'une part, on a aboli la notion, trouvée dans la common law et codifiée dans la législation, selon laquelle les témoignages d'enfants sont intrinsèquement peu fiables et doivent pas conséquent être traités avec un soin particulier [. . .] L'abrogation de telles dispositions [exigeant la corroboration du témoignage d'enfants] n'empêche pas le juge ou le jury de traiter les témoignages d'enfants avec soin lorsque les circonstances de l'affaire le justifient. Toutefois, elle met effectivement fin à l'hypothèse, autrefois appliquée à tous les témoignages d'enfants, souvent injustement, selon laquelle ceux‑ci sont toujours moins fiables que les témoignages d'adultes.

Par ailleurs, un certain nombre de facteurs spécifiques ont ouvert la voie à la réforme des règles relatives à la réception du témoignage d'enfants. On pouvait, dans ce débat, distinguer deux fils conducteurs, le premier étant la préoccupation quant au nombre d'agressions sexuelles sur les enfants, le deuxième étant la perception que le droit de la preuve constituait un obstacle important à l'obtention de déclarations de culpabilité dans de tels cas. (Voir: N. Bala, «Double Victims: Child Sexual Abuse and the Canadian Criminal Justice System» dans W. S. Tarnopolsky, J. Whitman et M. Ouellette, dir., La discrimination dans le droit et l'administration de la justice (1993); J. Robb et L. Kordyban, «The Child Witness: Reconciling the Irreconcilable» (1989), 27 Alta. L. Rev. 327, à la p. 328; R. J. Delisle, «D. (L.E.): Obscuring Similar Fact Evidence» (1989), 71 C.R. (3d) 22).

Un des objectifs principaux de la réforme était donc de simplifier les exigences relatives à la réception de tels témoignages afin d'en faciliter l'admissibilité. Le rapport du Comité sur les infractions sexuelles à l'égard des enfants et des jeunes (le «rapport Badgley»), rédigé par un comité parlementaire créé précisément pour étudier le droit matériel et procédural ayant une incidence sur la poursuite en matière d'infractions sexuelles contre des enfants, recommandait qu'aucune règle spéciale ne régisse la capacité de témoigner des enfants. À partir d'une étude démontrant que la plupart des hypothèses traditionnelles portant sur la véracité et la capacité d'articuler et de se souvenir d'un jeune enfant sont sans fondement, le comité a recommandé que le témoignage d'enfants soit entendu et apprécié de la même manière que tout autre témoignage. Le Comité a également proposé les modifications suivantes à la Loi:

1.Tout enfant est capable de témoigner devant un tribunal et son témoignage est recevable. La force du témoignage de l'enfant serait une question de poids que doit déterminer le juge des faits et non une question de recevabilité.

2.Un enfant qui n'a pas la capacité d'expression nécessaire pour répondre à des questions formulées simplement peut être déclaré incapable de témoigner.

3.La cour doit informer le juge des faits de la nécessité d'être prudent chaque fois qu'il estime qu'une telle mise en garde s'impose.

Voir: Infractions sexuelles à l'égard des enfants, vol. 1, à la p. 406.

Ces recommandations vont dans le même sens que certaines réformes du droit de la preuve adoptées à l'étranger. Ainsi, la règle 601 des U.S. Federal Rules of Evidence, dont les dispositions ont été adoptées par un grand nombre d'États, abolit tout motif précis d'inhabilité à témoigner, y compris les motifs liés à l'enfance. Tout est maintenant question de pondération. L'Écosse a depuis longtemps adopté une position plus libérale à l'égard de la compétence des enfants témoins. Néanmoins, la Scottish Law Reform Commission a récemment recommandé que des changements soient apportés à l'ensemble du droit relatif au témoignage d'enfants. En Australie, les exigences relatives à l'habilité à témoigner et les règles relatives à la corroboration ont été assouplies à divers degrés dans un certain nombre d'États. L'Angleterre et la Nouvelle‑Zélande envisagent également une réforme. Parmi les juridictions civilistes, la France et l'Allemagne n'exigent pas d'enquête formelle sur l'habilité des enfants de moins de 16 ans. (Voir: J. R. Spencer et R. Flin, The Evidence of Children (1990), aux pp. 306 et suiv.).

Les dispositions modifiées de l'art. 16 de la Loi prévoient encore la tenue d'une enquête sur la capacité de témoigner des enfants. Néanmoins, c'est à mon avis dans le contexte de la réforme, d'une plus grande conscience du poids et de la fiabilité des témoignages d'enfants et des tendances générales du droit de la preuve, que l'art. 16 de la Loi doit être interprété.

Cet article est ici reproduit intégralement:

16. (1) Avant de permettre le témoignage d'une personne âgée de moins de quatorze ans ou dont la capacité mentale est mise en question, le tribunal procède à une enquête visant à déterminer si:

a) d'une part, celle‑ci comprend la nature du serment ou de l'affirmation solennelle;

b) d'autre part, celle‑ci est capable de communiquer les faits dans son témoignage.

(2) La personne visée au paragraphe (1) qui comprend la nature du serment ou de l'affirmation solennelle et qui est capable de communiquer les faits dans son témoignage témoigne sous serment ou sous affirmation solennelle.

(3) La personne visée au paragraphe (1) qui, sans comprendre la nature du serment ou de l'affirmation solennelle, est capable de communiquer les faits dans son témoignage peut témoigner sur promesse de dire la vérité.

(4) La personne visée au paragraphe (1) qui ne comprend pas la nature du serment ou de l'affirmation solennelle et qui n'est pas capable de communiquer les faits dans son témoignage ne peut témoigner.

(5) La partie qui met en question la capacité mentale d'un éventuel témoin âgé d'au moins quatorze ans doit convaincre le tribunal qu'il existe des motifs de douter de la capacité de ce témoin de comprendre la nature du serment ou de l'affirmation solennelle. [Je souligne.]

Il est utile de comparer l'art. 16 de la Loi avec son prédécesseur, l'art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10:

16. (1) Dans toute procédure judiciaire où l'on présente comme témoin un enfant en bas âge qui, de l'avis du juge, juge de paix ou autre fonctionnaire présidant, ne comprend pas la nature d'un serment, le témoignage de cet enfant peut être reçu, bien qu'il ne soit pas rendu sous serment, si, de l'avis du juge, juge de paix ou autre fonctionnaire présidant, selon le cas, cet enfant est doué d'une intelligence suffisante pour justifier la réception de son témoignage, et s'il comprend le devoir de dire la vérité.

(2) Aucune cause ne peut être décidée sur ce seul témoignage, et il doit être corroboré par quelque autre témoignage essentiel. [Je souligne.]

Comme on peut le remarquer, l'exigence de corroboration est aujourd'hui abolie. Pour les fins de l'espèce, toutefois, la distinction pertinente entre les anciennes et les nouvelles dispositions tient au fait que, alors qu'antérieurement ils devaient déterminer si l'enfant était doué d'une «intelligence suffisante» pour témoigner, les tribunaux doivent maintenant déterminer s'il est capable de «communiquer les faits dans son témoignage». À mon sens, la modification est sans grande importance. En fait, même en vertu des dispositions antérieures, le juge du procès n'était pas tenu d'apprécier la capacité de l'enfant de percevoir et de se souvenir, indépendamment ou en plus de sa capacité de répondre aux questions. Comme Robb et Kordyban l'indiquent, loc. cit., à la p. 332, [traduction] «[l]e volet «intelligence» du critère semblerait viser la capacité de comprendre les questions et d'y répondre intelligemment. En bref, le témoin devait être capable de communiquer les faits dans son témoignage».

C'est ce qu'a conclu la Cour d'appel de l'Ontario dans R. c. Khan (1988), 42 C.C.C. (3d) 197. Dans cette affaire, la question était de savoir si le témoignage d'un enfant devait être exclu en raison de son très jeune âge. Le juge Robins a exposé ainsi le critère permettant de déterminer si l'enfant est doué d'une «intelligence suffisante» sous le régime des anciennes dispositions, aux pp. 206 et 207:

[traduction] Le critère est le suivant: le bagage intellectuel de l'enfant le rend‑il capable de comprendre des questions formulées simplement et qui, vraisemblablement, seront posées, et de communiquer la réponse de façon compréhensible? Encore une fois, il appartient au juge des faits d'apprécier le poids du témoignage.

Le juge Robins a également conclu à la p. 207 que la norme applicable dans le cadre des nouvelles dispositions est celle qui était applicable en vertu des anciennes; le libellé est simplement plus clair.

Notre Cour a confirmé cette décision dans R. c. Khan, précité. Dans ses motifs, notre Cour n'a pas examiné l'interprétation de l'art. 16 de la Loi donnée par la Cour d'appel, si ce n'est pour remarquer à la p. 538 que «les deux seules exigences applicables à la réception du témoignage sont l'intelligence suffisante et une compréhension du devoir de dire la vérité». Rien dans les motifs ne donne à entendre que le juge Robins ait mal interprété les exigences que prescrivaient les dispositions précédentes.

À mon sens, cet énoncé établit correctement la nature de l'enquête prévue à l'art. 16 de la Loi dans sa forme antérieure. Comme la réforme législative a été conçue en partie pour faciliter la réception du témoignage d'enfants, il est peu probable que le Parlement ait eu l'intention de rendre les nouvelles dispositions encore plus strictes. Il est plus vraisemblable qu'il ait souhaité que le critère consiste uniquement en ce que les mots indiquent: la capacité de communiquer. Cette interprétation traduit effectivement la recommandation fondamentale du rapport Badgley de même que la tendance plus générale en matière de présentation de la preuve, qui consiste à éliminer les barrières à la réception et à l'utilisation des témoignages.

Il est également raisonnable de présumer que le Parlement était conscient des exigences de la common law et des décisions comme l'arrêt Khan, dans lequel l'«intelligence suffisante» a été interprétée comme étant une simple capacité de communiquer. Si le Parlement avait eu l'intention, comme ma collègue le laisse entendre, de revenir au critère de common law qui s'appliquait avant l'adoption de l'ancien art. 16 de la Loi, on s'attendrait à ce qu'il soit rédigé clairement en ce sens. C'est ici que je me démarque de ma collègue. À mon avis, son interprétation du critère de l'art. 16 non seulement excède le libellé clair de la Loi, mais va également à l'encontre de son esprit et de son objet.

Les règles de common law reposent sur la présomption que le témoignage de certaines catégories de témoins est intrinsèquement peu fiable. Exiger, comme ma collègue le fait, la tenue d'une enquête sur la perception et le souvenir, en vertu de l'art. 16 de la Loi, revient implicitement à réintroduire la présomption de manque de fiabilité dans le témoignage d'enfants, notion que, comme notre Cour l'a antérieurement indiqué, le Parlement a abrogée dans sa réforme de l'art. 16 (R. c. W. (R.), précité).

Dans le cadre de l'art. 16, une fois que la capacité de l'enfant de communiquer, soit sa capacité de répondre aux questions, est établie, toute restriction résultant de failles dans le souvenir ou la perception de l'enfant a une incidence sur le poids du témoignage et non sur son admissibilité. La capacité fondamentale d'un enfant de se souvenir d'événements passés peut de toute façon fréquemment ressortir de l'enquête sur sa capacité de communiquer. En pratique, si l'enfant est tout à fait incapable de se souvenir d'événements passés, l'avocat évitera vraisemblablement de faire témoigner l'enfant pour la simple raison qu'il y a peu de chance que des éléments pertinents en ressortent. Par contre, la capacité d'un enfant de percevoir et de se souvenir, même si elle est fixée à un seuil peu élevé, peut être appréciée différemment par différents juges. Une enquête limitée à la capacité de l'enfant de comprendre les questions et d'y répondre, comme le prescrit l'art. 16 de la Loi, offre l'avantage d'être simple et facile à trancher. Ces avantages garantiront à leur tour une certaine uniformité et prévisibilité dans l'admission des témoignages d'enfants. Le reste peut être laissé au juge des faits.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que l'art. 16 régit également la réception du témoignage d'autres personnes dont l'habilité à témoigner est mise en question. Ainsi, il s'applique au témoignage de ceux qui souffrent de déficiences mentales. C'est peut‑être dans ce contexte qu'on peut le plus facilement illustrer les dangers d'une interprétation qui s'écarte du libellé de la Loi. Il peut exister des limites évidentes au pouvoir de percevoir et de se souvenir chez certaines personnes dont l'habilité est mise en doute. On pourrait erronément conclure qu'en raison de ces limites, le témoin n'a rien d'utile à communiquer sur les événements en cause. Cependant, il est amplement démontré que les personnes handicapées sont fréquemment victimes de mauvais traitements. L'exclusion de leur témoignage risque souvent de rendre la poursuite impossible, ce qui permet aux agresseurs de continuer à s'attaquer à leur victime sans crainte d'avoir à répondre de leurs actes. Pour éviter que ce genre d'affaires ne soient soustraites à l'appréciation des juges des faits pour insuffisance de preuve, les tribunaux doivent se garder d'interpréter les dispositions législatives de manière à créer des obstacles supplémentaires à la réception de tels témoignages, situation que la Loi cherche précisément à éviter. La prétention de l'appelante sur cette question doit donc être rejetée.

Mise en garde à l'égard du témoignage de l'enfant

Quant à l'argument de l'appelante selon lequel l'exposé du juge du procès au jury sur les dangers entourant le témoignage de Debbie‑Ann n'était pas suffisant, je partage l'opinion de ma collègue que l'exposé a été élaboré correctement de façon à mettre le jury en garde contre les faiblesses du témoignage de Debbie‑Ann et les dangers de déclarer l'accusée coupable sur ce seul fondement. Dans son premier exposé, le juge du procès a énoncé ainsi les préoccupations exprimées par la défense:

[traduction] Pour la défense, M. Harris soutient que vous devez considérer la nature de la brûlure, que vous devez considérer le témoignage de l'enfant avec une grande prudence, et il vous demande, comme moi, de faire preuve de bon sens.

Elle a renforcé cette mise en garde de la façon suivante dans son deuxième exposé:

[traduction] Vous comprenez qu'il va de soi que déclarer coupable sur la foi du témoignage non corroboré et sans serment d'un témoin enfant comporte de nombreux dangers et qu'il faut recourir au bon sens et utiliser l'ensemble de la preuve qui vous a été présentée.

De plus, le juge a souligné dans ses directives aux jurés que l'enfant n'était pas assermentée et qu'en raison de sa déclaration antérieure incompatible, ils pouvaient ne pas ajouter foi à son témoignage. Je conclus, sur ce point, qu'aucune erreur n'a été commise sur les différents aspects de l'admission du témoignage de l'enfant en l'espèce.

Témoignage d'expert

En ce qui concerne l'admission du témoignage d'expert, quatre éléments doivent être étudiés: premièrement, l'admissibilité du témoignage d'expert qui excède les domaines dans lesquels ce dernier est qualifié; deuxièmement, le témoignage du Dr Mian sur le comportement «pseudo‑mature» de Debbie‑Ann; troisièmement, la question de savoir si le contre‑interrogatoire du Dr Mian par le ministère public sur la déclaration antérieure incompatible de Debbie‑Ann a violé la règle interdisant le témoignage justificatif; et quatrièmement, la question de savoir si le contre‑interrogatoire du Dr Turrall a causé un préjudice à l'appelante.

Quant au premier point, j'estime, comme ma collègue, que les témoignages d'opinion des Drs Mian, Zuker et Campbell, s'ils outrepassaient dans certains cas les domaines précis dans lesquels les médecins étaient qualifiés, ont été correctement admis en l'espèce. Comme je le commenterai plus amplement ci‑après, la fonction d'un expert consiste à aider le juge des faits à tirer des conclusions à l'égard de questions qui débordent l'expérience ordinaire. Dans la présente affaire, tous les médecins dont le témoignage a été contesté travaillaient dans un domaine médical leur permettant de se former des opinions médicales sur les causes de blessures comme celle de Debbie‑Ann, opinions de nature à être utiles au jury. À ce titre, leur témoignage répond tout à fait au critère de recevabilité du témoignage d'expert.

En ce qui concerne la deuxième question, le Dr Mian a témoigné qu'elle avait observé le comportement «pseudo‑mature», ou anormalement docile de Debbie‑Ann, chez des enfants qui vivaient dans un environnement familial à risques. En dépit du fait que le Dr Mian était qualifiée pour témoigner sur les caractéristiques des enfants maltraités, l'appelante soutient que ce témoignage lui a causé préjudice parce qu'il équivalait à une preuve de mauvais caractère par le truchement d'une opinion d'expert. L'appelante soutient que le témoignage n'aurait pas dû être admis ou, subsidiairement, que le juge du procès aurait dû ordonner au jury de ne pas en tenir compte. Le juge McLachlin a conclu qu'il s'agissait d'une preuve de mauvais caractère ou d'actes similaires qui ne pourrait servir aucune fin si ce n'est de laisser entendre que l'appelante avait systématiquement maltraité l'enfant. Je ne suis pas d'accord.

Pour trancher cette question, il est nécessaire d'examiner les principes qui sous‑tendent l'admission du témoignage d'expert. La règle générale en cette matière s'énonce très simplement. Le juge Wilson a résumé le droit dans R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852, à la p. 889:

Le témoignage d'expert est admissible pour aider le juge des faits à faire des inférences dans des domaines où l'expert possède des connaissances ou une expérience pertinentes qui dépassent celles du profane.

Voir également R. c. Béland, [1987] 2 R.C.S. 398, à la p. 415; Sopinka, Lederman et Bryant, The Law of Evidence in Canada (1992), aux pp. 536 et 537. Le témoignage d'expert est permis à titre d'exception à la règle générale excluant les témoignages d'opinion. On reconnaît ainsi que, même si elle reçoit l'information, la personne ordinaire peut ne pas posséder la connaissance nécessaire dans certains cas pour apprécier l'importance de l'information ou pour tirer des inférences justes dans un contexte particulier (R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24, à la p. 42).

En l'espèce, le Dr Mian était reconnue comme expert en enfance maltraitée. Cela signifie que l'une de ses principales fonctions à titre d'expert consistait à renseigner le jury sur la nature des mauvais traitements infligés aux enfants et sur leurs aspects, en particulier sur ceux qui dépasseraient normalement la connaissance ordinaire ou habituelle. Comme notre Cour l'a reconnu dans R. c. Lavallee, précité, de tels renseignements peuvent être particulièrement importants lorsque des caractéristiques du comportement ne correspondent pas à nos notions intuitives de ce qui constitue des réactions humaines «normales» à certaines situations. La logique qui sous‑tend cela est évidente: si le procès est une recherche de la vérité et si on veut faciliter, au lieu de fausser, ce processus de recherche, il faut faire la lumière sur les hypothèses inexactes relatives au comportement humain qui amènent le juge des faits à tirer de la preuve des conclusions erronées.

Le Dr Mian n'a jamais déclaré, comme l'appelante le soutient, que le comportement de Debbie‑Ann indiquait qu'elle vivait dans un environnement à risques ou qu'elle était victime depuis longtemps de mauvais traitements. Le témoignage du Dr Mian était plutôt conçu en des termes moins absolus; elle a simplement indiqué qu'elle avait observé ce genre de comportement chez des enfants maltraités. Mais même si le Dr Mian avait clairement déclaré qu'elle tirait cette conclusion de son évaluation de Debbie‑Ann, à titre d'expert elle était en droit d'exprimer une telle opinion. Son commentaire ne représentait qu'un élément d'information, parmi plusieurs autres, qu'il était loisible au jury d'admettre ou de rejeter pour déterminer ce qui était vraiment arrivé à Debbie‑Ann.

Quant aux conclusions qu'on aurait tirées du témoignage du Dr Mian sur le mauvais caractère de l'appelante, le témoignage du Dr Mian sur le comportement pseudo‑mature ou passif visait les caractéristiques de Debbie‑Ann, et non celles de l'appelante. En outre, le témoignage ne visait pas à démontrer la propension de l'appelante à commettre des actes similaires à celui en cause et il ne pouvait pas le faire puisque l'opinion du Dr Mian se limitait aux réponses de Debbie‑Ann. Le témoignage n'impliquait pas l'appelante, si ce n'est par déduction en ce que la plupart des témoignages d'experts corroborent nécessairement soit la théorie du ministère public soit celle de la défense. Affirmer qu'un tel témoignage doit être caractérisé comme preuve de mauvais caractère d'un accusé, et qu'il doit donc être exclu sauf dans les cas où l'accusé a mis son caractère en cause, reviendrait à dire que tous les témoignages relatifs aux réponses des enfants maltraités devraient être systématiquement exclus au procès. Tel n'est pas le droit, ni ne devrait l'être.

D'ailleurs, notre Cour a déjà précisé dans R. c. B. (G.) (1988), 65 Sask. R. 134 (C.A.), conf. par R. c. B. (G.), précité, à la p. 55, que l'opinion d'expert qui explique les conséquences psychologiques et physiques de mauvais traitements sur des enfants s'inscrit «bien dans les limites d'un témoignage acceptable et admissible». Dans cette affaire, le juge Wakeling de la Cour d'appel avait passé en revue la jurisprudence traitant de l'opinion d'expert sur le comportement d'enfants maltraités. Renvoyant aux motifs du juge Cory, alors de la Cour d'appel de l'Ontario, dans R. c. Taylor (1986), 18 O.A.C. 219, il a conclu que la preuve à l'appui d'une conclusion sur la crédibilité fondée sur des probabilités statistiques n'était pas admissible puisqu'elle ne pouvait servir qu'à étayer la crédibilité du témoin. (Voir également R. c. J. (F.E.) (1990), 74 C.R. (3d) 269 (C.A. Ont.), à la p. 276). Cette conclusion rejoint le raisonnement qui sous‑tend la décision de notre Cour d'exclure la preuve obtenue par détecteur de mensonges dans Béland, précité. Toutefois, le juge Wakeling a distingué, dans les termes suivants, cette forme de preuve de celle qui avait été déclarée admissible par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique dans R. c. Beliveau (1986), 30 C.C.C. (3d) 193, à la p. 149:

[traduction] D'autre part, je ne vois aucune objection au témoignage d'expert qui ne fait rien de plus, comme c'était le cas dans Beliveau, que démontrer que les conditions psychologiques et physiques remarquées sont compatibles avec une agression sexuelle, un facteur qui pourrait autrement être pure conjecture ou spéculation de la part du juge ou du jury. Les conclusions du juge du procès comportent toujours au moins deux volets, l'un obligeant ce dernier à déterminer si l'infraction a été commise, et le deuxième si l'accusé a commis l'infraction. Si un témoignage d'expert peut corroborer l'une de ces conclusions, il devrait être accepté par le juge du procès comme une aide précieuse à ce qui constitue toujours une tâche difficile, mais plus difficile encore lorsque l'incident oblige le juge à se fier au témoignage d'enfants. [Je souligne.]

Ma collègue conclut que, puisqu'en l'espèce il n'y avait aucune preuve de mauvais traitements infligés sur une longue période, le témoignage du Dr Mian devait être considéré comme une preuve du caractère de l'appelante ou une preuve de faits similaires. Je ne suis pas d'accord. Le fait qu'on n'ait pas allégué de mauvais traitements sur une longue période ne transforme pas, à mon avis, le témoignage d'expert sur les caractéristiques des enfants maltraités en une preuve du caractère de l'accusée. La présente affaire portait principalement sur la question de l'existence de mauvais traitements à cette seule occasion. La question était de savoir si des mauvais traitements avaient été infligés, et non à combien de reprises ou pendant combien de temps. Pour ce motif, la pertinence du témoignage d'expert sur les mauvais traitements infligés aux enfants a été clairement établie. (Je soulignerais également que R. c. B. (G.) concernait un seul incident allégué de mauvais traitements). De plus, la défense en l'espèce n'a non seulement soulevé aucune objection à l'introduction de ce témoignage, mais a participé activement à l'examen du fondement des inquiétudes du Dr Mian. À mon avis, il n'y a pas de doute que le témoignage du Dr Mian sur les réactions de Debbie‑Ann fait partie intégrante de la fonction légitime d'un expert, qui consiste à assister le juge des faits. En conséquence, la prétention de l'appelante sur cette question ne peut être accueillie.

Toutefois, l'appelante soutient aussi que, puisque les questions de crédibilité relèvent à juste titre du juge des faits, le témoignage d'expert relatif à la crédibilité d'un témoin va à l'encontre de la règle interdisant le témoignage justificatif. Par conséquent, l'opinion qu'a exprimée le Dr Mian sur la véracité de la déclaration que Debbie‑Ann lui a faite à son admission à l'hôpital, c'est‑à‑dire qu'elle s'était brûlée avec un briquet, était inadmissible. Subsidiairement, toujours selon l'appelante, le jury aurait dû être instruit sur l'utilisation restreinte qu'il pouvait faire d'une telle déclaration.

Ma collègue a recommandé que les trois conditions énoncées par le professeur A. Mewett dans l'éditorial «Credibility and Consistency» (1991), 33 Crim. L.Q. 385, à la p. 386, soient adoptées dans des cas comme celui-ci: le tribunal doit exiger que le témoin soit un expert dans le domaine précis du comportement humain en question; le témoignage doit être de ceux dont le jury a besoin parce que la question dépasse son expérience ordinaire; et le jury doit être soigneusement instruit quant à sa fonction et à son obligation de rendre la décision finale sans être indûment influencé par la nature experte du témoignage. Je suis d'accord et je conclus que ces conditions ont été respectées en l'espèce. Toutefois, ma collègue conclut en outre que, par son témoignage, le Dr Mian a franchi la limite de l'opinion d'expert permise et a usurpé la fonction du jury de déterminer la crédibilité de Debbie‑Ann. Je ne peux souscrire à cette conclusion.

Il est important à cette étape‑ci de décrire la série d'événements qui ont provoqué les commentaires qui, soutient maintenant l'appelante, lui sont préjudiciables. Bien que le Dr Mian ait été un témoin à charge, la défense elle‑même l'a appelée à témoigner sur la déclaration de Debbie‑Ann selon laquelle elle s'était brûlée en jouant avec un briquet puisque, au moment du procès, l'enfant elle‑même ne pouvait se souvenir avoir fait une telle déclaration. Comme la déclaration a été introduite afin de miner la crédibilité de Debbie‑Ann, le ministère public était alors en droit de produire une preuve visant à la rétablir.

À ce moment‑là, lors du contre‑interrogatoire, le Dr Mian a témoigné que des enfants maltraités, surtout peu après leur admission à l'hôpital, adoptent fréquemment la «version officielle» et expliquent que la blessure a été causée par un accident. Plus tard, ils offrent un récit plus convaincant et plus compatible avec la blessure. Le Dr Mian a énoncé plusieurs raisons pouvant justifier ce comportement. La négation initiale peut être liée au besoin de l'enfant d'adopter la version de l'agresseur afin d'éviter d'autres mauvais traitements. L'enfant peut avoir été ouvertement conditionné par la personne qui en prend en soin ou sent peut‑être simplement qu'il ne devrait pas raconter ce qui s'est produit. En outre, il arrive fréquemment que les enfants pensent que c'est leur comportement qui a provoqué les mauvais traitements et que, s'ils racontent ce qui s'est réellement produit, ils risquent d'être maltraités par la personne à qui ils font part des événements.

Pour les motifs que j'ai déjà exposés, cette information était admissible à titre d'opinion d'expert sur les caractéristiques des enfants maltraités. Ces renseignements généraux de première importance établissaient le contexte permettant de comprendre le comportement de Debbie‑Ann, y compris sa déclaration antérieure incompatible. Ils illustraient aussi la raison pour laquelle un enfant pourrait, après avoir été victime de mauvais traitements, donner une version des événements qui diffère de ce qui s'est réellement produit. Dans un sens, ces renseignements peuvent être comparés à des réactions bien reconnues chez les victimes d'agression sexuelle ou de violence familiale, comme la rétractation des agressions rapportées et le retard à les rapporter, des réactions qui, si elles sont appréciées sans connaissance du contexte particulier dans lequel elles sont survenues, ont également un effet négatif sur la crédibilité du témoin.

À mon avis, le témoignage du Dr Mian ne se compare aucunement à la preuve obtenue par détecteur de mensonges qui, selon notre Cour dans Béland, précité, devait être exclue, ni à la preuve fondée sur des statistiques indiquant que les enfants ont tendance à ne pas mentir au sujet de mauvais traitements, comme c'était le cas dans l'arrêt Taylor, précité. Le témoignage du Dr Mian n'a pas été présenté à la seule fin de fournir au jury la réponse à la question qu'il devait trancher. Les renseignements étaient offerts pour aider le jury à comprendre la raison pour laquelle un enfant pourrait réagir d'une certaine façon s'il était victime de mauvais traitements. C'est au jury, comme juge des faits, que revenait l'appréciation finale de la crédibilité des deux déclarations de Debbie‑Ann.

Le Dr Mian n'a à aucun moment déclaré qu'elle estimait que Debbie‑Ann mentait et, contrairement à l'affirmation de ma collègue, n'a fait aucun commentaire sur la véracité de la déclaration incompatible de Debbie‑Ann au procès. Elle s'est contentée de dire qu'elle «doutait» et qu'elle «était surprise» et «inquiète» de la réponse initiale de Debbie‑Ann dans les circonstances. Bref, elle a affirmé que les réactions de Debbie‑Ann l'avaient intriguée. Elle a indiqué que Debbie‑Ann était anormalement coopérative, que sa conversation était extrêmement terne, indifférente, sans émotion ni intérêt. Lorsqu'elle lui a demandé si quelqu'un lui avait fait mal, Debbie‑Ann l'a interrompue, répétant [traduction] «personne, personne». En outre, le Dr Mian a conclu que la brûlure ne cadrait pas avec le récit. Selon elle, ces réactions, même en l'absence des questions soulevées par la preuve matérielle de la brûlure, auraient suscité chez elle [traduction] «une certaine inquiétude, sinon des soupçons».

Des phénomènes comme la dénégation, la protection du parent qui inflige les mauvais traitements et la divulgation inopportune ou incomplète, qui ont un lien très étroit avec la crédibilité, sont au c{oe}ur du problème de l'enfance maltraitée. En fait, comme ce sont fréquemment les réactions principales aux mauvais traitements, la véritable question à trancher aura souvent trait à la crédibilité. La difficulté, en l'espèce, tient à ce que le Dr Mian était non seulement un expert en enfance maltraitée qui témoignait sur ses caractéristiques générales, mais était également le médecin traitant de Debbie‑Ann. Il lui était donc difficile, sinon impossible, dans son témoignage, de ne pas toucher, bien que légèrement, à la crédibilité de Debbie‑Ann. Toutefois, la pertinence de son témoignage ne tient pas à ce qu'elle estimait ou non que Debbie‑Ann mentait, mais plutôt à sa connaissance des caractéristiques des enfants maltraités, qui lui a permis de conclure qu'il était possible que Debbie‑Ann n'ait pas révélé la vérité au sujet de sa blessure.

Le juge du procès a explicitement indiqué au jury qu'il demeurait le seul juge de la crédibilité de la déclaration de Debbie‑Ann, et qu'il pouvait tirer de sa déclaration antérieure incompatible une conclusion contraire à celle du ministère public:

[traduction] Le fait qu'un témoin a antérieurement fait une déclaration ou des déclarations qui contredisent son témoignage au procès affecte sa crédibilité ou sa sincérité. La déposition du témoin peut être discréditée en tout ou en partie s'il est démontré que le témoin a antérieurement fait une déclaration incompatible avec son présent témoignage [. . .] Vous êtes seuls juges pour déterminer si le témoin a contredit une déclaration antérieure et l'effet, le cas échéant, d'une telle contradiction sur sa crédibilité. [Je souligne.]

Même si je reconnais que c'était une erreur de dire au jury que le Dr Mian était d'avis que Debbie‑Ann était maltraitée puisque, en réalité, le médecin n'a pas fait une telle déclaration, cette erreur doit être considérée dans le contexte de l'ensemble de l'exposé au jury et de la directive spécifiquement donnée par le juge du procès au jury de ne pas trancher l'affaire sur le plan des mauvais traitements, mais de se concentrer sur les voies de fait en cause. Après avoir commenté le phénomène général de la visibilité accrue de l'enfance maltraitée dans la société, le juge du procès a expressément rappelé au jury la véritable question qu'il devait trancher:

[traduction] Toujours en ce qui concerne l'enfance maltraitée, il s'agit d'un sujet et d'un terme très controversés; je vous demande de veiller à considérer votre verdict sous l'angle de l'utilisation de la force intentionnelle plutôt que des mauvais traitements.

Par ailleurs, la défense ne s'est pas opposée à la qualification par le juge du procès de l'opinion du Dr Mian, alors qu'elle s'est opposée à plusieurs autres aspects de l'exposé au jury, notamment au poids à accorder aux témoignages d'experts qui dépassent les limites restreintes de leur expertise. Cela porte à croire qu'à ce moment‑là, la défense ne craignait pas qu'un préjudice puisse résulter d'une telle directive. À mon avis, ce n'est guère surprenant étant donné les théories avancées au procès par le ministère public et la défense. Tous deux ont souligné qu'on ne suggérait aucunement que Debbie‑Ann avait été victime de mauvais traitements à une occasion autre que celle en question. Ni l'un ni l'autre n'ont avancé la thèse que des mauvais traitements avaient été infligés sur une longue période et, à mon avis, le jury a manifestement compris qu'il ne s'agissait pas de la question à trancher. Comme le juge du procès l'a souligné:

[traduction] Le fait est, à mon avis, que des éléments de preuve indiquent qu'il se peut très bien, si effectivement cela s'est produit comme le ministère public le dit, qu'il s'agisse d'un incident isolé. Madame Marquard nourrissait bien l'enfant, prenait bien soin d'elle, l'aimait et, en fait, l'enfant a dit, et je la crois, qu'elle aimait sa grand‑maman et voulait la revoir. Cela n'a absolument rien à voir avec la question que vous devez trancher.

Considérant l'ensemble de l'exposé au jury, comme on doit le faire, j'estime que le jury ne peut s'être mépris sur la nature de la question qu'il devait trancher ou sur sa responsabilité, comme juge des faits, de rendre la décision finale sur la crédibilité des témoins dans l'affaire. Ce moyen doit donc être rejeté.

Contre‑interrogatoire du Dr Turrall

L'appelante soumet deux arguments concernant le contre‑interrogatoire du Dr Turrall. Le premier porte sur le droit relatif à la recevabilité de traités spécialisés, le deuxième sur le préjudice que l'appelante a subi en raison de l'admission de cette preuve. Ma collègue estime que la preuve introduite à l'occasion du contre‑interrogatoire était à la fois irrecevable et préjudiciable, et elle serait d'avis d'ordonner la tenue d'un nouveau procès pour cette raison.

Le Dr Turrall était un expert en psychologie infantile. Il a été appelé par la défense afin d'établir qu'en général, les souvenirs des enfants en bas âge ne sont pas aussi fiables que ceux des adultes. Bien qu'elle n'ait soulevé aucune objection au moment du contre‑interrogatoire et qu'elle ne soit pas opposée à l'exposé au jury relativement au contre‑interrogatoire, l'appelante soutient maintenant que le ministère public a contre‑interrogé irrégulièrement le Dr Turrall en citant longuement des études qu'il ne connaissait pas et qui portaient sur les souvenirs des enfants. Selon l'appelante, une de ces études était particulièrement préjudiciable puisqu'elle contenait des opinions sur les souvenirs d'un enfant dont l'expérience de mauvais traitements était décrite en termes explicites.

Le droit relatif à l'admission en preuve des traités scientifiques n'a pas été grandement modifié depuis R. c. Anderson (1914), 22 C.C.C. 455 (C.S. Alb.). Ce jugement exige que l'expert reconnaisse l'autorité du traité, avant que ce traité ne puisse être introduit en preuve au même titre que la preuve soumise au jury. En l'espèce, le Dr Turrall ne connaissait pas les études citées par le ministère public et, évidemment, ne pouvait les adopter comme faisant autorité.

Il existe nombre d'opinions divergentes sur les règles qui devraient gouverner l'admission de ces traités. L'arrêt Anderson adopte une position particulièrement stricte: si un témoin est interrogé sur un document et reconnaît son ignorance du document ou en nie l'autorité, aucune utilisation ne peut en être faite par l'introduction d'extraits dans la preuve. Toutefois, si le témoin reconnaît son autorité, il peut être requis d'expliquer toute différence apparente entre l'opinion véhiculée par le document et la sienne. Voir: Sopinka, Lederman et Bryant, The Law of Evidence in Canada, op. cit., à la p. 562.

En revanche, dans plusieurs États américains, de tels traités peuvent être utilisés à des fins beaucoup plus larges. Wigmore explique la raison d'être de la règle comme suit: une grande partie des témoignages d'experts consiste en des renseignements obtenus à même ces sources, et il existe des garanties suffisantes de crédibilité qui permettent d'établir un parallèle entre les traités scientifiques et le témoignage de vive voix d'un témoin expert (Wigmore on Evidence (Chadbourn revision 1976), vol. 6, par. 1690‑92). L'exception à l'exclusion du ouï‑dire qui s'applique à ce genre de traités en vertu de la règle 803(18) des U.S. Federal Rules of Evidence permet donc que ces documents soient admis en preuve pourvu qu'ils soient portés à l'attention de l'expert pendant le contre‑interrogatoire et que leur autorité soit établie d'une manière fiable. Cela peut être fait par l'admission du témoin lui‑même ou d'autres experts qui témoignent au procès, ou par connaissance d'office. (J. W. Strong, dir., McCormick on Evidence (4e éd. 1992), vol. 2, par. 321, à la p. 351. Voir également: C. Goldman, «The Use of Learned Treatises in Canadian and United States Litigation» (1974), 24 U.T.L.J. 423).

Je serais portée à préférer la position américaine à l'arrêt Anderson, puisqu'elle a l'avantage d'éviter que le témoin ne ferme la porte à la tenue d'un examen de l'étendue de ses connaissances par le simple refus de reconnaître une étude. Toutefois, même si le droit de la recevabilité des traités scientifiques n'était pas élargi de cette façon et en dépit du fait que l'enquête en l'espèce ne se situait pas dans les paramètres étroits de la règle énoncée dans Anderson, l'appelante n'a subi aucun préjudice en raison du contre‑interrogatoire du Dr Turrall si l'on tient compte de l'ensemble de l'interrogatoire.

La défense a appelé le Dr Turrall pour établir que les souvenirs d'un jeune enfant ne sont pas fiables après un certain délai. Le contre‑interrogatoire avait pour but d'examiner les admissions du Dr Turrall selon lesquelles ses contacts professionnels avec les jeunes enfants étaient limités, que l'enfance maltraitée n'était pas l'essentiel de sa pratique et que le Dr Mian avait beaucoup plus d'expertise que lui dans le domaine. Au cours du réinterrogatoire, l'avocat de l'appelante a tenté d'attaquer la validité scientifique des études citées par le ministère public et d'établir que l'ignorance du Dr Turrall de ces écrits ne traduisait pas nécessairement un manque d'expertise. À mon avis, l'appelante ne peut maintenant se plaindre que le contre‑interrogatoire de son propre expert lui a causé préjudice pour la simple raison que le ministère public a réussi à faire ressortir les limites de ses connaissances et à réduire ainsi l'efficacité de son témoignage. Cet argument doit être rejeté.

Quant à la description, dans le texte cité au Dr Turrall, des circonstances de l'agression d'une fillette de trois ans et demi, que le ministère public a utilisée pour contre‑interroger le Dr Turrall, l'appelante soutient qu'elle était explicite au point de lui causer préjudice. Le contre‑interrogatoire portait principalement sur l'exactitude des souvenirs des enfants. L'exemple visait seulement à fournir une illustration concrète de la théorie que les jeunes enfants peuvent en fait se rappeler et communiquer avec beaucoup d'exactitude et de certitude des événements traumatisants qu'ils ont vécus. Le ministère public n'a établi aucun lien entre les événements décrits dans l'exemple et les événements dont il était question au procès et ses seuls commentaires à ce sujet se sont limités à demander au Dr Turrall s'il connaissait le cas. À mon avis, la simple description des faits de cette affaire est nettement insuffisante pour conclure à une erreur irréversible. Il s'agissait d'un incident très secondaire dans l'ensemble du procès, sans conséquence aucune sur l'équité de ce procès.

Conclusion

Comme la Cour d'appel, j'estime que, bien qu'il ait pu y avoir des imperfections dans l'exposé du juge au jury, rien dans la présente affaire ne permet de croire que le procès a été inéquitable ou qu'un tort important en soit résulté pour l'accusé. La preuve dans son ensemble révèle que le point central du procès concernait la nature de la brûlure de Debbie‑Ann. Il n'y a pas de doute également que, si le jury acceptait, comme il a dû le faire, que ces blessures étaient compatibles avec le témoignage de l'enfant au procès, un verdict de culpabilité était alors inévitable. Personne ne conteste que tous les témoignages relatifs aux blessures corporelles de l'enfant se situent à l'intérieur des limites de l'opinion d'expert admissible. La preuve d'expert relative aux mauvais traitements infligés aux enfants a été à bon droit admise puisqu'elle était pertinente quant à la question centrale de l'affaire, qui consistait à déterminer si les blessures avaient été infligées délibérément par l'appelante. Le jury a entendu tous les témoignages, dont celui de l'enfant. Les directives du juge au jury, bien qu'imparfaites, étaient justes, et le verdict doit être maintenu.

En conséquence, je rejetterais le pourvoi.

Pourvoi accueilli, le juge L'Heureux‑Dubé est dissidente.

Procureurs de l'appelante: Nakatsuru & Doucette, Toronto.

Procureur de l'intimée: Le ministère du Procureur général, Toronto.