| Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103 (24 septembre 1992)

Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103

Olive Patricia Dickason Appelante

c.

Les gouverneurs de l'Université de l'Alberta Intimés

et

L'Alberta Human Rights Commission Intimée

Répertorié: Dickason c. Université de l'Alberta

No du greffe: 22700.

1992: 5 mai; 1992: 24 septembre.

Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci.

en appel de la cour d'appel de l'alberta

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1991), 81 Alta. L.R. (2d) 393, 117 A.R. 11, 2 W.A.C. 11, 83 D.L.R. (4th) 1, [1991] 6 W.W.R. 377, qui a infirmé le jugement du juge Murray (1988), 62 Alta. L.R. (2d) 209, 91 A.R. 350, 9 C.H.R.R. D/5403, qui avait confirmé une décision d'une commission d'enquête (1987), 9 C.H.R.R. D/4468, qui avait maintenu la plainte de discrimination illicite portée par l'appelante. Pourvoi rejeté, les juges L'Heureux‑Dubé, Sopinka et McLachlin sont dissidents.

Sheila J. Greckol et Jo‑Ann R. Kolmes, pour l'appelante.

Peter M. Owen, c.r., et Greg A. Harding, pour les intimés les gouverneurs de l'Université de l'Alberta.

J. Leslie Wallace et Sarah FitzGerald, pour l'intimée l'Alberta Human Rights Commission.

//Le juge Cory//

Version française du jugement des juges La Forest, Gonthier, Cory et Iacobucci rendu par

Le juge Cory — Il s'agit de déterminer en l'espèce si la politique de retraite obligatoire applicable au corps professoral de l'Université de l'Alberta viole l'Individual's Rights Protection Act, R.S.A. 1980, ch. I‑2, de cette province et, dans l'affirmative, si elle peut être justifiée en vertu de l'art. 11.1 de cette loi.

Les faits

Le 24 juin 1975, l'Université de l'Alberta a engagé l'appelante, Olive Patricia Dickason, titulaire d'un doctorat. Le 22 juin 1976, Mme Dickason a signé un contrat dans lequel elle consentait expressément à être liée par la convention dite Academic Staff Agreement conclue entre l'Université et l'Association of Academic Staff of the University of Alberta (AASUA). L'article 18.01 de la convention fixait à 65 ans l'âge normal de la retraite du personnel. L'appelante a été nommée professeure adjointe le 1er juillet 1976. Le 1er juillet 1978, on a donné à l'Academic Staff Agreement le nouveau nom de Faculty Agreement (la «convention»). L'article 18.01 a été modifié de façon à se reporter à la nouvelle loi sur les pensions; l'âge de la retraite est demeuré à 65 ans. Le 2 novembre 1979, l'Université a accordé la permanence à l'appelante, conformément aux dispositions de la convention. Le 1er juin 1985, Mme Dickason a été promue au poste de professeure titulaire. Le 30 juin 1985, l'Université a mis Mme Dickason à la retraite conformément aux dispositions de l'art. 18.01 de la convention. L'appelante a été nommée professeure émérite, ce qui montre l'estime qu'on avait pour elle. En fait, sa compétence de professeure n'a jamais été mise en doute.

Mme Dickason a déposé une plainte dans laquelle elle alléguait que sa mise à la retraite forcée viole l'Individual's Rights Protection Act (l'"IRPA"). La commission d'enquête constituée pour examiner la plainte a tranché en sa faveur: (1987), 9 C.H.R.R. D/4468. L'Université en a appelé sans succès de cette décision devant la Cour du Banc de la Reine: (1988), 62 Alta. L.R. (2d) 209, 91 A.R. 350, 9 C.H.R.R. D/5403. Elle a porté sa cause devant la Cour d'appel, qui a renversé la décision de la commission: (1991), 81 Alta. L.R. (2d) 393, 117 A.R. 11, 2 W.A.C. 11, 83 D.L.R. (4th) 1, [1991] 6 W.W.R. 377. Le présent pourvoi porte sur cet arrêt.

Les lois pertinentes

Il est nécessaire de faire un bref historique des lois pertinentes en matière de droits de la personne et de pensions étant donné qu'elles ont été modifiées au cours des années pendant lesquelles Mme Dickason a été membre du corps professoral de l'Université. Le 31 janvier 1973, l'Individual's Rights Protection Act, S.A. 1972, ch. 2, est entrée en vigueur. Cette loi interdisait la discrimination fondée sur l'âge en matière d'emploi. Le groupe d'âge protégé se limitait toutefois aux personnes âgées de 45 à 65 ans. Le 1er juillet 1978, la province a promulgué l'Universities Academic Pension Act, S.A. 1978, ch. 36. Cette loi prévoyait que tout membre du régime de pension devait prendre sa retraite à [traduction] «l'âge normal de la retraite», qui était fixé à 65 ans (art. 9). En 1985, l'IRPA fut modifiée par l'adjonction d'une disposition autorisant des exceptions à l'interdiction de discrimination lorsque cela était [traduction] «raisonnable et justifiable» (Individual's Rights Protection Amendment Act, 1985, S.A. 1985, ch. 33, art. 5). Le 18 avril 1985, la province a adopté l'Universities Academic Pension Plan Act, S.A. 1985, ch. U‑6.1. Cette loi, qui remplaçait la loi antérieure sur les pensions, est entrée en vigueur le 1er novembre 1985. La nouvelle loi fixait à 65 ans [traduction] «l'âge normal de la retraite» et permettait à tous les employés, y compris ceux qui avaient plus de 65 ans de participer au régime de pension. Le 5 juin 1985, la Charter Omnibus Act, S.A. 1985, ch. 15, fut adoptée. Cette loi abolissait la limite supérieure de 65 ans imposée dans la définition du mot âge contenue dans l'IRPA.

La loi

Individual's Rights Protection Act

[traduction] 7(1) Aucun employeur ni aucune personne agissant pour le compte d'un employeur ne doit

a) refuser d'employer ou de continuer à employer une personne, ni

b) faire preuve de discrimination envers une personne relativement à son emploi ou aux modalités de son emploi,

en raison de la race, des croyances religieuses, de la couleur, du sexe, des déficiences physiques ou mentales, de l'état matrimonial, de l'âge, de l'ascendance ou du lieu d'origine de cette personne ou d'une autre personne.

11.1 Toute dérogation à la présente loi dont l'auteur présumé démontre qu'elle était raisonnable et justifiable, eu égard aux circonstances, est réputée ne pas avoir eu lieu.

33(1) Toute partie à une procédure engagée devant une commission d'enquête peut interjeter appel de l'ordonnance de la commission devant la Cour du Banc de la Reine en déposant un avis de requête au greffe de la cour du district judiciaire dans lequel s'est tenue l'enquête.

(2) Si les moyens invoqués reposent en totalité ou en partie sur une question de fait ou sur une question mixte de droit et de fait, l'appel ne peut être interjeté sans l'autorisation d'un juge de la Cour du Banc de la Reine.

. . .

(4) Après avoir tenu compte de toute question qu'il estime appropriée, le juge peut accorder l'autorisation d'interjeter appel en vertu du paragraphe (2).

. . .

(6) La Cour peut confirmer, renverser ou modifier l'ordonnance de la commission d'enquête et rendre toute ordonnance que la commission peut rendre en vertu de l'article 31.

(La formulation de l'art. 33 a été modifiée depuis, S.A. 1990, ch. 23, art. 14.)

38 Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi:

a) «âge» Dix‑huit ans et plus.

Les procédures devant les tribunaux d'instance inférieure

La commission d'enquête

Le président de la commission d'enquête a conclu que la politique de l'Université concernant la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans violait la loi. Il a fait remarquer que l'art. 7 de l'IRPA interdit toute discrimination fondée sur l'âge. Dès qu'une telle violation est établie, il y a déplacement du fardeau de la preuve et l'employeur doit démontrer que la discrimination est raisonnable et justifiable conformément à l'art. 11.1 de l'IRPA. Le président a noté que la loi sur les droits de la personne est une loi fondamentale. Par conséquent, l'art. 11.1 devrait, selon lui, recevoir une interprétation stricte de manière qu'un droit ne puisse être restreint que dans des [traduction] «circonstances où cela est absolument nécessaire».

Il a conclu que l'art. 11.1 de l'IRPA et l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés sont si semblables sur le plan de leur formulation et de l'objet législatif visé qu'il y avait lieu d'utiliser le critère de l'arrêt Oakes comme guide pour appliquer l'art. 11.1 de l'IRPA. Après avoir appliqué ce critère, il a conclu que les objectifs de l'Université, à savoir la mise à la retraite dans la dignité, la planification, le renouvellement du corps professoral et le maintien du système de permanence, sont suffisamment importants pour justifier une dérogation à l'art. 7. Il a en outre constaté que la retraite obligatoire a un lien avec les quatre objectifs de l'Université. Il a toutefois conclu que la politique ne résiste pas à l'application du critère de l'atteinte minimale.

Le président a expressément rejeté la prétention de l'Université selon laquelle la convention collective justifiait la mise à la retraite forcée du professeur Dickason. Il était plutôt d'avis qu'en prescrivant la retraite obligatoire pour les membres du corps professoral, la convention collective représentait une tentative inadmissible de renoncer par contrat à l'application de l'IRPA.

En définitive, il a ordonné la réintégration de Mme Dickason avec indemnisation pour la perte de revenu et d'avantages sociaux qu'elle avait subie.

La Cour du Banc de la Reine

Le juge de première instance a reconnu que les droits garantis par les lois provinciales sur les droits de la personne devraient être protégés au même titre que les droits comparables que garantit la Charte. Il a lui aussi conclu que les critères applicables à la restriction des droits garantis par la Charte conformément à l'article premier devraient servir de guide à l'application de l'art. 11.1 de l'IRPA. Il a statué que trois des objectifs proposés par l'Université étaient suffisamment urgents et réels pour justifier la suppression du droit garanti par l'art. 7, encore qu'il ait exprimé certains doutes quant à savoir si l'objectif de «mise à la retraite dans la dignité» pouvait être suffisant pour justifier une dérogation à l'art. 7. Il a toutefois conclu que l'Université ne s'était pas acquittée du fardeau qui lui incombait de démontrer que la retraite obligatoire avait un lien rationnel avec ces objectifs. Si cela avait été nécessaire, il aurait aussi conclu que l'Université n'avait pas satisfait à l'exigence d'atteinte minimale.

La Cour d'appel de l'Alberta

La Cour d'appel a rejeté la prétention selon laquelle elle ne devrait pas modifier les conclusions de fait tirées par le juge en chambre. Ce faisant, elle fait remarquer que le juge en chambre s'est fondé exactement sur le même dossier que celui qui a été produit en appel. La cour examine l'affaire à la lumière de l'arrêt de notre Cour McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229. Elle fait remarquer que le juge La Forest y conclut que les universités ne sont pas des acteurs gouvernementaux relevant de la Charte, mais qu'il a ensuite procédé à l'analyse de l'exigence de la mise à la retraite obligatoire en supposant que les universités sont, à vrai dire, des acteurs gouvernementaux. La Cour d'appel partage l'opinion du juge en chambre selon laquelle il n'y a pas lieu d'accorder à un employeur [traduction] «le bénéfice du doute qui peut être laissé au législateur». En d'autres termes, la cour estime qu'il n'y a pas lieu pour les tribunaux de manifester envers un employeur privé la retenue dont ils font preuve envers le législateur. La Cour d'appel suppose que le juge La Forest n'a pas adopté une attitude de retenue lorsqu'il a examiné la question de l'application aux universités de l'article premier. Ainsi, elle a conclu que la question en litige en l'espèce est devenue purement théorique et que l'Université doit obtenir gain de cause.

Les questions en litige

Deux questions sont soulevées dans le présent pourvoi.

1. La Cour d'appel a‑t‑elle commis une erreur en concluant que la politique de mise à la retraite de l'Université était justifiée aux termes de l'art. 11.1 de l'IRPA?

2. Y a‑t‑il lieu, pour notre Cour ou pour la Cour d'appel, de modifier les conclusions de fait tirées par la commission d'enquête et la Cour du Banc de la Reine?

Analyse

Le régime législatif qui s'appliquait à Mme Dickason

Avant de procéder à l'examen au fond du présent pourvoi, il faut donner une explication au sujet des lois qui seront examinées. À la date de la mise à la retraite de Mme Dickason en juin 1985, l'Universities Academic Pension Act comportait une disposition prescrivant la mise à la retraite des membres du corps professoral à l'âge de 65 ans. La nouvelle disposition législative qui a supprimé l'âge obligatoire de la retraite n'avait pas encore été promulguée. Ainsi, en juin 1985, l'Université de l'Alberta était tenue, en vertu de la loi, de mettre Mme Dickason à la retraite. L'Université aurait pu invoquer cette exigence légale à l'appui de son moyen de défense fondé sur le caractère raisonnable de la pratique de la mise à la retraite. Elle a jugé bon de ne pas le faire. À l'audience, l'avocat de l'appelante a expliqué que les parties avaient convenu de faire comme si les modifications apportées à la loi sur les pensions avaient été promulguées avant que Mme Dickason prenne sa retraite. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la thèse de l'appelante, dont il a été fait mention dans la plaidoirie, selon laquelle la protection qu'offre l'IRPA contre la discrimination fondée sur l'âge, sans limite supérieure d'âge, l'emporte sur la loi sur les pensions. Le pourvoi peut plutôt être examiné en fonction de la loi pertinente sous sa forme actuelle.

Discrimination fondée sur l'âge

L'article 7 de l'IRPA interdit toute discrimination en matière d'emploi fondée sur la race, les croyances religieuses, la couleur, le sexe, les déficiences physiques ou mentales, l'état matrimonial, l'âge, l'ascendance ou le lieu d'origine. L'Université n'a jamais mis en doute la compétence de Mme Dickason. Dans ces circonstances, il n'est pas étonnant que les parties reconnaissent que la politique de retraite obligatoire contestée déroge à l'art. 7 de l'IRPA. Il ne reste qu'à déterminer si cette pratique est justifiable conformément aux dispositions de l'art. 11.1 de l'IRPA.

L'article 11.1 de l'IRPA

L'article 11.1 de l'IRPA prévoit que la discrimination fondée sur un motif interdit sera permise si la défenderesse (l'Université) établit que la dérogation était raisonnable et justifiable eu égard aux circonstances. L'appelante prétend que l'Université ne s'est pas acquittée de l'obligation qui lui incombe en matière de preuve, à titre d'employeur, de satisfaire au critère énoncé dans cet article. L'issue du présent pourvoi dépendra de l'interprétation qui sera donnée au moyen de défense fondé sur la justification prévu par cet article.

Quelle est la nature du critère établi par l'art. 11.1?

Bien que notre Cour n'ait pas encore examiné l'application de cet article, certaines affaires ont porté d'une manière générale sur l'interprétation des lois sur les droits de la personne. Le juge en chef Dickson en a énoncé les principes directeurs dans Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114, à la p. 1134:

La législation sur les droits de la personne vise notamment à favoriser l'essor des droits individuels d'importance vitale, lesquels sont susceptibles d'être mis à exécution, en dernière analyse, devant une cour de justice. Je reconnais qu'en interprétant la Loi, les termes qu'elle utilise doivent recevoir leur sens ordinaire, mais il est tout aussi important de reconnaître et de donner effet pleinement aux droits qui y sont énoncés. On ne devrait pas chercher par toutes sortes de façons à les minimiser ou à diminuer leur effet. Bien que cela puisse sembler banal, il peut être sage de se rappeler ce guide qu'offre la Loi d'interprétation fédérale lorsqu'elle précise que les textes de loi sont censés être réparateurs et doivent ainsi s'interpréter de la façon juste, large et libérale la plus propre à assurer la réalisation de leurs objets.

Le droit à la protection contre la discrimination prévu par les lois sur les droits de la personne est assujetti aux moyens de défense que ces mêmes lois accordent aux auteurs de discrimination. Toutefois, comme l'a reconnu le juge McIntyre dans Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, un moyen de défense qui permet à la discrimination de se poursuivre constitue une exception à la règle de non‑discrimination. Dans Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, notre Cour a conclu que, bien que les droits doivent recevoir une interprétation large, les moyens de défense qui peuvent être opposés à l'exercice de ces droits doivent être interprétés de façon restrictive. Les textes législatifs actuels sur les droits de la personne cherchent à élargir l'effet des droits individuels, tout en s'efforçant de fournir un mécanisme qui permet de trouver un point d'équilibre, de manière à concilier les nombreux intérêts opposés de la société. La Charte, par exemple, fournit un tel moyen de pondération grâce à son article premier. En fait, les parties au présent pourvoi ont souligné les similarités qui existent entre l'article premier de la Charte et l'art. 11.1 de l'IRPA. Les deux articles obligent les personnes qui violent à première vue les dispositions de la Loi à établir que la violation est «raisonnable et justifiable». Je pense qu'on peut reconnaître l'existence d'une similitude entre la Charte et l'IRPA puisque toutes deux ont été conçues pour remplir, dans une large mesure, les mêmes fonctions.

La ressemblance entre les deux articles s'impose à première vue. En fait, le législateur de l'Alberta s'est inspiré de l'article premier de la Charte au moment de l'adoption des modifications de l'IRPA. Voir l'Alberta Hansard, 21 mai 1985, p. 1085. Pour interpréter ces deux articles, il y a lieu de tenir compte du fait qu'ils sont remarquablement similaires et qu'ils ont des rôles comparables. Il faut toutefois se rappeler qu'il existe une différence cruciale entre les lois sur les droits de la personne et les droits constitutionnels. Les lois sur les droits de la personne visent à réglementer les actes de particuliers. Le but visé par la Charte est de réglementer et, à l'occasion, de restreindre les actions de l'État. Il faut tenir compte de cette différence essentielle lors de l'examen des moyens de défense prévus par l'article premier de la Charte et par l'art. 11.1 de l'IRPA. Les décisions qui ont porté sur l'article premier ne peuvent servir à établir les exigences de l'art. 11.1 que si l'on tient compte de cette distinction fondamentale.

Le critère premier et fondamental qui s'applique pour déterminer si une loi peut être justifiée en vertu de l'article premier de la Charte est énoncé dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Ce critère bien connu oblige la partie qui invoque un moyen de défense fondé sur l'article premier à démontrer: (i) que la restriction d'un droit a pour but d'atteindre un objectif urgent et réel, et (ii) que la mesure restrictive contestée est proportionnel à l'objectif poursuivi par la loi comme en fait foi le fait a) qu'elle a un lien rationnel avec cet objectif, b) qu'elle constitue une atteinte minimale au droit en question et c) qu'elle a des effets proportionnels. Dans l'application de ce critère, la Cour a adopté une norme de preuve souple qui tient compte des divers contextes dans lesquels l'État cherche à invoquer une justification fondée sur l'article premier pour sauvegarder la disposition législative contestée.

Dans Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, le juge en chef Dickson et les juges Lamer et Wilson expliquent que lorsqu'elle procède à une analyse fondée sur l'article premier, la Cour devrait évaluer l'action de l'État en fonction d'une norme variable qui dépendrait du contexte dans lequel elle est invoquée. Il y est déclaré, aux pp. 993 et 994:

Pour trouver le point d'équilibre entre des groupes concurrents, le choix des moyens, comme celui des fins, exige souvent l'évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées. Les institutions démocratiques visent à ce que nous partagions tous la responsabilité de ces choix difficiles. Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils doivent garder à l'esprit la fonction représentative du pouvoir législatif.

Il arrive parfois qu'au lieu d'arbitrer entre des groupes différents, le gouvernement devienne plutôt ce qu'on pourrait appeler l'adversaire singulier de l'individu dont le droit a été violé. [. . .] [C]haque fois que l'objet du gouvernement se rapporte au maintien de l'autorité et de l'impartialité du système judiciaire, les tribunaux peuvent décider avec un certain degré de certitude si les [traduction] «moyens les moins radicaux» ont été choisis pour parvenir à l'objectif compte tenu de la somme d'expérience acquise dans le règlement de ces questions . . .

Le raisonnement de principe énoncé dans l'arrêt Irwin Toy ne peut être appliqué automatiquement à l'examen d'une loi sur les droits de la personne qui cherche à réglementer la conduite d'acteurs privés. La contestation en vertu de la Charte d'une disposition législative adoptée par l'État a évidemment une incidence sur un intérêt de l'État. En pareil cas, il faut faire preuve de retenue à l'égard des actions de l'État manifestées par la disposition législative contestée. Il faut tenir compte du méfait ou du mal que la disposition législative vise à réprimer ou à éliminer.

Par contre, lorsqu'il s'agit de lois sur les droits de la personne, la contestation porte sur les actions d'une partie privée, tel un employeur ou un propriétaire, qui, allègue‑t‑on, a eu recours à une pratique discriminatoire. Les actions de parties privées visent souvent des objectifs privés tels que l'augmentation du profit ou du rendement d'une entreprise. Si louables que soient ces objectifs en soi, il n'y a pas lieu de faire preuve de retenue à leur égard lorsqu'un plaignant établit l'existence à première vue d'une discrimination. L'adoption d'une attitude de retenue à l'égard de tels objectifs privés aurait pour effet de miner le but déclaré des lois sur les droits de la personne, qui est de garantir les droits des groupes minoritaires, des femmes et des particuliers contre un traitement arbitraire et abusif. Les lois visant à abolir ou à réduire la discrimination devraient recevoir une interprétation large et libérale. Il s'ensuit que tout moyen de défense prévu dans une loi à l'égard d'actes de discrimination devrait être interprété restrictivement comme ce fut le cas dans l'arrêt Brossard, précité.

La similitude qui existe entre l'article premier de la Charte et l'art. 11.1 de l'IRPA, sur le plan de leur formulation et de leur rôle, indique néanmoins que la jurisprudence relative à la Charte peut être utile pour concevoir le critère permettant de déterminer si la dérogation est raisonnable et justifiée aux termes de l'art. 11.1 de l'IRPA. Toutes les parties au présent pourvoi s'accordent pour dire qu'il y a lieu de recourir à la structure établie de l'analyse fondée sur l'article premier de la Charte lorsqu'on examine le moyen de défense prévu à l'art. 11.1. Je partage cet avis, mais non sans réserve ni appel à la prudence. En premier lieu, le modèle de l'arrêt Oakes n'est adéquat que s'il est appliqué sans la moindre retenue à l'égard d'un défendeur privé comme un employeur ou un propriétaire. En second lieu, il ne devrait être appliqué à la réglementation de rapports privés qu'avec beaucoup de souplesse et en tenant dûment compte du contexte. L'examen visant à déterminer ce qui est raisonnable et justifiable au sens de l'art. 11.1 ne devrait pas être rigoureusement limité par les catégories formelles énoncées dans le critère de l'arrêt Oakes. À mon avis, les tribunaux d'instance inférieure ont utilisé la bonne norme juridique pour examiner le moyen de défense prévu à l'art. 11.1 de l'IRPA. Avant d'appliquer le critère de l'arrêt Oakes à la présente affaire, il faut examiner certains autres arguments.

De quelle retenue devrait‑on faire preuve à l'égard des conclusions de fait tirées par la commission en conformité avec l'IRPA?

L'appelante prétend que ni la Cour d'appel ni notre Cour ne devraient modifier les conclusions de fait tirées par la commission d'enquête ou par la Cour du Banc de la Reine. À l'appui de ce point de vue, elle invoque le principe de common law de la retenue judiciaire à l'égard des conclusions de fait tirées par un tribunal de première instance. Dans Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802, le juge Ritchie écrit, à la p. 808:

On ne doit pas considérer que ces arrêts signifient que les conclusions sur les faits tirées en première instance sont intangibles, mais plutôt qu'elles ne doivent pas être modifiées à moins qu'il ne soit établi que le juge du procès a commis une erreur manifeste et dominante qui a faussé son appréciation des faits.

Voir aussi N.V. Bocimar S.A. c. Century Insurance Co. of Canada, [1987] 1 R.C.S. 1247, Klimashewski c. Succession Klimashewski, [1987] 2 R.C.S. 754.

La position de la common law décrite plus haut est reprise dans l'art. 518 des Alberta Rules of Court, Alta. Reg. 390/68, qui limite la compétence de la Cour d'appel en matière de contrôle des décisions des tribunaux de première instance relativement aux questions de droit ou aux conclusions tirées des faits. En vertu de cette règle, la cour d'appel ne peut modifier des conclusions de fait que dans les cas où le juge des faits a commis une erreur manifeste et dominante.

Le principe de la retenue à l'égard des conclusions de fait tirées en première instance a dans une large mesure été adopté dans le cadre du contrôle des décisions de tribunaux administratifs, même si la norme de contrôle des décisions prises par des organismes administratifs est toujours régie par leur loi habilitante. Dans le cas où le législateur a adopté une clause privative qui restreint ce contrôle, notre Cour a conclu que les cours d'appel doivent s'en remettre aux conclusions de fait d'un tribunal administratif. Voir: National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, Lester (W.W.) (1978) Ltd. c. Association unie des compagnons et apprentis de l'industrie de la plomberie et de la tuyauterie, section locale 740, [1990] 3 R.C.S. 644, et Gendron c. Syndicat des approvisionnements et services de l'Alliance de la Fonction publique du Canada, section locale 50057, [1990] 1 R.C.S. 1298.

Dans l'arrêt Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722, à la p. 1746, notre Cour a en outre reconnu que la retenue judiciaire doit s'appliquer aux conclusions tirées dans le champ des connaissances spécialisées d'un organisme administratif décideur.

La situation est toutefois différente lorsqu'il ne s'agit ni de l'application de compétences ou de connaissances spécialisées par un organisme administratif décideur ni d'une restriction légale du contrôle judiciaire de ces décisions. En l'espèce, l'IRPA indique clairement qu'une norme de contrôle très large devrait s'appliquer aux décisions rendues par une commission d'enquête constituée en vertu de la Loi. Le paragraphe 33(2) prévoit qu'une partie peut interjeter appel d'une décision de la commission sur des questions de fait ou sur des questions mixtes de droit et de fait avec l'autorisation d'un juge de la Cour du Banc de la Reine. En l'espèce, le juge Murray a accordé l'autorisation d'interjeter appel sur les faits. Il ressort clairement du libellé de l'IRPA que le législateur a voulu expressément que les cours d'appel examinent à nouveau la preuve et qu'elles tirent leurs propres conclusions de fait, si elles le jugent approprié. En vertu de cette loi, la Cour d'appel n'est aucunement tenue de faire preuve d'une retenue particulière à l'égard des conclusions tirées par le premier juge des faits. Notre Cour a la même compétence légale que la Cour d'appel.

À l'appui de cette position, je soulignerais que la disposition de l'IRPA relative aux appels est semblable à celle du Human Rights Code de l'Ontario (auparavant R.S.O. 1970, ch. 318) que notre Cour a examiné dans l'arrêt Etobicoke, précité. La disposition législative permettant d'interjeter appel d'une décision d'une commission d'enquête ontarienne se trouve au par. 42(3) du Code, L.R.O. 1990, ch. H.19. Elle prévoit la possibilité d'interjeter appel sur toute question de droit ou de fait et précise que la cour peut substituer son opinion à celle de la commission. Dans l'arrêt Etobicoke, le juge McIntyre a conclu que cette disposition (alors le par. 14d(4)) accordait à une cour d'appel des pouvoirs d'examen des conclusions du juge des faits plus larges que ceux qui existent en common law. La formulation du par. 42(3) du Code ontarien est plus explicite que celle du par. 33(2) de l'IRPA. Toutefois, les deux dispositions doivent être de même portée puisque le droit d'interjeter appel sur des questions de fait n'aurait aucun sens si la cour d'appel n'était pas habilitée à substituer sa propre opinion à celle de la commission. Il ne s'agit pas non plus d'un cas où l'organisme administratif décideur possède des compétences spécialisées qui appelleraient la retenue judiciaire. On peut constater que l'IRPA habilite la Cour d'appel et, partant, notre Cour, à tirer des conclusions de fait fondées sur l'examen de la preuve versée au dossier, sans s'en remettre aux conclusions tirées par la commission d'enquête.

Il reste donc à déterminer si notre Cour peut modifier les conclusions de fait tirées par un juge de la Cour du Banc de la Reine. Il faut se rappeler que le juge Murray n'a entendu aucun témoignage de vive voix. Il n'a procédé à aucune évaluation de la crédibilité, et il n'avait pas à le faire. En fait, presque toute la preuve recueillie en l'espèce est ce qu'on appelle une preuve de [traduction] «faits sociaux». Le juge a plutôt réexaminé la preuve en se fondant sur la transcription de l'audience devant la commission d'enquête. Par conséquent, la Cour d'appel de l'Alberta et notre Cour se trouvent exactement dans la même position que le juge de la Cour du Banc de la Reine et ont à examiner exactement le même dossier. Dans ces circonstances, les raisons de principe de s'en remettre aux conclusions de fait d'un tribunal de première instance ne s'appliquent tout simplement pas. Rien ne permet ou ne justifie d'affirmer que notre Cour devrait être liée par les conclusions tirées par le président de la commission d'enquête ou par le juge de la Cour du Banc de la Reine au sujet de la preuve relative à l'art. 11.1. Il reste à trancher une autre question préliminaire.

La pertinence de l'arrêt McKinney relativement à l'espèce

La Cour d'appel de l'Alberta a, à juste titre selon moi, conclu que la personne qui viole des droits privés ne devrait pas jouir du «bénéfice du doute» qui est accordé au législateur dans les affaires relatives à la Charte. Toutefois, cette cour a ensuite conclu que l'arrêt McKinney déterminait l'issue de la présente affaire. En toute déférence, je ne puis être d'accord.

Le présent pourvoi soulève indubitablement une question étroitement liée à celle qui a été examinée dans l'affaire McKinney, à savoir si les objectifs de promouvoir la permanence, le renouvellement du corps professoral, la planification et la gestion des ressources ainsi que la mise à la retraite dans la dignité justifient l'imposition de limites fondées sur l'âge aux droits fondamentaux à un traitement égal. Dans McKinney, le juge La Forest a conclu au nom de la majorité que les universités défenderesses ne faisaient pas partie du gouvernement aux fins de la Charte. Il a néanmoins examiné les politiques de ces institutions en matière de mise à la retraite en supposant que ces dernières étaient des acteurs gouvernementaux aux fins de l'examen de ces politiques en fonction de l'art. 15 et de l'article premier. Même si cette partie des motifs de jugement constitue une opinion incidente, elle tranche clairement la question de la constitutionnalité de ces politiques dans un cadre gouvernemental. Il reste toutefois à déterminer si l'arrêt McKinney tranche pleinement la question de savoir si une politique de mise à la retraite obligatoire dans le cadre d'un emploi privé peut être justifiée aux termes de l'art. 11.1 de l'IRPA.

Il ne fait aucun doute que la preuve présentée dans l'affaire McKinney était en partie identique et en partie remarquablement semblable à celle de l'espèce. Par conséquent, la façon dont le juge La Forest a traité la preuve dans l'affaire McKinney peut, jusqu'à un certain point, servir de guide pour trancher la présente affaire. Toutefois, cette décision ne peut être simplement transposée en l'espèce, comme le propose l'Université de l'Alberta. Le juge La Forest a invoqué, du moins en partie, la norme de retenue de l'analyse fondée sur l'article premier lorsqu'il a examiné les arguments portant sur l'atteinte minimale. La même retenue ne peut s'appliquer à la présente affaire, qui porte sur des ententes en matière d'emploi conclues par des parties privées. En évaluant les arguments relatifs à la question de l'atteinte minimale dans l'affaire McKinney, le juge La Forest a dit qu'il s'agissait de savoir «si le gouvernement était raisonnablement fondé à conclure qu'il portait le moins possible atteinte au droit pertinent . . .» (à la p. 286). Le fait de formuler ainsi la question impose au défendeur un fardeau de preuve beaucoup plus léger que celui que prescrit l'art. 11.1. Cet article oblige le défendeur à prouver que la politique discriminatoire, considérée objectivement, ne constitue qu'une atteinte minimale au droit en question. Par conséquent, la preuve produite en l'espèce doit être examinée en fonction du critère propre à l'application de l'art. 11.1 de l'IRPA, même si la preuve présentée est si semblable à celle de l'affaire McKinney.

Application de l'art. 11.1 à la preuve

La partie qui invoque le moyen de défense prévu à l'art. 11.1 doit démontrer que la pratique discriminatoire répond à un objectif réel et qu'elle lui est proportionnelle. Dans l'examen du moyen de défense, il n'y a pas lieu de faire preuve de retenue à l'égard de la politique pour laquelle la défenderesse a opté comme ce serait le cas s'il s'agissait de l'analyse d'une politique sociale fondée sur l'article premier. Toutefois, d'autres facteurs peuvent fort bien être pertinents lorsque le critère de l'art. 11.1 est appliqué dans ce contexte réglementaire. Le rôle que jouent les universités dans notre société en tant que centres autonomes d'érudition, de recherche et d'enseignement sauvegardés par la liberté dont jouissent les membres du corps professoral est unique. Les tribunaux ont respecté cela et, au fil des ans, ce n'est qu'avec beaucoup de circonspection qu'ils sont intervenus dans les affaires des universités. Pour résoudre les questions en jeu, il faut soupeser un certain nombre de facteurs auxquels on ne peut pas attribuer de mesures exactes. Le maintien de la liberté des professeurs et la garantie du renouvellement du corps professoral sont des questions très délicates puisqu'elles ont trait à la gestion de personnes et qu'elles doivent tenir compte à la fois de réactions collectives et individuelles. Le sujet ne se prête pas à une seule réponse précise quant à la proportionnalité entre le fardeau de la discrimination reprochée et les objectifs poursuivis. Les témoignages et les opinions d'administrateurs d'université compétents et expérimentés qui sont chargés de veiller à ce que l'université joue son rôle dans la société revêteront sûrement une importance particulière. De plus, en l'espèce, la pratique qu'ils soutiennent et qui est maintenant contestée a été imposée, à l'origine, par les clauses d'une convention collective. Par l'intermédiaire de leur association de professeurs, les employés ont convenu avec l'employeur d'intégrer la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans dans la convention collective. Cette clause était le résultat de négociations qui se sont déroulées librement. Il est révélateur qu'à l'origine les parties se soient entendues sur cette clause avant que la loi sur les pensions touchant l'Université ne soit modifiée de manière à prescrire la mise à la retraite à l'âge de 65 ans.

La pertinence d'une convention collective relativement au moyen de défense prévu à l'art. 11.1

En règle générale, les parties ne peuvent renoncer par contrat à l'application d'une loi sur les droits de la personne. Notre Cour a appliqué cette règle générale dans le contexte de la discrimination fondée sur l'âge; voir Etobicoke, précité, et Winnipeg School Division No. 1 c. Craton, [1985] 2 R.C.S. 150. Elle a pourtant accepté l'existence d'une convention collective comme facteur à prendre en considération dans une analyse fondée sur l'article premier. Voir les motifs du juge La Forest dans l'arrêt McKinney, à la p. 287, et ceux du juge Cory, aux pp. 447 et 448. La règle de l'arrêt Craton était inspirée par la crainte qu'il n'existe une grande disparité en matière de pouvoir de négociation entre la personne qui renonce par contrat à l'application d'une loi sur les droits de la personne et la partie qui tire profit de cette clause. L'inégalité du pouvoir de négociation peut servir à forcer une partie à adhérer à un contrat qui mine l'objet même de la loi sur les droits de la personne. Ce type de déséquilibre risque habituellement de se produire dans les relations de travail.

Pourtant les codes du travail, qui réglementent la formation des syndicats et la négociation des conventions collectives, sont conçus expressément pour permettre de surmonter ou de compenser tout déséquilibre en matière de pouvoir de négociation. Ces garanties légales font en sorte que les conventions collectives revêtent une importance nouvelle et considérable. Elles peuvent représenter une entente élaborée avec soin et négociée équitablement entre l'employeur et ses employés. Il s'ensuit qu'on ne peut aisément faire abstraction d'une convention collective.

Il faut examiner un dernier danger en matière de conventions collectives. Les syndicats doivent agir dans le meilleur intérêt de tous leurs membres. Pourtant, un syndicat pourrait choisir de négocier des clauses qui profiteraient uniquement à la majorité de ses membres, aux dépens des intérêts de la minorité. Les tribunaux doivent être conscients de cette possibilité. Il faudrait par exemple étudier attentivement toute convention collective qui comprendrait des dispositions entraînant des conséquences préjudiciables pour une minorité de personnes en raison de leur race ou de leur religion. De même, on ne devrait pas accepter aisément comme preuve du caractère raisonnable d'une pratique discriminatoire la clause d'une convention collective qui serait discriminatoire pour les femmes au travail, lorsque celles‑ci ne constituent pas la nette majorité des membres votants de l'unité de négociation.

Une convention collective peut néanmoins fort bien démontrer le caractère raisonnable d'une pratique qui, de prime abord, semble discriminatoire. Il faut cependant prendre certaines précautions. Il faudrait par exemple démontrer que la convention collective a été négociée librement par des parties ayant un pouvoir de négociation relativement égal. Il faudrait prouver que la convention n'est pas injustement discriminatoire envers des minorités. Essentiellement, la convention elle‑même doit témoigner d'une équité inhérente. En outre, lorsqu'elle est appelée à déterminer le poids à accorder aux clauses d'une convention collective, la cour doit faire preuve de souplesse et se rappeler qu'il est toujours difficile d'obtenir une égalité parfaite entre tous les groupes qui font partie d'une unité de négociation.

De façon générale, lorsqu'il s'agit de déterminer le poids à accorder à une convention collective en tant que facteur permettant de démontrer que la discrimination était raisonnable et justifiée, mes motifs de l'arrêt McKinney, précité, aux pp. 447 et 448, peuvent être pertinents:

. . . dans le cadre de la négociation d'une convention collective, il peut se révéler que la très grande majorité des membres du syndicat est en faveur d'un accord qui prévoit la retraite obligatoire en contrepartie de salaires plus élevés accordés à un âge plus jeune, un âge où il faut acheter une maison et élever des enfants, c'est‑à‑dire à un moment où les besoins financiers de la famille sont les plus importants.

Il arrive souvent qu'avant de conclure une convention collective les membres du syndicat aient reçu, non seulement de leurs représentants syndicaux mais également d'économistes et d'avocats compétents, des conseils très précis concernant ses conditions et leur importance. La convention collective représente une entente globale où plusieurs facteurs et intérêts sont conciliés. Elle représente l'opinion réfléchie de ses membres qu'il serait dans leur meilleur intérêt d'accepter le contrat proposé. Les ententes conclues où l'on prévoit que des salaires plus élevés sont versés à un âge plus jeune en échange de la retraite obligatoire à un âge fixe et précis peuvent fort bien conférer un véritable avantage au travailleur et ne toucher d'aucune façon à sa dignité ou à sa valorisation personnelles. Si ces contrats étaient déclarés invalides, on porterait atteinte aux fondements mêmes de la négociation collective et on pourrait fort bien mettre en péril certains droits durement acquis en matière de travail.

La convention collective reflète la décision, fondée sur des conseils judicieux, de personnes adultes intelligentes qu'il est dans leur meilleur intérêt, ainsi que dans celui de leur famille, d'accepter pour l'immédiat et dans un avenir rapproché un salaire plus élevé en échange de l'établissement d'une date fixe précise pour la retraite. Dans ces circonstances, il serait inconvenant et malheureux qu'un tribunal dise à un travailleur syndiqué que, même si cette décision soigneusement prise est dans son meilleur intérêt et celui de sa famille, on ne lui permettra pas de conclure ce contrat. Il s'agit d'une position que j'estime inacceptable.

Dans ce cas, il convient de tenir compte de la convention collective autorisant la retraite obligatoire comme l'un des facteurs permettant de déterminer si la politique discriminatoire peut être raisonnablement justifiée. En l'espèce, la clause de la convention collective portant sur la retraite obligatoire s'applique à tous les membres de l'association des professeurs. Cette clause était raisonnable et appropriée eu égard aux circonstances. En premier lieu, l'âge diffère des autres motifs de discrimination puisque tous, peu importe leur religion, leur couleur, leur origine sociale, leur nationalité ou leur sexe, vieillissent avec le temps. La question de la retraite éventuelle assortie d'une pension préoccupe tous les employés, dans tous les secteurs. Par conséquent, la clause relative à la retraite obligatoire aura un effet sur tous les membres de l'association des professeurs qui demeureront à l'emploi de l'Université jusqu'à la fin de leur carrière. En second lieu, le syndicat n'a pas négocié cette clause en l'absence de tout contexte, mais il l'a plutôt fait dans le cadre d'un système de permanence qui protège tous les membres du corps professoral contre le renvoi non motivé et qui établit un régime de pension assurant la sécurité financière de tous les membres du corps professoral qui prennent leur retraite. On peut présumer sans risque d'erreur que les clauses de la convention collective portant sur la retraite obligatoire ne traduisaient pas un abus de pouvoir de la part de l'employeur, l'Université. Elles constituent plutôt une entente examinée avec soin qui a été négociée en tenant compte du meilleur intérêt de tous les membres de l'association des professeurs.

Pour déterminer si la pratique de la retraite obligatoire constitue une justification raisonnable de la discrimination fondée sur l'âge, il y a lieu de reconnaître que cette option a été choisie au moyen d'une convention entre l'employeur et l'association des professeurs. Les membres d'une association de professeurs peuvent, mieux encore que certains membres de la base d'autres syndicats, apprécier l'importance et les conséquences d'une politique de mise à la retraite obligatoire pour eux‑mêmes, pour l'association des professeurs et pour l'université. On ne doit pas faire abstraction d'une telle convention à la légère. En l'espèce, l'Université peut à juste titre invoquer la convention collective comme preuve tendant à confirmer le caractère raisonnable de la politique de mise à la retraite obligatoire. Il s'agit là d'un facteur dont il faut tenir compte lorsqu'on applique aux faits de l'espèce le critère type de l'arrêt Oakes.

Les objectifs de la politique sont‑ils urgents et réels?

Au cours des procédures devant les tribunaux d'instance inférieure, les objectifs de la retraite obligatoire ont été formulés ainsi: maintenir la permanence, promouvoir le renouvellement du corps professoral, faciliter la planification et la gestion des ressources et protéger la «mise à la retraite dans la dignité» pour les membres du corps professoral. Ils sont compris dans les objectifs que les universités défenderesses avaient avancés pour justifier la retraite obligatoire dans l'affaire McKinney et que l'Université de l'Alberta a adoptés dans sa plaidoirie devant notre Cour (à la p. 281):

(1) Accroître et conserver l'aptitude de l'université à rechercher et à maintenir l'excellence en faisant usage de souplesse dans la répartition des ressources et le renouvellement du corps professoral;

(2) Préserver la liberté académique de l'université et la collégialité en réduisant au minimum les modes distincts d'évaluation du rendement.

Dans l'arrêt McKinney, notre Cour a conclu que ces objectifs étaient suffisamment importants pour justifier la restriction d'un droit constitutionnel à l'égalité. Cette conclusion doit aussi s'appliquer aux mêmes objectifs que l'Université de l'Alberta avance en l'espèce.

La politique est‑elle proportionnelle à l'objectif visé?

Selon le modèle établi dans l'arrêt Oakes, la défenderesse doit démontrer que la politique a un lien rationnel avec l'objectif visé, qu'elle porte le moins possible atteinte au droit en question et que ses effets sont proportionnels.

a) Le lien rationnel

L'Université a prétendu que les objectifs énumérés plus haut comme justifiant la négociation d'une clause de retraite obligatoire dans la convention collective sont tous liés à des exigences précises en matière d'emploi dans le secteur universitaire. Comme il a été dit dans l'arrêt McKinney, le schéma de carrière traditionnel des professeurs d'université implique un régime de rémunération différée caractérisé par un salaire de départ relativement bas qui augmente avec l'ancienneté (voir Michael Krashinsky, «The Case for Eliminating Mandatory Retirement: Why Economics and Human Rights Need Not Conflict» (1988), XIV Analyse de politiques 40, à la p. 47). Au cours des premières années d'emploi, les jeunes professeurs ont l'occasion de demander la permanence. Si leur demande est acceptée, ils sont protégés contre le congédiement, sauf pour cause d'incompétence ou d'inconduite. Habituellement, et c'est le cas de l'Université de l'Alberta, le pouvoir de renvoyer des professeurs pour cette raison est rarement exercé. L'Université n'a renvoyé que 10 professeurs au cours de la période de 1974 à 1984.

Au cours des années 60 et au début des années 70, les universités canadiennes ont connu une croissance spectaculaire, ce qui les a obligées à engager un grand nombre de nouveaux professeurs. Depuis, des contraintes financières ont empêché l'expansion de nos établissements universitaires. Il en est résulté un «gonflement» dans la répartition par âge des professeurs. Un nombre disproportionné de professeurs se trouvent à la dernière étape de leur carrière.

Ces circonstances permettent de conclure que la pratique de mise à la retraite contestée a un lien rationnel avec les objectifs cités. La mise à la retraite des professeurs qui atteignent l'âge de 65 ans permet à l'Université de prévoir aisément le rythme de départ des employés. Grâce à la mise à la retraite obligatoire de tous les professeurs qui atteignent cet âge, des postes sont ouverts pour de nouveaux professeurs. Tout en acceptant cet argument, je ne veux pas donner l'impression de succomber au sophisme du [traduction] «nombre fixe d'emplois», qui suppose que le nombre total d'emplois dans l'économie ne change pas. (Voir Frank Reid, Economic Aspects of Mandatory Retirement (1987), à la p. 9.) Dans l'économie considérée globalement, il n'est pas essentiel de procéder à des mises à la retraite pour ouvrir de nouveaux postes pour les jeunes travailleurs puisque la quantité d'emplois n'est pas fixe. Toutefois, dans le secteur universitaire actuel, des contraintes financières ont empêché l'accroissement du nombre total de postes d'enseignement et de recherche. En raison du «gonflement», une grande proportion d'emplois est concentrée dans un seul groupe d'âge. Dans ce contexte particulier, la retraite obligatoire est un outil essentiel pour assurer un certain degré d'équité entre les générations.

La retraite obligatoire permet aussi à l'Université de renouveler son corps professoral en intégrant des membres plus jeunes qui apportent de nouveaux points de vue dans leurs disciplines. Le rapport de la Commission [Bovey] chargée d'étudier l'avenir des universités de l'Ontario (1984) a décrit le renouvellement du corps professoral comme un objectif crucial pour les universités. Ce rapport reconnaît que ce n'est qu'au moyen de nouvelles nominations que les universités peuvent augmenter la proportion de professeurs d'université féminins qui, à l'heure actuelle, est extrêmement faible (aux pp. 21 et 22). Dans ce rapport, on estime que, sans la retraite obligatoire, le nombre de nouveaux professeurs engagés en Ontario aurait diminué d'environ 300 sur le nombre estimatif de 750 à la fin des années 1980 (à la p. 22). La retraite obligatoire constitue un moyen de résoudre le double problème du financement limité et de l'existence d'un «gonflement» dans la répartition par âge des professeurs.

De même, la politique de retraite obligatoire justifie l'existence d'un système de permanence qui crée des obstacles au renvoi des professeurs, favorisant ainsi leur indépendance. Certes, l'Université de l'Alberta dispose d'un système destiné à renvoyer les professeurs manifestement incompétents, mais la direction n'a pris que très rarement de telles mesures. On pourrait faire valoir que toute réduction nécessaire du corps professoral pourrait se faire de façon plus équitable par l'exercice actif du pouvoir de renvoyer pour cause d'incompétence. Toutefois, cet argument ne reconnaît pas les difficultés inhérentes à l'évaluation de la qualité du travail d'un professeur ou de sa productivité (voir Robert T. Blackburn et Janet H. Lawrence, «Aging and the Quality of Faculty Job Performance» (1986), 23 Review of Educational Research 265, à la p. 271).

Normalement, la capacité d'enseigner n'est contrôlée qu'au moyen d'évaluations faites par les étudiants. La recherche ne peut se mesurer que par les travaux publiés. Un plus grand risque de renvoi pourrait bien dissuader certains professeurs de se concentrer sur des tâches d'enseignement. Il faut surmonter de nombreux obstacles pour parvenir à effectuer une évaluation juste et objective de la qualité du travail accompli. Même si les universités se heurtent à ces difficultés au moment où la question de la permanence est examinée pour la première fois, une politique qui augmenterait la fréquence de ces difficiles évaluations serait fastidieuse, menaçante pour le corps professoral et source de perturbations pour l'université. Elle minerait le sentiment de sécurité qui est si essentiel au libre exercice de la recherche universitaire.

Compte tenu de ces faits, l'Université de l'Alberta a démontré que la pratique de la retraite obligatoire a un lien rationnel avec ses objectifs explicites.

b) L'atteinte minimale

Il n'existe qu'un nombre très limité de solutions de rechange à la retraite obligatoire qui permettraient à l'Université d'atteindre ses objectifs légitimes. L'Université pourrait augmenter la rigueur avec laquelle elle applique ses procédures de renvoi motivé de professeurs. Même si cela n'avait pas nécessairement pour effet de miner le système de permanence, qui vise à protéger les professeurs des ingérences politiques et non de leur propre incompétence, cela pourrait rendre l'inamovibilité plus facile à contourner. En outre, comme on l'a déjà mentionné, il existe de graves difficultés qui sont inhérentes à toute tentative d'évaluer la compétence et la productivité des professeurs.

Une autre solution pourrait consister à encourager la retraite anticipée. Cette option ne contreviendrait à aucun des objectifs de l'Université. Toutefois, un programme optionnel ne permettrait pas nécessairement d'obtenir avec certitude, au sein du corps professoral, le nombre de postes vacants requis pour assurer le renouvellement. Cette méthode constituerait donc un substitut inadéquat à la retraite obligatoire.

Dans le cadre de l'Université, la politique de mise à la retraite obligatoire résiste au critère de l'atteinte minimale. Il n'y a pas d'autre politique évidente qui permette d'obtenir les mêmes résultats sans restreindre les droits individuels des membres du corps professoral. Le fait que la pratique résulte d'une convention collective équitable et négociée librement appuie la conclusion selon laquelle la pratique est raisonnable et justifiable au sens de l'art. 11.1.

c) La proportionnalité des effets

En dernier lieu, l'Université de l'Alberta doit démontrer que les effets de la pratique contestée sont proportionnels aux objectifs qu'elle vise. La retraite obligatoire constitue indubitablement de la discrimination à première vue. Les membres du corps professoral qui, à l'instar du professeur Dickason, choisiraient de continuer à travailler après avoir atteint 65 ans vont souffrir du fait qu'on leur refuse cette possibilité. Malgré tout, ces personnes bénéficient de pensions sûres et raisonnables. La politique fait partie d'une convention collective qui, dans son ensemble, profite au corps professoral de l'Université. Dans ce contexte, les effets de la discrimination à première vue sont proportionnels aux objectifs légitimes visés.

Dispositif

L'Université a démontré que la pratique contestée de mise à la retraite obligatoire est raisonnable et justifiable au sens de l'art. 11.1 de l'IRPA. Le pourvoi est donc rejeté. Puisque l'instance s'apparente à une cause type, il n'y aura pas d'adjudication des dépens.

//Le juge L'Heureux-Dubé//

Les motifs des juges L'Heureux-Dubé et McLachlin ont été rendus par

Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente) -- Le présent pourvoi soulève à nouveau la question de la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans, cette fois dans le contexte de la politique d'un employeur privé, l'Université de l'Alberta («l'Université») intimée. Cette politique est contestée par l'appelante, le professeur Olive Dickason, qui invoque l'Individual's Rights Protection Act de l'Alberta, R.S.A. 1980, ch. I‑2 («l'IRPA»). Plus précisément, il s'agit de déterminer si l'Université, en se fondant sur une convention collective conclue avec son personnel enseignant, peut mettre Mme Dickason à la retraite à l'âge de 65 ans, malgré les dispositions de l'art. 7 de l'IRPA, qui porte:

[traduction] 7(1) Aucun employeur ni aucune personne agissant pour le compte d'un employeur ne doit

a) refuser d'employer ou de continuer à employer une personne, ni

b) faire preuve de discrimination envers une personne relativement à son emploi ou aux modalités de son emploi,

en raison de la race, des croyances religieuses, de la couleur, du sexe, des déficiences physiques ou mentales, de l'état matrimonial, de l'âge, de l'ascendance ou du lieu d'origine de cette personne ou d'une autre personne. [Je souligne.]

L'Université se fonde sur l'art. 11.1 de l'IRPA, qui prévoit un moyen de défense général à l'égard d'actes discriminatoires:

[traduction] 11.1 Toute dérogation à la présente loi dont l'auteur présumé démontre qu'elle était raisonnable et justifiable, eu égard aux circonstances, est réputée ne pas avoir eu lieu.

J'ai pris connaissance des motifs de mon collègue le juge Cory et, en toute déférence, je ne puis y souscrire pour les raisons suivantes.

Les faits

Étant donné leur pertinence particulière, je reprendrai brièvement les faits qui entourent le présent pourvoi, en mettant l'accent sur la suite chronologique des événements conduisant à la mise à la retraite de Mme Dickason.

Madame Dickason s'est jointe au personnel enseignant de l'Université de l'Alberta le 24 juin 1975. Si, à cette époque l'art. 6 de l'Individual's Rights Protection Act, S.A. 1972, ch. 2, alors en vigueur, interdisait toute discrimination dans l'emploi fondée sur divers facteurs, notamment l'âge (sauf à invoquer une exigence professionnelle normale), le mot âge, défini par la Loi, renvoyait à la période située entre 45 et 65 ans.

Après un peu plus d'un an, Mme Dickason était nommée professeur adjoint et elle signait un contrat par lequel elle acceptait d'être liée par l'Academic Staff Agreement («la convention») conclue entre l'Université et l'Association of Academic Staff of the University of Alberta («l'association des professeurs»). L'article 18.01 de la convention, entré en vigueur le 1er juillet 1976, fixait la [traduction] «date normale de la retraite» pour le personnel enseignant à l'âge de 65 ans:

[traduction] 18.01 La date normale de la retraite pour tout membre du personnel est le 30 juin suivant la date à laquelle celui‑ci atteint l'âge de soixante‑cinq (65) ans, ou le 31 août pour les membres du personnel qui ont été engagés en prévision d'une date de clôture de l'exercice qui serait le 31 août.

En 1978, l'Universities Academic Pension Act, S.A. 1978, ch. 36, («l'UAPA») entrait en vigueur. L'article 9 prévoyait la mise à la retraite du personnel enseignant à la [traduction] «date normale de la retraite», fixée par définition à l'âge de 65 ans. La convention qui liait Mme Dickason était modifiée la même année pour en assurer l'harmonisation avec la Loi sans que cela n'entraîne aucune modification importante de la politique de l'Université.

Le 2 novembre 1979, Mme Dickason obtenait sa permanence en vertu des dispositions de la convention conclue entre l'Université et l'association des professeurs.

En 1985, l'IRPA faisait l'objet de diverses modifications visant à la rendre compatible avec l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés («la Charte»). Ces modifications sont entrées en vigueur le 5 juin 1985, soit quatre jours après la date à laquelle Mme Dickason a été promue au poste de professeur titulaire de l'Université. L'article 11.1 fut ajouté à l'IRPA, et l'al. 38a) de l'IRPA fut remplacé par la disposition actuelle, qui définit l'âge comme «dix‑huit ans et plus».

Le 30 juin 1985, Mme Dickason, qui avait atteint l'âge de 65 ans plus tôt dans l'année, fut mise à la retraite conformément à l'art. 18.01 de la convention. Au moment de sa mise à la retraite, elle acquérait automatiquement le statut de professeur émérite. Le 3 juillet 1985, Mme Dickason présentait, devant l'Alberta Human Rights Commission, une plainte dans laquelle elle prétendait que l'Université avait violé l'art. 7 de l'IRPA en pratiquant à son égard de la discrimination fondée sur l'âge. Une commission d'enquête fut constituée le 1er avril 1986.

Il y a lieu de souligner ici qu'au moment de la mise à la retraite obligatoire de Mme Dickason, l'UAPA de 1978 était encore en vigueur. C'est le 1er novembre 1985 seulement qu'elle fut remplacée par l'Universities Academic Pension Plan Act, S.A. 1985, ch. U‑6.1 («l'UAPPA»), dans laquelle l'expression [traduction] «âge normal de la retraite» fut remplacée par [traduction] «âge normal donnant droit à pension». En dépit de cette chronologie, les parties au présent pourvoi ont convenu dès le début de faire comme si l'UAPPA était déjà entrée en vigueur à la date de la mise à la retraite de Mme Dickason, et c'est sur la base de cette entente que l'affaire a été portée devant la commission d'enquête, puis devant les tribunaux, y compris notre Cour. L'argument que l'Université aurait peut‑être pu invoquer en vertu de l'ancienne UAPA a donc été abandonné.

La commission d'enquête constituée pour examiner la plainte de Mme Dickason a tranché en sa faveur et ordonné sa réintégration: (1987), 9 C.H.R.R. D/4468. Portée en appel, cette décision a été maintenue par la Cour du Banc de la Reine ((1988), 62 Alta. L.R. (2d) 209, 91 A.R. 350, 9 C.H.R.R. D/5403), puis renversée par la Cour d'appel: (1991), 81 Alta. L.R. (2d) 393, 117 A.R. 11, 2 W.A.C. 11, 83 D.L.R. (4th) 1, [1991] 6 W.W.R. 377.

La commission d'enquête (1987), 9 C.H.R.R. D/4468

Dans sa décision, le président, K. J. Alyluia, a d'abord souligné le rôle spécial de la législation sur les droits de la personne, qualifiée de «loi fondamentale», et il a noté la similarité entre les dispositions sur l'égalité contenues à l'art. 7 de l'IRPA et celles du par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés. Il a conclu qu'on ne pouvait se servir des dispositions de la convention collective pour contourner une loi sur les droits de la personne.

Le président a ensuite procédé à un examen approfondi de la preuve, reprenant les quatre points invoqués par l'Université à l'appui de la mise à la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans, pour les rejeter les uns après les autres. En ce qui a trait à l'argument selon lequel les professeurs devraient pouvoir [traduction] «prendre leur retraite dans la dignité», il a conclu que l'Université n'avait produit aucune preuve établissant une baisse de capacité [traduction] «qui rendrait la vaste majorité des professeurs incapables de fonctionner efficacement dès qu'ils approcheraient ou atteindraient l'âge de 65 ans» (à la p. D/4472). Par conséquent, il serait [traduction] «déraisonnable, injuste et maintenant illégal» de pénaliser tous les professeurs qui atteignent l'âge de 65 ans, compte tenu tout particulièrement de la possibilité de procéder au renvoi motivé des professeurs incompétents de tout âge en ayant recours aux procédures déjà prévues par l'université.

Quant au besoin de planification de l'établissement, le président a conclu qu'il existait un si grand nombre d'incertitudes au sein du processus de planification que l'élimination de la [traduction] «constante» de la mise à la retraite obligatoire n'entraînerait aucun effet important.

Il a ensuite abordé l'argument du [traduction] «renouvellement du corps professoral» invoqué par l'Université, selon lequel il est nécessaire de remplacer les professeurs âgés par des professeurs jeunes qui ont de nouvelles idées et une créativité supérieure. Après avoir reconnu la nécessité d'un renouvellement intellectuel pour assurer le maintien d'une saine atmosphère universitaire, le président a conclu que, d'après des éléments de preuve divergents, on n'a pas fait la preuve qu'originalité et jeunesse vont nécessairement de pair. Il a estimé en outre que la popularité croissante de la retraite flexible rendait la retraite obligatoire moins cruciale pour le renouvellement du corps professoral. En se fondant sur la preuve recueillie auprès d'établissements qui ont aboli la mise à la retraite obligatoire, le président a conclu que le renouvellement reprend son rythme initial après une période de transition de cinq à dix ans. Il a donc exprimé en ces termes (à la p. D/4475) son désaccord avec la conclusion contraire du juge de première instance dans l'affaire Harrison c. University of British Columbia (1986), 30 D.L.R. (4th) 206 (C.S.C.‑B.):

[traduction] La Cour concède que la retraite obligatoire entraîne des inconvénients pour la personne en santé et prête à continuer, qui est maintenant forcée de prendre sa retraite à un âge fixe, mais elle soupèse ces facteurs et le chômage des jeunes et tranche en faveur de ces derniers, notamment en raison de l'avantage économique dont bénéficient les travailleurs plus âgés, avec leurs prestations de retraite, en comparaison des jeunes qui ne disposent d'aucune ressource financière semblable. [. . .] Encore une fois, avec égards, je ne saurais souscrire à ces conclusions en me fondant sur la preuve produite. En admettant que l'abolition de la retraite obligatoire puisse entraîner une réduction du nombre d'emplois ouverts à de jeunes professeurs, il ne s'agirait selon la preuve que d'une réduction peu importante.

Enfin, en se fondant de nouveau sur des données obtenues auprès d'universités qui ont aboli la retraite obligatoire, le président a rejeté l'argument de l'Université voulant que l'abolition de la mise à la retraite obligatoire menace le système de la permanence.

En ce qui a trait au droit applicable, le président a conclu que la charge de la preuve qui incombait à l'Université, par suite de cette violation prima facie des droits de la personne, était similaire à celle qui avait été établie par notre Cour dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, dans le cadre d'une analyse fondée sur l'article premier de la Charte. Tout en reconnaissant qu'il existait un lien rationnel entre la retraite obligatoire et les buts visés par l'Université, il a conclu qu'[traduction] «aucun des liens n'est essentiel à leur poursuite» (à la p. D/4478); tous les buts peuvent être atteints sans la mise à la retraite forcée. Il a estimé que la retraite obligatoire porte une atteinte plus que minimale à des droits et il a conclu que [traduction] «l'effet de cette politique, soit la perte du statut de professeur permanent, avec tous les droits et privilèges qui en découlent, y compris bien sûr le droit de continuer à travailler, est disproportionné par rapport à ces objectifs» (aux pp. D/4478 et D/4479).

La commission d'enquête a donc accueilli la plainte de Mme Dickason et ordonné à l'Université de la réintégrer.

La Cour du Banc de la Reine (1988), 62 Alta. L.R. (2d) 209

Saisi de l'appel interjeté devant la Cour du Banc de la Reine, le juge Murray a commencé par l'examen du fardeau de preuve sous le régime de l'art. 11.1 de l'IRPA, de même que des principes établis dans les arrêts concernant la Charte. Il a fait observer que, [traduction] «sans avoir un caractère tout à fait constitutionnel», l'IRPA a un statut spécial comme «loi fondamentale» qui se veut l'expression d'une politique d'intérêt public (à la p. 222). Même si les arrêts rendus par la Cour suprême à l'égard du fardeau de preuve applicable en vertu de l'article premier de la Charte établissent les lignes directrices appropriées, le juge de première instance a conclu que la commission avait commis une erreur en surestimant le lien qui existe entre le par. 15(1) de la Charte et l'art. 7 de l'IRPA. Toutefois, selon lui, cette erreur n'était pas fatale pour la décision de la commission.

Après avoir reconnu l'existence en l'espèce d'une violation prima facie de l'art. 7 de l'IRPA, le juge de première instance s'est fondé sur le critère établi dans l'arrêt Oakes pour déterminer si la politique de l'Université intimée en matière de retraite obligatoire pouvait être sauvegardée (à la p. 230):

[traduction] Il s'agit en l'espèce d'une loi sur les droits de la personne adoptée au niveau constitutionnel provincial. Existe‑t‑il une meilleure façon d'assurer la protection adéquate de ces droits que d'utiliser comme guide les critères établis par la plus haute cour du pays pour examiner les actions qui violent un droit comparable garanti par la Charte. L'un des objectifs visés dans chaque cas consiste à déterminer si, tout compte fait, l'action restrictive est raisonnable et peut être justifiée eu égard aux objectifs qu'elle cherche à atteindre. J'estime que les critères auxquels il faut satisfaire pour sauvegarder une loi du gouvernement sous le régime de l'article premier de la Charte peuvent et doivent servir de guide lorsqu'il s'agit d'examiner, en vertu de l'art. 11.1 de l'I.R.P.A., une action par ailleurs interdite, à tout le moins dans la mesure où ces principes s'appliquent.

Après avoir passé en revue la jurisprudence d'autres ressorts de même que la preuve produite, il a appliqué la norme civile de la «preuve selon la prépondérance des probabilités» tirée de l'arrêt Oakes et il a conclu que, même si [traduction] «certains des objectifs sont valides . . . [et] urgents et réels», la retraite obligatoire n'a aucun lien rationnel avec les buts visés par l'université (à la p. 247). L'appel fut donc rejeté. La question de la constitutionnalité de l'art. 11.1 de l'IRPA soulevée par l'appelante n'a pas été examinée. L'appel interjeté par Mme Dickason sur la question des dommages‑intérêts fut aussi rejeté.

La Cour d'appel (1991), 81 Alta. L.R. (2d) 393

La Cour d'appel (les juges Lieberman, Belzil et Foisy) a accueilli l'appel interjeté par l'Université, en se fondant sur l'arrêt de notre Cour McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229. Même si elle a reconnu que la présente instance ne portait pas sur l'application de la Charte, la Cour d'appel a conclu que l'arrêt McKinney s'appliquait dans la mesure où le juge La Forest avait déterminé que la retraite obligatoire dans le contexte universitaire était justifiable en vertu de l'article premier.

Selon la cour, l'appel soulevait la question de la rigueur du test applicable en vertu de l'art. 11.1 de l'IRPA, c'est‑à‑dire du fardeau dont l'Université devait s'acquitter pour obtenir le maintien de sa politique de mise à la retraite obligatoire. La Cour d'appel a souscrit à l'avis du juge de première instance selon lequel [traduction] «il n'y a pas lieu pour les tribunaux d'accorder à l'Université, en sa qualité d'employeur privé, la retenue dont ils font preuve à l'égard des législateurs dans une analyse fondée sur l'article premier de la Charte» (à la p. 398). Selon la cour toutefois, la conclusion du juge La Forest sur le caractère justifiable de la retraite obligatoire dans les universités canadiennes s'appliquait obligatoirement et rendait purement théorique toute question visant le fardeau de preuve sous le régime de l'art. 11.1 (aux pp. 399 et 400):

[traduction] Il ressort maintenant de l'arrêt McKinney de la Cour suprême du Canada que le juge de première instance a commis une erreur dans son appréciation de la preuve et dans ses conclusions. Il a soit appliqué un critère trop rigoureux, soit mal perçu la preuve.

. . .

Ces conclusions sociales et économiques fondamentales de la Cour suprême du Canada sont des critères et des lignes directrices judiciairement approuvés qui lient la cour, qu'il s'agisse d'une analyse fondée sur l'article premier de la Charte ou d'une analyse fondée sur l'art. 11.1 de l'Individual's Rights Protection Act.

La cour a en outre conclu que les questions soulevées en appel étaient identiques à celles de l'affaire McKinney et qu'elles ne devaient pas être tranchées comme des cas d'espèce [traduction] «à moins qu'il n'existe des différences factuelles importantes» (à la p. 400).

1. Les questions en litige

Puisque l'Université intimée a concédé que sa politique de mise à la retraite obligatoire de ses professeurs dès l'âge de 65 ans est discriminatoire en vertu de l'art. 7 de l'IRPA, la question centrale du pourvoi consiste à déterminer si cette politique est «raisonnable et justifiable» en vertu de l'art. 11.1. Avant d'aborder cette question, il faut toutefois traiter de plusieurs points de droit:

1. Le rôle de la commission d'enquête;

2. L'article 11.1 de l'IRPA;

3. L'effet de la convention collective.

1. Le rôle de la commission d'enquête

Après avoir procédé à un examen approfondi des éléments de preuve et entendu vingt témoins (voir l'annexe à la suite des motifs du jugement prononcés par le juge Murray, qui n'est pas incluse dans la version publiée), la commission a conclu que, bien qu'il y ait un certain lien entre la politique et l'objectif de l'Université, la retraite obligatoire n'était pas un élément essentiel pour lui permettre d'atteindre ces objectifs. La politique avait un effet disproportionné par rapport aux objectifs. Les conclusions différentes auxquelles est arrivée notre Cour dans Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, et Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297, deux affaires engagées dans le contexte de la mise à la retraite obligatoire des pompiers et fondées sur des dispositions législatives sur les droits de la personne pratiquement identiques, montrent que dans les affaires de discrimination, comme en l'espèce, les faits ont une importance primordiale et que l'issue varie selon la preuve produite. La décision récente de notre Cour dans l'arrêt McKinney, précité, jette une ombre sur ces affaires. Il est donc important d'établir d'entrée de jeu pourquoi, indépendamment du fait que cette affaire était fondée sur une action «du gouvernement» contestée en vertu de la Charte alors que la présente espèce porte sur une action privée contestée sous le régime de l'IRPA, l'issue de l'affaire McKinney n'est pas nécessairement déterminante en l'espèce.

Le contrôle judiciaire de la décision de la commission d'enquête en l'espèce était fondé sur l'art. 33 de l'IRPA, dont les dispositions pertinentes portent:

[traduction] 33(1) Toute partie à une procédure engagée devant une commission d'enquête peut interjeter appel de l'ordonnance de la commission devant la Cour du Banc de la Reine en déposant un avis de requête au greffe de la cour du district judiciaire dans lequel s'est tenue l'enquête.

(2) Si les moyens invoqués reposent en totalité ou en partie sur une question de fait ou sur une question mixte de droit et de fait, l'appel ne peut être interjeté sans l'autorisation d'un juge de la Cour du Banc de la Reine.

(4) Après avoir tenu compte de toute question qu'il estime appropriée, le juge peut accorder l'autorisation d'interjeter appel en vertu du paragraphe (2).

(6) La Cour peut confirmer, renverser ou modifier l'ordonnance de la commission d'enquête et rendre toute ordonnance que la commission peut rendre en vertu de l'article 31.

Après un bref examen des principes pertinents, mon collègue le juge Cory conclut que sous le régime de l'IRPA, notre Cour «n'est aucunement tenue de faire preuve d'une retenue particulière» à l'égard des conclusions de la commission ou des conclusions de la Cour du Banc de la Reine. En ce qui a trait au premier point, il se fonde sur le «sens ordinaire» du par. 33(2) de l'IRPA qui habilite la Cour du Banc de la Reine à substituer sa propre opinion à celle de la commission lorsque l'appel est accueilli sur des questions mixtes de droit et de fait (comme en l'espèce). En ce qui a trait au second point, il fait remarquer que le juge Murray n'a pas entendu de témoignages et qu'en fait, il s'est fondé sur la même transcription et la même preuve écrite que celles qui sont maintenant produites devant notre Cour. Voilà pourquoi, à son avis, «[r]ien ne permet ou ne justifie d'affirmer que notre Cour devrait être liée par les conclusions tirées par le président de la commission d'enquête ou par le juge de la Cour du Banc de la Reine au sujet de la preuve relative à l'art. 11.1» (à la p. 000).

En ce qui a trait aux conclusions de la commission d'enquête, je dois bien sûr reconnaître que l'IRPA accorde à la Cour du Banc de la Reine de larges pouvoirs de contrôle puisque les conclusions de la commission ne sont pas protégées par une clause privative et que les tribunaux des droits de la personne ne sont pas aussi «spécialisés» que d'autres organismes administratifs tels que les commissions des relations du travail. À mon avis toutefois, écarter de façon trop absolue le rôle de la commission, c'est méconnaître la raison même qui sous‑tend la règle de la retenue judiciaire à l'égard des conclusions de fait des cours de première instance et des tribunaux administratifs.

Le principe de la retenue judiciaire ne se résume pas à ce que les cours d'appel peuvent faire dans le cadre de leur compétence. Il est aussi fondé sur la reconnaissance de l'[traduction] «avantage capital» dont bénéficient les tribunaux d'instance inférieure et les organismes quasi judiciaires qui voient et entendent les témoins. L'exposé classique sur ce sujet remonte à l'arrêt Clarke c. Edinburgh and District Tramways Co., [1919] S.C. (H.L.) 35, où lord Shaw of Dunfermline dit (à la p. 36):

[traduction] Lorsqu'un juge entend et voit les témoins et qu'il tire une conclusion ou fait une déduction sur la base du poids qu'il attribue à ces témoignages, ce jugement doit être traité avec le plus grand respect, même si le juge n'a fait aucune observation à l'égard de la crédibilité. [. . .] Ordinairement, devant une cour de justice, les choses sont partagées beaucoup plus également; des témoins sans parti pris conscient peuvent, par leur attitude, leur tenue, leur hésitation, la nuance de leurs expressions, voire par leurs cillements, avoir fait sur celui qui les a vus et entendus, une impression que le dossier imprimé ne peut pas reproduire. Psychologiquement parlant, quel est donc alors le devoir d'une cour d'appel? À mon avis, les juges d'une cour d'appel doivent, dans ces circonstances, se poser la question que je me pose présentement: Suis‑je — moi qui ne puis profiter de ces avantages, parfois marqués, parfois subtils, dont bénéficie le juge qui entend la preuve et qui préside le procès — en mesure de conclure avec certitude en l'absence de ces avantages, que le juge qui en a bénéficié a commis une erreur manifeste? Si je ne puis me convaincre que le juge qui en a bénéficié a commis une erreur manifeste, il est alors de mon devoir de m'en remettre à son jugement.

Ce raisonnement a été systématiquement repris par notre Cour dans des arrêts comme Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705, où l'évaluation des témoignages d'experts faite par le juge de première instance a été rétablie après que la Cour d'appel eut substitué sa propre opinion à celle du juge de première instance (à la p. 799):

Dans ce contexte, une cour d'appel qui n'a vu ni entendu les témoins et, à ce titre, est incapable d'apprécier leurs gestes, regards, hésitations, tremblements, rougeurs, surprise ou bravade, ne saurait substituer son opinion à celle du juge du procès dont c'est précisément la tâche difficile de séparer l'ivraie du bon grain, de scruter les reins et les c{oe}urs pour tenter de découvrir la vérité.

Voir également les arrêts Stein c. Le Navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802, aux pp. 806 et 808, et Klimashewski c. Succession Klimashewski, [1987] 2 R.C.S. 754, à la p. 754.

De plus, dans l'arrêt N.V. Bocimar S.A. c. Century Insurance Co. of Canada, [1987] 1 R.C.S. 1247, notre Cour a confirmé que l'avantage dont bénéficie le juge des faits pour évaluer les témoignages s'étend aux experts. Le juge Le Dain a écrit ce qui suit, aux pp. 1249 et 1250:

La Cour d'appel a estimé que, à cause de la nature de la preuve en l'espèce, constituée de témoignages d'experts et de preuves documentaires, elle, pour reprendre ses propres termes, était «presque en position de procéder à un procès de novo et de faire [sa] propre analyse des preuves administrées.» Je ne saurais être d'accord. Les limites de la portée du contrôle en appel des conclusions de fait d'un tribunal de première instance, qui ont été confirmées par cette Cour dans l'arrêt Stein c. Le Navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802, ainsi que par d'autres décisions, s'appliquent aussi, à mon avis, au contrôle des conclusions d'un tribunal de première instance fondées sur des témoignages d'experts, comme l'indiquent les arrêts Joseph Brant Memorial Hospital c. Koziol, [1978] 1 R.C.S. 491; Schreiber Brothers Ltd. c. Currie Products Ltd., [1980] 2 R.C.S. 78, et Joyce v. Yeomans, [1981] 2 All E.R. 21 (C.A.)

La Cour d'appel paraît avoir estimé qu'elle pouvait apprécier elle‑même les éléments de preuve offerts à l'appui des faits sur lesquels les experts avaient, dans leurs témoignages, exprimé une opinion, parce que les éléments de preuve concernant les faits dont le tribunal de première instance avait été saisi étaient des pièces documentaires. Les conclusions du juge de première instance sont analogues aux faits présumés et aux opinions exprimées par les experts dans leurs affidavits. En arrivant à une conclusion différente, selon la prépondérance des probabilités, de celle du juge de première instance dans le cas de certains de ces faits, la Cour d'appel a en fait rejeté le témoignage des experts basé en partie sur ces faits. Elle l'a fait sans avoir entendu les experts et sans être en mesure de dire ce qu'aurait été leur témoignage si le fondement factuel de celui‑ci avait été modifié dans la mesure jugée par elle nécessaire. Ce faisant, la Cour d'appel a, à mon avis, commis une erreur. [Je souligne.]

En plus des arrêts cités dans le passage précédent, voir Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351, à la p. 358.

Écarter de façon générale les conclusions de fait de la commission d'enquête, c'est aussi méconnaître les autres avantages qui lui appartiennent en sa qualité de premier juge des faits. La Commission se trouve dans une position privilégiée pour ce qui en est de l'évaluation de la preuve, puisqu'elle voit et entend les témoins. Les membres de la Commission des droits de la personne, qui président les audiences, ont toujours comme mandat principal l'interprétation et l'application de l'IRPA, ce qui comprend nécessairement la résolution des questions de principe et l'examen d'éléments de preuve fondés sur des faits sociaux. Les conclusions de la commission sur la preuve relatives aux questions d'ordre social méritent qu'on les traite avec une certaine retenue dans la mesure où elles demeurent à l'intérieur du mandat particulier et principal que lui confère l'IRPA. Comme ces conclusions ne sont pas protégées par une clause privative aux termes de l'IRPA, on peut faire preuve d'une retenue moindre à leur égard qu'à l'égard de celles d'un tribunal administratif qui jouit de la protection d'une clause privative. Il ne s'agit là toutefois que d'une question de degré. Voir Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722, aux pp. 1745 et 1746; National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, à la p. 1336; Lester (W.W.) (1978) Ltd. c. Association unie des compagnons et apprentis de l'industrie de la plomberie et de la tuyauterie, section locale 740, [1990] 3 R.C.S. 644, à la p. 650; et le récent arrêt Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321, à la p. 338 des motifs du juge Sopinka.

Cette approche a été adoptée par notre Cour dans d'autres pourvois contre des décisions rendues par des tribunaux des droits de la personne très similaires à celui qui est visé en l'espèce. Comme le souligne le juge Cory, l'étendue du pouvoir de contrôle ne dépasse pas ici celle qui s'appliquait à l'affaire Etobicoke, précitée. Dans cet arrêt, le juge McIntyre a, à la p. 211, fait remarquer qu'une cour d'appel qui agit en vertu des pouvoirs de contrôle plus généraux qui lui sont attribués, ne commet pas toujours une erreur si elle substitue ses propres conclusions à celles de la commission. Il a néanmoins souligné la position avantageuse des tribunaux administratifs lorsqu'il s'agit d'évaluer les témoignages de vive voix, en se fondant sur l'extrait suivant de la décision de la Cour divisionnaire de l'Ontario dans l'affaire Re Ontario Human Rights Commission and City of North Bay (1977), 17 O.R. (2d) 712, à la p. 716:

[traduction] . . . la conclusion du commissaire enquêteur que la disposition concernant la retraite obligatoire était une exigence professionnelle normale et justifiée du travail chez Cosgrove était une conclusion de fait. [. . .] C'est lui qui a entendu la preuve et qui, dans les circonstances, était la seule personne en mesure de déterminer la bonne foi des témoignages devant lui. À mon humble avis, une cour d'appel ne devrait pas négliger cet avantage capital.

Dans l'arrêt Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), précité, le juge Sopinka a adopté un point de vue semblable (aux pp. 1314 et 1315):

La commission avait un rôle, très difficile il est vrai étant donné la complexité et la divergence des opinions médicales en la matière, qui consistait à déterminer la faisabilité de tests individuels. Elle a conclu qu'ils n'étaient pas faisables. À mon avis, la commission d'enquête a appliqué correctement les règles de droit, a conclu qu'en fait l'appelante ne disposait d'aucune autre solution pratique et a décidé qu'en adoptant la politique relative à la retraite à l'âge de soixante ans, l'employeur avait agi raisonnablement. Comme la commission n'avait pas commis d'erreur de droit, c'est à tort que la Cour d'appel a infirmé sa décision. [Je souligne.]

J'estime donc que la retenue judiciaire à l'égard des conclusions de fait de la commission d'enquête est conforme à la fois aux principes et à la jurisprudence. Je remarque en particulier que, même si la plupart des dépositions ont été faites par des témoins experts, la commission a aussi entendu des témoins ordinaires. De toute façon, comme je l'ai déjà mentionné, l'évaluation des témoignages d'experts relève de la compétence du juge des faits.

Ceci nous amène au deuxième point, à savoir la retenue dont doivent faire l'objet les conclusions de la Cour du Banc de la Reine. Selon le juge Cory, une cour d'appel peut substituer ses propres conclusions de fait lorsqu'elle se fonde sur le même dossier écrit que celui qui a été produit devant la cour de première instance chargée d'examiner pour la première fois la décision d'un tribunal. Même si cela peut être vrai dans certaines circonstances (et je ne me prononce pas sur la question de l'application générale de cette proposition, me contentant de souligner qu'elle semble ne reposer sur aucune doctrine ni aucune jurisprudence), ce pouvoir de substituer des conclusions sur la foi du dossier écrit n'est valide que dans la mesure où la cour de première instance a tiré ses propres conclusions de fait, sans se fonder sur les conclusions de la commission d'enquête. Autrement, une cour d'appel risquerait, encore une fois, de ne pas tenir compte de la position privilégiée du tribunal qui a entendu et vu les témoins.

En l'espèce, il est évident que le juge Murray s'est rendu compte de l'avantage dont bénéficiait la commission d'enquête à l'égard des témoignages de vive voix. Après avoir reproduit l'extrait précité de l'arrêt Clarke c. Edinburgh and District Tramways Co., il a écrit (à la p. 221):

[traduction] La cour n'a pas eu le privilège d'entendre ni d'observer les témoins lors de leurs dépositions, et dans la mesure où cela peut avoir une certaine importance pour l'examen de la preuve qui a été produite devant la commission, il faut se rappeler les commentaires de lord Shaw et en tenir compte.

Le juge Murray devait conclure que l'Université intimée ne s'était pas acquittée de son fardeau de preuve sous le régime de l'art. 11.1 de l'IRPA (à la p. 247):

[traduction] Après avoir examiné la preuve et en tenant compte des commentaires de la commission à l'égard de certains témoignages qu'elle a eu le privilège d'entendre directement, je suis convaincu que l'Université ne s'est pas acquittée de la charge qui lui incombait d'établir que l'article 18.01 a un lien rationnel avec les objectifs qu'il est censé promouvoir, selon l'Université. La preuve ne démontre pas qu'il a été élaboré avec soin dans le but d'atteindre et de réaliser les objectifs avancés. [Je souligne.]

Il est vrai que pour parvenir à cette conclusion, le juge Murray a réexaminé la preuve produite devant la commission. Ses conclusions étaient toutefois entièrement compatibles avec celles du président, comme il l'a lui‑même fait remarquer à plusieurs reprises dans son jugement (voir par exemple les pp. 234, 238 et 248).

Compte tenu de ces remarques, par lesquelles le juge de première instance indique qu'il reconnaît le rôle de la commission comme principal juge des faits, et de la similarité des conclusions de la commission et de la Cour du Banc de la Reine, force m'est de conclure que le juge Murray s'est appuyé sur les conclusions de fait de la commission pour tirer les siennes. En d'autres termes, le juge de première instance a bien compris la raison qui sous‑tend le principe de la retenue judiciaire, et a traité les conclusions de fait de la commission avec le respect approprié aux circonstances. J'estime qu'il doit en être ainsi pour notre Cour.

Même si je n'avais pas été d'avis qu'il y avait lieu de faire preuve de retenue à l'égard des conclusions du tribunal, j'en serais venue au même résultat, pour les raisons qui suivent.

2. L'article 11.1 de l'IRPA

Bien que je sois généralement d'accord avec les remarques de mon collègue le juge Cory sur ce point, il me semble important de souligner les principes d'interprétation applicables aux législations sur les droits de la personne, les arrêts de notre Cour dans des cas de discrimination fondée sur l'âge et la norme stricte applicable en l'absence de retenue à l'égard d'un choix du législateur, élément qui, encore une fois, distingue la présente affaire de l'arrêt McKinney.

Dans la poursuite de l'objectif visant à rendre la société la plus juste et la plus tolérante possible, notre Cour a reconnu de longue date que les lois sur les droits de la personne doivent recevoir une interprétation à la fois large et fondée sur leur objet. Dès qu'elles entrent en vigueur, les lois visant à protéger les personnes contre toute discrimination acquièrent un statut quasi constitutionnel, qui leur donne préséance sur les lois ordinaires. Comme l'a écrit le juge Lamer (maintenant Juge en chef) dans l'arrêt Insurance Corp. of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, aux pp. 157 et 158:

Lorsque l'objet d'une loi est décrit comme l'énoncé complet des «droits» des gens qui vivent sur un territoire donné, il n'y a pas de doute, selon moi, que ces gens ont, par l'entremise de leur législateur, clairement indiqué qu'ils considèrent que cette loi et les valeurs qu'elle tend à promouvoir et à protéger, sont, hormis les dispositions constitutionnelles, plus importantes que toutes les autres. En conséquence, à moins que le législateur ne se soit exprimé autrement en termes clairs et exprès dans le Code ou dans toute autre loi, il a voulu que le Code ait préséance sur toutes les autres lois lorsqu'il y a conflit.

En conséquence, la maxime juridique generalia specialibus non derogant ne peut s'appliquer à un tel code. En réalité, si le Human Rights Code entre en conflit avec «des lois particulières et spécifiques», il ne faut pas le considérer comme n'importe quelle autre loi d'application générale, il faut le reconnaître pour ce qu'il est, c'est‑à‑dire une loi fondamentale.

Notre Cour a encore une fois souligné la nature fondamentale des lois sur les droits de la personne dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, où le juge McIntyre écrit, à la p. 547:

Les règles d'interprétation acceptées sont suffisamment souples pour permettre à la Cour de reconnaître, en interprétant un code des droits de la personne, la nature et l'objet spéciaux de ce texte législatif [. . .] et de lui donner une interprétation qui permettra de promouvoir ses fins générales. Une loi de ce genre est d'une nature spéciale. Elle n'est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d'une nature qui sort de l'ordinaire. Il appartient aux tribunaux d'en rechercher l'objet et de le mettre en application.

Peu de temps après, le juge en chef Dickson a exprimé ce principe de façon éloquente dans un passage bien connu de l'arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114 (l'affaire Action Travail), à la p. 1134:

La législation sur les droits de la personne vise notamment à favoriser l'essor des droits individuels d'importance vitale, lesquels sont susceptibles d'être mis à exécution, en dernière analyse, devant une cour de justice. Je reconnais qu'en interprétant la Loi, les termes qu'elle utilise doivent recevoir leur sens ordinaire, mais il est tout aussi important de reconnaître et de donner effet pleinement aux droits qui y sont énoncés. On ne devrait pas chercher par toutes sortes de façons à les minimiser ou à diminuer leur effet.

Comme principe concomitant, doivent être interprétées restrictivement les dispositions d'exception des codes des droits de la personne qui permettent de justifier des mesures discriminatoires, de façon à les empêcher de noyer et de faire échouer la protection accordée par cette législation. Dans l'arrêt Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), précité, j'ai souligné ce point aux pp. 358 et 359 de mes motifs de dissidence:

Le point de départ de toute analyse des lois en matière de droits de la personne est la reconnaissance que l'objet de ces lois est la protection des droits fondamentaux de la personne. Il y a violation de ces droits si les stéréotypes d'un groupe sont attribués à une personne. Puisque la protection des droits de la personne revêt une importance vitale dans notre société, les lois antidiscriminatoires doivent recevoir une interprétation large dans le cadre d'une analyse en fonction de leur objectif . . .

Un corollaire logique de cette analyse en fonction de l'objet est qu'il faut interpréter restrictivement les exceptions contenues dans la législation des droits de la personne. Il faut interpréter restrictivement les justifications invoquées à l'égard d'une mesure discriminatoire pour faire obstacle aux objets généraux du Code.

Le juge Sopinka, s'exprimant au nom de la majorité, a manifesté son accord, à la p. 339 de ses motifs:

Dans l'examen de l'interprétation d'une loi sur les droits de la personne, il faut respecter certains principes spéciaux. Les lois sur les droits de la personne se classent parmi les lois les plus prééminentes. Notre Cour a affirmé qu'une telle loi est «d'une nature spéciale. Elle n'est pas vraiment de nature constitutionnelle, mais elle est certainement d'une nature qui sort de l'ordinaire» [. . .] Une des raisons pour lesquelles nous avons ainsi décrit les lois sur les droits de la personne c'est qu'elles constituent souvent le dernier recours de la personne désavantagée et de la personne privée de ses droits de représentation. Comme les lois sur les droits de la personne sont le dernier recours des membres les plus vulnérables de la société, les exceptions doivent s'interpréter restrictivement . . .

Par conséquent, il faut en général interpréter restrictivement l'art. 11.1 de l'IRPA de façon à donner le plus d'ampleur possible à la protection contre la discrimination garantie par l'art. 7, comme l'ont reconnu en l'espèce et la commission d'enquête et la Cour du Banc de la Reine.

En ce qui a trait au test applicable sous le régime de l'art. 11.1, on a prétendu que la structure établie par le modèle énoncé dans l'arrêt R. c. Oakes, précité, est le test le plus approprié. Pour déterminer si le test de l'arrêt Oakes s'applique à l'art. 11.1 de l'IRPA, il est utile d'examiner les points communs entre ce test et le test à deux volets élaboré par ceux qui cherchent à justifier une action discriminatoire en invoquant d'autres dispositions d'exception des codes des droits de la personne. Je voudrais signaler que lorsque la loi fournit aux tribunaux un test particulier permettant de justifier une discrimination, les tribunaux devraient l'appliquer. Le test courant de l'«EPN», qui comprend un volet subjectif et un volet objectif, a été énoncé pour la première fois par notre Cour (sous le nom d'«exigence professionnelle réelle») dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, précité, par le juge McIntyre, qui a écrit à la p. 208:

Pour constituer une exigence professionnelle réelle, une restriction comme la retraite obligatoire à un âge déterminé doit être imposée honnêtement, de bonne foi et avec la conviction sincère que cette restriction est imposée en vue d'assurer la bonne exécution du travail en question d'une manière raisonnablement diligente, sûre et économique, et non pour des motifs inavoués ou étrangers qui visent des objectifs susceptibles d'aller à l'encontre de ceux du Code. Elle doit en outre se rapporter objectivement à l'exercice de l'emploi en question, en étant raisonnablement nécessaire pour assurer l'exécution efficace et économique du travail sans mettre en danger l'employé, ses compagnons de travail et le public en général.

Dans Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, affaire qui portait sur une violation de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, le juge Beetz, s'exprimant au nom de la majorité, a examiné les éléments constitutifs du volet objectif (aux pp. 311 et 312):

L'intimée doit prouver en outre que l'aptitude ou la qualité se rapporte objectivement à l'exercice de l'emploi en question. Le juge McIntyre laisse entendre dans l'arrêt Etobicoke que le critère objectif sert à déterminer si l'exigence en matière d'emploi est «raisonnablement nécessaire» pour assurer l'exécution du travail. Je crois qu'en l'espèce cette «nécessité raisonnable» peut être examinée en fonction des deux questions suivantes:

(1)L'aptitude ou la qualité a‑t‑elle un lien rationnel avec l'emploi en question? C'est là un moyen de déterminer si le but visé par l'employeur en établissant l'exigence convient objectivement au poste en question. Dans l'affaire Etobicoke, par exemple, la force physique évaluée selon l'âge avait un lien rationnel avec le travail de pompier.

(2)La règle est‑elle bien conçue de manière que l'exigence quant à l'aptitude ou à la qualité puisse être remplie sans que les personnes assujetties à la règle ne se voient imposer un fardeau excessif? Cela nous permet d'examiner le caractère raisonnable des moyens choisis par l'employeur pour vérifier si l'on satisfait à cette exigence dans le cas de l'emploi en question. Par exemple, l'âge de la retraite obligatoire à soixante ans dans l'affaire Etobicoke était d'une sévérité disproportionnée à son objectif qui était de s'assurer que tous les pompiers possédaient la force physique nécessaire pour s'acquitter de leurs fonctions.

Dans d'autres décisions, notre Cour a souligné que les employeurs qui cherchent à justifier des pratiques discriminatoires doivent prouver l'absence d'autres moyens de faire subir des tests aux employés. Dans l'arrêt Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489, le juge Wilson a expliqué le fondement de cette règle (à la p. 513):

En matière d'emploi, la discrimination directe consiste essentiellement à formuler une règle qui fait une généralisation quant à l'aptitude d'une personne à remplir un poste selon son appartenance à un groupe dont les membres partagent un attribut personnel commun, tel l'âge, le sexe, la religion, etc. L'idéal que visent les lois sur les droits de la personne est justement de faire en sorte que chacun reçoive un traitement égal en tant qu'individu, eu égard à ces attributs. Par conséquent, la justification d'une règle révélant un stéréotype de groupe dépend ou bien de la validité de la généralisation ou bien de l'impossibilité d'évaluer chaque cas individuellement, ou des deux.

Dans l'arrêt Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), précité, le juge Sopinka a clarifié la règle, aux pp. 1313 et 1314:

Quoiqu'il ne soit pas absolument nécessaire de faire subir des tests à chaque employé, il se peut que l'employeur ne parvienne pas à s'acquitter de l'obligation qui lui incombe de prouver le caractère raisonnable de l'exigence s'il ne fournit pas une réponse satisfaisante à la question de savoir pourquoi il ne lui a pas été possible de traiter individuellement les employés, notamment en administrant des tests à chacun d'eux. S'il existe une solution pratique autre que l'adoption d'une règle discriminatoire, on peut conclure que l'employeur a agi d'une manière déraisonnable en n'adoptant pas cette autre solution.

Voir également l'arrêt Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), précité, aux pp. 340 et 341 des motifs du jugement du juge Sopinka, de même qu'aux pp. 363 à 365 de mes motifs.

Pour justifier une politique discriminatoire, l'employeur doit s'acquitter du fardeau de preuve civil, c'est‑à‑dire de la preuve selon la prépondérance des probabilités. Dans le contexte de l'article premier de la Charte, la norme s'applique rigoureusement. Comme l'a dit pour la première fois le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. Oakes, précité, à la p. 138:

Compte tenu du fait que l'article premier est invoqué afin de justifier une violation des droits et libertés constitutionnels que la Charte vise à protéger, un degré très élevé de probabilité sera, pour reprendre l'expression de lord Denning, «proportionné aux circonstances». Lorsqu'une preuve est nécessaire pour établir les éléments constitutifs d'une analyse en vertu de l'article premier, ce qui est généralement le cas, elle doit être forte et persuasive et faire ressortir nettement à la cour les conséquences d'une décision d'imposer ou de ne pas imposer la restriction.

Étant donné la formulation, l'historique et l'objet des lois sur les droits de la personne, ceux qui cherchent à justifier une discrimination assument un aussi lourd fardeau de preuve.

L'analyse qui précède fait ressortir certains des points communs entre le test de l'«EPN» actuellement appliqué dans les affaires traitant des droits de la personne et le test de l'arrêt Oakes utilisé dans les affaires relatives à la Charte. Tout comme le test de l'arrêt Oakes, celui de l'«EPN» comporte l'étude des objectifs, des liens entre la politique discriminatoire et les objectifs et des répercussions disproportionnées de la politique. Il y a une grande interaction entre la Charte et les lois provinciales sur les droits de la personne, en raison de la similarité des objets qu'elles visent et des garanties particulières qu'elles prévoient. La possibilité d'interaction est encore plus évidente lorsque l'on examine l'art. 11.1 de l'IRPA. La Charte et l'IRPA garantissent toutes deux l'égalité et interdisent la discrimination fondée sur l'âge. La formulation de l'art. 11.1 de l'IRPA et celle de l'article premier de la Charte se ressemblent d'une manière frappante: les deux articles exigent que les restrictions des droits soient à la fois «raisonnables» et «justifiables», et tous deux imposent clairement la charge de la preuve à la partie qui cherche à maintenir la conduite discriminatoire. Compte tenu de ces similitudes, la cour se doit d'aborder l'analyse de l'art. 11.1 d'une manière conforme à celle qui est préconisée dans l'arrêt Oakes.

L'Université intimée ne prétend pas que l'analogie avec l'article premier est inadéquate, mais elle fait valoir que la Cour devrait appliquer la norme «souple» utilisée pour la première fois dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd, [1986] 2 R.C.S. 713 (aux pp. 781 à 783), et reprise dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927 (aux pp. 990, 993 et 994). (Voir aussi: Renvoi relatif à la Public Service Employees Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, à la p. 391; AFPC c. Canada, [1987] 1 R.C.S. 424, à la p. 442; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, aux pp. 185 et 186, et Black c. Law Society of Alberta, [1989] 1 R.C.S. 591, aux pp. 627 et 628.) Mon collège le juge La Forest a conclu, dans l'arrêt McKinney, qu'il y avait lieu d'appliquer une norme de contrôle judiciaire moins stricte parce qu'il avait constaté que l'Université de Guelph, dans cette affaire, devait choisir, dans la répartition de ressources limitées, entre le personnel enseignant de plus de 65 ans et les professeurs plus jeunes. Il a écrit ce qui suit, aux pp. 285 et 286:

Pour évaluer s'il y a proportionnalité et plus particulièrement s'il y a eu atteinte minimale à un droit garanti par la Constitution, il faut se rappeler que nous sommes ici en présence de mesures qui tentent d'établir un équilibre entre des valeurs sociales légitimes mais opposées. Lorsqu'il s'agit de mesure sociales largement répandues comme celles‑ci, où le gouvernement tente de se faire médiateur entre des groupes concurrents, il n'est certes pas facile de déterminer avec précision le point d'équilibre. . . .

L'attitude retenue dans ces cas est empreinte d'une très grande souplesse compte tenu de la difficulté des choix, de leurs répercussions sur différents secteurs de la société et des avantages inhérents dont bénéficie le législateur en évaluant ces questions dans une société démocratique. Cet aspect, implicite dans les décisions antérieures, a été expressément retenu dans l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général).

. . . la question est de savoir si le gouvernement était raisonnablement fondé à conclure qu'il portait le moins possible atteinte au droit pertinent, compte tenu des objectifs urgents et réels du gouvernement. [Souligné dans l'original.]

Selon l'argument de l'Université intimée, il y aurait donc lieu d'appliquer à l'espèce la norme souple en vertu de laquelle le défendeur n'a pas à démontrer qu'il a adopté, pour appliquer sa politique, le moyen qui porte le moins atteinte au droit en question, ce qui devrait appeler une issue identique à celle de l'affaire McKinney.

Cet argument ne peut tout simplement pas être retenu et, sur ce point, je suis complètement d'accord avec mon collègue le juge Cory lorsqu'il dit (à la p. 000):

Le raisonnement de principe énoncé dans l'arrêt Irwin Toy ne peut être appliqué automatiquement à l'examen d'une loi sur les droits de la personne qui cherche à réglementer la conduite d'acteurs privés. . . .

. . . lorsqu'il s'agit de lois sur les droits de la personne, la contestation porte sur les actions d'une partie privée, tel un employeur ou un propriétaire, qui, allègue‑t‑on, a eu recours à une pratique discriminatoire. Les actions de parties privées visent souvent des objectifs privés tels que l'augmentation du profit ou du rendement d'une entreprise. Si louables que soient ces objectifs en soi, il n'y a pas lieu de faire preuve de retenue à leur égard lorsqu'un plaignant établit l'existence à première vue d'une discrimination. L'adoption d'une attitude de retenue à l'égard de tels objectifs privés aurait pour effet de miner le but déclaré des lois sur les droits de la personne, qui est de garantir les droits des groupes minoritaires, des femmes et des particuliers contre un traitement arbitraire et abusif.

La norme souple a pour fondement la retenue judiciaire à l'égard du choix du législateur, en vertu de la notion selon laquelle, en matière de ressources et de formation, le législateur se trouve en meilleure position que les tribunaux pour effectuer des choix de principe entre des intérêts concurrents. Les élus ont un meilleur accès à l'information et ils doivent rendre compte à leurs électeurs. Comme les assemblées législatives sont démocratiques, leurs décisions sont représentatives de la volonté de la majorité dans notre société. Cet important principe a été expliqué clairement par le juge en chef Dickson et les juges Lamer et Wilson dans l'arrêt Irwin Toy, précité, à la p. 993:

Pour trouver le point d'équilibre entre des groupes concurrents, le choix des moyens, comme celui des fins, exige souvent l'évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées. Les institutions démocratiques visent à ce que nous partagions tous la responsabilité de ces choix difficiles. Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils doivent garder à l'esprit la fonction représentative du pouvoir législatif. [Je souligne.]

Dans l'arrêt McKinney, la majorité de notre Cour a procédé à une analyse fondée sur l'article premier en s'appuyant sur la prémisse selon laquelle les politiques en cause étaient des lois promulguées par le législateur. Dans les motifs du juge La Forest, il est fait abondamment mention du «législateur» et du pouvoir législatif, comme l'illustre bien le passage suivant tiré des pp. 318 et 319:

Nous avons vu déjà que la Charte a été expressément conçue de façon à ne pas s'appliquer aux actions privées. Elle remet entre les mains du pouvoir législatif la tâche de réglementer et de promouvoir la cause des droits de la personne dans le secteur privé. Cela incite à faire preuve d'une certaine retenue à l'égard du choix du législateur. [. . .] Ce qui, je le répète, ne veut pas dire que les tribunaux doivent rester figés lorsqu'il y a violation des droits de la personne dans le Code lui‑même, comme cela s'est produit dans l'affaire Blainey. Mais de façon générale, les tribunaux ne devraient pas se servir à la légère de la Charte pour se prononcer après coup sur le jugement du législateur afin de déterminer le rythme qu'il devrait emprunter pour parvenir à l'idéal de l'égalité. Les tribunaux devraient adopter une attitude qui encourage les progrès législatifs en matière de protection des droits de la personne. [Je souligne.]

(Voir également, par exemple, les pp. 285 et 286, 304 et 305, et 314 et 315 des motifs du juge La Forest.)

Cette retenue à l'égard du choix du législateur est cependant tout à fait injustifiée lorsque, comme en l'espèce, le défendeur n'est pas une assemblée législative. Même en laissant de côté pour l'instant la question de savoir si la répartition de ressources limitées constitue le fond du litige, notre Cour n'est aucunement obligée de faire preuve de retenue à l'égard de la politique d'un employeur privé. Sur ce point, je ne puis que reprendre l'argument présenté par l'Alberta Human Rights Commission, au paragraphe 33 de son mémoire:

[traduction] Les motifs de cette Cour dans les arrêts Irwin Toy et McKinney établissent un lien étroit entre le droit à la retenue judiciaire et la nature démocratique, représentative et neutre du décideur. Sauf quelques très rares exceptions, les employeurs ne sont pas représentatifs du public en général. Ils ne sont pas assujettis à des mécanismes d'équilibre démocratiques. Ils n'ont pas comme tâche de prendre des décisions difficiles en matière de politique sociale et d'assurer la médiation entre des demandes opposées. On ne peut s'attendre à ce qu'ils soient dégagés de tout intérêt privé lorsqu'ils sont appelés à décider de l'opportunité d'adopter une politique qui porte atteinte à des droits protégés.

On peut s'attendre à ce que des organismes comme l'Université intimée protègent leurs propres intérêts lorsqu'ils élaborent leurs politiques en matière de relations de travail. Ils peuvent même avoir un rapport antagonique avec leurs employés en ce qui a trait à des questions de salaires et de répartition du budget et d'autres ressources. Les employeurs privés ne sont pas représentatifs et ils n'ont pas de comptes à rendre, sauf dans la mesure où leur conduite est régie par la loi. En outre, leur capacité d'exploiter les renseignements disponibles dans l'évaluation et l'élaboration de politiques n'est pas nécessairement meilleure, et peut même être clairement moins bonne, que celle des commissions d'enquête et des tribunaux. Comme je l'ai écrit dans l'arrêt Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483, à la p. 562, même si l'Université intimée était un organisme investi du pouvoir de légiférer aux fins de la Charte, elle «ne possède pas toutes les caractéristiques requises d'un organisme législatif qui doit tenir compte de la répartition des ressources pour justifier l'application de ces considérations particulières».

En adoptant l'art. 11.1, le législateur de l'Alberta a délégué à des employeurs privés la tâche d'établir des politiques «raisonnables» et «justifiables» en vertu de l'IRPA. Il a jugé bon de structurer sa loi sur les droits de la personne de telle façon que les employeurs soient libres d'adopter la ligne de conduite qui leur semble la plus appropriée compte tenu de leur situation particulière. Le législateur a cependant reconnu que cette liberté d'action ne pouvait être affranchie de tout contrôle puisque les employeurs, portés principalement à agir dans leur propre intérêt, pourraient établir des politiques qui seraient discriminatoires de façon déraisonnable et injustifiable. Il a donc conféré à l'Alberta Human Rights Commission, au par. 31(1) de l'IRPA, un rôle étendu de contrôle et de redressement.

Si le législateur de l'Alberta avait arrêté sa propre décision de politique sociale à l'égard de la retraite obligatoire des professeurs d'université, la Cour pourrait être justifiée de faire preuve d'une certaine retenue à l'égard de cette politique puisque nous pourrions nous attendre à ce que le législateur ait examiné avec soin ses propres projets de loi, de façon à s'assurer qu'il agit conformément à son code des droits de la personne. Le législateur a plutôt délégué cette tâche de critique et de contrôle à la commission des droits de la personne. Dans la mesure où notre Cour doit faire preuve de retenue judiciaire à l'égard du choix du législateur, nous devrions respecter la décision qu'il a prise de confier à la commission la responsabilité de déterminer quelle politique d'emploi discriminatoire demeure malgré tout valide en vertu de l'art. 11.1 de l'IRPA. Ceci accentue l'obligation pour les cours d'appel, y compris la nôtre, de faire preuve d'une certaine retenue à l'égard des conclusions de fait de la commission d'enquête, et rend l'emploi de la norme souple encore plus inadéquat en l'espèce qu'il ne le serait autrement.

Sur ce point finalement, je ne suis toujours pas convaincue, comme dans les affaires McKinney et Stoffman, que la présente affaire fait partie de la catégorie exceptionnelle qui appelle une atténuation de la norme stricte établie dans l'arrêt Oakes. Le n{oe}ud du litige en l'espèce n'est pas la répartition de ressources limitées, mais plutôt le déni du droit de l'appelante à l'égalité. Les remarques que j'ai faites en dissidence dans l'arrêt Stoffman s'appliquent également en l'espèce, mutatis mutandis (à la p. 562):

Mon collègue le juge La Forest affirme également que l'hôpital, comme institution, est tenu de faire un choix entre «les revendications de groupes concurrents» et, par conséquent, des considérations particulières s'appliquent dans l'examen du critère de «l'atteinte minimale» selon l'arrêt Oakes. Je reconnais que, dans cette situation, les administrateurs font ce choix entre différents groupes. Cependant, je ne suis pas d'accord qu'en l'espèce la répartition des ressources soit une question fondamentale. Ce n'est pas ce genre de choix qui est fait en application de cette politique. À mon avis, le choix s'effectue entre des médecins compétents qui se trouvent à avoir plus de 65 ans, et des médecins compétents de moins de 65 ans, qui débutent habituellement dans la pratique médicale. Je ne crois pas que ces circonstances justifient l'application de considérations particulières.

Voir également Tétreault‑Gadoury c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration), [1991] 2 R.C.S. 22, aux pp. 43 et 44.

Pour ces motifs, en ce qui a trait au fardeau de preuve qui incombait à l'Université en vertu de l'art. 11.1 de l'IRPA, c'est la norme stricte énoncée dans l'arrêt Oakes qui est appropriée, plutôt que le critère plus souple adopté par notre Cour dans les arrêts Edwards Books et Irwin Toy et, plus récemment, dans l'arrêt McKinney. En termes simples, notre Cour n'a aucune obligation de retenue envers les décisions de principe d'un employeur privé, et le recours à la norme souple dans les circonstances est complètement injustifié. Pour reprendre les remarques du juge Wilson dans l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia, précité, à la p. 154, étant donné que l'art. 7 de l'IRPA «est conçu pour protéger les groupes défavorisés sur les plans social, politique et juridique dans notre société, la responsabilité qui incombe au gouvernement de justifier le type de discrimination dont sont victimes ces groupes est à juste titre lourde.» Notre Cour a reconnu dans d'autres affaires de discrimination fondée sur l'âge que la mise à la retraite obligatoire est particulièrement difficile à justifier. Le juge McIntyre a fait remarquer dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, à la p. 209:

Chronologiquement, nous vieillissons tous au même rythme, mais le vieillissement, au sens fonctionnel du terme, se fait à des rythmes très différents et il est difficilement prévisible. Lorsque le souci de la capacité de l'employé est surtout d'ordre économique, c'est‑à‑dire lorsque l'employeur s'intéresse à la productivité, et que les conditions de travail ne requièrent aucune qualification particulière susceptible de diminuer sensiblement avec l'âge, ou ne comportent pour les employés ou le public aucun danger exceptionnel qui peut augmenter avec l'âge, il peut être difficile, voire impossible, d'établir que la retraite obligatoire à un âge déterminé, sans égard à la capacité d'une personne en particulier, peut valablement être imposée en vertu du Code. Dans un emploi de ce genre, à mesure que la capacité décline, et que ce déclin devient évident, les employés peuvent être, à juste titre, congédiés ou mis à la retraite.

Il existe une présomption selon laquelle les politiques de retraite obligatoire à un âge déterminé sont injustifiées, sauf dans les cas les plus clairs. Cette présomption n'est pas compatible avec une attitude de retenue à l'égard des employeurs, gouvernementaux ou privés, qui cherchent à étiqueter comme incompétents tous les employés âgés de 65 ans ou plus.

Pour évaluer le caractère raisonnable et justifiable de la politique de mise à la retraite obligatoire pratiquée par l'Université de l'Alberta au regard de l'art. 11.1, nous devons d'abord examiner les objectifs visés par l'Université lorsqu'elle a établi cette politique, puis nous demander si ces objectifs sont légitimes ou, pour reprendre les termes employés à l'égard de la Charte, «urgents et réels». Nous devons ensuite déterminer si la politique a un lien rationnel avec les objectifs qu'elle est censée viser. Si les objectifs de l'Université sont légitimes et si la politique mise en {oe}uvre pour les atteindre a un lien rationnel avec eux, il faut alors déterminer s'il existe une solution de rechange et, de façon plus précise, si l'employeur a démontré pourquoi il était impossible, dans les circonstances, de soumettre la personne visée à un test. Il faut, en tout temps, se rappeler que l'intimée est tenue à une norme de preuve stricte, semblable à celle qui a été établie dans l'arrêt Oakes à l'égard d'une analyse fondée sur l'article premier. L'employeur doit démontrer non seulement que sa politique discriminatoire est une solution de rechange raisonnable, mais aussi qu'elle est la solution la moins pénible, celle qui porte le moins atteinte aux droits des employés tout en permettant la réalisation de ses objectifs légitimes.

Avant d'appliquer ce test aux faits de l'espèce, il convient cependant d'examiner brièvement les principes qui régissent les contrats privés censés porter renonciation aux droits garantis de particuliers et d'évaluer l'effet de la convention collective particulière conclue entre l'Université et ses professeurs en l'espèce.

3. L'effet de la convention collective

En règle générale, les parties ne peuvent renoncer par contrat aux lois sur les droits de la personne. Notre Cour a constamment statué que les accords qui entraînent une discrimination contraire aux codes des droits de la personne sont invalides. La première décision qui ait porté expressément sur cette question était, comme l'espèce, une affaire de discrimination fondée sur l'âge instruite dans le cadre d'une loi provinciale sur les droits de la personne, à savoir l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, précité. En réponse à l'argument de la municipalité voulant que la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans soit justifiée parce que les parties en avaient ainsi convenu dans une convention collective, le juge McIntyre fait les observations suivantes, aux pp. 213 et 214:

Alors que cet argument porte que cette condition, stipulée dans une convention collective, doit être considérée comme une exigence professionnelle réelle, j'estime que ce serait permettre aux parties de renoncer par contrat aux dispositions de The Ontario Human Rights Code que de l'entériner.

Même s'il n'apporte aucune restriction formelle à une renonciation de ce genre, le Code est néanmoins une loi publique qui énonce une politique générale de l'Ontario, comme on le constate en lisant le texte législatif lui‑même et son préambule. Il ressort clairement de la doctrine, tant canadienne qu'anglaise, que les parties n'ont pas la faculté de renoncer par contrat aux dispositions de telles lois et que les contrats à cet effet sont nuls parce que contraires à l'ordre public. . . .

La législature de l'Ontario a adopté The Ontario Human Rights Code dans l'intérêt de l'ensemble de la collectivité et de chacun de ses membres, et il est évident que cette loi tombe dans la catégorie des lois auxquelles on ne peut renoncer ou qu'on ne peut modifier par contrat privé; par conséquent, cet argument ne peut être admis. [Je souligne.]

Ce principe a été souligné à nouveau dans l'arrêt Insurance Corp. of British Columbia c. Heerspink, précité, où le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a écrit, à la p. 158:

De plus, puisqu'il s'agit [du Human Rights Code] de droit public et de droit fondamental, personne ne peut, par contrat, à moins que la loi ne l'y autorise expressément, convenir d'en écarter l'application et se soustraire ainsi à son champ de protection.

Dans l'affaire Winnipeg School Division No. 1 c. Craton, [1985] 2 R.C.S. 150, notre Cour a dû examiner une fois de plus une convention collective qu'un employeur invoquait comme preuve du caractère raisonnable de sa politique discriminatoire de retraite obligatoire. Le juge McIntyre s'est prononcé catégoriquement, à la p. 154:

Est sans fondement l'argument, soulevé en Cour d'appel mais sur lequel on n'a pas insisté en cette Cour, portant que les parties, en acceptant l'article 14 de la convention collective, ont renoncé par contrat aux dispositions du par. 6(1). The Human Rights Act est une loi qui énonce une politique générale et à laquelle on ne saurait déroger par contrat privé.

Bien qu'il reconnaisse qu'en général les parties ne peuvent renoncer par contrat aux dispositions d'une loi sur les droits de la personne, mon collègue le juge Cory conclut «qu'on ne peut aisément faire abstraction d'une convention collective» (à la p. 000), parce que les codes du travail permettent d'éviter le déséquilibre traditionnel du pouvoir de négociation entre l'employeur et l'employé qui sous‑tend cette règle. Selon lui, une convention collective qui prévoit une pratique discriminatoire peut établir le caractère raisonnable de cette pratique si l'on arrive à démontrer que la convention collective a été négociée librement et qu'elle n'est pas «injustement discriminatoire» envers des minorités.

Cette analyse s'écarte substantiellement des déclarations antérieures de notre Cour sur la légalité de la renonciation par contrat à des dispositions législatives sur les droits de la personne, et, à mon avis, elle ne saurait être adoptée qu'avec beaucoup de circonspection. Il n'est toujours pas approprié, selon moi, d'utiliser comme preuve du caractère raisonnable d'une pratique discriminatoire une convention qui viole clairement une loi sur les droits de la personne au point d'être indéfendable. Le recours à un tel contrat comme moyen de défense ne peut être valide que dans la mesure où la loi sur les droits de la personne est ambiguë et n'impose que des lignes directrices larges susceptibles de diverses interprétations, de sorte que les parties à l'entente peuvent prétendre honnêtement qu'elles croyaient agir à l'intérieur des limites de la loi.

Mais en faisant exception de ces préoccupations réelles quant à «l'autonomie des parties», l'interdiction de renoncer aux dispositions des lois sur les droits de la personne repose non seulement sur le souci d'assurer un équilibre en matière de pouvoir de négociation, mais également sur l'idée que les droits garantis par les codes des droits de la personne sont inhérents à la dignité de chaque personne au sein de notre société. Il est d'ordre public que de tels droits ne relèvent pas du domaine contractuel mais constituent plutôt des valeurs qui, de par leur nature même, ne peuvent faire l'objet de troc. Si par exemple des employés, par l'entremise de leur syndicat, décidaient par vote de signer avec leur employeur une convention collective qui stipule que les employées de sexe féminin seront les premières à être mises à pied en cas de ralentissement économique, le contrat serait invalide. Même si une employée croyait sincèrement qu'il est raisonnable sur le plan économique que les employés de sexe masculin aient une plus grande sécurité d'emploi, parce qu'à son avis ils sont le principal soutien de bon nombre de familles, les tribunaux ne fermeraient pas les yeux sur un contrat qui, ouvertement, définirait et dévaloriserait la position d'une personne uniquement en fonction de son sexe.

Les droits protégés par la Constitution ne peuvent être modifiés par simple vote du législateur. La législation sur les droits de la personne est, à plusieurs égards, analogue au droit constitutionnel. En fait, l'art. 7 de l'IRPA protège le même droit à l'égalité que l'art. 15 de la Charte canadienne. Dès qu'ils ont été accordés, les droits prévus par la législation provinciale ne peuvent être facilement retirés ou limités; c'est certainement ce qui est implicite dans la déclaration portant que, «à moins que le législateur ne se soit exprimé autrement en termes clairs et exprès [. . .], il a voulu que le Code ait préséance sur toutes les autres lois lorsqu'il y a conflit» (Insurance Corp. of British Columbia c. Heerspink, précité, à la p. 158). Il est également inacceptable que, par un simple vote majoritaire, un groupe de citoyens puisse renoncer à des droits fondamentaux, sauf dans des circonstances vraiment exceptionnelles.

Par conséquent, à mon avis, même si l'existence d'une convention collective par laquelle les employés consentent à limiter leurs droits peut exceptionnellement être un facteur à prendre en considération dans l'examen du caractère justifiable d'une politique discriminatoire de l'employeur, il faut examiner attentivement cette convention afin de s'assurer qu'elle n'entraîne pas une discrimination injuste envers une minorité des membres du syndicat, et qu'elle a été négociée librement. Le contexte particulier de la négociation, y compris les dispositions législatives pertinentes en vigueur au moment de sa conclusion, peuvent réduire grandement son caractère probant. C'est effectivement le cas en l'espèce. Dans les circonstances, la convention collective entre Mme Dickason et l'Université de l'Alberta n'établit pas le caractère raisonnable de la politique de retraite obligatoire de l'Université.

La convention qui liait Mme Dickason n'a pas nécessairement été conclue à l'issue de négociations libres. Compte tenu de la loi qui est entrée en vigueur en 1978, à savoir l'UAPA, l'association des professeurs et l'Université étaient tenues de prévoir la retraite obligatoire du personnel enseignant à l'âge de 65 ans. La convention qui régissait le contrat signé par Mme Dickason en 1979 mentionnait expressément cette loi:

[traduction] 18.01 Conformément aux dispositions de l'Universities Academic Pension Act, tout membre du personnel de l'Université prend sa retraite a) le 30 juin suivant la date à laquelle il atteint l'âge de soixante‑cinq ans, ou b) le 31 août suivant la date à laquelle il atteint l'âge de soixante‑cinq ans s'il a été nommé avant le 1er juillet 1966. [Je souligne.]

Puisque les parties ne faisaient que respecter la loi au moment où Mme Dickason a obtenu sa permanence, on ne peut prétendre que la convention était le fruit de négociations libres sur ce point. Elle ne peut non plus constituer une preuve du consentement de Mme Dickason ou de l'association des professeurs à l'égard de cette politique, ni du caractère raisonnable de la conduite de l'Université. En supposant que l'art. 18.01 n'ait pas fait partie de la convention, la retraite obligatoire à 65 ans aurait quand même été en vigueur à l'Université par le seul effet de la loi.

Il est vrai que lorsque Mme Dickason s'est jointe pour la première fois au personnel enseignant de l'Université, il n'existait aucune loi provinciale régissant la mise à la retraite du personnel enseignant. À ce moment toutefois, elle n'a signé qu'un contrat à l'essai pour une période déterminée. Même si le contrat prévoyait que Mme Dickason serait liée par la convention collective, les dispositions de la convention relatives à la retraite n'avaient aucune incidence pour Mme Dickason puisque, à la fin de la période déterminée de son emploi, le 30 juin 1978, elle se situerait nettement en dessous de l'âge normal de la retraite au sens de la convention alors en vigueur (voir l'art. 18.01 de la convention de 1976).

Même en l'absence d'une loi comme l'UAPA, j'hésiterais beaucoup à tirer des dispositions de la convention collective quelque conclusion quant au caractère raisonnable de la politique de l'Université. À l'époque à laquelle ont été rédigées pour la première fois les dispositions pertinentes en matière de retraite obligatoire, les membres de l'association des professeurs devaient, en toute probabilité, supposer simplement (comme l'a fait le législateur) qu'il était «normal» de prendre sa retraite à 65 ans et que des questions comme la retraite flexible ne faisaient tout simplement pas l'objet des négociations. Avant les modifications d'harmonisation avec la Charte apportées à l'IRPA en 1985, l'"âge" était défini comme la période située entre 45 et 65 ans, aux fins de présentation de plaintes de discrimination en vertu de la loi provinciale sur les droits de la personne.

En outre, Mme Dickason elle‑même n'a pas perçu la question de l'âge de la retraite comme un sujet de négociation lorsqu'elle est devenue professeur titulaire de l'université. Voici ce qu'elle a dit dans son témoignage devant la commission:

[traduction]

Q.: Et Madame, à l'époque où vous avez obtenu votre permanence, saviez‑vous aussi que dans le cadre de l'entente ou de l'arrangement conclu entre vous et l'Université, vous quitteriez lorsque vous atteindriez l'âge de 65 ans?

R.: Je savais que c'était la loi qui s'appliquait généralement à l'époque, que c'était la loi adoptée par le législateur, mais je savais aussi qu'il y avait d'autres arrangements qui permettaient de travailler par après, d'accord.

Q.: Et saviez‑vous alors, Madame, que vous avez aussi consenti à quitter à l'âge de 65 ans puisqu'il s'agissait d'un élément du marché conclu entre l'Université et vous?

R.: Il s'agissait d'une condition — pour obtenir l'emploi, il me fallait signer cette entente, oui. [Je souligne.]

Les réponses de Mme Dickason montrent les sérieuses réserves qu'appelle le recours à une convention collective pour établir la preuve du consentement de tout membre particulier d'un syndicat. Les dispositions de la convention prévoyant la retraite obligatoire étaient en vigueur depuis longtemps lorsqu'on lui a offert un poste permanent. Elle a dû consentir à la politique discriminatoire pour obtenir l'emploi. Dans les cas où, comme en l'espèce, un employé n'a pas participé à la négociation des dispositions attaquées, ou qu'il ne disposait d'aucun pouvoir pour modifier la politique par des négociations directes avec son employeur, la pertinence d'un contrat pour établir le caractère raisonnable d'une politique discriminatoire est très discutable.

Mon collègue fait valoir que la discrimination fondée sur l'âge est plus susceptible de faire l'objet de négociations rationnelles que la discrimination fondée sur d'autres motifs tels que le sexe ou la race, parce que «tous [. . .] vieillissent avec le temps» (à la p. 000). En réalité, à mon avis, le contraire est plutôt vrai. Comme dans notre société l'âge avancé est associé de moins en moins à la sagesse et à la tranquillité et de plus en plus aux infirmités et à la dépendance, nous en avons peur. Nous sommes peut‑être davantage portés à faire de la discrimination contre les personnes âgées, tentant vainement de nous distancier de ce qui nous arrivera inévitablement un jour.

Ceci est confirmé par des études qui montrent que les jeunes refusent notoirement d'accepter qu'ils vieilliront ou encore de planifier leur retraite, sur les plans financier ou émotif. La perspective de la retraite n'est tout simplement pas une préoccupation que la plupart des jeunes travailleurs prennent en considération dans la négociation de contrats d'emploi. Même en supposant que les employés disposent de renseignements complets et exacts sur leur situation financière future, rien ne permet de croire qu'ils se fondent sur ces renseignements, plutôt que sur les coutumes et les stéréotypes sur le vieillissement lorsqu'ils évaluent le coût des dispositions relatives à la retraite obligatoire. L'incidence des négociations collectives sur cette situation est ainsi décrite par Michael Krashinsky dans "The Case for Eliminating Mandatory Retirement: Why Economics and Human Rights Need Not Conflict" (1988), XIV Analyse de politiques 40, à la p. 44:

[traduction] Bien sûr, les travailleurs sont souvent représentés par des chefs syndicaux dont le mandat est de négocier des contrats dans l'intérêt de leurs membres. Mais si les travailleurs sous‑estiment systématiquement le coût des dispositions relatives à la retraite obligatoire, il n'y a pas vraiment lieu de croire que les chefs syndicaux soient mieux informés. Et un chef syndical éclairé peut fort bien ne pas avoir suffisamment d'appui populaire pour accorder le poids «adéquat» à la question de la retraite obligatoire dans les négociations contractuelles.

En outre, les employeurs eux‑mêmes peuvent avoir été mal renseignés au sujet des travailleurs plus âgés. Si les employeurs agissent collectivement en se fondant sur des stéréotypes et sous‑estiment la productivité des ouvriers plus âgés, ils risquent d'accorder trop de poids à la disposition relative à la retraite obligatoire dans la convention.

Il ne s'agit pas dans la présente section de prétendre que la retraite obligatoire est nécessairement inefficiente. Il importe plutôt de soulever d'importantes questions au sujet de la façon d'aborder la théorie des contrats qui prétend que la retraite obligatoire est nécessairement efficiente parce qu'elle se trouve dans les conventions qui régissent pratiquement la moitié de la main‑d'{oe}uvre. [Italiques dans l'original.]

Même s'il est vrai que «[l]a question de la retraite éventuelle assortie d'une pension préoccupe tous les employés» (à la p. 000) comme l'affirme mon collègue le juge Cory, il n'en demeure pas moins que chaque personne a, à ce sujet, des attentes et un niveau de préoccupation différents. La plupart des personnes projettent d'arrêter de travailler à 65 ans, comme le confirment les statistiques des secteurs du travail qui ont établi des programmes de retraite flexible. D'autres prendront leur retraite plus tôt encore, s'ils en ont le choix. Seule une minorité infime mais significative de personnes n'ont aucune raison d'arrêter de travailler à 65 ans. Je ne vois pas pourquoi les attentes des travailleurs des deux premiers groupes, qui peuvent n'avoir rien à redire à la politique de mise à la retraite obligatoire de l'Université, devraient régir les projets de ceux qui, à l'instar de Mme Dickason, souhaitent prolonger leur carrière au‑delà de l'âge «normal» de la pension.

En d'autres termes, le fait qu'une majorité de professeurs de l'Université aient choisi de conserver la politique de la retraite obligatoire à 65 ans ne démontre pas, à mon avis, le caractère raisonnable de cette politique pour l'appelante. Cette conclusion est fortement appuyée non seulement par le principe de l'inviolabilité des droits de la personne, mais aussi par les effets négatifs extraordinaires que la retraite forcée peut entraîner pour la petite proportion de la population qui souhaite continuer de travailler après 65 ans. Comme je l'ai écrit dans l'arrêt McKinney, à la p. 431:

Le retrait forcé de la vie active pour la seule raison de l'âge peut être excessivement démoralisant pour ceux qui se retrouvent au crépuscule de leur vie. Le vieillissement n'est pas un processus réversible. On ne peut permettre qu'un régime arbitraire supprime la volonté de certains de poursuivre leur mode de vie, leur carrière et leurs ambitions. Le fait que nous vieillissions tous n'est pas une garantie contre des actes discriminatoires de la majorité. L'idée que les décideurs actuels puissent un jour avoir 65 ans et plus ne garantit pas qu'ils agissent actuellement de manière non discriminatoire à l'égard des personnes âgées ou en fonction de stéréotypes négatifs. [Je souligne.]

Dans les circonstances, le fait que la majorité ait apparemment renoncé aux droits de la personne d'une minorité ne peut servir de preuve pour établir la validité de la renonciation.

De toute façon, la preuve démontre que bon nombre des professeurs de l'Université favorisaient une politique de retraite flexible lorsque Mme Dickason a pris sa retraite. L'association des professeurs a constitué un comité spécial chargé de la question de la retraite en 1985; ce comité a déposé un rapport dans lequel il se prononçait clairement en faveur d'un programme de retraite flexible. En se fondant sur ce rapport, l'association des professeurs a discuté avec l'Université de l'abolition de la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans; aucune modification n'avait toutefois été apportée à la convention collective au moment où la commission a été saisie de l'affaire. Devant notre Cour, l'avocat de Mme Dickason a expliqué de la façon suivante pourquoi la convention n'avait pas été modifiée (aux pp. 50 et 51 de la transcription de la Cour):

[traduction] En fait, l'association des professeurs avait, dans le projet de prénégociation, déposé des propositions visant à modifier la convention collective de façon à substituer la retraite flexible à la retraite obligatoire. Ces discussions n'ont toutefois pas abouti, et les négociations en règle n'ont apporté aucune modification à la convention collective.

Il me semble [. . .] que cette considération devrait aussi être examinée à la lumière du fait que les présentes procédures étaient déjà engagées à l'époque. Selon moi, il est raisonnable de conclure que les parties attendaient l'issue des présentes procédures pour régler la situation à l'Université.

Le dossier montre en outre que l'association des professeurs, l'AASUA, appuie la notion de retraite flexible et qu'aux premières étapes des procédures, elle appuyait la décision de Mme Dickason de contester la convention collective.

Je prétends qu'il est impossible, dans le contexte global, de tirer quelque conclusion que ce soit du fait que, au moment où le différend a été porté devant le tribunal, la convention collective n'avait pas été modifiée.

Il semble que, même si elle n'était plus prescrite par la loi provinciale, la politique de l'Université de mise à la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans soit demeurée en vigueur non parce que les professeurs l'appuyaient, mais plutôt parce que toutes les parties en cause attendaient l'issue finale de la présente affaire. Cette constatation s'accorde avec l'action de l'Association canadienne des professeurs d'université qui, depuis 1979, exerce des pressions afin d'obtenir des politiques de retraite flexible pour ses 27 000 membres et qui, avec l'Union des associations des professeurs des universités de l'Ontario, a engagé d'importantes sommes dans des contestations judiciaires des politiques de retraite obligatoire.

Après avoir analysé les points de droit pertinents, je passe maintenant à leur application à la preuve produite. Comme je l'ai déjà signalé, je m'en remettrais aux conclusions de fait de la commission d'enquête. Mon analyse de la preuve en l'espèce n'a pas pour but de réviser ou de réexaminer les conclusions de la commission, mais plutôt de répondre aux arguments des intimés et à l'analyse de mon collègue, le juge Cory.

Compte tenu des conclusions de notre Cour dans l'arrêt McKinney, l'appelante concède que les objectifs énoncés par l'Université — le maintien du système de permanence, le renouvellement du corps professoral, la planification de l'établissement et la mise à la retraite dans la dignité — sont «urgents et réels». Elle ne conteste pas non plus la bonne foi de l'Université. Nous pouvons donc aborder directement la question de savoir si l'intimée a réussi à prouver que la politique est raisonnable et justifiable en vertu de l'art. 11.1 de l'IRPA. Il faut examiner chacun des objectifs énoncés par l'Université, pour déterminer s'il a un lien rationnel avec la politique. Si la politique de la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans a un lien rationnel avec l'un ou l'autre ou avec la totalité des objectifs, il faut alors demander si elle n'impose pas un fardeau excessif aux employés ou si elle ne dépasse pas le seuil de «l'atteinte minimale», eu égard au fait que la charge qui incombe à l'Université est exigeante et que, dans les circonstances, il n'y a pas lieu de faire preuve de retenue à l'égard de sa politique s'il existe une autre solution non discriminatoire.

Le lien rationnel

a) La permanence

L'Université intimée a fait valoir, à l'instar de son homologue dans l'arrêt McKinney, que l'élimination de la retraite obligatoire constitue une menace pour le système de permanence. L'Université estime que, sans retraite forcée à l'âge de 65 ans, il lui faudra procéder à davantage d'évaluations des professeurs, ce qui aura pour effet de nuire à l'enseignement. Mon collègue le juge Cory accepte cet argument lorsqu'il conclut qu'une politique de retraite flexible «minerait le sentiment de sécurité qui est si essentiel au libre exercice de la recherche universitaire» (p. 000).

À mon avis, cet argument méconnaît la nature de la permanence et sous‑estime l'évaluation par les pairs. La permanence a pour fonction non de protéger les professeurs contre leur propre incompétence, mais bien d'empêcher les fausses attaques fondées en réalité sur le caractère impopulaire de leurs opinions. C'est une dévaluation du rôle des professeurs au sein de l'Université et de notre collectivité que nous déclencherions si nous acceptions l'idée qu'ils peuvent devenir improductifs et incapables de penser dès qu'ils ont obtenu la permanence. Les plus ardents défenseurs de la liberté universitaire admettraient certainement la nécessité d'un mécanisme qui permette de renvoyer les professeurs qui profitent de leur situation protégée pour ne pas contribuer, ou contribuer très peu, à l'enseignement ou à la recherche. Autrement, le mot permanence risque de devenir un euphémisme pour l'incompétence tolérée.

Mais la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans est‑elle une façon acceptable de déterminer qui est incompétent? Poser la question, c'est y répondre puisqu'il est évident que la politique générale consistant à renvoyer les gens lorsqu'ils vieillissent n'a rien à voir avec une évaluation de leur apport constant ni de leur compétence globale. Il s'agit plutôt d'une pratique dictée par le seul stéréotype du déclin des capacités avec l'âge. Dans la mesure où la politique de mise à la retraite obligatoire n'est pas liée à ce stéréotype, l'Université semble prétendre qu'il n'existe aucune autre façon d'éliminer les professeurs incompétents si ce n'est d'attendre qu'ils aient atteint l'âge de la retraite. Cet argument est certainement inacceptable. De plus, il existe d'autres moyens, auxquels on a déjà recours, d'évaluer les professeurs.

L'évaluation par les pairs est l'un de ces moyens. Il s'agit d'une façon juste et équitable d'évaluer les professeurs en toute bonne foi, en se fondant sur leur dossier d'enseignement, de recherche et de publications plutôt que sur leur âge. Sauf en cas d'abus, ce moyen ne menace aucunement la liberté universitaire; il se trouve, en fait, à accroître la valeur de la permanence en assurant le renvoi des professeurs incompétents, qu'ils soient jeunes ou vieux. Ces évaluations sont difficiles, cela va de soi, mais pas plus difficiles que les appréciations qui sont faites avant qu'un professeur soit engagé pour une durée déterminée, qu'on lui offre la permanence, qu'il soit promu et qu'il obtienne des augmentations de traitement au mérite. En fait, chaque professeur voit sa compétence, et non la popularité de ses opinions, faire l'objet d'évaluations tout au long de sa carrière.

Les établissements canadiens ont rarement procédé à des renvois motivés pendant la dernière décennie. J'ai toutefois l'impression que cette situation s'explique non par les limites de l'évaluation par les pairs, mais plutôt par l'instinct de la plupart des professeurs qui les porte à démissionner ou à demander une mutation lorsque, à l'occasion d'évaluations du mérite personnel ou de communications avec d'autres collègues, ils reçoivent des signes concordants d'un rendement inférieur à la norme. Cette impression est confirmée par des études qui montrent que les professeurs dont le rendement est insatisfaisant sont les plus susceptibles de prendre une retraite anticipée; voir Ruth F. Necheles‑Jansyn, «Retirement in Academe: Special Case or Social Model?», dans [1983] Aging and Work 175, à la p. 179.

Plus important encore, l'évaluation par les pairs constitue une appréciation du mérite personnel. Puisqu'elle est un mécanisme dont l'emploi est assez difficile, elle ne sera jamais utilisée fréquemment; toutefois, son existence est une garantie beaucoup plus efficace contre l'abus du système de permanence que la retraite obligatoire à un âge précis. Comme je l'ai fait remarquer dans l'arrêt McKinney, aux pp. 426 et 427:

La crainte que les professeurs s'endorment sur leurs lauriers en vieillissant et décident de mettre un terme à leur productivité et à leur perfectionnement est peut‑être justifiée. Pourtant, elle s'applique avec autant de force aux jeunes professeurs permanents. L'évaluation par les pairs, dans la mesure où elle est faite de bonne foi et sans partialité, sert de critique saine et constructive et contribue à l'avancement des normes d'enseignement indispensables à une université florissante.

Étant donné qu'il existe déjà une façon équitable d'apprécier le mérite personnel et que, dans la meilleure hypothèse, le lien entre la retraite obligatoire d'une part, et la liberté et l'excellence universitaires de l'autre, est mince, rien ne permet de conclure que l'élimination de la politique de l'Université menacerait la permanence.

La meilleure preuve de l'absence de fondement des craintes de l'Université provient des universités qui ont aboli la retraite obligatoire sans que cela n'entraîne d'effet perceptible sur la permanence. À partir des témoignages d'experts et de témoins ordinaires qu'elle a entendus, la commission d'enquête a conclu (à la p. D/4476):

[traduction] On ne m'a présenté aucune preuve susceptible de me convaincre que l'élimination de la retraite obligatoire entraînerait la fin, voire la détérioration grave, du système de permanence à l'Université de l'Alberta . . .

On ne m'a présenté aucune preuve à l'égard de l'Université du Manitoba ou des universités de la province de Québec, où la retraite obligatoire a été éliminée, qui fasse état d'une menace envers le système de permanence dans ces universités. Au contraire, le professeur Ian J. Kerr de l'Université du Manitoba, ancien président de l'association des professeurs de cette université, a déclaré sans équivoque qu'«[e]lle (l'élimination de la retraite obligatoire en 1981) n'a eu aucun effet sur la permanence à l'Université du Manitoba» (transcription 1165). Exception faite de l'abrogation de la clause pertinente, M. Kerr a en outre confirmé qu'aucune autre modification n'avait été apportée à la convention collective de l'Université en ce qui a trait à l'abolition de la retraite obligatoire; aucune modification n'avait non plus été apportée aux procédures d'évaluation des professeurs de l'Université (transcription 1165).

De même, la permanence n'a pas été abolie dans les universités aux États‑Unis, dont 15 p. 100 n'ont pas de politique de retraite obligatoire pour les professeurs permanents, comme cela a été souligné dans les motifs majoritaires et minoritaires de l'arrêt McKinney; voir les pp. 427 et 428 et 283. Cette absence de changement peut être attribuée en partie au fait que très peu d'employés choisissent de continuer à travailler après 65 ans, comme l'a fait remarquer Frank Reid, expert en gérontologie qui a témoigné devant la commission (Economic Aspects of Mandatory Retirement (1987), aux pp. 11 et 12):

[traduction] . . . la plupart des employeurs ne jugeraient pas utile de procéder à d'importantes modifications de leurs pratiques de gestion du personnel par suite du choix d'un petit nombre d'employés de travailler au delà de l'âge normal de la retraite. Le besoin d'augmenter la fréquence des évaluations du rendement est aussi réduit par le fait que le petit nombre d'employés qui choisissent de travailler au delà de l'âge normal de la retraite ne le feront que pour une période relativement brève. La preuve tirée de l'étude du Conference Board (Dunlop 1980, p. 40) «. . . indique que le petit nombre d'employés ayant atteint l'âge de 65 ans qui choisissent de continuer à travailler quitteront en général leur emploi avant d'avoir atteint 70 ans et travailleront probablement, en moyenne, pendant une période de trois ans à compter de 65 ans».

La preuve en provenance du Québec (où la retraite obligatoire a été abolie en 1982) laisse entendre que la période de travail peut être plus courte encore. Après avoir examiné la preuve relative aux personnes qui ont continué à travailler après 65 ans, Travail Canada (1985, annexe p. 2) a conclu que «. . . cette prolongation de l'emploi n'est apparemment pas très longue. Après 6 ou 8 mois, bon nombre de travailleurs décident de prendre leur retraite».

Bref, les employeurs n'auraient pas à modifier leur système d'évaluation pour éviter un «gonflement» dû aux travailleurs plus âgés.

Par conséquent, les craintes exprimées par l'Université à propos des effets que l'élimination de la retraite obligatoire pourrait avoir sur la permanence ne suffisent pas à établir l'existence d'un lien rationnel entre ses objectifs et sa politique discriminatoire. Compte tenu de la preuve présentée, il était raisonnable de la part de la commission et de la Cour du Banc de la Reine de conclure que le lien n'avait pas été prouvé. Comme l'a écrit le juge Murray (à la p. 247):

[traduction] Le poids de la preuve me porte à conclure qu'une politique de retraite obligatoire n'est pas nécessaire pour assurer le maintien de la permanence. Il existe une crainte que ceci se produise, mais cette crainte n'est qu'une conjecture. Il y a des personnes aussi bien qualifiées qui défendent l'opinion contraire. La preuve empirique qui est disponible en ce moment n'appuie pas cette crainte. [Je souligne.]

b) Le renouvellement du corps professoral

Mon collègue le juge Cory accepte l'argument portant qu'avec la retraite obligatoire à un âge précis, l'Université peut offrir des postes à des professeurs plus jeunes, ce qui permet d'infuser des idées nouvelles dans l'institution et de résoudre le problème du financement limité. Même s'il semble constituer une proposition attrayante en surface, ce raisonnement ne résiste pas, selon moi, à l'examen approfondi qui doit être effectué sous le régime de l'IRPA. En plus de reposer sur la fausse prémisse selon laquelle les travailleurs les plus âgés sont uniformément moins productifs et originaux que leurs collègues plus jeunes, mythe qui est réfuté de façon catégorique par la preuve produite devant nous en l'espèce, ce raisonnement ne tient pas compte de la preuve d'experts incontestée au sujet des tendances dans le domaine de la retraite.

L'objet même des lois sur les droits de la personne est l'élimination des stéréotypes associés à des caractéristiques inhérentes. Pourtant, l'un des préjugés les plus persistants dans notre société veut que les personnes âgées souffrent uniformément de sénilité et de déficience physique. En réalité, les effets de l'âge varient énormément d'une personne à l'autre. Avec l'augmentation de l'espérance de vie, la définition de la vieillesse elle‑même a dû être révisée. Dans des secteurs créatifs comme ceux de la littérature et des arts, certaines personnes plus âgées continuent à contribuer longtemps après l'âge «normal» de la retraite; on pourrait citer à titre indicatif Will Durant, qui a publié le dernier tome de son Histoire de la civilisation après avoir dépassé le cap des 80 ans, de grands artistes comme Pablo Picasso et de grands chefs d'orchestre comme Arturo Toscanini, Leonard Bernstein et Herbert von Karajan. En outre, nombre de sociétés de par le monde reconnaissent depuis longtemps que certaines qualités comme la sagesse et le leadership s'acquièrent avec l'âge. Bon nombre de juges, y compris au sein de notre Cour, continuent à travailler après avoir atteint l'âge auquel ils devraient prendre leur retraite s'ils occupaient d'autres postes. Un panthéon de chefs politiques contemporains célèbres, y compris Winston Churchill, Charles de Gaulle et Konrad Adenauer, ont apporté leur plus grande contribution à un âge avancé.

Dans le contexte universitaire, pour reprendre la conclusion de la commission, [traduction] «on n'a pas fait la preuve de la proposition selon laquelle originalité et "jeunesse" vont nécessairement de pair» (à la p. D/4473). Le déclin des processus cognitifs complexes ne s'amorce qu'autour de quatre‑vingts ans; voir Frank Reid, op. cit., à la p. 3, et Necheles‑Jansyn, loc. cit., à la p. 178. Les universitaires, dans l'ensemble, sont moins susceptibles de subir ce déclin puisqu'ils se trouvent à un échelon social relativement élevé, qu'ils ont une bonne santé et qu'ils occupent des postes qui n'exigent pas trop d'efforts physiques. En outre, la stimulation intellectuelle qu'ils retirent de leur travail et de leurs contacts avec des collègues retarde leur déclin. La maturité, la sagesse et la lucidité que les professeurs plus âgés ont acquises leur donnent même des avantages distincts sur leurs collègues plus jeunes.

Le stéréotype des professeurs plus âgés qui s'accrochent désespérément à leur poste malgré le déclin de leurs capacités n'est tout simplement pas corroboré par la preuve. En général, ceux qui commencent leur carrière en étant très productifs et créatifs le demeurent en vieillissant, et l'âge semble avoir très peu d'influence sur la qualité et la quantité du travail fourni; voir Stephen Cole, «Age and Scientific Performance» (1979), 84 Am. J. Soc. 958, aux pp. 968 et 969. Le rendement vraiment exceptionnel n'est le propre ni des jeunes ni des vieux. Bien sûr, il est de vieux professeurs qui sont improductifs, mais il en est aussi de jeunes qui le sont. La seule différence entre les deux groupes est que, dès qu'on a atteint un certain âge, la société a tendance à supposer que tout rendement inférieur à la norme est une conséquence directe de l'âge, supposition qu'elle ne forme pas à l'égard des plus jeunes.

À l'Université de l'Alberta plus précisément, le dossier des augmentations de traitement au mérite indique que la plus grande baisse du rendement se produit dans les groupes d'âge de 40 à 44 ans et de 45 à 49 ans. Selon un expert statisticien qui a déposé devant la commission, il n'existe aucune différence statistique significative en matière de rendement entre les trois groupes d'âge plus avancé, à savoir ceux de 50 à 54 ans, de 55 à 59 ans, et de 60 à 65 ans, même si les attentes sont plus élevées à l'égard des professeurs plus âgés qu'à l'égard des plus jeunes et font qu'il leur est plus difficile d'obtenir une évaluation satisfaisante. Ces faits ont amené la commission à conclure ce qui suit (aux pp. D/4472 et D/4473):

[traduction] D'après la preuve produite, je ne puis conclure à l'existence d'une baisse de capacité qui rendrait la vaste majorité des professeurs incapables de fonctionner efficacement dès qu'ils approchent ou atteignent l'âge de 65 ans. Il y en aura évidemment certains qui donneront un rendement inférieur à la norme lorsqu'ils auront 65 ans mais de telles carences pourraient exister chez des professeurs de tout âge. Il serait déraisonnable, injuste et maintenant illégal de stéréotyper et de pénaliser le professeur qui donne un rendement élevé ou même adéquat parce qu'il a atteint l'âge de 65 ans.

Je m'en remets aux conclusions de fait de la commission à cet égard, et je serais prête à rejeter l'argument de l'Université sur cette seule base.

La supposition selon laquelle l'élimination de la retraite obligatoire réduira de façon importante le nombre d'emplois pour de jeunes professeurs doit aussi être examinée d'un {oe}il critique. Les experts qui ont comparu devant la commission ont déclaré que le [traduction] «mouvement de renouvellement» reviendrait à son niveau initial en cinq ans ou moins, circonscrivant ainsi un effet à court terme qui ne peut certainement pas justifier le renvoi généralisé de tous les professeurs compétents âgés de plus de 65 ans. L'effet limité de la retraite flexible sur le taux d'embauche des jeunes professeurs est dû, en partie, au petit nombre de professeurs qui désirent vraiment continuer à travailler au‑delà de l'âge «normal» de la retraite. Selon un rapport de 1980 du Conference Board du Canada, seule une infime partie de la main‑d'{oe}uvre, soit environ un cinquième de un pour cent, est susceptible d'être forcée à la retraite à l'âge de 65 ans; le reste des travailleurs prennent leur retraite volontairement à l'âge de 65 ans ou avant (voir F. Reid, op. cit., à la p. 2, et Krashinsky, loc. cit., aux pp. 45 et 48).

L'âge moyen de la retraite chez les travailleurs en général peut même diminuer davantage, en raison de la popularité croissante de la retraite anticipée. Aux États‑Unis, par exemple, même si l'âge de la retraite a été porté de 65 à 70 ans, l'âge moyen de la retraite a baissé de 63 ans à 62 ans. On prévoit des pénuries de main‑d'{oe}uvre pour les années 1990 en raison de l'effet combiné de la popularité de la retraite anticipée et des tendances démographiques actuelles (voir Robert C. Ford et Myron D. Fottler, «Flexible Retirement: Slowing Early Retirement of Productive Older Employees», [1985] Human Resource Planning, à la p. 147, et James W. Walker et Harriet L. Lazer dans The End of Mandatory Retirement: Implications for Management (1978), à la p. 7). La commission a fait le commentaire suivant, à la p. D/4474:

[traduction] Avec la popularité croissante des options de retraite flexible, la retraite obligatoire perd de plus en plus de son importance comme facteur de renouvellement. En fait, dans son témoignage, M. Gideon Rosenbluth, professeur d'économie (macro‑économie) à l'Université de la Colombie‑Britannique, a déclaré que «Les retraites anticipées contrebalancent celles qui sont reportées». Je suis d'accord avec cette déclaration, en me fondant sur la preuve produite devant moi. [Les références sont omises.]

Les propres dossiers de l'Université de l'Alberta montrent que sur les 80 mises à la retraite qui ont eu lieu en 1985 et en 1986, 47 étaient anticipées et 33 étaient régulières. Même si la limite d'âge était enlevée, la vaste majorité des professeurs continueraient à prendre leur retraite à 65 ans ou avant.

Si le taux d'embauche dans les universités canadiennes a baissé au cours de la dernière décennie, ce n'est pas dû à de vieux professeurs récalcitrants qui refusent de prendre leur retraite, mais bien à une politique de restrictions financières et au gonflement de population causé par le «baby boom». Comme l'a écrit Michael Krashinsky, expert devant la commission, à la p. 18 de «The Case for Eliminating Mandatory Retirement: Why Economics and Human Rights Need Not Conflict», loc. cit.:

[traduction] . . . la question du renouvellement du corps professoral est en quelque sorte un faux‑fuyant. Il y a eu très peu de renouvellement au cours des dernières années, malgré la retraite obligatoire; ce phénomène est dû en grande partie à la politique gouvernementale de réduction des subventions réelles aux universités, et il est exacerbé par une distribution inégale par âge des professeurs. De plus, la Commission Bovey elle‑même a suggéré d'accorder une subvention gouvernementale à court terme visant à réduire l'effet transitionnel de l'élimination de la retraite obligatoire, en finançant de nouvelles nominations jusqu'à ce que les retraites prévues se matérialisent. Par conséquent le renouvellement du corps professoral a très peu de rapports avec la retraite obligatoire et beaucoup de rapports avec la politique d'intérêt public, et il est déraisonnable de faire porter la responsabilité du problème aux professeurs plus âgés qui ne souhaitent pas prendre leur retraite. [Je souligne.]

La Cour du Banc de la Reine a aussi identifié comme «vrai responsable» de cette situation le gonflement démographique de professeurs actuellement dans la quarantaine, et noté que le fait de porter une plus grande attention au rendement des professeurs pourrait fort bien réduire le problème du renouvellement du corps professoral (voir la p. 248).

Enfin, c'est faire une grave entorse à la notion des droits de la personne que de permettre à un employeur privé d'offrir un groupe désavantagé comme agneau sacrificiel pour un autre groupe en l'absence d'un mandat d'origine législative ou d'une preuve convaincante établissant que cela est souhaitable ou nécessaire. Malgré l'allusion de mon collègue le juge Cory à la promotion sociale, aucune preuve n'établit en l'espèce que la politique de mise à la retraite obligatoire des professeurs de plus de 65 ans est liée de quelque façon à la promotion de l'embauche de femmes ou d'autres groupes traditionnellement sous‑représentés dans les facultés universitaires canadiennes. Même si son appel en faveur de l'«équité entre les générations» peut être louable, les «jeunes» n'ont jamais été considérés traditionnellement comme un groupe désavantagé et ils ne le sont pas plus aujourd'hui.

Même s'il y avait concurrence entre deux groupes vraiment désavantagés en l'espèce, nous ne songerions certainement pas à permettre à des employeurs privés de faire un choix entre eux si le groupe ainsi pénalisé était constitué d'autres membres que des personnes âgées. Imaginez, par exemple, quelle serait la réaction si une université annonçait la mise à pied arbitraire d'un certain nombre de professeurs souffrant de déficiences physiques afin de libérer des postes pour des femmes et des minorités raciales. Pourtant, en vertu de l'IRPA, la discrimination fondée sur l'âge est interdite dans les mêmes termes que la discrimination fondée sur la déficience physique, sur le sexe et sur la race. Je ne puis voir pourquoi notre Cour devrait établir une distinction là où le législateur ne l'a pas fait dans le traitement qu'il a accordé à des groupes désavantagés en raison de stéréotypes et de préjugés.

À mon avis, l'Université intimée n'a donc pas réussi à prouver l'existence d'un lien rationnel entre l'objectif du renouvellement du corps professoral et sa politique de mise à la retraite obligatoire.

c) La planification de l'établissement

L'argument de la planification de l'établissement est, à bien des égards, un argument auxiliaire à celui du renouvellement du corps professoral, sauf qu'il fait plus explicitement appel à l'efficacité et aux coûts administratifs. Selon l'Université, la mise à la retraite obligatoire est nécessaire parce qu'elle permet à la direction de planifier avec l'assurance que chaque professeur prendra sa retraite à 65 ans.

En rejetant cet argument, je me réfère simplement aux conclusions de fait de la commission d'enquête, qui a écrit, à la p. D/4473:

[traduction] Avec autant d'incertitudes dans le processus de planification, je ne puis accepter que la retraite obligatoire soit indispensable au processus. La retraite anticipée [. . .] par exemple devient de plus en plus populaire chez les professeurs, qui peuvent essentiellement la prendre entre 55 ans et 65 ans. La maladie et le décès des membres du corps enseignant ne peuvent être prédits. Le niveau de financement par l'État varie annuellement; les inscriptions des étudiants et les choix de cours varient d'année en année. Somme toute, le nombre de facteurs d'incertitude dépasse de beaucoup la constante de la retraite obligatoire.

Comme l'a souligné la Cour du Banc de la Reine, d'autres variables, comme les démissions, les décès et la retraite anticipée, sont prévues avec une certitude relative grâce à des prévisions statistiques. Le léger inconvénient qui subsiste inévitablement ne peut servir à lui seul à justifier une atteinte à l'égalité fondée sur l'âge.

d) La mise à la retraite dans la dignité

De tous les arguments avancés par l'Université, c'est celui qui a le plus clairement sa source dans un stéréotype. Il dépend entièrement de l'idée selon laquelle les professeurs qui atteignent l'âge de 65 ans doivent nécessairement craindre d'être évalués en fonction de leur rendement, car invariablement, ce rendement décline rapidement avec l'âge. Puisque la preuve réfute de façon concluante le mythe du déclin universel et que l'évaluation par les pairs est un outil efficace pour déceler l'incompétence, j'estime que, d'entrée de jeu, cette proposition n'est manifestement pas fondée.

Je trouve toutefois curieux que cet argument soit associé à la dignité. Des professeurs comme Mme Dickason, qui ont fourni un apport important jusqu'à l'âge de 65 ans, doivent trouver particulièrement avilissante l'insinuation selon laquelle on leur a permis de «se laisser glisser sur leur erre» jusqu'à la retraite. Comme je l'ai affirmé dans l'arrêt McKinney, à la p. 430:

La menace qu'un régime d'évaluation «constituerait un grave affront à la dignité personnelle» (à la p. 284) est difficile à accepter. Les normes objectives d'évaluation du rendement au travail constituent‑elles un grave affront à la dignité personnelle? Certainement pas lorsqu'on les compare à la perspective d'être [traduction] «viré» automatiquement à un âge précis, et que l'on voit ses ex‑collègues plus jeunes continuer à accepter une incompétence relative au nom de la «dignité» que procure un régime de permanence.

Ceux qui ont travaillé fort toute leur vie préféreraient certainement être traités comme les égaux de leurs collègues plus jeunes, plutôt que d'être tolérés parce que l'âge les rendrait superflus. Pour reprendre les termes de la commission, [traduction] «une telle pratique contribue très peu à promouvoir la dignité du professeur concerné ou celle de l'université comme institution d'enseignement» (à la p. D/4478).

Comme j'ai conclu que l'Université n'avait pas réussi à prouver l'existence d'un lien rationnel entre l'un ou l'autre de ses objectifs et sa politique attaquée de mise à la retraite obligatoire, il ne m'est pas strictement nécessaire d'examiner la question de la proportionnalité de la politique et des objectifs, ou la question des autres solutions non discriminatoires. Toutefois, puisque mon collègue a traité de ces questions, je les aborderai brièvement à mon tour.

L'atteinte minimale

Selon mon collègue le juge Cory, la politique de mise à la retraite obligatoire satisfait aux critères de l'atteinte minimale puisqu'«[i]l n'y a pas d'autre politique évidente qui permette d'obtenir les mêmes résultats sans restreindre les droits individuels des membres du corps professoral» (à la p. 000). À mon avis, cette conclusion est insoutenable en raison de la norme stricte d'examen exigée en vertu du critère de l'arrêt Oakes et appliquée par notre Cour dans des affaires de discrimination dans l'emploi. L'Université, à qui incombe le fardeau de démontrer le caractère raisonnable et justifiable de sa politique discriminatoire, n'a pas présenté de preuve convaincante quant aux raisons pour lesquelles d'autres pratiques non discriminatoires ne permettraient pas d'atteindre les mêmes résultats, voire de meilleurs résultats, que la mise à la retraite obligatoire à l'âge de 65 ans.

Des évaluations permettent déjà d'examiner le rendement des professeurs pendant leur carrière, sans menacer la liberté universitaire. L'évaluation par les pairs permet en théorie et en pratique d'établir une distinction entre l'incompétence et l'impopularité des points de vue exprimés par les universitaires. Son utilisation peut rehausser la valeur de la permanence puisqu'elle fait en sorte que le rendement inférieur à la norme ne soit pas récompensé. Parce qu'elles sont fondées sur une appréciation objective, les évaluations par les pairs offrent une façon beaucoup plus digne de traiter le travail universitaire que la présomption selon laquelle tous les professeurs au‑delà d'un certain âge devraient pouvoir se laisser glisser sur leur erre jusqu'à la retraite. Par conséquent, de telles évaluations sont infiniment préférables à la politique générale de renvoi sans motif fondée sur un stéréotype de perte de capacité avec l'âge.

L'incitation à la retraite anticipée est une autre mesure non discriminatoire qui permettrait d'atteindre les objectifs de l'Université. Mon collègue le juge Cory a expédié cette option sans ménagement, en prétendant qu'elle «ne permettrait pas nécessairement d'obtenir avec certitude, au sein du corps professoral, le nombre de postes vacants requis pour assurer le renouvellement» (à la p. 000). En fait, la preuve produite devant la commission et devant notre Cour indique qu'on pourrait utiliser des projections statistiques pour prédire le taux de vacance advenant l'abolition de la retraite obligatoire, et que le mouvement de retraite reviendrait à son niveau initial en moins de cinq ans.

La recherche d'autres solutions suppose, bien sûr, que l'élimination de la retraite obligatoire aura un effet important pour l'Université de l'Alberta. Celle‑ci n'a cependant présenté à cet égard aucune preuve tirée de l'expérience d'autres établissements universitaires où la retraite obligatoire a été abrogée. Il ne fait aucun doute que l'Université craint vraiment que l'élimination de la mise à la retraite obligatoire entraîne des conséquences néfastes, mais ces appréhensions ne suffisent pas, en elles‑mêmes, à libérer l'intimée de la charge de la preuve qui lui incombe. En fait, la preuve indique clairement que l'effet de l'élimination de la retraite obligatoire à l'Université de l'Alberta serait minimal, compte tenu du petit nombre de professeurs qui souhaiteront continuer à travailler après 65 ans. On peut facilement jauger l'effet négligeable de l'abrogation de cette politique par l'expérience d'établissements universitaires au Québec, au Manitoba et aux États‑Unis.

Je reconnais donc avec la commission et avec la Cour du Banc de la Reine que la politique de mise à la retraite obligatoire de l'Université ne satisfait pas au critère de l'atteinte minimale.

La proportionnalité

Encore une fois, mon collègue le juge Cory tranche la question de la proportionnalité très rapidement, lorsqu'il dit (à la p. 000):

La retraite obligatoire constitue indubitablement de la discrimination à première vue. Les membres du corps professoral qui, à l'instar du professeur Dickason, choisiraient de continuer à travailler après avoir atteint 65 ans vont souffrir du fait qu'on leur refuse cette possibilité. Malgré tout, ces personnes bénéficient de pensions sûres et raisonnables. La politique fait partie d'une convention collective qui, dans son ensemble, profite au corps professoral de l'Université. Dans ce contexte, les effets de la discrimination à première vue sont proportionnels aux objectifs légitimes visés.

En premier lieu, toute conclusion sur les pensions est dénuée de fondement en l'espèce puisque l'Université n'a produit aucune preuve quant aux conséquences économiques de l'élimination de sa politique. En ce qui a trait à l'assentiment des professeurs à la retraite obligatoire dans la convention collective, comme je l'ai déjà dit, il ne peut servir à établir le caractère raisonnable de la politique puisqu'une loi en vigueur au moment où Mme Dickason a obtenu sa permanence exigeait l'inclusion de cette disposition. On ne peut non plus considérer le fardeau administratif et financier de l'instauration d'autres politiques comme un argument concluant sur ce point puisque le système d'évaluation par les pairs est déjà en vigueur et que l'incitation à la retraite anticipée n'entraînerait qu'un coût négligeable.

Par conséquent, et c'est le moins qu'on puisse dire, les bénéfices que l'Université retirerait de sa politique discriminatoire n'ont pas été démontrés. En revanche, la retraite forcée à l'âge de 65 ans peut avoir un effet dévastateur pour des personnes comme Mme Dickason. Certaines personnes dans la même situation qu'elle peuvent être financièrement mal préparées à la retraite. Même si elles ne constituent que 10 pour 100 de la population du Canada, les personnes âgées représentent 42 pour 100 des pauvres; voir Alan Roadburg, Aging: Retirement, Leisure and Work in Canada (1984), aux pp. 22 et suivantes. Les femmes en particulier sont désavantagées, parce qu'elles ont habituellement des emplois moins rémunérateurs et moins susceptibles d'offrir des régimes de pensions, et qu'elles interrompent souvent leur carrière pour élever leur famille. (En raison de ces caractéristiques socio‑économiques et des régimes privés et gouvernementaux de pensions qui sont établis en fonction des années de travail, la retraite obligatoire à 65 ans devient à certains égards une question de discrimination fondée autant sur le sexe que sur l'âge.) Selon une étude, seules les personnes dont les revenus se situent dans les 25 premiers percentiles peuvent subvenir à leurs besoins au cours de la retraite, puisque les épargnes et les pensions de retraite indexées sont rongées par l'inflation (voir Roadburg, op. cit., à la p. 24).

Pour un universitaire, la retraite entraîne non seulement la perte du revenu maximal, mais aussi celle de l'accès aux ordinateurs, aux livres, aux étudiants, aux laboratoires et aux autres ressources. Comme l'a constaté la commission, le fait d'attribuer le statut de professeur émérite constitue un piètre succédané, puisque ce statut ne confère pratiquement aucun accès aux ressources de l'université. Pour un professeur, la retraite obligatoire signifie donc non seulement la perte d'un emploi, mais aussi la privation de ressources essentielles à tout travail.

De plus, les effets psychologiques de la retraite forcée peuvent être aussi nocifs que les conséquences financières. Dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, à la p. 368, notre Cour a fait la remarque suivante:

Le travail est l'un des aspects les plus fondamentaux de la vie d'une personne, un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce qui est tout aussi important, de jouer un rôle utile dans la société. L'emploi est une composante essentielle du sens de l'identité d'une personne, de sa valorisation et de son bien‑être sur le plan émotionnel. [Je souligne.]

Étant donné l'importance centrale que notre société accorde à la carrière comme moyen de définir le statut et la valeur de la personne, il n'est guère surprenant que le renvoi sans motif du seul fait de l'âge soit extrêmement traumatisant. Selon Roadburg, op. cit., aux pp. 12 et 13:

[traduction] . . . les effets de la retraite volontaire, par opposition à la retraite forcée en vertu de la politique de la compagnie ou pour des raisons de santé, peuvent être importants. Par exemple, les chercheurs ont trouvé que les personnes qui ont pris leur retraite volontairement sont plus susceptibles d'avoir une attitude positive et un niveau de satisfaction plus élevé par comparaison à celles qui ont été forcées de prendre leur retraite [. . .] Ce résultat est encore plus prévisible dans un pays qui prétend respecter les principes démocratiques de l'égalité et de la liberté.

L'évaluation faite par l'American Medical Association est encore plus impressionnante, comme le rapportent Walker et Lazer dans leur ouvrage op. cit., aux pp. 11 et 12:

[traduction] . . . l'American Medical Association, qui s'oppose à la retraite obligatoire à tout âge, a fait observer que le choc soudain de la retraite obligatoire comme de la perte de la capacité de gain et du travail productif conduit souvent à une détérioration physique et émotive de même qu'à une mort prématurée. [Je souligne.]

Les effets dévastateurs de la retraite forcée sur la situation financière, la santé et la dignité d'un travailleur sont grandement disproportionnés à tout avantage que peut retirer l'Université de sa pratique discriminatoire de renvoi des professeurs en fonction de leur âge; cet aspect du critère applicable en vertu de l'art. 11.1 de l'IRPA n'a pas été satisfait.

Conclusion

Pour tous ces motifs, la politique de l'Université de mise à la retraite obligatoire à 65 ans n'est ni raisonnable ni justifiable en vertu de l'art. 11.1 de l'IRPA. Pour reprendre les termes de Michael Krashinsky, op. cit., à la p. 49, citant J. R. London, «Universities Should Prepare for Abolition of Mandatory Retirement», University of Toronto Bulletin, 6 juin 1983, à la p. 10:

[traduction] Historiquement, tous les progrès en matière de droits de la personne ont été combattus par les nantis, qui prédisaient inévitablement toutes sortes de conséquences néfastes et désastreuses. À mon avis, les bénéfices qu'on peut tirer de l'élimination de la discrimination fondée sur l'âge dans nos systèmes d'emploi dépassent nettement les coûts. On ne peut tolérer que des personnes soient victimes de stéréotypes. On peut cependant tolérer que le système administratif éprouve une certaine gêne.

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel et de rétablir le jugement de la Cour du Banc de la Reine, le tout avec dépens.

//Le juge Sopinka//

Version française des motifs rendus par

Le juge Sopinka (dissident) — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges L'Heureux‑Dubé et Cory. Je suis d'accord avec la conclusion et la majeure partie des motifs du juge L'Heureux‑Dubé, mais je préfère exposer les motifs qui m'amènent à une conclusion qui peut sembler différente de celle de la majorité, dont je faisais partie, dans l'arrêt McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229.

Dans l'arrêt McKinney, nous avons décidé que la retraite obligatoire à un âge déterminé n'est pas inacceptable du point de vue constitutionnel. Le Parlement ou une assemblée législative peut, par une loi appropriée, l'autoriser ou l'interdire. La décision peut être modifiée à l'occasion. Si les lois sur les droits de la personne ne l'interdisent pas, la question peut se régler entre l'employeur et l'employé. Si les employés sont syndiqués, la question fait partie des négociations collectives. Ce résultat est plus démocratique et, partant, plus compatible avec les valeurs reconnues dans la Charte canadienne des droits et libertés. Cette démarche manifeste une certaine retenue à l'égard du législateur, ce qui constitue une prémisse importante de l'arrêt. Le juge La Forest a dit (aux pp. 304 et 305):

Pour entreprendre cet examen, il est important de rappeler encore une fois que les incidences de la retraite obligatoire sur l'organisation du milieu du travail et ses répercussions sur la société en général ne sont pas des questions susceptibles d'être évaluées précisément, et l'effet de sa suppression par autorisation judiciaire est encore moins certain. Dans ces domaines, les décisions découlent inévitablement de la combinaison d'hypothèses, de connaissances fragmentaires, de l'expérience générale et de la connaissance des besoins, des aspirations et des ressources de la société ainsi que d'autres éléments. Ce sont des décisions où ceux qui participent aux activités politiques et législatives de la démocratie canadienne possèdent des avantages manifestes sur les membres du pouvoir judiciaire, comme nous l'a rappelé l'arrêt Irwin Toy [[1989] 1 R.C.S. 927], aux pp. 993 et 994.

Dans mes motifs concordants, j'ai dit (à la p. 446):

La situation qui prévaut au pays, en l'absence d'une décision de notre Cour que la retraite obligatoire est constitutionnellement inacceptable, est la suivante. Le gouvernement fédéral et plusieurs provinces ont légiféré contre celle‑ci. D'autres ont refusé de le faire. Ces décisions ont été prises au moyen du processus démocratique habituel et, de toute évidence, ce processus va se poursuivre à moins qu'une décision de notre Cour n'y mette fin. Qui plus est, les employeurs et les employés peuvent, dans le cadre du processus de la négociation collective, déterminer eux‑mêmes s'il y a lieu de fixer un âge de retraite obligatoire et quel devrait être cet âge. Ils l'ont fait dans le passé et la position adoptée par les syndicats à l'égard de cette question indique qu'ils veulent que ce processus se poursuive. Une décision portant que la retraite obligatoire est inconstitutionnelle imposerait à tout le pays un régime qui a été conçu non pas dans le cadre du processus démocratique mais par la puissance du droit. Ironiquement, la Charte serait utilisée pour limiter la liberté de bien des gens pour promouvoir les intérêts de quelques‑uns.

Dans son Individual's Rights Protection Act, R.S.A. 1980, ch. I-2, modifiée ("IRPA"), la province d'Alberta n'a pas légiféré pour interdire la retraite obligatoire. En vertu de l'art. 11.1 de l'IRPA elle a plutôt laissé cette décision aux employeurs et employés sous réserve que, si on adopte la retraite obligatoire, l'employeur doit convaincre une commission d'enquête que cette pratique discriminatoire est raisonnable et justifiable.

La première question dans le présent pourvoi est le sens à attribuer à l'expression «raisonnable et justifiable». Comme la commission d'enquête, les cours d'instance inférieure et mes collègues, j'estime que la jurisprudence relative à l'article premier de la Charte constitue un guide utile dans l'application de l'art. 11.1 de l'IRPA. Je suis, pour l'essentiel, également d'accord que, pour déterminer si on a respecté le critère de proportionnalité, la cour ne devrait pas montrer, face à la décision d'un employeur, la même retenue que s'il s'agissait de la décision d'un acteur gouvernemental. La justification de cette dernière idée est que, dans le cas d'acteurs gouvernementaux, il est souvent difficile, voire impossible, d'établir de la façon habituelle qu'une mesure donnée atteindra effectivement son objectif. Par conséquent, si le législateur (fédéral ou provincial) ou un organisme gouvernemental avait un motif raisonnable de conclure que la mesure atteindrait son objectif, cela permet ordinairement de conclure à l'existence d'un lien rationnel entre la mesure et l'objectif gouvernemental. Par conséquent, bien que le gouvernement n'ait pas pu établir que la publicité de jouets à la télévision avait un effet manipulateur sur les enfants, ni que la propagande haineuse favorisait la haine contre un groupe identifiable, ni que la pornographie causait du tort aux femmes, l'existence d'une preuve suffisante sur laquelle le législateur pouvait raisonnablement se fonder pour adopter la loi contestée dans la poursuite de son objectif permettait de la sauvegarder. Voir Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, et R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452.

Comme le signalent mes collègues, ce même modèle ne saurait servir pour appliquer l'art. 11.1 aux employeurs. Ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé utiliserait la version stricte du critère établi dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, tandis que mon collègue le juge Cory aurait recours à un critère plus souple, celui de l'arrêt Oakes servant de ligne directrice.

À mon avis, il faut souligner que le critère mis au point pour l'application de l'article premier de la Charte et celui qui a trait au moyen de défense opposable à une accusation de discrimination portée en vertu d'une loi sur les droits de la personne, communément appelé EPN (exigence professionnelle normale), sont similaires. Bien que le premier, énoncé dans l'arrêt Oakes, soit plus complexe, tous les deux exigent que la mesure contestée ait un lien rationnel avec un objectif légitime. Dans le cas d'un employeur, l'objectif est ordinairement le fonctionnement efficace et économique de son entreprise ou affaire. L'article 11.1 est donc essentiellement une EPN plus large qui, bien que formulée en termes plus généraux que la disposition examinée dans notre arrêt Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d'Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, sert la même fin. Par conséquent, bien qu'il convienne d'appliquer comme ligne directrice la jurisprudence établie relativement à l'article premier, lorsque cette ligne directrice est insuffisante, nous devrions interpréter l'art. 11.1 en fonction de la jurisprudence relative à l'EPN. À cet égard, je ne vois donc aucune raison de m'écarter du critère qu'a énoncé le juge McIntyre dans l'arrêt Etobicoke et qu'a adopté le juge Beetz dans l'arrêt Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279. Dans ce dernier arrêt, le juge Beetz a dit à la p. 311:

L'intimée doit prouver en outre que l'aptitude ou la qualité se rapporte objectivement à l'exercice de l'emploi en question. Le juge McIntyre laisse entendre dans l'arrêt Etobicoke que le critère objectif sert à déterminer si l'exigence en matière d'emploi est «raisonnablement nécessaire» pour assurer l'exécution du travail.

Ce qui est raisonnablement nécessaire est une question de fait que doit trancher une commission d'enquête sous réserve des procédures d'appel autorisées par le code des droits de la personne. Il faut tenir compte de toutes les circonstances. J'inclurais toute entente ou toute convention collective intervenue entre l'employeur et les employés. C'est un facteur, mais je conviens avec le juge L'Heureux‑Dubé que, pour les raisons qu'elle donne, il a peu ou pas de valeur en l'espèce.

J'accueillerais le pourvoi parce que la commission d'enquête a conclu, suivant la preuve, que le lien entre l'objectif de l'Université intimée et sa politique de retraite obligatoire est faible. En outre, la commission a conclu qu'il existe d'autres moyens plus raisonnables qui permettraient à l'Université intimée d'atteindre ses objectifs. On n'a présenté aucune raison valable de modifier ces conclusions. Mon collègue le juge Cory signale avec raison que le par. 33(2) de l'IRPA donne à une cour d'appel le pouvoir de substituer son opinion à celle de la commission d'enquête. Cela ne justifie cependant pas la conclusion qu'il n'est pas nécessaire de tenir compte des conclusions de fait de la commission. En tant que juge des faits, la commission d'enquête a le droit de bénéficier du principe que ses conclusions ne devraient pas être écartées à moins qu'elles ne soient le résultat d'une erreur de droit ou que, pour quelque autre raison valable, elles ne paraissent clairement erronées. Une cour d'appel ne devrait pas modifier l'appréciation des faits du juge des faits s'il n'y a pas eu d'erreur manifeste et dominante. Voir les arrêts Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802, Ontario (Procureur général) c. Bear Island Foundation, [1991] 2 R.C.S. 570, et Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351. Ce principe s'applique à tous les juges des faits, peu importe qu'ils bénéficient ou non d'une retenue judiciaire particulière. Nous sommes tout naturellement tentés d'appliquer aux faits de la présente espèce les conclusions que notre Cour à la majorité a tirées dans l'arrêt McKinney. C'est essentiellement ce qu'a fait la Cour d'appel. Ce n'est pas ce qu'a voulu l'arrêt McKinney. Comme je l'ai dit précédemment, cet arrêt a laissé le législateur libre de prendre une décision quant à la retraite obligatoire ou de confier cette décision aux employeurs et employés. C'est ce qu'a fait le législateur albertain en prévoyant une audience devant une commission d'enquête. Il y a eu audience en l'espèce. Infirmer cette décision parce qu'elle ne se conforme pas à l'arrêt McKinney ferait de l'audience un trompe‑l'{oe}il et nierait une prémisse fondamentale sur laquelle notre Cour a fondé l'arrêt McKinney.

Je suis d'avis de trancher ce pourvoi de la façon que propose le juge L'Heureux‑Dubé.

Pourvoi rejeté sans dépens, les juges L'Heureux‑Dubé, Sopinka et McLachlin sont dissidents.

Procureurs de l'appelante: Chivers, Greckol & Kanee, Edmonton.

Procureurs des intimés les gouverneurs de l'Université de l'Alberta: Field & Field Perraton Masuch, Edmonton.

Procureur de l'intimée l'Alberta Human Rights Commission: L'Alberta Human Rights Commission, Edmonton.