| Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711 (4 juin 1987)

Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711

Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée Appelante

c.

Banque de Montréal Intimée

et

Morris Sands alias Morris Sigulim ainsi que Morris Van Sigoulim, Dundas Discounts Limited et Sig‑Mor Sales Limited Défendeurs

répertorié: société hôtelière canadien pacifique ltée c. banque de montréal

No du greffe: 17330.

1985: 24 avril; 1987: 4 juin.

Présents: Les juges Estey, McIntyre, Chouinard*, Lamer, Wilson, Le Dain et La Forest.

*Le juge Chouinard n'a pas pris part au jugement.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1982), 139 D.L.R. (3d) 575, qui a rejeté un appel contre le jugement du juge Montgomery (1981), 32 O.R. (2d) 560, 122 D.L.R. (3d) 519, qui a rejeté l'action de l'appelante. Pourvoi accueilli.

John P. Bassel, c.r., et Robert M. Zarnett, pour l'appelante.

John W. Adams, c.r., et Ian V. B. Nordheimer, pour l'intimée.

Version française du jugement des juges Estey, McIntyre, Lamer, Wilson et Le Dain rendu par

1. Le juge Le Dain—Ce pourvoi soulève la question générale de l'étendue de l'obligation de diligence d'un client envers une banque en matière de prévention et de détection du faux dans le tirage des chèques du client. La question précise est de savoir si, en l'absence d'une entente expresse (généralement appelée "accord de vérification"), le client est tenu d'examiner avec un soin raisonnable les relevés bancaires et les pièces justificatives et de signaler toute irrégularité dans un délai raisonnable. Il y a en outre la question de savoir si un [TRADUCTION] "client commercial averti" est tenu vis‑à‑vis de sa banque de maintenir un système acceptable de contrôles internes qui soit conforme aux bonnes pratiques et méthodes comptables, afin de prévenir et de minimiser les pertes imputables aux faux.

2. Le pourvoi, autorisé par cette Cour, attaque un arrêt rendu le 25 juin 1982 par la Cour d'appel de l'Ontario (1982), 139 D.L.R. (3d) 575, rejetant un appel d'une décision du 11 mai 1981 rendu par le juge Montgomery de la Cour suprême de l'Ontario (1981), 122 D.L.R. (3d) 519, qui avait rejeté, pour le motif que la négligence de l'appelante l'empêchait d'opposer les faux à la banque intimée, l'action visant à obtenir de cette dernière la somme de 219 644,92 $, soit le montant total dont le compte de l'appelante avait été débité pour le paiement de vingt‑trois chèques portant les signatures contrefaites des signataires autorisés.

I

3. Les chèques en cause ont été tirés au cours de la période d'avril 1976 à juillet 1977 inclusivement sur le compte de chèques qu'avait à la Banque de Montréal ("la Banque"), intimée en l'espèce, la division de l'appelante, Société hôtelière Canadien Pacifique Limitée ("CP Hôtels"), qui se trouve à l'aéroport international de Toronto, division connue sous le nom de Chateau Flight Kitchen (mais appelée parfois "Malton Flight Kitchen" et appelée ci‑après "Flight Kitchen"). Les opérations bancaires de CP Hôtels, y compris celles de Flight Kitchen, faisaient partie des arrangements bancaires généraux conclus avec la Banque par Canadien Pacifique Limitée ("CP") pour elle‑même, pour ses filiales et pour ses sociétés affiliées. CP possédait un système bancaire centralisé dit [TRADUCTION] "trésorerie" dans lequel Flight Kitchen avait des comptes distincts de dépôts et de décaissement à la Banque ainsi qu'un compte de trésorerie chez CP. Les dépôts étaient virés quotidiennement au compte de trésorerie et on transférait chaque jour du compte de trésorerie au compte de décaissement une somme destinée à ramener à zéro le solde de ce compte‑là. Les virements de Flight Kitchen à d'autres participants au système bancaire de trésorerie s'effectuaient au moyen de mandats de paiement entre sociétés (MPES), qui étaient des chèques non négociables tirés sur le compte de trésorerie. La Banque remettait à Flight Kitchen un relevé bancaire quotidien avec pièces justificatives. Le manuel d'instructions de CP Hôtels exigeait que le comptable de Flight Kitchen établisse des conciliations bancaires mensuelles avec une liste des chèques en circulation et qu'il les fasse parvenir au comptable adjoint au siège social de CP Hôtels.

4. Au cours de la période en cause, le personnel de Flight Kitchen qui s'occupait des affaires bancaires et comptables se composait du gérant, Donald Saunders, du comptable, Robert Hird, qui est parti en janvier 1977, du comptable adjoint, Morris Sands (alias "Morris Sigulim" et ainsi appelé par le juge de première instance), qui a assumé le poste de comptable environ deux mois après le départ de Hird, de l'agent payeur, W. Uddin, et de l'acheteur, du commis à la paye et du commis général, dont les fonctions et les responsabilités, à la différence de celles des autres, n'ont fait l'objet d'aucune observation de la part du juge de première instance. Pendant la période en cause, les chèques de Flight Kitchen devaient porter la signature de deux signataires autorisés, savoir: celle du gérant, Saunders, et celle du comptable, d'abord Hird, puis Sands. En sa qualité de comptable, Hird avait pour fonction d'établir les conciliations bancaires à partir des relevés bancaires quotidiens et des états des débours, y compris les chèques payés, mais il a délégué cette tâche au comptable adjoint, Sands. C'est Uddin qui avait la charge de conserver les états des débours et les chèques payés. Hird recevait de Sands un état récapitulatif de la conciliation bancaire mensuelle, généralement sans liste des chèques en circulation. Il ne vérifiait pas par ailleurs le travail accompli par Sands en dressant la conciliation bancaire. Il n'examinait ni les relevés bancaires quotidiens ni les chèques payés et ne contrôlait pas non plus le travail d'Uddin.

5. Au cours de cette période, le défendeur Sands a contrefait la signature de Saunders sur les vingt‑trois chèques faisant l'objet de la réclamation et celle de Hird sur dix‑neuf. Les bénéficiaires des chèques étaient les sociétés défenderesses Dundas Discounts Limited et Sig‑Mor Sales Limited dont Sands avait le contrôle. Les faux n'ont été découverts qu'en août 1977. CP Hôtels en a donné avis à la Banque le 25 août 1977.

6. Le relevé bancaire quotidien envoyé à Flight Kitchen portait la mention suivante: [TRADUCTION] "Prière de vérifier ce relevé sans délai. Toute erreur, irrégularité ou omission doit être signalée dans les trente jours de la livraison ou de la mise à la poste, sinon le relevé sera considéré comme exact." La Banque n'a pas exigé de CP qu'elle signe un accord de vérification l'obligeant ainsi que ses filiales et ses sociétés affiliées à vérifier les relevés bancaires et à signaler les irrégularités dans un délai déterminé. Ni l'entente générale entre CP et la Banque portant sur la rémunération de celle‑ci ni [TRADUCTION] "l'entente sur l'administration du compte" ne parlait de la vérification des relevés bancaires.

7. L'action en recouvrement de la somme de 219 644,92 $ que CP Hôtels a intentée contre la Banque revêt la forme d'une action pour appropriation illicite et, subsidiairement, en répétition de l'indu et allègue une rupture de contrat et la négligence de la Banque qui a honoré des chèques contrefaits. Dans sa défense, la Banque allègue que CP Hôtels est [TRADUCTION] "empêchée ou autrement privée" de recouvrer les montants débités relativement aux chèques contrefaits à cause d'un manquement à l'obligation, découlant de la relation entre le banquier et le client, de vérifier ses relevés bancaires et pièces justificatives au moins mensuellement avec une conciliation bancaire établie à cette fin et d'aviser immédiatement la Banque de toute irrégularité. La Banque invoque également à l'égard de cette obligation alléguée la défense que constitue un compte apuré. La Banque allègue en outre que CP Hôtels a manqué à son obligation de prendre des précautions raisonnables pour empêcher la fraude de ses employés dans leur rapport avec la Banque en assurant une supervision et des contrôles comptables internes adéquats; elle invoque aussi la responsabilité du mandant pour la fraude d'un mandataire qui agit dans le cadre de son pouvoir réel ou apparent.

8. Et CP Hôtels et la Banque invoquent le par. 49(1) de la Loi sur les lettres de change, S.R.C. 1970, chap. B‑5, dont voici le texte:

49. (1) Sous réserve de la présente loi, lorsqu'une signature sur une lettre de change est contrefaite où y est apposée sans l'autorisation de la personne dont elle paraît être la signature, la signature contrefaite ou non autorisée n'a aucun effet, et aucun droit de garder la lettre, d'en donner libération ou d'en exiger le paiement de qui que ce soit qui y est devenu partie, ne peut être acquis à cause ou en vertu de cette signature, sauf si celui de qui l'on veut détenir la lettre ou en exiger le paiement n'est pas admis à établir le faux ou l'absence d'autorisation.

CP Hôtels s'appuie sur le par. 49(1) parce qu'il établit la règle qu'une signature contrefaite est sans effet et donc la Banque n'était donc pas autorisée à payer les chèques ni à débiter le compte de CP Hôtels du montant correspondant. La Banque et CP Hôtels invoquent toutes deux le par. 49(1) dans la mesure où la règle générale relative à l'effet d'une signature contrefaite est tempérée par les termes "sauf si celui de qui l'on veut détenir la lettre ou en exiger le paiement n'est pas admis à établir le faux ou l'absence d'autorisation". Donc la question en litige en l'espèce est de savoir si CP Hôtels n'est pas admise, au sens du par. 49(1), à établir le faux à l'encontre de la Banque.

9. Malgré l'absence d'un accord de vérification, le juge Montgomery a conclu que CP Hôtels avait une obligation envers la Banque d'examiner ses relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler toute irrégularité dans un délai raisonnable. Il a estimé aussi qu'un "client commercial averti" comme CP Hôtels est tenu envers sa banque de maintenir un système acceptable de contrôles internes destinés à prévenir et à minimiser les pertes imputables au faux. Ces contrôles comprennent une division ou répartition des fonctions ainsi que la surveillance et la vérification du travail de ceux qui s'occupent de la conciliation bancaire et des états sur lesquels celle‑ci doit être fondée. Selon le juge de première instance, CP Hôtels a manqué à l'une et l'autre obligations et sa négligence est la cause de la perte résultant des faux. En particulier, il a conclu que le comptable, Robert Hird, avait fait preuve de négligence en déléguant à Sands l'établissement de la conciliation bancaire et en ne surveillant ni ne contrôlant aucunement le travail de Sands ou celui de l'agent payeur, Uddin. Il a conclu en outre à un manque de surveillance de la part du gérant de Flight Kitchen et de la part du siège social de CP Hôtels, notamment après que Sands eut assumé les fonctions de comptable. Le juge de première instance a estimé que c'est grâce à cette absence de surveillance et d'autres contrôles internes que Sands a pu dissimuler les faux aussi longtemps en falsifiant la conciliation bancaire et les pièces comptables sur lesquelles elle était fondée et que, n'eût été la négligence de CP Hôtels, les irrégularités auraient été découvertes dès le mois d'avril 1976. De plus, le juge du procès est arrivé à la conclusion que la Banque, qui employait des commis à la vérification chargés de vérifier les signatures des clients, n'avait pas été négligente. À son avis, CP Hôtels n'était pas admise vu sa négligence, à établir les faux à l'encontre de la Banque et il a en conséquence rejeté l'action.

10. La Cour d'appel de l'Ontario à la majorité, composée des juges Jessup et Houlden, adoptant les motifs du juge Montgomery, a rejeté l'appel interjeté du jugement de ce dernier. Le juge Lacourcière, dissident, a exprimé l'avis que, compte tenu de la jurisprudence existante et en l'absence d'un accord de vérification, le juge de première instance ne pouvait fonder le rejet de l'action de CP Hôtels sur le manquement à une obligation d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler toute irrégularité dans un délai raisonnable. Bien qu'il ait laissé entendre qu'il puisse être souhaitable d'imposer une telle obligation, il a conclu que cela ne pouvait légitimement se faire que par voie de modification de l'art. 49 de la Loi sur les lettres de change ou par un arrêt de cette Cour dans lequel elle abandonnerait [TRADUCTION] "son interprétation traditionnelle de l'art. 49". Je reproduis intégralement les brefs motifs de dissidence du juge Lacourcière parce qu'ils font ressortir la portée générale de la question soulevée par le pourvoi:

[TRADUCTION] À mon avis, le savant juge de première instance n'était pas libre de rejeter l'action de l'appelante en raison de son omission d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable. À défaut d'un accord de vérification, aucune obligation de ce genre n'a jamais été imposée aux clients d'une banque au Canada. Si on leur impose une telle obligation, et je crois qu'il y a peut‑être lieu de le faire, il faut que le Parlement modifie l'art. 49 de la Loi sur les lettres de change, S.R.C. 1970, chap. B‑5, en s'inspirant de l'Uniform Commercial Code des États‑Unis, dont les dispositions pertinentes sont citées dans l'arrêt Arrow Transfer Co. Ltd. c. Banque Royale du Canada et autres, [1972] R.C.S. 845, 27 D.L.R. (3d) 81, [1972] 4 W.W.R. 70. Une autre possibilité est que la Cour suprême du Canada abandonne son interprétation traditionnelle de l'art. 49. Ce n'est qu'ainsi qu'on atteindra l'uniformité souhaitable. Sans cela, une banque qui débite le compte d'un client du montant d'un chèque contrefait, comme l'a fait la banque intimée en l'espèce, est responsable envers le client, à moins qu'il n'y ait un accord de vérification approprié ou d'autres circonstances donnant lieu à une véritable fin de non‑recevoir: voir l'arrêt Arrow Transfer, précité, à la p. 851 R.C.S., à la p. 84 D.L.R. À mon avis, le savant juge de première instance s'est écarté du principe du stare decisis, quoique son jugement soit à la fois progressif et bien motivé.

II

11. Comme l'indiquent les motifs du juge Montgomery et de l'opinion dissidente du juge Lacourcière, la question en litige en l'espèce dépend au départ de l'interprétation que l'on donne aux motifs de la majorité de cette Cour, rendus par le juge Martland, et des motifs distincts du juge Laskin (alors juge puîné) qui a souscrit au résultat dans l'arrêt Arrow Transfer Co. c. Banque Royale du Canada, [1972] R.C.S. 845. Dans cette affaire, la majorité de la Cour a conclu que l'accord de vérification empêchait le client de recouvrer le montant débité de son compte par la banque en paiement de chèques sur lesquels la signature du client avait été contrefaite. Dans son jugement rédigé au nom de la majorité, le juge Martland dit à la p. 851 (le passage auquel le juge Lacourcière doit se référer): "En l'absence d'un accord de vérification, la banque qui porterait le montant d'un faux chèque au débit du compte d'un client serait responsable envers ce dernier." Le juge Laskin a estimé que l'accord de vérification ne s'appliquait pas au tirage contrefait d'un chèque, mais il a conclu que la négligence imputable au client l'empêchait de poursuivre la banque. Après avoir conclu que la banque ne pouvait pas opposer l'accord de vérification en défense, le juge Laskin a dit à la p. 870: "La Banque Royale a‑t‑elle donc pour unique défense à la réclamation de l'appelante que cette dernière (d'après ce qui est énoncé à l'art. 49(1) de la Loi sur les lettres de change) n'est pas admise à établir quelque faux que ce soit ou tous les faux?" Après avoir parlé du droit américain qui ressort de l'arrêt de la Cour suprême des États‑Unis Leather Manufacturers' Bank v. Morgan, 117 U.S. 96 (1886) et de say 4‑406 de l'Uniform Commercial Code (dont le juge Lacourcière parle), le juge Laskin dit à la p. 873: "Je ne crois pas qu'il soit trop tard pour imposer aux clients des banques, dans notre pays, l'obligation d'examiner avec une diligence raisonnable les états bancaires et de signaler dans un délai raisonnable les irrégularités qui y figurent." En définitive, le juge Laskin a conclu que le client était empêché par le manquement à une obligation de diligence large, comparable à l'obligation large établie par le juge Montgomery, de poursuivre la Banque. L'avocat de CP Hôtels, comme l'a apparemment présumé le juge Lacourcière, a prétendu en se fondant sur l'extrait précité du jugement du juge Martland, que, dans l'affaire Arrow Transfer, le jugement de la majorité en cette Cour a en fait décidé qu'un client ne pouvait pas, en l'absence d'un accord de vérification, être empêché de poursuivre la banque par le manquement à une obligation d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable. Pour les motifs développés plus loin dans la discussion de l'arrêt Arrow Transfer, je suis humblement d'avis que ce n'était pas le cas et qu'ayant fondé sa conclusion sur l'accord de vérification, la majorité n'a pas examiné la question soulevée par le juge Laskin et qui est précisément en cause dans le présent pourvoi.

12. Bien qu'à mon avis l'opinion de la majorité dans l'affaire Arrow Transfer ne nous empêche pas d'adopter le point de vue exprimé par le juge Laskin, comme l'a fait le juge Montgomery, ce résultat représentait indubitablement une modification du droit relatif aux obligations du client envers sa banque en matière de prévention et de détection du faux dans le tirage de ses chèques en l'absence d'un accord de vérification. Il entraînait une reconnaissance d'une obligation de diligence qui dépasse les obligations reconnues par la jurisprudence anglaise représentée par les arrêts London Joint Stock Bank v. Macmillan, [1918] A.C. 777 (H.L.); Greenwood v. Martins Bank, Ltd., [1933] A.C. 51 (H.L.), et l'exemple le plus récent, Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Bank Ltd., [1986] 1 A.C. 80 (P.C.) Il s'agit de l'obligation d'un client d'user de diligence raisonnable en tirant ses chèques, de manière à ne pas faciliter leur contrefaçon ou leur falsification ainsi que l'obligation, dès qu'il se rend compte du faux, d'en avertir immédiatement la banque. Antérieurement à l'opinion du juge Laskin dans l'affaire Arrow Transfer du moins, il était accepté en droit canadien que c'étaient là les limites, en l'absence d'un accord de vérification, des obligations du client en matière de prévention et de détection du faux dans le tirage de ses chèques. Voir l'arrêt Columbia Graphophone Co. v. Union Bank of Canada (1916), 38 O.L.R. 326 (H.C.) Le juge Montgomery a reconnu qu'il innovait. Parlant des arrêts de cette Cour Ewing v. Dominion Bank (1904), 35 R.C.S. 133; Bank of Montreal v. The King (1907), 38 R.C.S. 258, et Arrow Transfer et de la décision de la Haute Cour de l'Ontario dans l'affaire Columbia Graphophone, précitée, le juge Montgomery a dit à la p. 528:

[TRADUCTION] Il n'y a pas d'énoncé explicite qu'un client ne pourra pas poursuivre parce que, à cause de sa propre négligence, il n'a pas adéquatement examiné les relevés bancaires ou surveillé un commis fraudeur.

C'est sur ce dernier point que l'avocat de la défense a plaidé de la façon la mieux motivée et convaincante. Peut‑on raisonnablement dire que les principes juridiques énoncés au début du siècle doivent rester intacts dans le contexte des relations actuelles entre un client commercial des plus avisés et sa banque?

Les avocats de la Banque ont aussi admis au cours des plaidoiries qu'on invitait la Cour à étendre l'obligation de diligence du client. Parlant des deux obligations d'un client établies clairement par la jurisprudence existante et que les avocats ont respectivement décrite comme l'obligaiton [TRADUCTION] "de ne pas tirer de chèque de manière à faciliter les faux" et celle de [TRADUCTION] "signaler promptement la signature contrefaite sur un chèque dès qu'il s'en aperçoit", les avocats de la Banque ont déclaré dans leur mémoire: [TRADUCTION] "Vu ces obligations, il n'y a qu'un petit pas, d'ailleurs logique, de là à dire qu'un client qui reçoit périodiquement un relevé de compte (quotidiennement dans le cas de l'appelante) et, qui plus est, les pièces justificatives originales, soit tenu de les examiner et de signaler les irrégularités". Les avocats ont également parlé de [TRADUCTION] "l'élargissement de l'obligation de diligence du client" effectué par le juge de première instance. Les avocats de la Banque ont effectivement plaidé une fin de non‑recevoir par défaut fondée sur ce qui constituerait une connaissance imputée du faux, mais cela impliquerait aussi de conclure à l'existence d'une obligation d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable.

13. Le manquement à cette obligation contractuelle, s'il existait, relèverait clairement à mon avis du sens de l'expression "n'est pas admis" au par. 49(1), si l'on présume évidemment qu'on puisse démontrer un préjudice, car on pourrait à bon droit considérer (comme dans l'affaire Leather Manufacturers' Bank) qu'il entraîne ce genre de fin de non‑recevoir fondée sur une déclaration, souvent appelée fin de non‑recevoir fondée sur la conduite ou la négligence. Je suis donc d'avis qu'il faut déterminer si cette obligation existe. Je n'estime ni nécessaire ni souhaitable aux fins de ce pourvoi d'exprimer une opinion sur la question de savoir dans quelle mesure une partie peut être empêchée, à cause de la négligence, d'établir le faux aux termes du par. 49(1). Je suis convaincu que quels que soient la portée et le sens corrects à donner à l'expression "n'est pas admis" au par. 49(1), on ne peut l'interpréter comme figeant les types d'obligation dont la violation peut à bon droit entraîner une fin de nonrecevoir fondée sur une déclaration.

14. La question, à mon sens, est de savoir si, indépendamment de la question de politique générale sur laquelle les opinions manifestement diffèrent, il existe un fondement solide en droit pour appuyer une telle obligation. Le juge Laskin ne s'est pas penché ce point dans l'affaire Arrow Transfer et le juge Montgomery ne l'a pas approfondie en l'espèce. Elle a toutefois fait l'objet d'une analyse complète par rapport à une obligation de diligence large dans les arrêts de la Cour d'appel de Hong Kong et du Comité judiciaire du Conseil privé dans l'affaire Tai Hing. L'examen de cette question exige une revue de la jurisprudence existante sur l'obligation de diligence d'un client envers une banque en matière de prévention et de détection du faux dans le tirage de ses chèques.

15. Avant d'entreprendre cet examen, il convient peut‑être de dire un mot sur l'étendue, la relation et le fondement apparents des deux obligations mentionnées par le juge Montgomery, savoir: l'obligation, en l'absence d'un accord de vérification, d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler toute irrégularité dans un délai raisonnable, ainsi que l'obligation de maintenir un système acceptable de contrôles internes afin de prévenir et de minimiser les pertes imputables aux faux. Le juge Montgomery paraît avoir considéré ces deux obligations comme applicables aux clients "avertis" et, selon lui, elles se dégagaient de "l'usage du commerce" adopté comme terme implicite du contrat entre banquier et client. Il a commencé ses motifs de jugement en posant la question suivante, à la p. 520: [TRADUCTION] "Qu'elle est l'obligation d'un client averti envers son banquier?" Le juge Montgomery s'est référé aux propos tenus par le juge Pratte dans l'arrêt Banque de Montréal c. Procureur général (Qué.), [1979] 1 R.C.S. 565 aux pp. 569 et 570, relativement au rôle joué par l'usage du commerce dans les relations banquier‑client, a cité un long extrait tiré de l'opinion du juge Laskin dans l'affaire Arrow Transfer, puis a dit, à la p. 532:

[TRADUCTION] Selon moi, puisque les motifs de la majorité dans l'affaire Banque de Montréal c. P.G. Qué., précitée, font mention de "l'usage du commerce", cela me permet de supposer que le type d'obligation envisagé par le juge Laskin dans l'arrêt Arrow Transfer, précité, existe dans les rapports entre CP et la banque indépendamment des termes exprès de leur contrat bancaire. Je ne conçois pas qu'un grand client d'une banque, un client averti, qui reçoit de sa banque des relevés de compte quotidiens et dont les opérations bancaires quotidiennes se chiffrent à plusieurs milliers de dollars, puisse être dégagé de toute responsabilité de vérifier l'exactitude de ces relevés en ce qui concerne les chèques revêtus de signatures contrefaites. Si la banque doit être responsable envers son client du fait d'avoir honoré des chèques portant des signatures contrefaites, l'usage du commerce doit certainement exiger que le client prenne dans le cadre normal des affaires des mesures visant à déceler les faux et à empêcher qu'ils ne se reproduisent. Le rapport Price Waterhouse déclare sans équivoque que, si CP Hôtels avait suivi des pratiques et des méthodes comptables appropriées, le dessein de Sigulim aurait échoué. Ces pratiques et méthodes comprennent nécessairement l'établissement de conciliations bancaires convenables.

En ce qui concerne l'exigence d'un système acceptable de contrôles internes, le juge Montgomery a dit, à la p. 533:

[TRADUCTION] Dans un contexte commercial, un système efficace de contrôles internes est conçu pour éviter que la société soit fraudée, indépendamment des dispositions précises de la Loi sur les lettres de change. À mon avis, une banque qui fait affaire avec un client commercial averti est en droit de s'attendre que ce client ait instauré de tels contrôles internes. Le client a une obligation envers la banque de posséder un système acceptable de contrôles internes afin que la banque et le client participent ensemble à la prévention et à la réduction au minimum des pertes occasionnées par les faux.

Imposer une telle obligation à un client averti ne va nullement à l'encontre de l'esprit de la Loi sur les lettres de change . . .

16. Devant nous, les avocats de la Banque ont essentiellement fait valoir l'existence d'une obligation d'application générale d'examiner les relevés bancaires avec une diligence raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable, vu qu'il ressort de l'entrée en matière de leur plaidoirie orale que la Cour devrait reconnaître une obligation comparable à celle prévue par say §4‑406 de l'Uniform Commercial Code, quoique je n'aie pas l'impression qu'ils aient abandonné leur argument relatif à utilisation d'un système acceptable de contrôles comptables internes pour prévenir et minimiser les pertes imputables aux faux.

III

17. Par souci de commodité, je prends comme point de départ de cette étude de l'opinion des tribunaux concernant le fondement des obligations du client envers une banque en matière de prévention et de détection du faux dans le tirage de ses chèques, l'arrêt de la Cour suprême des États‑Unis Leather Manufacturers' Bank, précité. En effet, cet arrêt contient l'une des premières analyses des questions de droit et de politique générale et il a été invoqué au cours des années devant les tribunaux anglais et canadiens par les tenants du point de vue selon lequel le client devrait avoir une obligation de diligence plus large que celle établie par la jurisprudence en question. Dans l'affaire Leather Manufacturers' Bank, un commis de confiance avait apporté des changements importants à des chèques en en augmentant les montants après leur signature par son employeur. Le carnet de banque de client lui avait été remis à certains intervalles accompagné de ses chèques payés, mais la préparation de la conciliation bancaire requise était confiée au commis qui a, entre autres choses, détruit les chèques falsifiés, de sorte que la fraude est restée cachée pendant plusieurs mois. C'était un cas où un employé s'occupait tout seul de la vérification du carnet de banque, des pièces justificatives et des registres comptables sur lesquels cette vérification devait être fondée. Le sommaire de cet arrêt contient un résumé pratique du principe ou de la règle qui se dégage des motifs de la Cour suprême des États‑Unis: [TRADUCTION] "Un déposant à une banque qui envoie son carnet pour qu'il soit mis à jour, lorsque le carnet lui est renvoyé avec inscription des sommes créditées et débitées, accompagné dans ce dernier cas de ses chèques payés à titre de pièces justificatives, doit soit personnellement soit par l'intermédiaire d'un mandataire autorisé, et avec une diligence raisonnable, examiner le carnet et les pièces justificatives et signaler à la banque dans un délai raisonnable toute erreur qui a pu y être découverte; s'il ne le fait pas et si, par la suite, la banque est induite en erreur et subit en conséquence un préjudice, il ne saurait alors contester l'exactitude du solde inscrit dans le carnet." Chose intéressante compte tenu de l'évolution subséquente du droit anglais dans ce domaine, le juge Harlan, qui a exposé l'avis de la Cour suprême, s'est fondé en partie sur deux décisions anglaises: Devaynes v. Noble (généralement appelée l'affaire Clayton) (1816), 1 Mer. 529, 35 E.R. 767 et Freeman v. Cooke (1848), 2 Ex. 654, 154 E.R. 652. Il s'est appuyé sur ces décisions relativement à l'usage en tant que fondement de l'obligation du client et relativement à l'irrecevabilité résultant du manquement à cette obligation. Au sujet de l'affaire Devaynes v. Noble, le juge Harlan a dit, aux pp. 106 et 107:

[TRADUCTION] Il ressort de l'affaire Devaynes v. Noble, 1 Meriv. 530, 535, que déjà en 1815 les relations banquier‑client à Londres faisaient l'objet d'un examen de la part de la High Court of Chancery. Le rapport du master dit notamment que, pour "la mise à jour [du carnet de banque] par les banquiers à partir de leurs propres livres comptables, le client le leur renvoie de temps à autre selon ce qu'il juge à propos; les banquiers y ayant porté les inscriptions appropriées jusqu'au jour où ils l'ont reçu à cette fin, ils le renvoient au client, qui l'examine et, s'il y constate une erreur ou une omission, il le rapporte ou le renvoie pour rectification, à défaut de quoi son silence est considéré comme une reconnaissance de l'exactitude des inscriptions". Ce rapport est tout aussi applicable aux usages actuels chez nous qu'il l'était aux usages commerciaux à Londres à l'époque où il a été établi. Le déposant ne peut donc, sans commettre une injustice envers la banque, omettre d'examiner son carnet lorsqu'il lui est ainsi rendu à sa demande. Son omission de procéder à un tel examen ou d'y faire procéder dans un délai raisonnable après que la possibilité lui a été donnée de le faire, est incompatible avec l'objet de l'obtention et de l'utilisation d'un carnet de banque.

Dans son examen de l'affaire Freeman v. Cooke, où le baron Parke a énoncé les conditions de l'irrecevabilité fondée sur une déclaration, le juge Harlan a attaché une importance particulière aux mots: [TRADUCTION] "et lorsqu'une personne se trouve assujettie, par l'usage du commerce ou autrement, à une obligation de divulguer la vérité, la conduite, qu'il s'agisse d'une négligence ou d'une omission, peut souvent avoir le même effet." Après avoir passé en revue les décisions américaines illustrant l'application de ce qu'il a qualifié tantôt de [TRADUCTION] "fin de non‑recevoir fondée sur la conduite", tantôt de [TRADUCTION] "fin de non‑recevoir fondée sur la négligence", le juge Harlan a formulé ainsi le principe pertinent, à la p. 112:

[TRADUCTION] La mention de ces décisions vise à indiquer certaines des circonstances dans lesquelles les tribunaux, dans l'intérêt de la justice, ont soutenu le principe général selon lequel, lorsqu'une personne est tenue, par les usages du commerce ou autrement, de divulguer la vérité—ce qu'il peut déterminer en faisant preuve d'une diligence ordinaire—et que cette personne néglige ou omet de s'acquitter de cette obligation, si bien qu'une autre personne est induite en erreur dans l'opération même à laquelle s'applique l'obligation en question, il ne lui sera pas permis, au préjudice de la personne ainsi induite en erreur, de mettre en doute l'interprétation que cette personne a en toute logique donnée à sa conduite. Ce principe nous paraît à la fois juste et salutaire . . .

En ce qui concerne le "petit pas" évoqué en l'espèce par les avocats de la Banque, le juge Harlan a dit, à la p. 113: [TRADUCTION] "Mais, s'il ressort de la preuve que le déposant a intentionnellement gardé le silence après avoir découvert les faux en cause, le droit tiendrait‑il pour avéré que le déposant a approuvé le compte tel qu'il avait été établi et conclurait‑il que le commis avait été préalablement investi du pouvoir de faire les chèques, tout en interdisant l'application du même principe lorsque le déposant se rendait coupable de manquement à son obligation en omettant d'accomplir, relativement au compte, un acte qui, de son propre aveu, aurait clairement révélé la même fraude? De l'avis de la cour, cette question invite une réponse négative." Les motifs de jugement du juge Harlan mentionnent en outre la ratification ou l'adoption, par opposition à l'irrecevabilité, comme raisons empêchant le client d'invoquer les falsifications contre la banque mais, en dernière analyse, l'affaire semble avoir été considérée comme un cas d'irrecevabilité fondée sur la négligence, ce qui ressort de la déclaration suivante à la fin des motifs du juge Harlan, à la p. 122: [TRADUCTION] "La question de savoir si la négligence du représentant des demandeurs vient les empêcher de contester l'exactitude du compte apuré par la banque de temps à autre est, vu toutes les circonstances de la présente affaire, une question mixte de droit et de fait." La négligence est mentionnée aussi dans la déclaration suivante portant sur la question de politique générale, aux pp. 115 et 116: [TRADUCTION] "Dans leurs relations avec les déposants, les banques se voient assujetties à une responsabilité stricte, ce qui n'est d'ailleurs que normal. Toutefois, les principes régissant ces relations ne devraient pas être élargis de manière à inviter ou à encourager les déposants à faire preuve dans la vérification de leurs relevés de banque d'un degré de négligence qui soit incompatible avec les rapports entre les parties ou avec les règles et les usages établis, sanctionnés par les hommes d'affaires d'une prudence et d'une sagacité ordinaires et dont les déposants sont au courant ou sont censés l'être." Au sujet de la norme de diligence à laquelle doit satisfaire le client dans l'examen de son carnet de banque et des pièces justificatives, le juge Harlan a dit, à la p. 116:

[TRADUCTION] Il ne faut pas nous prêter la conclusion qu'un déposant doit vérifier son compte avec une attention et une minutie qui écartent toute possibilité qu'une erreur lui échappe. Nous ne concluons pas non plus qu'un déposant manque à la diligence requise lorsqu'il impose à une personne compétente la tâche de procéder à la vérification et de signaler à la banque en temps utile les erreurs relevées. Si ce mandataire ou commis effectue la vérification de bonne foi et avec une diligence ordinaire, et qu'un avis en bonne et due forme soit donné de toute erreur, le déposant s'acquitte de son obligation envers la banque. Si toutefois, comme c'est le cas en l'espèce, le mandataire est l'auteur des faux qui ont induit la banque en erreur et qui ont lésé le déposant, de sorte que ce mandataire a tout intérêt à dissimuler la vérité, le mandant n'est pas en meilleure posture qu'il ne l'aurait été s'il n'avait désigné personne pour procéder à l'examen requis—du moins tant qu'il n'aura pas justifié d'une diligence raisonnable dans la surveillance de la conduite de son mandataire pendant que celui‑ci remplissait la tâche que le mandant lui avait confiée. À défaut d'une telle surveillance, la simple désignation d'un mandataire pour remplir une obligation qui incombe principalement au mandant ne saurait être considérée comme valant exécution par celui‑ci. Bien qu'on ne puisse pas poser de règle qui soit applicable à toutes les opérations qui interviennent entre une banque et un de ses déposants, il suffit de faire remarquer que ce dernier s'acquitte de son obligation lorsqu'il exerce la diligence commandée par les circonstances de l'espèce, qui comprennent notamment les relations qui existent entre les parties, et par les usages établis ou connus en matière bancaire.

La Cour a conclu en outre que la négligence du client ne l'empêcherait pas d'invoquer les faux si la banque s'était elle‑même montrée négligente en payant les chèques contrefaits ou falsifiés. Le juge Harlan a dit, à la p. 112: [TRADUCTION] "Bien sûr, si les employés de la défenderesse, avant de payer les chèques falsifiés, avaient pu, en faisant preuve d'une diligence et d'une habilité raisonnables, découvrir les faux, elle ne saurait porter à son crédit le montant de ces chèques, même dans l'hypothèse où le déposant n'aurait soumis son compte à aucun examen."

18. La règle de common law, énoncée dans l'arrêt Leather Manufacturers' Bank et d'autres décisions américaines antérieures à l'adoption de l'Uniform Commercial Code, a été ainsi résumée dans la décision Glassell Development Co. v. Citizens' National Bank of Los Angeles, 191 Cal. 375 (1923), à la p. 380:

[TRADUCTION] De plus, la jurisprudence, et peut‑être aussi la raison, appuient nettement le point de vue selon lequel, dès lors que le carnet de banque d'un déposant a été mis à jour et lui a été rendu avec les chèques payés dont son compte a été débité, il lui incombe d'examiner ces chèques dans un délai raisonnable et, en cas de faux ou de falsification, d'en faire part à la banque, à défaut de quoi il ne pourra pas, si son omission entraîne un préjudice pour la banque, contester le paiement ultérieur de chèques semblables . . .

Cette règle suppose toutefois que la banque ne s'est pas rendue elle‑même coupable de négligence en effectuant le paiement car, si elle avait pu en exerçant une diligence raisonnable découvrir la falsification ou le faux, elle doit supporter la perte même si le déposant a manqué à son obligation de vérifier les comptes . . .

Un élément important de la règle de common law antérieure à l'adoption de l'Uniform Commercial Code consistait en l'obligation d'une banque, pour qu'elle puisse invoquer la négligence du client, d'établir d'abord que ce n'est pas par sa propre négligence que le faux ou la falsification n'a pas été découvert. Dans l'affaire Basch v. Bank of America, 22 C.2d 316 (1943), à la p. 322, l'énoncé de cet aspect de la règle fait dans 7 Am. Jur., Banks, say 516, a été accepté comme faisant autorité:

[TRADUCTION] . . . une banque qui se rend coupable de négligence du fait de ne pas avoir découvert une falsification ou une contrefaçon ne peut se soustraire à la responsabilité en alléguant la négligence du déposant qui a omis d'examiner son carnet de banque apuré, son état de compte ou ses chèques payés. Par conséquent, dans chaque cas où un déposant poursuit une banque en recouvrement d'argent déposé par lui, que la banque a payé d'une manière non conforme à ses ordres, et où la banque oppose à cette action le moyen de défense selon lequel elle est néanmoins en droit de débiter le déposant de ces paiements en raison de la conduite de celui‑ci à la suite desdits paiements, la question préliminaire qui se pose est de savoir si la banque s'est rendue coupable de négligence en effectuant les paiements en cause. Si elle a été négligente et que l'on conclue que les employés de la banque n'ont pas fait preuve d'une diligence raisonnable dans la détection du faux ou de la fraude, alors la négligence subséquente du déposant, son omission de s'acquitter de son obligation d'examiner avec un soin raisonnable son carnet de banque et les pièces justificatives et de signaler à la banque dans un délai raisonnable toute erreur ou faute, ne constituera pas un moyen de défense.

Dans l'affaire Pacific Coast Cheese, Inc. v. Security First National Bank of Los Angeles, 286 P.2d 353 (Cal. S.C. 1955), citée par le juge Laskin dans l'affaire Arrow Transfer, on a dit, à la p. 355: [TRADUCTION] "Lorsqu'il paraît que la banque a effectué un paiement sur un chèque altéré ou contrefait, il incombe à celle‑ci de justifier l'imputation en établissant comme moyen de défense positif qu'elle n'a pas fait preuve de négligence et que le déposant a fait preuve de négligence ou était irrecevable à nier la légitimité des paiements." On a conclu que la preuve établissant que ce n'était pas par négligence que la banque n'avait pas découvert des falsifications importantes, ne justifiait pas qu'un verdict soit imposé en sa faveur.

19. La règle américaine codifiée dans say §4‑406 de l'Uniform Commercial Code, qui oblige maintenant le client à prouver la négligence de la banque, est ainsi formulée:

[TRADUCTION] (1) Lorsqu'une banque envoie à son client un état de compte auquel sont joints des effets payés de bonne foi pour justifier les débits inscrits, ou, à la demande ou sur les instructions de son client, conserve l'état et les effets, ou met autrement d'une façon raisonnable l'état et les effets à la disposition de son client, ce dernier doit, avec une diligence et dans un délai raisonnables, examiner l'état et les effets afin de voir si la signature de son nom a été apposée sans son autorisation ou si un effet a de quelque façon été altéré et, le cas échéant, doit notifier la banque sans délai.

(2) Si la banque établit qu'à l'égard d'un effet, le client a omis de remplir les obligations qui lui sont imposées au paragraphe (1), le client n'est pas admis à établir contre la banque

a) la signature non autorisée de son nom ou toute altération de l'effet, si la banque établit également qu'elle a subi une perte par suite de cette omission; et

b) que le même faussaire a signé, sans son autorisation, ou altéré, un autre effet, payé par la banque de bonne foi après que le premier effet et le premier état eurent été à la disposition du client durant une période raisonnable d'au plus quatorze jours civils et avant que la banque ne soit notifiée par le client de la signature non autorisée ou altération.

(3) L'inadmissibilité édictée au paragraphe (2) ne s'applique pas si le client établit que la banque a omis d'exercer une diligence normale en payant l'effet ou les effets.

(4) Indépendamment de la question de la diligence, ou du défaut de diligence, tant du client que de la banque, le client qui ne décèle pas et ne signale pas, au cours de l'année qui suit le jour où l'état et les effets ont été mis à sa disposition (paragraphe (1)), que la signature de son nom a été apposée sans son autorisation ou qu'un effet a été altéré au recto ou à l'endos ou qui ne décèle pas et ne signale pas tout endossement non autorisé dans les trois ans à compter de ce jour, n'est pas admis à établir contre la banque la signature ou l'endossement non autorisé ni l'altération.

C'est cette règle, qui reflète une modification par voie législative de la responsabilité ou de l'obligation de supporter les pertes, que l'avocat de la Banque, au début de son argumentation orale, a demandé à la Cour d'adopter.

IV

20. J'aborde maintenant la jurisprudence anglaise et canadienne antérieure à l'arrêt Arrow Transfer, portant sur les obligations d'un client envers sa banque en matière de prévention et de détection des faux ou de la falsification de ses chèques. Le principe sur lequel repose l'obligation du client de tirer ses chèques de manière à ne pas faciliter les faux ou la falsification, confirmé ultérieurement dans l'arrêt Macmillan, précité, fut proposé dans la décision Young v. Grote (1827), 4 Bing. 253, 130 E.R. 764 où la Court of Common Pleas a conclu que la négligence d'un client l'empêchait d'opposer une falsification importante à sa banque dans un cas où le client avait remis à sa femme un chèque signé en blanc qu'elle avait rempli de manière que le montant puisse être augmenté. À l'appui de sa conclusion, le juge en chef Best a cité un principe énoncé par Pothier dans le droit du mandat, dans son application aux relations entre banquier et client. Le juge en chef Best a dit, à la p. 258 Bing., 766 E.R.:

[TRADUCTION] Sans aucun doute, un banquier qui honore un chèque contrefait est d'une manière générale tenu de verser le montant de nouveau à son client parce que, au premier chef, il a payé sans en avoir l'autorisation. Voilà le principe sur lequel reposent les deux décisions citées, car il est du devoir du banquier de connaître l'écriture de son client et c'est le banquier et non le client qui doit subir les conséquences si un paiement est effectué sans autorisation.

Toutefois, bien que cette règle soit très bien établie, si c'est par la faute du client que le banquier se trouve à payer plus qu'il aurait dû, on ne saurait l'obliger à payer de nouveau. Ce principe a été bien expliqué par Potier (sic) dans ses observations sur l'affaire de Scacchia [et je reproduis ici le passage tiré de Pothier cité par le juge en chef Best et que l'on trouve avec la référence exacte, à la p. 792 de l'arrêt Macmillan]. "Cependant, si c'était par la faute du tireur que le banquier eût été induit en erreur, le tireur n'ayant pas eu le soin d'écrire sa lettre de manière à prévenir les falsifications, puta, s'il avait écrit en chiffres la somme tirée par la lettre, et qu'on eût ajouté zéro, le tireur serait, en ce cas, tenu d'indemniser le banquier de ce qu'il a souffert de la falsification de la lettre, à laquelle le tireur par sa faute, a donné lieu; c'est à ce cas qu'on doit restreindre la décision de Scacchia."

Dans l'arrêt Macmillan, le lord chancelier Finlay a approuvé l'adoption du principe énoncé par Pothier comme fondement de la décision Young v. Grote, sur le véritable fondement de laquelle les avis des tribunaux avaient été partagés pendant bien des années. Il a dit, à la p. 792: [TRADUCTION] "Ce passage me paraît se rapporter directement au cas banquier‑client dont le juge en chef Best se trouvait saisi et donner expression aux principes tant du droit anglais que du droit civil." Ce qu'on a confirmé était l'obligation contractuelle d'un client d'exprimer son mandat de manière à ne pas induire sa banque en erreur. Cette obligation a été formulée de nouveau par le lord chancelier Finlay dans l'arrêt Macmillan, à la p. 789:

[TRADUCTION] Le rapport entre un banquier et un client est celui de débiteur et de créancier, avec en plus l'obligation du banquier d'honorer les chèques du client à condition qu'il y ait provision. Du point de vue juridique, un chèque tiré par un client constitue un mandat donné au banquier de payer la somme inscrite sur le chèque. Il ne fait pas de doute que le client est tenu de faire preuve d'une diligence raisonnable en tirant le chèque afin que le banquier ne soit pas induit en erreur. S'il tire le chèque d'une manière qui facilite la fraude, il se rend coupable d'un manquement à son obligation envers le banquier et il sera responsable de toute perte subie par le banquier comme conséquence naturelle et directe de ce manquement.

L'obligation du client paraît avoir été considérée comme le pendant nécessaire de l'obligation du banquier d'honorer les chèques de son client. À ce propos, le vicomte Haldane a fait les observations suivantes dans l'arrêt Macmillan, à la p. 814:

[TRADUCTION] Mais le client d'une banque a une responsabilité encore plus précise. Le banquier s'engage à agir en tant que mandataire du client et est à ce titre tenu d'honorer sans délai les chèques de celui‑ci jusqu'à concurrence du montant du solde créditeur de son compte. Le client pour sa part s'engage à tirer ses chèques sur le banquier dans une forme qui permettra à ce dernier de remplir son obligation, c'est‑à‑dire dans une forme qui est claire et sans ambiguté. L'obligation corrélative du client constitue donc la contrepartie de l'obligation du mandataire d'affecter le solde au paiement immédiat des chèques quand ils lui sont présentés.

21. Les motifs du juge en chef Best et du juge Park dans l'affaire Young v. Grote donnent peut‑être à entendre que la négligence dont le client a été jugé responsable était considérée non seulement comme la négligence de sa femme, qui a agi en tant que mandataire, mais comme sa propre négligence du fait d'avoir confié des chèques signés en blanc à une personne sans expérience avec l'autorisation de les remplir. Cela aurait donc porté à croire, dans le cas du tirage de chèques, à l'existence d'une obligation de diligence plus large que celle finalement énoncée dans l'arrêt Macmillan. Dans des affaires subséquentes, cependant, cette obligation de portée plus large a été écartée et on a décidé que, pour qu'elle empêche le recouvrement, la négligence doit se manifester dans l'opération elle‑même, c'est‑à‑dire dans la façon dont l'effet a été tiré, et doit être la cause immédiate de la perte. Cette interprétation restrictive de l'obligation de diligence en matière de prévention du faux se dégage des affaires Bank of Ireland v. Evans' Trustees (1855), 5 H.L.C. 389, 10 E.R. 950, et Swan v. North British Australasian Co. (1863), 2 H. & C. 175, 159 E.R. 73, qui portaient sur des cessions frauduleuses d'actions, mais qui ont été appliquées dans des affaires subséquentes où il s'agissait de titres négociables. Dans l'affaire Bank of Ireland, on a conclu que le lien entre la négligence dont on aurait fait preuve dans la garde du sceau de la societé et la cession d'actions en vertu de procurations sur lesquelles le sceau avait été frauduleusement apposé était trop faible pour permettre d'invoquer une fin de non‑recevoir fondée sur la négligence. En ce qui concerne l'argument préconisant une obligation de diligence de portée plus large, le baron Parke a dit, aux pp. 410 et 411 M. & W. et à la p. 959 E.R.: [TRADUCTION] "Si pareille négligence pouvait priver les demandeurs de leur droit d'action, jusqu'où cela va‑t‑il? Si un homme perd son carnet de chèques ou néglige de fermer à clé le bureau dans lequel il le range et qu'un serviteur ou un inconnu s'en empare, on ne saurait prétendre, selon nous, qu'un banquier qui honore son chèque contrefait aurait le droit de débiter son client en conséquence." Dans l'affaire Swan, où il s'agissait de la cession frauduleuse d'actions au moyen d'actes de cession signés en blanc, la cour a cité et approuvé ce que le baron Parke avait dit au sujet de l'irrecevabilité dans l'affaire Freeman v. Cooke, puis a souligné que la négligence n'empêche pas le recouvrement, à moins qu'il n'y ait eu une obligation. De plus, la cour a répété, en se référant à l'arrêt Bank of Ireland, que la négligence doit se manifester dans l'opération elle‑même et être la cause immédiate de ce que l'autre partie a été induite en erreur.

22. Le principe selon lequel la négligence doit se manifester dans l'opération elle‑même, c'est‑à‑dire dans la façon dont le chèque ou autre titre négociable a été tiré, et qu'elle doit avoir été la cause immédiate de ce que la banque a été induite en erreur, fut appliqué dans les affaires Arnold v. Cheque Bank (1876), 1 C.P.D. 578, et Agricultur‑ al Savings and Loan Association v. Federal Bank (1881), 6 O.A.R. 192, dans lesquelles il était question d'endossements contrefaits. Dans l'affaire Arnold, on alléguait la négligence dans la garde et la transmission d'une traite bancaire que les demandeurs avaient endossée et déposée dans une boîte à lettres à l'extérieur de leurs bureaux en vue de son transport par la poste, et ce, sans envoyer de pli séparé pour en prévenir le bénéficiaire. Or, la traite a été volée par le commis du demandeur qui avait contrefait l'endossement de l'endossataire. La cour a conclu que, même si la pratique adoptée par les demandeurs dans la garde et la transmission de la traite pouvait constituer une négligence qui a facilité la fraude, il ne s'agissait pas, suivant le principe énoncé dans les décisions Bank of Ireland et Swan, d'une négligence qui venait empêcher les demandeurs de recouvrer les montants. Le juge en chef lord Coleridge, a dit, à la p. 588: [TRADUCTION] "Aucun précédent n'a été cité devant nous à l'appui du point de vue selon lequel la négligence dans la garde de la traite met le propriétaire dans l'impossibilité de recouvrer la traite ou son produit auprès d'une personne qui en a illégitimement obtenu la possession. En l'espèce, il n'y avait rien dans la traite ou dans l'endossement que le demandeur avait fait qui était de nature à induire les défendeurs en erreur. La traite a été régulièrement endossée, puis a été jointe à une lettre adressée aux correspondants des demandeurs, laquelle lettre devait être envoyée par la poste. Ce n'est pas de la négligence que de s'être fié à l'honnêteté de ses employés dans l'exercice de leurs fonctions ordinaires, savoir la mise de lettres à la poste; de plus, il n'y a aucune obligation envers le grand public de faire preuve, en transmettant la traite, de la même prudence que celle qui s'imposerait si chacun des employés était un voleur notoire." Se référant aux propos déjà cités du baron Parke dans la décision Bank of Ireland qui commencent par la question: [TRADUCTION] "Si pareille négligence pouvait priver les demandeurs de leur droit d'action, jusqu'où cela va‑t‑il?" Le juge en chef lord Coleridge a dit, aux pp. 589 et 590: [TRADUCTION] "S'il était du devoir des demandeurs de se prémunir ainsi contre le larcin et le faux, il serait impossible, comme l'a fait remarquer le baron Parke dans la décision Bank of Ireland v. Evans's Charities, à propos de ce principe, de dire quand elle ne joue plus." Dans l'affaire Agricultural Savings and Loan, il s'agissait d'endossements contrefaits apposés sur des chèques dans le cadre d'une opération frauduleuse de prêt hypothécaire. La Cour d'appel de l'Ontario a appliqué les décisions Bank of Ireland et Arnold et a conclu que la négligence ne venait pas empêcher les clients d'opposer les faux à la banque parce que ce n'était pas une négligence qui portait sur l'opération par chèque, par opposition à l'ensemble de l'opération de prêt hypothécaire. Le juge Burton de la Cour d'appel, après avoir fait observer que le baron Parke avait rejeté dans la décision Bank of Ireland la notion d'une obligation générale de diligence, a dit, à la p. 200: [TRADUCTION] ". . . il paraît maintenant bien établi que la négligence pouvant donner lieu à une fin de non‑recevoir doit se manifester dans l'opération elle‑même et doit être la cause immédiate par laquelle la partie a été induite en erreur; de plus, cette négligence doit consister en un manquement à une obligation envers la personne ainsi induite en erreur plutôt qu'en la simple omission de faire ce qui aurait été prudent du point de vue de la partie elle‑même ou même en un manquement à une obligation envers des tiers avec lesquels ceux qui essaient d'invoquer la fin de non‑recevoir n'ont aucun lien."

23. Dans l'affaire célèbre Bank of England v. Vagliano, [1891] A.C. 107, on a soulevé une fin de non‑recevoir fondée sur la négligence, ce qui a permis à la Chambre des lords de faire des déclarations dont on aurait pu conclure que l'obligation de diligence d'un client envers sa banque relativement à la prévention et à la détection du faux était plus grande que celle énoncée dans la jurisprudence subséquente. Je parle de ces déclarations ici parce que l'avocat de la Banque s'appuie dans une certaine mesure sur elles. Vagliano avait accepté des lettres de change, payables à la Bank of England, sur lesquelles son commis, Glyka, avait contrefait la signature du tireur, Vucina & Co., une maison avec laquelle Vagliano faisait affaire. Les lettres de change tirées par le commis étaient payables à C. Petridi & Co., une société qui était également connue de Vagliano, mais dont le nom n'avait été inséré comme bénéficiaire que par feinte, car elle ne devait nullement toucher les sommes en question. Le commis a contrefait les endossements de la bénéficiaire et s'est approprié le produit des lettres de change. Vagliano a cherché à recouvrer auprès de la banque le montant des lettres parce que le paiement avait été effectué sans autorisation. évidemment, il était bien établi que l'accepteur ne pouvait nier l'authenticité de la signature du tireur. La question en litige était donc de savoir s'il pouvait opposer à la banque les endossements contrefaits. Cette question comportait deux volets: en premier lieu, bien que l'accepteur n'ait pas su que l'inscription du nom de la bénéficiaire sur la lettre de change n'était qu'une feinte et bien que celle‑ci n'ait pas été voulue par l'accepteur, la bénéficiaire, malgré qu'elle assistât, était‑elle néanmoins fictive au sens de la Bills of Exchange Act, de sorte que les lettres de change devaient être considérées comme payables au porteur, ce qui rendait superflu l'endossement par la bénéficiaire; et, en deuxième lieu, la conduite de l'accepteur venait‑elle l'empêcher en tout état de cause d'invoquer contre la banque la contrefaçon de l'endossement de la bénéficiaire? La fin de non‑recevoir soulevée par la banque reposait non seulement sur l'acceptation répétée par Vagliano de traites apparemment tirées par Vucina & Co., sans vérifier si de l'argent était dû au tireur, et sur les avis renouvelés donnés à la banque indiquant les traites à payer, mais aussi sur le manque de surveillance exercée sur le commis et sur le fait que le carnet de banque a été rendu sans aucune contestation. En Cour d'appel ((1889), 23 Q.B.D. 243), le maître des rôles lord Esher, dissident sur la question de savoir si la bénéficiaire était fictive, a affirmé que le manque de surveillance du commis constituait une négligence, mais que [TRADUCTION] "le lien de causalité avec la perte subie par la banque était trop faible pour que celle‑ci puisse l'invoquer". Ce n'était pas la cause immédiate de la perte de la banque. Le lord juge Bowen, qui a prononcé le jugement de la majorité en Cour d'appel, a abondé dans le même sens. Aux pages 262 et 263, il a dit: [TRADUCTION] "Il n'y avait aucune preuve d'une négligence de la part du demandeur qui ait causé si directement les fraudes présentement en question que le demandeur doive succomber. Nous estimons qu'il a fait preuve de négligence en confiant à un commis comme Glyka des tâches aussi importantes sans exercer sur lui aucune surveillance ni aucun contrôle efficaces. Cette négligence n'était toutefois pas la cause immédiate de la perte subie; par conséquent, on ne saurait l'opposer à la réclamation du demandeur, même si la banque ne s'est pas montrée négligente." Le lord juge Bowen a conclu en outre que le fait de rendre le carnet de banque sans rien contester ne créait pas un compte soldé entre le client et sa banque. En Chambre des lords, sur les huit membres qui ont siégé dans l'affaire, cinq ont statué en faveur de la banque pour le motif que la bénéficiaire était fictive. Trois d'entre eux, ainsi qu'un autre membre de la majorité, ont estimé en outre que la conduite de l'accepteur venait l'empêcher d'invoquer contre la banque les endossements contrefaits. Les deux membres dissidents ont rejeté l'un et l'autre motifs de refuser le recouvrement à l'accepteur. De ceux qui ont estimé que la conduite de l'accepteur donnait lieu à une fin de non‑ recevoir, c'est le lord chancelier Halsbury qui s'est exprimé dans les termes les plus larges, et c'est sur les déclarations de celui‑ci que l'avocat de la Banque s'appuie dans une certaine mesure. À la page 114, lord Halsbury a ainsi formulé le principe général applicable dans un tel cas: [TRADUCTION] ... lorsqu'un mandant en usant de tromperie amène son mandataire à faire quelque chose pour lui et que le mandataire s'en acquitte honnêtement, ce mandant n'est pas admis à poursuivre le mandataire relativement à l'acte ainsi accompli; et sur cet aspect de l'affaire, la question est de savoir si le mandataire a été incité par la faute du mandant à commettre l'acte en question", à la page 115, lord Halsbury reconnaît la portée restreinte de ce principe quand il dit: [TRADUCTION] "... le banquier ne peut alléguer pour justifier sa propre faute ni le manque de diligence du client ni l'omission de celui‑ci de prendre des précautions, lorsque ce manque de diligence et cette omission n'ont aucun lien avec l'acte lui‑même". Toutefois, lord Halsbury a fait ensuite la distinction suivante d'avec la décision Bank of Ireland, aux pp. 115 et 116:

[TRADUCTION] Pour que les décisions Bank of Ireland v. Trustees of Evans' Charities [5 H.L.C. 389], et Mayor, &c., of Merchants of the Staple of England v. Bank of England [21 Q.B.D. 160] fassent jurisprudence en l'espèce, il faudrait présumer que les demandeurs dans ces affaires avaient par leur propre acte volontaire donner créance et l'apparence d'authenticité aux procurations particulières que l'on avait contrefaites et, dans cette hypothèse‑là, je doute fort que la décision eût été la même; mais l'existence d'un tel état de choses n'a pas été établie; tout ce qu'avaient fait les parties dont on invoquait la négligence était d'imprudemment confier leur sceau à la garde de la personne qui a commis un abus de confiance. Ces précédents ne me paraissent donc pas applicables à la présente instance.

Mais comment peut‑on prétendre en l'espèce que la faute n'a pas de lien avec l'acte? Le fait même du banquier a été provoqué par la faute du client. Le client n'était‑il pas censé savoir si la traite de Vucina était authentique? Le client n'était‑il pas censé savoir si une opération était réellement intervenue entre lui et Vucina grâce à l'effet en question? Le client n'était‑il pas censé connaître la teneur de son propre carnet de banque? Le client n'était‑il pas censé connaître l'état de son compte chez Vucina? Certes, il est bien étrange de prétendre que, sans engager sa propre responsabilité, le client devrait pouvoir donner à entendre à ses banquiers que quarante‑trois documents constituaient des traites authentiques alors qu'il était en mesure de savoir, par les moyens déjà indiqués, qu'il ne s'agissait dans aucun cas d'une lettre de change et qu'aucun de ces documents ne représentait une opération intervenue entre Vucina et lui‑même.

Sur la foi de ces documents, les banquiers ont effectué des paiements et ce, à une personne qui n'était pas en droit de toucher l'argent. En réalité, personne n'en avait le droit. Le seul fait que les documents leur ont été présentés comme constatant des opérations commerciales dans lesquelles quelqu'un devait recevoir un paiement a eu pour effet d'induire les banquiers en erreur; et si les documents qu'on leur a ainsi remis paraissaient représenter des opérations commerciales, c'est à cause de la manière dont les affaires de M. Vagliano ont été menées par ceux qui en avaient la charge.

Lord Halsbury a estimé en fait que la conduite de Vagliano dans son ensemble équivalait à une déclaration que les traites étaient à tous les égards, y compris l'endossement de la bénéficiaire, authentiques. Tel paraît avoir également été l'avis des autres membres de la Chambre des lords, qui ont conclu que Vagliano n'était pas admis à établir le faux de la signature de la bénéficiaire. Cette obligation de diligence de portée plus large qui était peut‑être sous‑entendue, n'a toutefois pas été adoptée dans la jurisprudence subséquente. Dans l'affaire Macmillan, seul lord Parmoor a fait mention des propos tenus par lord Halsbury dans l'affaire Vagliano, en se référant aux pp. 834 et 835, à la déclaration que j'ai citée plus haut: [TRADUCTION] "Le banquier ne peut alléguer pour justifier sa propre faute ni le manque de diligence du client ni l'omission de celui‑ci de prendre des précautions, lorsque ce manque de diligence et cette omission n'ont aucun avec l'acte lui‑même".

24. Dans l'affaire Kepitigalla Rubber Estates, Ltd. v. National Bank of India, [1909] 2 K.B. 1010, le juge Bray, dont la décision a été approuvée par la Chambre des lords dans l'arrêt Macmillan, a examiné l'obligation de diligence du client avant et après la contrefaçon de la signature de signataires autorisés sur ses chèques. Les chèques de la société devaient porter la signature de deux administrateurs et du secrétaire. La banque a honoré des chèques sur lesquels le secrétaire avait contrefait les signatures d'administrateurs. Au cours de la période de deux mois pendant laquelle les faux ont été perpétrés, le carnet de banque de la société avait été pris, puis rendu à la banque, sans contestation des inscriptions relatives aux chèques contrefaits. On a soutenu pour le compte de la banque que la société n'était pas admise à établir les faux car elle manqué à son obligation de diligence en émettant des chèques qui ont eu pour effet d'induire la banque en erreur. Les administrateurs signataires des chèques auraient fait preuve de négligence et on n'aurait pas exercé sur le secrétaire la surveillance qui s'imposait. On a fait valoir en outre que le fait de prendre le carnet de banque et de le rendre à la banque sans s'opposer aux inscriptions relatives aux chèques contrefaits constituait un compte soldé entre le client et la banque. Le juge Bray a donné au premier argument, qui portait sur une obligation générale de diligence, la formulation suivante, à la p. 1021: [TRADUCTION] "Elle a prétendu d'abord qu'il était du devoir de la demanderesse envers elle, en sa qualité de banquier de cette dernière et dans le cadre du contrat intervenu entre elles, a) de faire preuve d'une diligence raisonnable en investissant la défenderesse de mandats, et b) en exerçant ses activités reliées à la constitution de mandats, et si la demanderesse déléguait ces tâches à quelqu'un d'autre, elle devrait user de diligence raisonnable en surveillant l'exécution de ces tâches afin de prévenir l'abus de cette délégation." Pour ce qui est du second argument, on a soutenu qu'un client est tenu d'examiner les inscriptions portées dans le carnet de banque dès qu'il le reçoit et de signaler toute erreur y figurant et que, s'il ne le fait pas et que la banque soit ainsi induite en erreur à son préjudice, il ne saurait par la suite contester l'exactitude du solde indiqué dans le carnet. L'arrêt Leather Manufacturers' Bank v. Morgan de la Cour suprême des États‑Unis a été cité à l'appui de l'un et l'autre arguments.

25. En ce qui concerne le premier argument, le juge Bray a conclu que le client avait pour seule obligation de tirer ses chèques de manière que la banque ne soit pas induite en erreur. Appliquant les décisions Bank of Ireland et Swan, le juge Bray a dit que, pour constituer un manquement à cette obligation, [TRADUCTION] "la négligence doit se manifester dans l'opération elle‑même ou présenter un lien direct avec celle‑ci et doit en outre être la cause immédiate de la perte". Toujours selon le juge Bray, l'obligation de diligence de portée plus large invoquée par la banque était sans aucun fondement jurisprudentiel et rien ne justifiait son introduction dans le contrat entre le banquier et le client à titre de condition implicite, mais il a conclu en tant que fait que, même si une telle obligation existait, on n'y avait pas manqué. Il a affirmé, à la p. 1026: [TRADUCTION] "Elle n'a pas pris toutes les précautions possibles et n'a probablement pas pris non plus toutes les précautions que prennent en fait un bon nombre de sociétés; j'estime toutefois qu'elle a pris des précautions raisonnables." Le passage suivant tiré des motifs du juge Bray, aux pp. 1025 et 1026, expose les raisons de principe et de politique générale qui l'ont amené à rejeter l'obligation de diligence de portée plus large préconisée par la banque:

[TRADUCTION] Je crois que l'argument de Me Scrutton est tout aussi mal fondé quand on le considère indépendamment de la jurisprudence. Ce point de vue équivaut à une déclaration de la part de la banque que ses clients s'engagent implicitement à prendre des précautions dans l'exercice général de leurs activités afin d'empêcher que leurs employés ne commettent des faux. Sur quoi cela repose‑t‑il? On ne saurait prétendre que ce soit nécessaire pour que le contrat puisse être exécuté. On ne saurait prétendre que c'est ce qu'avait envisagé en réalité le client, ou même la banque, lors de la création des relations banquier‑client. Quelle doit être la norme applicable à la portée ou au nombre des précautions à prendre? Si l'on applique cette norme en l'espèce, est‑il possible d'affirmer que, dans leur esprit, les administrateurs de la société promettaient de faire vérifier le carnet de banque et le livre de caisse à chaque réunion du conseil d'administration et de tenir un nombre suffisant de réunions pour prévenir les faux, ou que le président du conseil d'administration devait surveiller le secrétaire? Si la banque désire que ses clients fassent ces promesses, cela doit être stipulée expressément. Or, je suis porté à croire qu'un banquier qui tenait à ce qu'il y ait une telle stipulation perdrait avant bien longtemps une bonne partie de sa clientèle. À la vérité, le nombre de cas où des banquiers subissent des pertes de ce genre sont infimes par rapport à l'importance de leurs opérations et les profits provenant de leurs activités bancaires suffisent pour couvrir ce risque fort minime. Pour le client individuel la perte serait souvent très grave; pour le banquier elle est négligeable.

26. En ce qui a trait au second argument, le juge Bray a conclu qu'aucun précédent n'appuyait la proposition selon laquelle, [TRADUCTION] "lorsqu'un carnet de banque est sorti de la banque par le client ou un commis de celui‑ci, puis rendu sans aucune contestation, il existe entre la banque et le client un compte soldé par lequel l'un et l'autre sont liés". Se référant à l'arrêt Leather Manufacturers' Bank, il a dit, à la p. 1028: [TRADUCTION] "Selon moi, tout ce qu'il est nécessaire de dire au sujet de cet arrêt est que les faits exposés au paragraphe 5, à la page 100, suffisent à eux seuls pour établir une distinction d'avec la présente espèce et qu'aucun tribunal ni aucun juge de notre pays n'a jamais affirmé que ledit arrêt constitue un énoncé exact du principe de droit applicable ici." Il se peut que, parmi les faits exposés dans le paragraphe susmentionné, le juge Bray ait attaché une importance particulière à celui‑ci: dans l'affaire Leather Manufacturers' Bank, les chèques payés du client lui avaient été rendus avec le carnet de banque, ce qui ne se faisait pas en Angleterre. En tout état de cause, le juge Bray a souligné que, par principe, il s'opposait à ce qu'un client soit jugé responsable lorsque son employé dissimulait frauduleusement un faux. À la page 1029, le juge Bray a précisé: [TRADUCTION] "Abstraction faite de la jurisprudence, on n'a qu'à tenir compte des circonstances de la présente affaire pour constater jusqu'à quel point il serait absurde de conclure que le fait de prendre le carnet de banque et de le rendre constituait un compte soldé. Il en résulterait qu'un secrétaire d'une société, en allant à la banque, à l'insu des administrateurs de la société, en vue d'empêcher que sa fraude ne soit découverte, et en obtenant le carnet de banque (dans lequel le solde est inscrit au crayon), pourrait lier la société à toutes fins."

27. Dans l'affaire Macmillan, où il s'agissait d'une falsification importante facilitée par le fait que le tireur avait laissé des espaces qui permettaient la majoration du montant, la Chambre des lords a déclaré que le client avait une obligation de diligence envers sa banque de tirer ses chèques de manière à ne pas faciliter le faux ou toute falsification importante, mais elle a écarté toute obligation de diligence de portée plus large, confirmant ainsi ce qu'avaient établi des décisions antérieures telles que Bank of Ireland et Swan, savoir que la négligence ne constitue une fin de non‑recevoir opposable au client ni n'empêche de quelque autre façon le recouvrement que si elle se manifeste dans l'opération elle‑même et si elle est la cause immédiate de la perte. Sur ce point, le lord chancelier Finlay a dit, à la p. 795: [TRADUCTION] "Bien entendu, la négligence doit se manifester dans l'opération elle‑même, c'est‑à‑dire dans la manière dont le chèque est tiré. Si le faux avait été perpétré par un commis d'un client, le banquier n'aurait pu à ce moment‑là invoquer comme moyen de défense que celui‑ci avait engagé le commis sans procéder à une enquête suffisante sur sa moralité. On a souvent tenté d'étendre le principe posé dans la décision Young v. Grote au‑delà du cas de négligence dans l'opération elle‑même, mais ces tentatives ont toujours échoué." Dans la même veine, le vicomte Haldane a dit aux pp. 815 et 816: [TRADUCTION] "Un homme peut donc se montrer imprudent en laissant son carnet de chèques et son carnet de banque entre les mains de son commis, lui permettant ainsi de contrefaire un chèque. Cela n'entraîne toutefois pas sa responsabilité parce que la cause directe et réelle de la perte est la perpétration d'un acte répréhensible par le commis, ce qu'en droit il n'est pas tenu de prévoir, en l'absence de motifs manifestes de suspicion. Dans l'affaire Kepitigalla Rubber Estates v. National Bank of India, le juge Bray énonce le principe avec une clarté remarquable." Le lord chancelier Finlay, à la p. 801, a lui aussi donné son aval au jugement du juge Bray dans l'affaire Kepitigalla qui, selon lui, établissait [TRADUCTION] "que, si pour servir de défense au banquier, le manquement à l'obligation doit être, comme c'était le cas dans l'affaire Young v. Grote, relié au tirage de la traite ou du chèque, et qu'il n'y a aucune obligation du client envers le banquier de prendre des précautions dans l'exercice général de ses activités commerciales ou dans l'examen et la vérification du carnet de banque". Dans l'affaire MacMillan, le lord juge Finlay, aux pp. 793 et 794, et le vicomte Haldane, à la p. 818, ont souligné qu'on pouvait considérer que le manquement d'un client à son obligation de tirer ses chèques d'une façon qui ne facilite pas une falsification importante entraînait une fin de non‑recevoir fondée sur la conduite ou la négligence ou, subsidiairement, comme l'a suggéré le juge en chef Cockburn dans l'arrêt Swan, qu'il créait un moyen de défense de négligence dont la banque devait pouvoir se prévaloir pour éviter des actions en chaîne. La nécessité que la négligence se manifeste dans l'opération et soit la cause immédiate de la perte s'explique notamment parce qu'elle doit entraîner une déclaration relative à l'effet qui cause le préjudice ou le tort.

28. Il convient maintenant d'aborder la jurisprudence anglaise et canadienne dans laquelle on a reconnu l'existence d'une obligation d'informer la banque sans délai dès qu'on apprend qu'il y a eu faux ou falsification important, pour déterminer quelles conclusions cette jurisprudence permet de tirer concernant la question soulevée par le présent pourvoi. Plusieurs observations s'imposent relativement à ces décisions. Elles établissent qu'une fin de non‑recevoir résultera du fait d'avoir gardé le silence alors qu'il y avait obligation de parler. Elles reconnaissent qu'une telle obligation peut exister même en l'absence de relations contractuelles. Dans ce cas‑là, l'obligation découle de l'usage ou du principe de l'honnêteté des transactions. Dans chacune des affaires en question, on savait pertinemment qu'il y avait eu faux ou falsification. Je n'y trouve rien qui laisse entendre que l'obligation prendra naissance, comme il a été affirmé dans l'arrêt Leather Manufacturers' Bank, lorsqu'on possède, non pas la connaissance elle‑même, mais les moyens d'apprendre l'existence du faux ou de la falsification en faisant preuve d'une diligence raisonnable. L'analyse de cette jurisprudence que j'entreprends ci‑après porte tout particulièrement sur les points que je viens de noter.

29. Dans l'arrêt M`Kenzie v. British Linen Co. (1881), 6 App. Cas. 82, la Chambre des lords a reconnu qu'une personne qui savait d'une part que sa signature apposée sur une lettre de change avait été contrefaite et d'autre part qu'une banque se fiait à l'authenticité de cette signature pouvait en principe être admise en raison de son silence à établir le faux à l'encontre de la banque, bien qu'elle n'ait pas eu de relations contractuelles avec celle‑ci. On a conclu cependant qu'il n'y avait pas d'empêchement parce que son silence n'avait pas porté préjudice à la banque. La déclaration du baron Parke concernant l'irrecevabilité dans l'affaire Freeman v. Cooke a été approuvée et lord Watson a parlé du fondement de l'obligation de parler dans de telles circonstances en des termes qui supposaient la connaissance du faux, à la p. 109: [TRADUCTION] "La seule règle raisonnable qui, selon moi, puisse s'appliquer en pareil cas est celle exprimée en des mots bien pesés par lord Wensleydale dans l'arrêt Freeman v. Cooke. Il serait fort peu logique de permettre à un homme qui savait que la banque se fiait à sa signature contrefaite sur un effet de se croiser les bras et de ne révéler le faux qu'après avoir constaté que la situation de la banque a empirée. Mais, à ce qu'il me semble, il serait tout aussi injuste de le déclarer responsable de la lettre de change du fait qu'il n'a pas signalé le faux à la banque sur‑le‑champ, s'il a en réalité fourni les renseignements et si, quand il l'a fait, la posture de la banque n'était pas pire que celle où elle se trouvait au moment où il était en mesure de l'en informer."

30. Dans l'arrêt Ogilvie v. West Australian Mortgage, and Agency Corp., [1896] A.C. 257 (P.C.), lord Watson a fait mention d'une obligation de parler qui pourrait découler des [TRADUCTION] "règles de l'honnêteté des transactions entre particuliers", mais là encore il s'agissait d'une affaire où l'obligation résultait d'une connaissance réelle du faux. On a conclu que le silence d'un client ne l'empêchait pas d'invoquer contre sa banque la contrefaçon de sa signature parce que, dans les circonstances particulières, aucune obligation de parler ne lui incombait. Un mandataire de la banque, déjà au courant des faux, avait demandé au client de ne pas les rendre publics. On s'est demandé si, à ce moment‑là, il était du devoir du client d'en informer les administrateurs de la banque. On a conclu qu'à défaut de motifs de soupçonner ou de croire que le mandataire agissait contrairement aux intérêts de la banque, il n'existait pas de telle obligation. Lord Watson a dit, à la p. 269: [TRADUCTION] "Les avocats de l'intimée n'ont pu citer aucune règle de droit qui, en l'absence d'un tel soupçon ou d'une telle croyance, imposait une obligation à l'appelant de communiquer aux administrateurs de la banque les renseignements qu'il avait reçus; et, selon leurs Seigneuries, les règles de l'honnêteté des transactions entre particuliers ne lui imposaient pas non plus ce genre d'obligation."

31. Dans l'affaire Ewing v. Dominion Bank, où, comme dans l'affaire M`Kenzie, il a été question de la possibilité d'invoquer une fin de non‑recevoir malgré l'absence de relations contractuelles entre banquier et client, cette Cour à la majorité, formée des juges Girouard, Davies et Killam, a conclu qu'Ewing & Co., dont le nom avait été contrefait comme souscripteur d'un billet et qui avait été informée par la banque qu'elle détenait ce billet et que le paiement devrait s'effectuer à la banque à l'échéance, ne pouvait en raison du silence qu'elle avait gardé alors qu'elle tentait de régler l'affaire avec le faussaire, opposer le faux à la banque parce que, si, dès qu'elle avait eu connaissance du faux, elle avait donné à la banque un avis prompt par les moyens les plus rapides possibles, elle aurait pu lui épargner au moins une partie de sa perte. On s'est appuyé sur l'exposé du droit en matière d'irrecevabilité de l'affaire Freeman v. Cooke, en particulier, les propos suivants: [TRADUCTION] "et, lorsqu'une personne se trouve assujettie, par l'usage du commerce ou autrement, à l'obligation de divulguer la vérité la conduite, qu'il s'agisse d'une négligence ou d'une omission, peut souvent avoir le même effet", puis on est arrivé à la conclusion que l'application du principe ne se limitait pas aux cas où il existait des relations contractuelles. Il en découle que l'obligation était considérée dans cette affaire‑là comme imposée par la pratique ou l'usage commerciaux. Le juge Girouard a dit, à la p. 143: [TRADUCTION] "Pour ma part, je ne suis pas convaincu que, quand un homme d'affaires au fait des opérations bancaires, de leur sens et leur portée, est informé, conformément aux usages en matière bancaire, qu'on se sert de son nom dans une banque comme souscripteur d'un billet, apparemment pour obtenir des avances déjà faites ou à faire, il n'est pas tenu de signaler promptement, ou du moins dans un délai raisonnable, que son nom a été utilisé sans son autorisation ou même qu'il s'agit d'un faux." Après s'être référé à ce que le baron Parke avait dit concernant l'irrecevabilité dans l'affaire Freeman v. Cooke, le juge Davies a affirmé, aux pp. 151 et 152:

[TRADUCTION] Les deux autres parties prétendent invoquer cette règle en l'espèce, mais je ne puis conclure qu'il ressort directement ou indirectement de l'une ou l'autre restriction y mentionnée que l'existence des relations banquier‑client ou de quelque rapport analogue soit nécessaire pour créer l'obligation d'où naît la responsabilité si l'on y manque. La règle parle du manquement à l'obligation de divulguer la vérité imposée à une personne par l'usage du commerce ou autrement. Je ne saisis pas l'argument qui limiterait cette obligation aux cas où des relations comme celles entre banquier et client ou vendeur et acheteur existent déjà. Il me semble que, dans un pays comme le Canada où une grande proportion des affaires commerciales se font à crédit, l'ouverture de crédit étant constatée par des traites et des billets qui sont escomptés par l'une ou l'autre banque à charte du pays, les usages du commerce dont l'obligation procède s'appliquent à toute personne exerçant des activités commerciales qui est avisée qu'une de ces banques détient un billet ou une traite qu'elle a prétendument souscrite. Je ne puis croire qu'une telle obligation existerait entre la banque et Ewing & Co. si cette dernière était cliente habituelle de la banque, mais n'existerait dans aucun autre cas. À ce qu'il me semble, l'obligation en question résulte tout naturellement des usages commerciaux actuels. Les banques n'escomptent pas que les traites de leurs propres clients. Quiconque exerce des activités commerciales sait pertinemment que l'entreprise d'une banque consiste en grande partie à escompter pour ses clients des effets commerciaux censément émis par d'autres marchands ou négociants. Et quand un homme d'affaires reçoit d'une banque un avis semblable à celui reçu par Ewing & Co. en l'espèce, s'il se dégage de cet avis que la banque a été victime d'un faux et d'une fraude sous la forme de l'utilisation non autorisée du nom de la personne ou des personnes auxquelles l'avis a été signifié, les principes de justice et de l'honnêteté des transactions entre particuliers les obligent, conformément aux usages du commerce, à signaler la fraude à la banque dans un délai raisonnable. Toute autre règle, me semble‑t‑il, se révélerait fort dangereuse en ce sens qu'elle minerait la confiance dans les rapports commerciaux ordinaires et récompenserait la négligence grave en matière commerciale.

On s'est demandé s'il faut déduire de l'arrêt Ewing que, dès la réception de l'avis de la banque, il naissait une obligation de déterminer si la signature apposée sur le billet était autorisée, ainsi qu'une obligation, une fois qu'on apprenait la perpétration du faux, d'en informer la banque, et si, pour cette raison, l'arrêt appuie l'existence d'une obligation d'examiner avec un soin raisonnable les relevés bancaires et les pièces justificatives et de signaler toute anomalie dans un délai raisonnable. Quant à moi, j'estime d'une part que l'analyse faite de cette obligation dans l'arrêt Ewing reposait sur la supposition que Ewing & Co. savait, le jour où elle a reçu l'avis de la banque, que sa signature figurant sur la note n'était pas autorisée et avait en réalité été contrefaite, et d'autre part que l'obligation énoncée était celle d'aviser la banque promptement du faux dès qu'on savait qu'il avait eu lieu. Il ne s'agissait nullement d'une omission d'apporter un soin raisonnable à la vérification de l'authenticité de la signature ou de le faire dans un délai raisonnable. Le manquement consistait plutôt en l'omission de faire diligence en signalant le faux à la banque alors que, de l'avis de la Cour à la majorité, un tel avis aurait pu éviter à la banque au moins une partie de sa perte. Il s'agissait de la confirmation d'une obligation qui prenait naissance dès qu'on acquérait une connaissance réelle du faux et qui ne résultait pas d'une connaissance imputée. Le juge Osler de la Cour d'appel (1904), 7 O.L.R. 90, dont le jugement a été confirmé par cette Cour à la majorité, a mentionné [à la p. 97], à l'appui de l'application du principe de l'irrecevabilité, la déclaration de lord Watson dans l'arrêt M`Kenzie v. British Linen Co., précité, à la p. 109: [TRADUCTION] "Il serait fort peu logique de permettre à un homme qui savait que la banque se fiait à sa signature contrefaite sur un effet de se croiser les bras et de ne révéler le faux qu'après avoir constaté que la situation de la banque a empiré." Mention a été faite tant en Cour d'appel qu'en cette Cour de l'arrêt Leather Manufacturers' Bank, mais il semble que ce soit parce que cet arrêt reposait sur la déclaration concernant l'irrecevabilité figurant dans l'affaire Freeman v. Cooke, et en particulier sur la notion d'une obligation imposée par l'usage du commerce. L'autorisation de se pourvoir contre l'arrêt de cette Cour a été refusée par le Conseil privé, [1904] A.C. 806.

32. Dans l'affaire Greenwood, précitée, il a été jugé que le client d'une banque qui savait que ses chèques avaient été contrefaits n'était pas admis à établir faux contre la banque parce que son omission de l'en aviser promptement avait mis la banque dans l'impossibilité d'exercer son recours contre le faussaire. À la page 57, lord Tomlin a défini ainsi les conditions de la fin de non‑recevoir fondée sur une déclaration:

[TRADUCTION] Les facteurs essentiels pour fonder une fin de non‑recevoir sont, je pense, les suivants:—

(1.) Une affirmation, ou une conduite y équivalant, qui a pour but d'inciter la personne à qui elle est faite à adopter une certaine ligne de conduite.

(2.) Une action ou une omission résultant de l'affirmation, en paroles ou en actes, de la part de la personne à qui l'affirmation est faite.

(3.) Un préjudice causé à cette personne en conséquence de cette action ou omission.

Le simple silence ne peut équivaloir à une affirmation, mais lorsqu'il existe une obligation de divulguer, le silence volontaire peut prendre de l'importance et constituer une affirmation.

En Cour d'appel, [1932] 1 K.B. 371, le lord juge Scrutton, en parlant des obligations [TRADUCTION] "réciproques" du client et du banquier dans la constitution et l'exécution du mandat, énoncées dans l'arrêt Macmillan, a dit, à la p. 381: [TRADUCTION] "Cela implique, selon moi, une obligation permanente de part et d'autre d'agir avec une diligence raisonnable afin d'assurer le bon fonctionnement du compte." Toutefois, l'obligation du client énoncée par la Cour d'appel et la Chambre des lords dans l'affaire Greenwood prenait naissance dès qu'on apprenait la perpétration du faux. Le lord juge Scrutton a affirmé, à la p. 381: [TRADUCTION] "À mon avis, cela entraînerait une obligation corrélative chez le client, s'il se rendait compte qu'on présentait des chèques contrefaits à son banquier, d'en informer celui‑ci pour qu'il puisse éviter des pertes futures." Lord Tomlin a dit, aux pp. 57 et 58: [TRADUCTION] "C'est à bon droit qu'on a reconnu l'existence d'une obligation qui incombe au client d'une banque de communiquer à cette dernière la connaissance qu'il a de la perpétration d'un faux comme celui dont il s'agit en l'espèce." Cet arrêt n'appuie pas le point de vue selon lequel on devrait pouvoir invoquer une fin de non‑recevoir lorsque le client dispose des moyens, en faisant preuve d'une diligence raisonnable, de se mettre au courant du faux, mais ne le fait pas. Il convient peut‑être de faire remarquer en outre qu'aussi bien la Cour d'appel que la Chambre des lords ont rejeté l'argument, fondé sur un passage figurant dans Paget, The Law of Banking (4th ed. 1930), qui cite de la jurisprudence américaine, selon lequel un banquier ne saurait soulever une fin de non‑recevoir [TRADUCTION] "lorsque la perte est imputable, même en partie, à sa propre négligence: par exemple, quand il n'a pas décelé un faux ou une falsification manifestes". Une distinction a été faite entre la cause d'une perte résultant du paiement de chèques contrefaits et la cause de la perte du recours de la banque contre le faussaire, et le lord juge Scrutton a fait remarquer, à la p. 384: [TRADUCTION] "La jurisprudence américaine s'explique par le fait que, en ce qui concerne les obligations réciproques du banquier et du client, le droit des États‑Unis va beaucoup plus loin que celui d'Angleterre."

33. Dans l'affaire Fung Kai Sun v. Chan Fui Hing, [1951] A.C. 489, où il était question d'actes d'hypothèque contrefaits, le Conseil privé, s'appuyant sur les arrêts M`Kenzie et Ewing, a conclu que le principe de l'irrecevabilité fondée sur le silence, là où il y a obligation de parler, s'appliquait dans un cas où il n'y avait pas de relations contractuelles entre les parties, mais que dans les circonstances particulières on ne pouvait opposer aux intimés une fin de non‑recevoir parce que l'appelant n'avait prouvé qu'un préjudice. Sur la nature de l'obligation qui existe dans un cas semblable, même en l'absence de relations contractuelles, lord Reid a dit, à la p. 501: [TRADUCTION] «Certes, il n'y avait pas d'obligation en ce sens que l'omission de s'en acquitter aurait constitué un délit civil ou le fondement d'une action en dommages‑intérêts. Cependant, il est bien établi que le silence peut dans certaines situations donner lieu à une fin de non‑recevoir sans qu'il n'y ait eu d'obligation au sens déjà mentionné...» Que lord Reid considérait toutefois l'obligation comme prenant naissance dès qu'on apprenait la perpétration d'un faux ressort de la déclaration suivante à la même page: [TRADUCTION] "Point n'est besoin d'entreprendre une étude générale du fondement de ce genre d'obligation, car une jurisprudence convaincante établit l'existence d'une obligation de ce genre incombant à quiconque se rend compte qu'une autre personne détient un titre contrefait censément revêtu de sa signature et il paraît n'y avoir aucun précédent qui dit expressément le contraire." Lord Reid s'est référé ensuite aux arrêts M`Kenzie et Ewing, entre autres.

34. La situation au Canada relativement à la vérification de relevés bancaires avant l'arrêt Arrow Transfer avait été établie par le juge Middleton dans la décision Columbia Graphophone Co. v. Union Bank of Canada, précitée. On y a reconnu qu'un accord de vérification liait les parties mais on a conclu, en approuvant la décision Kepitigalla, que, si un client n'était pas au courant des faux, son omission de signaler toute irrégularité constatée à la réception de son relevé bancaire et des pièces justificatives ne venait pas l'empêcher d'opposer les faux à sa banque. Dans cette affaire, il s'agissait d'une série de faux perpétrés par un commis de confiance au cours d'une période de plusieurs mois et habilement dissimulés par lui. On avait donné au commis la charge de s'occuper des relevés bancaires et des pièces justificatives. En raison de l'importance que revêtent les accords de vérification dans la pratique bancaire canadienne, je cite, à titre d'illustration, la forme de l'accord par lequel, a‑t‑on jugé, le client était lié dans l'affaire Columbia Graphophone:

[TRADUCTION] Le client soussigné de l'Union Bank of Canada accuse par les présentes réception de son carnet de banque ou de son relevé de compte courant, indiquant à la fin du mois, le 30 mai 1914, un solde créditeur de 1 598,50 $, et de pièces justificatives pour toutes les sommes y figurant portées au débit de son compte depuis la date du dernier relevé de compte; et, à titre onéreux, le soussigné s'engage envers ladite banque, dans les dix jours de la date des présentes, à examiner lesdites pièces justificatives et à vérifier les sommes inscrites au débit et au crédit sur ledit carnet de banque ou relevé de compte (et, en particulier, toutes les inscriptions débitrices censément représentées par lesdites pièces justificatives); le soussigné s'engage en outre à signaler par écrit à ladite banque toute erreur relevée et, à partir de l'expiration dudit délai de dix jours, sauf en ce qui concerne les frais indus ou les erreurs déjà signalées, il sera définitivement établi en ce qui concerne la banque et le soussigné que les pièces justificatives afférentes aux débits susmentionnés sont authentiques et que les sommes y figurant peuvent être et ont été à juste titre portées au débit du soussigné et que le soussigné n'avait le droit d'être crédité d'aucune somme qui n'a pas été portée à son crédit sur ledit carnet de banque ou sur ledit relevé de compte.

Au sujet de l'effet obligatoire d'une telle reconnaissance ou d'un tel accord créant un compte apuré ou soldé, le juge Middleton a dit, à la p. 332:

[TRADUCTION] Je ne vois pas pourquoi ces reconnaissances et ces ententes ne devraient pas lier le client. Elles constituaient de véritables accords et étaient destinées à définir les relations entre les parties et, à mon avis, à dégager la banque de toute responsabilité jusqu'au 30 mai 1914.

Pour ce qui est des faux non visés par l'accord de vérification, le juge Middleton a écarté l'argument selon lequel [TRADUCTION] "la reddition des comptes et la remise des pièces justificatives avec la demande de procéder immédiatement à leur examen et de signer chaque mois une telle reconnaissance, et le fait que le client n'a pas formulé de plainte, viennent l'empêcher de contester maintenant les sommes portées à son débit". Il a dit [TRADUCTION] "[qu'] il n'importe pas que le client ait mené ses affaires de manière à faciliter les faux d'un commis", et il a souligné que l'obligation qui peut en cas de manquement donner lieu à une fin de non‑recevoir fondée sur une déclaration, ne prendra naissance que lorsqu'on apprend qu'il y a eu faux ou falsification. Sur ce point il a affirmé, aux pp. 333 et 334:

[TRADUCTION] Toute conduite d'un client, à partir du moment où il sait qu'un chèque contrefait a été émis ou qu'un chèque authentique a été falsifié, qui est destinée à induire le banquier en erreur ou à le tromper, ou qui facilitera la perpétration d'une fraude contre le banquier, viendra empêcher le client d'alléguer que sa signature n'est pas authentique; mais toute cette jurisprudence repose sur l'existence d'un devoir ou d'une obligation qui, on le suppose, découle de la connaissance de l'existence du document contrefait. Ce devoir ou cette obligation résulte d'une manière générale des relations contractuelles entre les parties, mais la Cour suprême du Canada a conclu que, même en l'absence de relations contractuelles, ceux‑ci peuvent naître d'une obligation morale et commerciale: Ewing v. Dominion Bank (1904), 35 R.C.S. 133, [1904] A.C. 806.

Le juge Middleton a dit relativement à la question de la politique générale, à la p. 334:

[TRADUCTION] En l'espèce, il y a d'une certaine façon une injustice envers la banque, mais elle disposait de trois moyens de se protéger. En premier lieu, elle aurait pu tenir à ce que le client signe un contrat lui imposant l'obligation de vérifier ses comptes mensuellement et d'accepter comme authentique toute inscription qu'il ne contestait pas dans un délai raisonnable; elle aurait pu exiger en outre que les reconnaissances mensuelles soient systématiquement signées; ou encore, elle aurait pu remettre les relevés et les pièces justificatives au directeur au lieu de les donner au commis malhonnête.

35. L'effet obligatoire des accords de vérification a été reconnu dans plusieurs décisions postérieures à l'affaire Columbia Graphophone, ce qui révèle qu'ils étaient devenus fermement enracinés dans la pratique bancaire canadienne. Voir Rutherford v. Royal Bank of Canada, [1932] R.C.S. 131; Mackenzie v. Imperial Bank of Canada, [1938] O.W.N. 166; B. and G. Construction Co. v. Bank of Montreal, [1954] 2 D.L.R. 753; Banque Provinciale du Canada c. Syndicat des Camionneurs Artisans du Québec Métropolitain, [1970] C.A. 425 (1969), 11 D.L.R. (3d) 610; et Bad Boy Appliances and Furniture Ltd. v. Toronto‑ Dominion Bank (1972), 25 D.L.R. (3d) 257. Ces précédents ont été cités dans les motifs de la majorité en cette Cour dans l'affaire Arrow Transfer Co. c. Banque Royale du Canada, précitée, dont j'ai déjà parlé et que je vais examiner plus en détails.

V

36. Dans l'affaire Arrow Transfer, le comptable en chef du client avait, sur une période de cinq ans, contrefait la signature de signataires autorisés sur soixante‑treize chèques de la société et il a pu dissimuler les faux pendant tout ce temps. Le client avait signé un accord de vérification dans lequel il s'engageait à vérifier l'exactitude de chaque relevé bancaire et à signaler à la banque dans un délai déterminé "toute omission, tout débit erroné ou toute écriture inexacte qui, selon lui, figure dans l'état de compte". Le client convenait en outre qu'à l'expiration de ce délai, [TRADUCTION] "le compte, tel qu'arrêté par la Banque, établira d'une façon concluante, sans qu'une autre preuve soit requise, qu'à l'exception des erreurs alléguées ainsi notifiées et de paiements faits sur endossements faux ou non autorisés, le compte renferme tous les crédits qui devraient y figurer et ne renferme aucun débit qui ne devrait pas y figurer et que toutes les écritures y figurant sont exactes; sous réserve de l'exception susdite, la Banque sera exonérée de toute responsabilité à l'égard du compte." Le client n'a signalé à la banque dans le délai prévu aucun des faux, si ce n'est le dernier. La question sur laquelle il y a eu désaccord en cette Cour entre la majorité, composée des juges Abbott, Martland, Ritchie et Spence, et le juge Laskin (alors juge puîné), qui est arrivé au même résultat mais pour des motifs différents, était de savoir si l'expression "tout débit erroné" figurant dans l'accord de vérification visait les inscriptions afférentes au paiement de chèques sur lesquels on avait contrefait la signature du tireur. La majorité a répondu par l'affirmative. Elle fondait cette conclusion sur l'exception expresse à l'égard des endossements contrefaits. Le juge Laskin pour sa part a estimé que l'accord de vérification n'était ni assez clair ni assez explicite pour s'appliquer à des chèques sur lesquels la signature du client avait été contrefaite. Puisque les juges composant la majorité ont été d'avis que l'accord de vérification constituait un moyen de défense absolu contre l'action intentée par le client contre la banque (la tirée) visant à recouvrer du montant des soixante‑douze chèques contrefaits à l'égard desquels ce client avait omis de donner à la banque l'avis requis, ils n'avaient pas à se pencher sur la question étudiée par le juge Laskin de savoir si la négligence du client venait également l'empêcher d'opposer les faux à la banque. Toutefois, dans les motifs qu'il a prononcés pour la majorité, le juge Martland a dit, à la p. 851: "En l'absence d'un accord de vérification, la banque qui porterait le montant d'un faux chèque au débit du compte d'un client serait responsable envers ce dernier." On a débattu en cette Cour la question de savoir si cette déclaration emportait nécessairement le rejet du point de vue du juge Laskin selon lequel, même en l'absence d'un accord de vérification applicable, le client est tenu envers sa banque d'examiner ses relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler toute anomalie dans un délai raisonnable. Comme je l'ai indiqué précédemment, je ne crois pas que cette brève déclaration du juge Martland, qui n'était pas nécessaire au règlement du pourvoi et qui n'évoque pas d'autres fondements possibles d'irrecevabilité, telle la fin de non‑recevoir, ait voulu être l'expression d'une opinion motivée sur la question soulevée par le juge Laskin. Par conséquent, comme je l'ai déjà dit, le jugement de la majorité dans l'affaire Arrow Transfer ne nous empêche pas d'examiner si, comme l'a dit le juge Laskin, un client à l'obligation envers sa banque, en l'absence d'un accord de vérification, d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable.

37. Après avoir traité du droit américain dans ce domaine et après avoir dit: "Je ne crois pas qu'il soit trop tard pour imposer aux clients des banques, dans notre pays, l'obligation d'examiner avec une diligence raisonnable les états bancaires et de signaler dans un délai raisonnable les irrégularités qui y figurent", le juge Laskin a tranché la question de la négligence en fonction de ce qui paraît avoir été une obligation de diligence de portée plus large comparable à celle énoncée par le juge Montgomery en l'espèce. Le juge Laskin a affirmé, aux pp. 874 et 875:

Toutefois, en l'espèce, les faits constatés montrent plus qu'un défaut de remplir l'obligation que j'ai proposée, et il est donc inutile que je détermine le nombre de faux à l'égard desquels la responsabilité de la banque serait retenue à la suite d'un manquement à une obligation se rapportant uniquement à l'envoi d'états de compte à l'appelante. Le juge de première instance a considéré que la banque n'avait commis aucune négligence en ce qui concerne les faux, habilement exécutés; au sujet de la façon dont l'appelante gérait ses affaires, il a tiré les conclusions suivantes:

(traduction) La demanderesse a engagé une personne qui, à sa connaissance, avait déjà été trouvée déloyale et l'a affectée à un poste de confiance absolue où personne n'a vérifié d'une façon suffisante son travail. Les procédures suivies par la demanderesse et par ses vérificateurs n'ont pas permis de découvrir la fraude et de découvrir que ses livres ne balançaient pas depuis un certain nombre d'années. Il y a encore des chèques à l'égard desquels le double indique un bénéficiaire et l'original un autre. Les dettes passives ne balançaient pas depuis des années. Pour chaque mois au cours duquel il a eu un faux chèque, M. Seear a pu retirer le chèque et faire balancer les livres. C'était un homme qui se présentait bien, qui avait beaucoup d'expérience en comptabilité. Si la demanderesse avait utilisé de bonnes procédures, on peut raisonnablement présumer qu'elle aurait découvert qu'il y avait eu des faux, que les relevés de la banque ne balançaient pas depuis plusieurs mois, que ses dettes passives ne balançaient pas ou que ses chèques ne correspondaient pas à la copie du registre. On pourrait s'attendre que dans un organisme appelé à manier autant d'argent que la demanderesse, aucun employé ne jouisse d'une si grande confiance que personne d'autre ne soit chargé de vérifier son travail. En l'espèce, la demanderesse savait que le titulaire de ce poste avait déjà été congédié parce qu'on s'était aperçu qu'on ne pouvait lui faire confiance.

Eu égard à ces conclusions, qui portent sur les circonstances particulières de l'espèce, je suis d'avis que l'appelante n'est pas admise à faire une réclamation contre la Banque Royale à l'égard de l'un ou l'autre des soixante‑douze chèques qui font l'objet de son action.

Selon mon interprétation de ce passage, le juge Laskin a été d'avis que non seulement le client avait une obligation d'examiner ses relevés bancaires et les pièces justificatives avec un soin raisonnable et de signaler toute irrégularité dans un délai raisonnable, mais il avait aussi une obligation plus large de gérer ses affaires de manière à assurer l'existence d'une surveillance et d'une vérification adéquates ainsi que d'autres contrôles internes pour prévenir et détecter les faux dans le tirage de ses chèques. L'opinion du juge Laskin n'approfondit toutefois pas les questions concernant le fondement juridique de ces obligations. Le fondement d'une obligation de diligence de portée plus large en matière de prévention et de détection des faux dans le tirage des chèques d'un client a fait l'objet d'une analyse très fouillée dans les arrêts de la Cour d'appel de Hong Kong et du Conseil privé dans l'affaire Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd., [1984] 1 Lloyd's Rep. 555 (C.A.), [1986] 1 A.C. 80 (P.C.), à laquelle je viens maintenant.

VI

38. Dans l'affaire Tai Hing, il s'agissait d'une série de faux et de dissimulations de ces faux par un employé d'une société. La situation était semblable à celle dans l'affaire Arrow Transfer et à celle en l'espèce, quoiqu'elle se soit prolongée sur une période plus longue et ait entraîné des pertes plus lourdes. Un commis à la comptabilité de la société textile en question a contrefait la signature du directeur général de cette société sur environ trois cents chèques dont les montants s'élevaient à quelque 5,5 millions de dollars (HK). Les faux ont été commis au cours de la période de novembre 1974 à mai 1978 mais, en raison du caractère inadéquat des contrôles internes, n'ont été découverts qu'à la fin de cette période. La société a intenté une action pour faire déclarer que les trois banques en cause n'avaient pas le droit de débiter ses comptes pour effectuer le paiement des chèques contrefaits. Les banques ont fait valoir que la société avait manqué à son obligation de diligence envers elles et ne pouvait en conséquence invoquer les faux. Elles se sont appuyées sur ce qui a été appelée une [TRADUCTION] "obligation de portée plus large", savoir celle [TRADUCTION] "de prendre les précautions que prendraient un client raisonnable à sa place pour empêcher que des chèques contrefaits ne soient présentés à sa banque pour paiement", et aussi sur ce qu'on a appelé une [TRADUCTION] "obligation de portée plus restreinte", qui consiste à [TRADUCTION] "prendre les mesures qu'un client raisonnable à sa place prendrait pour vérifier ses relevés bancaires mensuels afin qu'il puisse signaler à la banque toute somme portée à son débit qu'il n'a pas autorisé ou a pu ne pas avoir autorisé le débit": [1984] 1 Lloyd's Rep. 555, à la p. 556. On s'est appuyé en outre sur le fait que le client s'était engagé lors de l'ouverture des comptes à se conformer aux règles et aux procédures établies par les banques relativement à l'administration des comptes. Il existait dans chaque cas une règle portant en substance que l'omission de signaler à la banque dans un délai déterminé toute erreur figurant sur le relevé bancaire, qui était envoyé aux clients sans les chèques payés, aurait pour effet que le relevé serait réputé approuvé ou confirmé. Ces stipulations ont été qualifiées par la Cour d'appel de [TRADUCTION] "termes exprès des affaires" et par le Conseil privé de [TRADUCTION] "conditions expresses". Pour ma part, je les appelle les "accords exprès".

39. Le juge de première instance a écarté l'une et l'autre obligations parce que la jurisprudence par laquelle il était liée ne les appuyait pas, mais il a conclu que, s'il existait de telles obligations, le client y avait manqué, conclusion qui est restée incontestée. Le juge a conclu en outre que les accords exprès par eux‑mêmes ne venaient pas empêcher le client d'invoquer les faux. Toutefois, malgré l'absence des deux obligations alléguées par les banques et le caractère non concluant des accords exprès, le juge de première instance a estimé que la conduite du client après réception de ses relevés bancaires l'empêchait d'opposer les faux à deux des banques en cause. Selon lui, l'omission du client de contester des débits après avoir reçu ses relevés bancaires équivalait à une reconnaissance de l'exactitude des débits sur lesquels deux des banques s'étaient fondées à leur détriment. Sur ce point, le Conseil privé puise plus abondamment que la Cour d'appel dans la décision de première instance, apparemment inédite: [1986] 1 A.C. 80, à la p. 100.

40. La décision de première instance a été portée en appel et la Cour d'appel de Hong Kong composée des juges d'appel Cons, Fuad et du juge Hunter, [1984] 1 Lloyd's Rep. 555, a conclu que, indépendamment de tout accord exprès, un client a une obligation envers sa banque de faire preuve d'une diligence raisonnable afin de s'assurer que son compte ne soit pas utilisé de manière à léser la banque. La cour a conclu que cette obligation existait à la fois en tant que condition implicite du contrat intervenu entre le banquier et son client et en tant qu'obligation de diligence en matière délictuelle découlant du caractère étroit des rapports entre eux. Elle a conclu en outre qu'il s'agissait d'une obligation générale applicable à tous les clients peu importe leur nature ou leur importance. Se référant à la décision du juge Montgomery en l'espèce, qu'il a citée à l'appui de sa conclusion générale, le juge Cons de la Cour d'appel a dit, à la p. 564: [TRADUCTION] "Un élément qui semble avoir pesé lourd dans l'esprit du savant juge est qu'il s'agissait d'un grand "client commercial averti". Avec beaucoup d'égards, il me semble que l'existence ou l'inexistence d'une obligation générale de ce genre ne devrait pas tenir à la nature de l'entreprise du client." La cour a conclu que, quelle qu'en fût la raison, le manquement à une obligation ou l'irrecevabilité, le client ne pouvait opposer les faux aux banques. De l'avis du juge Cons, les accords exprès venaient eux aussi empêcher le client d'invoquer les faux. Le juge Hunter, à l'opinion duquel le juge Fuad s'est rallié sur ce point, n'a pas été du même avis quant à l'effet de ces accords.

41. Le Conseil privé composé des lords Scarman, Roskill, Brandon of Oakbrook, Brightman et Templeman, [1986] A.C. 80, a accueilli le pourvoi formé contre l'arrêt de la Cour d'appel, parce qu'il n'y avait de fondement ni pour celle de l'"obligation de portée plus large" ni pour l'existence de l'"obligation de portée plus restreinte", soit à titre de terme implicite du contrat entre le banquier et le client, soit à titre d'obligation de diligence en matière délictuelle et que, en l'absence d'une obligation, on ne pouvait soulever de fin de non‑ recevoir. Le Conseil privé a estimé en outre que les accords exprès n'empêchaient pas le client d'opposer les faux aux banques. À ce propos, le Conseil privé a abondé dans le sens du juge de première instance et du juge Hunter, qui avaient adopté relativement à l'interprétation des accords exprès une attitude semblable à celle du juge Laskin à l'égard de l'accord de vérification en cause dans l'affaire Arrow Transfer. Il est nécessaire d'examiner le raisonnement de la Cour d'appel et du Conseil privé relativement au fondement possible d'une obligation de diligence d'une portée qui dépasse celle des obligations reconnues par la Chambre des lords dans les arrêts Macmillan et Greenwood.

42. En Cour d'appel, la question de savoir si l'obligation alléguée devait être reconnue comme un terme implicite du contrat intervenu entre le banquier et le client a été abordée par le juge Cons à la lumière de ce qu'on avait dit dans les arrêts Lister v. Romford Ice and Cold Storage Co., [1957] A.C. 555, et Liverpool City Council v. Irwin, [1977] A.C. 239, concernant le terme implicite en tant qu'accessoire juridique d'une catégorie ou d'un type particuliers de contrats, sans égard à l'intention présumée des parties, par opposition au terme implicite, découlant d'une intention présumée, destiné à combler une lacune dans un contrat en conformité avec les critères de l'efficacité commerciale et de [TRADUCTION] "l'observateur objectif" posés dans The "Moorcock" (1889), 14 P.D. 64; Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom), [1918] 1 K.B. 592; et Shirlaw v. Southern Foundries (1926), Ltd., [1939] 2 K.B. 206.

43. Dans l'affaire Lister, l'une des questions en litige était de savoir si les relations contractuelles entre employeur et employé devaient comprendre comme terme implicite, dans un cas où l'employé avait notamment pour fonction de conduire un véhicule automobile, que l'employeur garantirait l'employé contre toute responsabilité découlant de l'utilisation du véhicule dans le cadre de son emploi. Dans un passage qui a été cité par le juge Cons dans l'affaire Tai Hing, le vicomte Simonds a fait une distinction entre le terme implicite inséré en tant qu'accessoire juridique d'une catégorie ou d'un type particuliers de contrats et le terme implicite introduit dans un contrat donné en raison d'une intention présumée. Voici le passage en question, qui se trouve à la p. 576:

[TRADUCTION] La question véritable à ce moment‑là n'est pas de savoir quels termes implicites peuvent être insérés dans un contrat entre deux individus qui sont réputés avoir conclu un marché relativement à une opération ou à une affaire particulière; il faut plutôt adopter un point de vue plus large, car il s'agit d'une question générale qui, si elle n'est pas à proprement parler une question de statut, ne peut néanmoins recevoir une réponse qu'au moyen d'une étude des rapports qui existent généralement entre les chauffeurs de véhicules automobiles et leurs employeurs. De même qu'on impose à l'employé une obligation de diligence, considérée à juste titre comme découlant d'un contrat, ou l'obligation de ne pas divulguer des renseignements confidentiels (voir Robb v. Green [[1895] 2 Q.B. 315; 11 T.L.R. 517]), ou l'obligation de ne pas trahir des procédés secrets (voir Amber Size and Chemical Co. Ltd. v. Menzel [[1913] 2 Ch. 239; 29 T.L.R. 590]), et de même qu'on impose à l'employeur l'obligation de ne pas exiger de son employé qu'il commette un acte illégal, de même il faut répondre à la question de savoir si, dans le monde d'aujourd'hui, il est un élément nécessaire des relations entre employeur et employé que l'employeur doit, pour s'exprimer d'une manière très familière, s'occuper de toute la question de l'assurance. Si je devais essayer d'appliquer les critères habituels dans un cas où la question est de savoir si un terme implicite doit être introduit dans un contrat donné afin de lui conférer ce qu'il est convenu d'appeler de l'efficacité commerciale, je me perdrais dans la tentative de formuler ce terme avec la précision requise. La preuve nécessairement vague produite par les parties et le fait que l'action a été intentée sans le consentement des employeurs démontrent, du moins ex post facto, leur attitude face à la situation. Cela n'est toutefois pas concluant car, comme je l'ai déjà dit, la solution du problème tient, non pas à l'introduction d'un terme implicite dans un contrat ou un service donné, mais à des facteurs plus généraux.

Lord Tucker a fait la même distinction, à la p. 594:

[TRADUCTION] Certains termes implicites peuvent en vertu des règles générales de droit être introduits dans un contrat. Ces règles générales, dont plusieurs sont maintenant consacrées dans des lois, par exemple, la Sale of Goods Act, la Bills of Exchange Act, etc., dérivent principalement de la common law par laquelle ils sont venus au fil des ans se rattacher à certaines catégories de relations contractuelles, par exemple: propriétaire et locataire, hôtelier et hôte, les contrats de garantie et les contrats de service personnel. Par contraste avec ces cas, il y a ceux où les circonstances particulières exigent l'introduction d'un terme implicite afin de rendre le contrat efficace et exécutable de la manière que les parties l'auraient évidemment fait si elles avaient envisagé l'éventualité qui a surgi. Ce sont là des affaires du type donnant lieu à l'application du critère de "l'observateur objectif" pour reprendre les termes bien connus du lord juge Mackinnon. Or, je ne crois pas que la présente espèce relève vraiment de cette catégorie; elle me semble plutôt tomber dans la première catégorie susmentionnée.

44. Dans l'affaire Liverpool City Council, la question en litige était de savoir s'il y avait lieu d'introduire dans les relations entre les propriétaires de grands immeubles d'habitation et leurs locataires une obligation implicite de la part des propriétaires de voir à l'entretien des parties communes de l'immeuble, dont ils continuaient d'être responsables. En Cour d'appel, [1976] 1 Q.B. 319, la question de l'introduction d'une obligation implicite a été abordée à la lumière des critères de l'efficacité commerciale et de "l'observateur objectif", comme s'il s'agissait d'insérer dans des relations contractuelles particulières un terme implicite fondé sur une intention présumée. Le maître des rôles lord Denning s'est dit d'avis que, malgré ces formulations du critère d'introduction d'un terme implicite, il ressortait de la jurisprudence qu'il fallait en réalité se demander ce qui était raisonnable. Il avait quelques mois auparavant exprimé la même opinion dans l'arrêt Greaves & Co. (Contractors) Ltd. v. Baynham Meikle and Partners, [1975] 3 All E.R. 99 (C.A.), à la p. 103. Les lords juges Roskill et Ormrod étaient en désaccord et pensaient que les tribunaux ne devaient introduire de terme implicite que dans la mesure où cela se révélait à la fois raisonnable et nécessaire. La Chambre des lords, [1977] A.C. 239, a abondé dans le sens de la majorité en Cour d'appel sur ce point et a estimé avec elle que le terme implicite proposé ne satisfaisait pas au critère permettant de l'introduire sur le fondement de l'intention présumée. Mais ils ont conclu que le terme implicite en cause pouvait et devait être introduit en tant qu'accessoire juridique de ce genre particulier de relations contractuelles, indépendamment de toute intention présumée. Ils ont cependant conclu que le critère à appliquer pour ce genre d'introduction d'un terme implicite était également la nécessité. Lord Wilberforce a dit, à la p. 254: [TRADUCTION] "À mon avis, le contrat ne doit être interprété comme comportant une telle obligation que si la nature du contrat lui‑même l'exige implicitement, ni plus ni moins: en d'autres termes, un critère de nécessité." Au sujet de la nécessité du terme implicite dans le cas des installations en cause, il a affirmé, à la même page. [TRADUCTION] "Il ne s'agit pas là de simples installations ou commodités fournies au gré du propriétaire: ce sont des éléments essentiels de la location, sans lesquels la vie de locataire dans les immeubles est impossible. Dégager le propriétaire de toute obligation contractuelle à cet égard de manière qu'il ne soit soumis qu'à des pressions administratives ou politiques est, à mon avis, tout à fait incompatible avec la nature des relations en question. De par leur nature, l'objet du bail (des grands immeubles d'habitation) et les rapports créés par la location imposent des obligations contractuelles au propriétaire." Lord Wilberforce poursuit, aux pp. 254 et 255: [TRADUCTION] "La nécessité de tenir compte de la nature intrinsèque d'un contrat et des relations créées par lui a été énoncée dans cette Chambre dans l'affaire Lister v. Romford Ice and Cold Storage Co. Ltd. [1957] A.C. 555." Se référant à la déclaration du vicomte Simonds dans l'affaire Lister, il a dit que celle‑ci a établi [TRADUCTION] "une distinction nette entre la recherche d'un terme implicite pouvant être nécessaire pour prêter au contrat en question de l'"efficacité commerciale" et une recherche, fondée sur des facteurs plus généraux, visant à trouver un terme qui peut être exigé par la nature du contrat, ou encore la recherche d'un terme constituant un accessoire juridique de ce type de contrats." Les autres lords juristes paraissent également, dans l'ensemble, avoir considéré la nécessité comme le critère à appliquer pour ce genre de terme implicite. Indépendamment de leurs observations expresses sur ce point, cette attitude se dégage en outre du fait qu'ils se sont fondés sur la déclaration du vicomte Simonds dans l'affaire Lister, où il a dit que la question était de savoir si le terme implicite proposé représentait une [TRADUCTION] "condition nécessaire" des relations entre employeur et employé. Seul lord Cross of Chelsea a affirmé que le critère dans ce genre de cas est de savoir s'il serait raisonnable d'introduire le terme implicite en question. Il a souligné, aux pp. 257 et 258: [TRADUCTION] "Quand il introduit un terme implicite dans un contrat, le tribunal se trouve parfois à poser une règle générale selon laquelle tous les contrats d'une certaine espèce—ceux ayant trait à la vente de marchandises, ceux créant des relations entre employeur et employé, ceux conclus entre un propriétaire et un locataire, etc.—doivent comprendre implicitement certaines stipulations, à moins que les parties ne les aient expressément écartées. En décidant de l'opportunité d'établir une telle règle applicable à première vue, le tribunal se demandera naturellement si, dans la généralité des cas de ce genre, il serait raisonnable d'insérer le terme en question. Parfois, cependant, il n'est nullement question de poser une règle applicable à première vue à tous les cas d'un type déterminé, mais, ce qu'on demande au tribunal de faire en réalité est de rectifier un certain contrat, souvent très détaillé, par l'insertion d'un terme non énoncé par les parties. En l'espèce, il ne suffit pas que le tribunal dise que le terme proposé est raisonnable et que sa présence améliorerait le contrat ou le rendrait plus équitable; il faut en outre que le tribunal puisse affirmer d'une part que l'introduction du terme est nécessaire pour conférer au contrat de l'"efficacité commerciale", comme on dit, et d'autre part que si, son absence avait été signalée lors de la signature de ce contrat, les deux parties, à supposer qu'elles soient des personnes raisonnables, auraient consenti sans hésitation à son introduction." De toute évidence, lord Salmon a estimé que le critère à retenir était celui de la nécessité. Reprenant les propos tenus par lord juge Bowen dans la décision Miller v. Hancock, [1893] 2 Q.B. 177, sur laquelle lord Wilberforce s'est également fondé, il a dit, à la p. 263: [TRADUCTION] "J'ai du mal à concevoir de terme implicite plus nécessaire qu'un terme sans lequel l'opération dans son ensemble deviendrait futile, inefficace et absurde, ce qui arriverait si, dans le cas d'un immeuble d'appartements et de duplex de quinze étages, comme celui dont il s'agit en l'espèce, les propriétaires n'étaient pas tenus de par la loi de prendre des mesures raisonnables afin d'assurer le bon fonctionnement des ascenseurs et l'éclairage des escaliers." De plus, il se dégage des motifs de lord Edmund‑Davies, dans lesquels il se réfère d'une part à la [TRADUCTION] "nouvelle méthode" relative à l'introduction d'un terme implicite, qui ressort de la déclaration du vicomte Simonds dans l'affaire Lister, et d'autre part au fait que le lord juge Bowen a parlé dans l'affaire Miller v. Hancock d'un terme [TRADUCTION] "nécessairement implicite", qu'il considérait la nécessité comme le critère à appliquer pour introduire un tel terme implicite. Lord Fraser of Tullybelton s'est dit d'accord avec lord Wilberforce que [TRADUCTION] "l'on doit introduire, en tant qu'accessoire juridique du type de contrat intervenu entre ces propriétaires et ces locataires, un terme implicite imposant aux propriétaires une obligation de prendre des mesures raisonnables pour assurer l'entretien des escaliers communs, des ascenseurs et de l'éclairage des escaliers communs". On peut donc en déduire qu'il estimait lui aussi que le critère applicable était celui de la nécessité. Lorsqu'on dit qu'aux fins de l'introduction d'un terme implicite en tant qu'accessoire juridique d'une catégorie ou d'un type particuliers de contrats, les tribunaux s'interrogeront sur le caractère raisonnable du terme proposé, cela n'écarte pas nécessairement l'obligation de démontrer aussi la nécessité de ce terme. Cf. Cheshire et Fifoot, Law of Contract (10th ed. 1981), à la p. 125, et Treitel, The Law of Contract (5th ed. 1979), à la p. 148, où il est dit, relativement à l'affaire Liverpool City Council, que, en décidant de l'opportunité d'insérer un terme implicite en tant qu'accessoire juridique d'une catégorie ou d'un type particuliers de contrats, les tribunaux se demanderont s'il est raisonnable de le faire. Voilà en fait ce qu'a dit lord Cross of Chelsea dans l'affaire Liverpool City Council mais, même à supposer que son intention ait été de n'appliquer dans un cas pareil que le critère du caractère raisonnable, pour les raisons que j'ai déjà exposées, il ne fait pas de doute que, de l'avis de la majorité, le critère approprié était celui de la nécessité. À cet égard, il est intéressant de mettre en regard l'avis exprimé par le maître des rôles lord Denning dans l'arrêt Shell UK Ltd. v. Lostock Garage Ltd., [1977] 1 All E.R. 481 (C.A.), à la p. 487, où, citant lord Cross, il a affirmé que le critère appliqué pour introduire des termes implicites dans l'affaire Liverpool City Council était celui du caractère raisonnable, et les opinions du lord juge Stephenson dans l'arrêt Mears v. Safecar Security Ltd., [1982] 2 All E.R. 865 (C.A.), à la p. 879, et du lord juge Oliver dans l'affaire Harvela Investments Ltd. v. Royal Trust Co. of Canada (CI) Ltd., [1985] 1 All E.R. 261 (C.A.), à la p. 272, selon lesquelles le critère appliqué dans l'affaire Liverpool City Council, du moins par la majorité, était celui de la nécessité.

45. Dans l'affaire Tai Hing, le juge Cons, citant les arrêts Lister et Liverpool City Council, paraît avoir accepté l'argument de l'avocat que la "nouvelle méthode" mentionnée par lord Edmund‑Davies était celui des obligations réciproques exigées ou commandées par des relations contractuelles données. Se fondant surtout sur les propos tenus par le vicomte Haldane concernant [TRADUCTION] "l'obligation corrélative" du client, le juge Cons a souligné que tel était le critère adopté dans l'arrêt Macmillan. Le juge Cons a parlé en outre de l'argument de l'avocat selon lequel l'obligation de diligence de portée plus large dont on alléguait l'existence était le pendant de l'obligation générale de diligence qu'imposaient aux banques dans la gestion des affaires de leurs clients les décisions Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No. 3), [1968] 1 W.L.R. 1555 et Karak Rubber Co. v. Burden (No. 2), [1972] 1 W.L.R. 602. Dans ces décisions, sur lesquelles l'avocat de la Banque en l'espèce s'est appuyé également, les tribunaux ont conclu qu'un banquier avait une obligation envers son client, en exécutant les instructions figurant sur les chèques de celui‑ci, de s'assurer, le cas échéant, qu'il n'y avait pas de détournement des fonds du client. En dernière analyse, cependant, le juge Cons paraît avoir retenu le critère de la nécessité et avoir conclu que l'obligation de diligence de portée large que l'on avait invoquée représentait une [TRADUCTION] "condition nécessaire" des relations banquier‑client à l'époque moderne. C'est ce qui se dégage du passage suivant tiré de ses motifs de jugement, à la p. 560:

[TRADUCTION] On ne saurait prétendre que le fait d'imposer une obligation de diligence au client constitue un élément absolument indispensable des relations entre banquier et client. Je crois que les banques n'ont pas besoin de cela pour arriver à administrer les comptes courants. De même, je crois que les locataires de l'immeuble d'habitation en cause auraient pu y vivre sans ascenseurs, ni éclairage dans les escaliers, ni vide‑ ordures. Mais les juges ne s'en sont pas tenus à cela. Ils ont adopté un point de vue plus pratique à l'égard de la nécessité. Ils se sont demandés si l'opération en question deviendrait "futile, inefficace ou absurde" si on ne continuait pas d'assurer ces commodités. Pour ma part, je peux difficilement concevoir quelque chose de plus futile que le fait pour le titulaire d'un compte en banque actif de jeter ses relevés mensuels dans la corbeille à papier sans jamais se donner la peine de les regarder; quelque chose de plus inefficace que de confier la gestion de ce compte à un commis dont le travail n'est soumis à aucun contrôle; et quelque chose de plus absurde que de s'attendre que la banque voie à assurer l'honnêteté du commis du client alors que ce dernier donne volontairement au commis les moyens de piller et de voler la banque. Sur le plan économique, il n'est guère pratique de nos jours qu'une banque assujettisse à un examen minutieux la signature figurant sur tous les chèques qui lui sont présentés ou qu'elle la compare avec le spécimen de signature. Les banques doivent chercher d'autres façons de se protéger. Ainsi, après beaucoup d'hésitation, j'arrive enfin à la conclusion que, dans le monde actuel, les relations entre banquier et client comportent vraiment comme condition nécessaire que le client fasse preuve d'une diligence raisonnable afin de s'assurer que le compte ne soit pas utilisé de façon à léser la banque.

46. Au Conseil privé, lord Scarman a dit que le juge Cons avait adopté le critère approprié pour l'introduction d'un terme implicite, mais qu'il était arrivé à la mauvaise conclusion. Au sujet du critère applicable, lord Scarman a affirmé, aux pp. 104 et 105:

[TRADUCTION] Leurs Seigneuries conviennent avec le juge Cons que le critère pour introduire un terme implicite est celui de la nécessité. Comme l'a dit lord Wilberforce dans l'arrêt Liverpool City Council v. Irwin [1977] A.C. 239, à la p. 254:

"le contrat ne doit être interprété comme comportant une telle obligation qu'en tant que la nature du contrat lui‑même l'exige implicitement, ni plus ni moins: en d'autres termes, un critère de nécessité."

Le juge Cons a poursuivi en citant lord Salmon, qui avait fait remarquer dans l'affaire Liverpool que le terme implicite dont on désire obtenir l'insertion doit en être un sans lequel l'opération dans son ensemble deviendrait "inefficace, futile et absurde" (à la p. 262).

Leurs Seigneuries estiment que la méthode adoptée par le juge Cons est la bonne. Nous la préférons à celle proposée par le juge Hunter, qui consiste à se demander si le terme est imposé par la loi. C'est par l'introduction d'un terme implicite que des éléments accessoires nécessaires peuvent être reconnus dans des relations contractuelles lorsqu'il n'existe pas d'accord exprès. Le terme "imposer" se dit très bien d'une obligation qui naît en matière délictuelle, mais ce terme s'applique fort mal à un élément accessoire nécessaire découlant de relations contractuelles.

Sur la question de la bonne conclusion à tirer par suite de l'application de ce critère, lord Scarman a dit, aux pp. 105 et 106:

[TRADUCTION] Si on analyse l'argument des banques, il se ramène simplement à ceci: que les obligations de diligence imposées par les tribunaux aux banques dans la gestion du compte d'un client représentent en raison de l'accroissement des affaires bancaires une charge à ce point lourde qu'elle devrait être contrebalancée par une augmentation correspondante de la responsabilité imposée au client, proposition à l'appui de laquelle elles invoquent les décisions Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No. 3) [1968] 1 W.L.R. 1555 (le juge Ungoed‑Thomas) et Karak Rubber Co. Ltd. v. Burden (No. 2) [1972] 1 W.L.R. 602 (le juge Brightman). On comprend bien l'observation du juge Cons que, de nos jours, les banques doivent chercher à se protéger. Soit; il leur est loisible de rendre plus sévères leurs conditions d'affaires et d'exercer leur influence, comme elles l'ont fait par le passé, dans une tentative de convaincre le législateur qu'il y a lieu de légiférer pour leur accorder une plus grande protection. Toutefois, il ne s'ensuit pas que, parce qu'elles peuvent avoir besoin de protection à mesure que leurs affaires prennent de l'ampleur, les éléments accessoires nécessaires de leurs relations avec leurs clients doivent aussi changer. Le commerce bancaire est exploité non pas par les clients, mais par les banques. Celles‑ci offrent un service qui consiste à honorer les chèques de leurs clients lorsqu'ils sont tirés sur un compte ayant un solde créditeur ou à condition que le découvert convenu ne soit dépassé. Si elles paient des chèques qui ne sont pas ceux du client, elles agissent en dehors de leur mandat et ne peuvent à ce moment‑là alléguer l'autorisation de ce dernier pour justifier que les sommes en question soient débitées de son compte. Il s'agit là d'un risque inhérent au service offert par les banques. Les limites fixées à ce risque dans les arrêts Macmillan [1918] A.C. 777 et Greenwood [1933] A.C. 51, constituent des éléments accessoires manifestement nécessaires des relations entre banquier et client. Un client à qui un tel service est offert doit évidemment faire attention à la façon dont il tire ses chèques et doit évidemment prévenir sa banque aussitôt qu'il sait qu'un faussaire utilise son compte. Les avocats des banques se sont demandés pourquoi, une fois l'obligation de diligence reconnue, elle devrait être circonscrite dans les limites établies par les arrêts Macmillan et Greenwood. À leur avis, il n'existait pas d'autre solution rationnelle que celle de l'obligation de portée large préconisée par eux. Avec une très grande déférence envers l'argument ingénieux qu'on nous a adressé, nous estimons que certaines observations du juge Bray dans l'affaire Kepitigalla [1909] 2 K.B. 1010, présentent d'une manière convaincante les difficultés énormes auxquelles se heurte cet argument . . .

Lord Scarman a ensuite cité le passage tiré des motifs du juge Bray, reproduit antérieurement, qui commence par la phrase: "Je crois que l'argument de Me Scrutton est tout aussi mal fondé quand on le considère indépendamment de la jurisprudence."

47. Comme je l'ai déjà fait remarquer, la Cour d'appel a conclu en outre que, suivant les principes énoncés dans l'arrêt Anns v. Merton London Borough Council, [1978] A.C. 728, l'obligation de diligence du client avait un fondement aussi bien délictuel que contractuel. On a cité les affaires Esso Petroleum Co. v. Marden, [1976] Q.B. 801, et Midland Bank Trust Co. v. Hett, Stubbs and Kemp, [1979] Ch. 384, à l'appui de la proposition selon laquelle une obligation de diligence peut découler de rapports étroits qui n'auraient pas existé en l'absence d'un contrat. Le Conseil privé s'est dit en désaccord avec la notion du fondement à la fois contractuel et délictuel des devoirs ou obligations, particulièrement dans le cas des relations entre banquier et client, mais a conclu qu'en tout état de cause il ne pouvait exister en matière délictuelle une obligation de portée plus large que celle qui constituait un terme implicite du contrat. Sur ce point, lord Scarman s'est exprimé ainsi, à la p. 107:

[TRADUCTION] Par conséquent, leurs Seigneuries n'entendent pas examiner si, dans les relations entre banquier et client, il est possible de considérer les obligations d'une partie envers l'autre comme ayant un fondement non seulement contractuel mais aussi délictuel. Leurs Seigneuries écartent toutefois l'idée que les obligations mutuelles des parties en matière délictuelle peuvent être plus lourdes que celles qui découlent expressément ou implicitement de leur contrat. Si, en conséquence, comme l'ont conclu leurs Seigneuries, on ne saurait, à défaut de stipulations expresses dans ce sens, conclure que le contrat bancaire prévoit implicitement une obligation de portée plus large que celle reconnue dans les décisions Macmillan [1918] A.C. 777 et Greenwood [1933] A.C. 51, les banques intimées ne peuvent invoquer le droit en matière de responsabilité délictuelle pour obtenir une protection plus grande que celle stipulée par le contrat.

48. Finalement, le Conseil privé a conclu que, puisque le client n'avait pas l'obligation de diligence alléguée par les banques, il ne pouvait y avoir de fin de non‑recevoir résultant de sa conduite après réception de ses relevés bancaires. On rejetait donc catégoriquement l'irrecevabilité fondée sur une connaissance imputée, indépendamment du manquement à l'obligation d'examiner les relevés bancaires. Lord Scarman a dit, à la p. 110:

[TRADUCTION] Leurs Seigneuries ont conclu que la société n'avait manqué à aucune obligation qu'elle avait envers les banques; cela étant, il est impossible en l'espèce d'établir une fin de non‑recevoir découlant simplement du silence, d'une omission ou de l'inaction.

Ni le silence ni l'inaction ne sont à eux seuls assimilables à une déclaration, à moins qu'il n'y ait obligation de divulguer ou d'agir: l'arrêt Greenwood [1933] A.C. 51, à la p. 57. Leurs Seigneuries répètent qu'à moins qu'une conduite ne puisse être interprétée comme équivalant à une déclaration implicite, elle ne peut fonder une fin de non‑recevoir car, de par son essence, une fin de non‑recevoir est une déclaration (expresse ou implicite) destinée à amener la personne à laquelle elle est adressée à adopter une conduite qui lui occasionne un préjudice ou une perte: l'arrêt Greenwood, les motifs de lord Tomlin, à la p. 57.

VII

49. Ayant brossé ce tableau de la jurisprudence touchant la question de la politique générale ainsi que le fondement juridique d'une obligation de diligence de portée plus large qu'a un client envers sa banque en matière de prévention et de détection du faux dans le tirage de ses chèques, j'en viens enfin à mes propres conclusions sur les questions en litige.

50. Premièrement, j'ai des doutes concernant la tentative en l'espèce de limiter l'application des obligations invoquées, selon un principe général, à une catégorie précise de clients qu'on désigne par l'expression plutôt vague de "client commercial averti". Avec grands égards, je ne crois pas qu'on soit fondé en droit à introduire dans les relations entre banquier et client une obligation implicite assujettie à une telle restriction. Tout comme le juge Cons dans l'affaire Tai Hing, j'estime que cette obligation, si elle existe, doit s'appliquer dans chaque cas où il y a des relations entre banquier et client et à tous les clients, qu'ils soient avertis ou non. Une telle limitation ou restriction, même à supposer qu'elle soit juridiquement valable, occasionnerait d'ailleurs une grande incertitude. Cela démontre néanmoins que le juge de première instance n'était pas aussi certain de ce qui devait l'emporter, du point de vue de la politique générale, pour ce qui est du client ordinaire ou non averti. L'obligation d'examiner avec un soin raisonnable les relevés bancaires et les pièces justificatives et de signaler toute irrégularité dans un délai raisonnable, qui était celle qu'invoquait principalement la Banque, devrait, selon moi, s'appliquer à tous les clients.

51. Comme je l'ai déjà indiqué, le juge de première instance a fondé l'introduction des obligations implicites qu'il a énoncées sur "l'usage du commerce". Il a attaché une importance particulière à la déclaration suivante du juge Pratte dans l'arrêt Banque de Montréal c. Procureur général (Qué.), précité, à la p. 570:

Mais le contrat bancaire, tel que celui passé entre le gouvernement et la banque, offre ceci de particulier que les parties ne s'y expriment habituellement pas sur son contenu; elles s'en rapportent à l'usage du commerce et à la loi. Il y a donc lieu d'appliquer l'art. 1017 C.c. qui se lit comme suit:

1017. On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées.

Il ne fait pas de doute que l'introduction dans un contrat de termes implicites fondés sur la coutume ou l'usage est bien établie et qu'elle a revêtu une importance particulière en matière de contrats commerciaux. Dans l'affaire Hutton v. Warren (1836), 1 M. & W. 446, 150 E.R. 517, à la p. 475 M. & W. et à la p. 521 E.R., le baron Parke a souligné: [TRADUCTION] "Il est reconnu depuis longtemps que, dans des opérations commerciales, une preuve extrinsèque de la coutume et de l'usage est admissible pour ajouter à des contrats écrits des termes portant sur des points sur lesquels ces contrats sont muets. Cette même règle a également été appliquée à des contrats dans d'autres domaines, dans lesquels des usages connus ont été prouvés et prédominent; le tout en conformité avec la présomption selon laquelle, dans les opérations en question, les parties n'avaient pas voulu constater par écrit tous les termes du contrat par lequel elles avaient l'intention d'être liées, mais qu'au contraire, elles voulaient conclure un contrat par référence à ces usages connus." Il a été question de l'introduction d'un terme implicite fondé sur la coutume ou l'usage dans l'affaire Liverpool City Council, où lord Wilberforce, dans son étude des différentes manières d'introduire un terme implicite, a dit, à la p. 253: [TRADUCTION] "Lorsqu'il existe un contrat bilatéral qui est en apparence complet, les tribunaux sont parfois prêts à y ajouter des termes implicites: cette pratique est fort commune dans les contrats commerciaux quand il y a un usage établi: les tribunaux ne font à ce moment‑là que préciser ce que les deux parties savent et, si on le leur demandait, elles conviendraient sans hésiter que cela faisait partie du marché." Les déclarations du baron Parke et de lord Wilberforce indiquent bien toutefois que l'introduction d'un terme implicite fondé sur la coutume ou l'usage repose sur une intention imputée aux parties. (Bien entendu, la coutume au sens où on l'entend ici est à peu près synonyme d'usage et n'a pas le sens de coutume devenue règle de droit. Cf. The "Freiya" v. The «R.S.», [1922] 1 W.W.R. 409, pour une analyse de la distinction entre la coutume et l'usage.) Je ne vois pas très clairement ce que le juge de première instance a estimé être, en l'espèce, l'usage commercial sur lequel il a fondé les obligations de diligence à l'existence desquelles il a conclu, mais il paraît s'agir de la pratique d'un client commercial averti tel que CP Hôtels. Cette pratique, dont, selon le juge, la Banque était au courant et à laquelle elle s'était fiée, consistait en l'utilisation d'un système de contrôles comptables internes comprenant une conciliation bancaire mensuelle. Avec grands égards, je doute que cela suffise pour constituer une coutume ou un usage pouvant fonder une obligation de diligence en tant que terme implicite du contrat. À ce qu'il me semble, la preuve de la pratique constituant la coutume ou l'usage devrait être de nature à permettre de conclure à l'existence d'une entente entre la banque et le client en vertu de laquelle ce dernier examinerait ses relevés bancaires avec un soin raisonnable et signalerait les irrégularités dans un délai raisonnable, à défaut de quoi il ne pourrait invoquer ces irrégularités contre la banque. Je ne suis pas convaincu que la preuve produite en l'espèce justifie une telle conclusion. Quoi qu'il en soit, il ne pouvait y avoir de coutume ni d'usage relativement aux clients ordinaires. De plus, on pourrait difficilement conclure à l'existence d'une coutume ou d'un usage, étant donné la règle de droit bien établie selon laquelle, en l'absence d'un accord de vérification, un client n'a aucune obligation envers sa banque d'examiner ses relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler toute irrégularité dans un délai raison‑ nable.

52. Pour des raisons analogues, j'estime que l'obligation alléguée ne peut être introduite dans un cas donné comme un terme implicite des relations entre banquier et client en vertu de l'autre catégorie de termes implicites fondés sur l'existence d'une intention présumée, soit le terme implicite dont l'introduction est nécessaire pour donner à un contrat de l'efficacité commerciale ou pour permettre de quelque autre manière de satisfaire au critère de "l'observateur objectif", terme dont les parties diraient, si on leur posait la question, qu'elles avaient évidemment tenu son inclusion pour acquise. Il se dégage nettement du droit et de la pratique établis et notamment de la reconnaissance et de l'utilisation d'accords de vérification que l'obligation alléguée en l'espèce n'est pas indispensable à l'efficacité commerciale des relations entre banquier et client et qu'on ne saurait par ailleurs prêter au client l'intention d'assumer une telle obligation. De fait, les banques canadiennes se passent d'une telle obligation, et ce, depuis fort longtemps.

53. Reste la question de savoir si l'obligation invoquée peut et doit être introduite en vertu de la troisième catégorie de termes implicites, laquelle ne dépend pas de l'existence d'une intention présumée, soit l'introduction de termes en tant qu'accessoires juridiques d'une catégorie ou d'un type particuliers de contrats, dont la nature et la teneur doivent d'une manière générale être définies par déduction. Tel est clairement le rapport normal entre banquier et client relativement à l'administration d'un compte. La question qui se pose ici, selon moi, est de savoir si le critère d'introduction d'un tel terme doit être celui du caractère raisonnable ou celui de la nécessité. Il s'agit là d'une question importante de politique judiciaire concernant les limites du pouvoir des tribunaux d'imposer aux parties à un contrat des obligations ou des devoirs implicites. Cela se manifeste dans les opinions divergentes exprimées en Cour d'appel dans l'affaire Liverpool City Council. Bien que les observations faites dans cette affaire‑là aient porté sur le terme implicite fondé sur l'existence d'une intention présumée, selon le critère de l'efficacité commerciale ou de celui de "l'observateur objectif", je crois qu'elles s'appliquent également à l'introduction d'un terme implicite fondé sur ce que j'ai appelé la troisième catégorie. Avec grands égards, je partage donc l'avis, exprimé par la majorité en Chambre des lords dans l'arrêt Liverpool City Council, selon lequel le critère à retenir dans un tel cas d'introduction d'un terme implicite devrait aussi être celui de la nécessité. Or, on dit que ce ne sont pas tous les termes implicites introduits dans les relations entre banquier et client qui reflètent l'application d'un critère de nécessité. Il se peut bien que ce point de vue soit soutenable, quoique mon examen de la jurisprudence m'amène à la conclusion que la plupart, sinon la totalité, des termes implicites qui ont été introduits peuvent être considérés comme requis par la nature de cette relation contractuelle particulière, pour adopter la position prise par le vicomte Simonds dans l'affaire Lister et par lord Wilberforce dans l'affaire Liverpool City Council. À mon avis, c'est ce qui ressort de l'arrêt Macmillan et d'autres décisions dans lesquels on a étudié la question de l'introduction de termes implicites dans les relations entre banquier et client, par exemple les affaires Joachimson v. Swiss Bank Corp., [1921] 3 K.B. 110 et Tournier v. National Provincial and Union Bank of England, [1924] 1 K.B. 461. J'estime que cela donne en outre une raison d'être à l'obligation de diligence qu'ont les banques envers leurs clients, comme on l'a jugé dans les affaires Selangor et Karak Rubber. À mon avis, en l'absence d'un accord de vérification, l'obligation d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable n'est ni nécessaire ni requise par les relations contractuelles de ce genre. Elle ne devrait donc pas être imposée par voie de décision judiciaire. Si les banques la jugent nécessaire, elles peuvent tenir à ce que l'on conclue des accords de vérification ou elles peuvent essayer de faire adopter un texte législatif approprié. Bien entendu, ce que j'ai dit au sujet l'obligation d'examiner les relevés bancaires et de signaler les irrégularités s'applique à plus forte raison à l'obligation de maintenir un système adéquat de contrôles internes destinés à prévenir et à minimiser les pertes attribuables aux faux.

54. En conclusion, donc, je suis d'avis que le client d'une banque, en l'absence d'un accord de vérification, n'est pas tenu envers la banque d'examiner ses relevés bancaires et les pièces justificatives avec un soin raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable, et le client, "averti" ou autre, n'est pas non plus tenu envers la banque de maintenir un système adéquat de contrôles comptables internes pour prévenir et minimiser les pertes attribuables au faux.

55. On n'a pas fait valoir devant nous que si aucune des obligations de diligence invoquées par la Banque n'existait sur le plan contractuel, elles pouvaient exister sur le plan délictuel. Bien qu'on ait aussi invoqué au cours des plaidoiries l'arrêt de la Cour d'appel de Hong Kong Tai Hing, qui a conclu qu'il existait un fondement délictuel aussi que contractuel à l'obligation de diligence large en ce qui concerne la contrefaçon des chèques d'un client, on n'a pas examiné réellement devant nous un fondement délictuel possible soit de l'obligation de diligence large soit de l'obligation de diligence restreinte plaidée en l'espèce. On n'a pas examiné non plus la question de savoir si, en principe, on pouvait conclure qu'une obligation de diligence sur le plan délictuel pouvait découler d'une relation contractuelle dont cette même obligation avait été exclue par les tribunaux en tant que terme implicite du contrat. Le pourvoi a été plaidé avant que cette Cour rende l'arrêt Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147. Toutefois, vu la façon dont cette affaire a été plaidée, pour écarter toute incertitude sur le point de savoir si le client d'une banque pouvait être tenu, sur le plan délictuel, en l'absence d'un accord de vérification, d'examiner les relevés bancaires avec un soin raisonnable et de signaler les irrégularités dans un délai raisonnable, je suis d'avis, si l'on présume qu'il est soutenable qu'une telle obligation puisse exister sur le plan délictuel, que le principe de responsabilité concurrente ou alternative sur le plan contractuel et délictuel confirmé dans l'arrêt Rafuse, ne peut s'étendre à la reconnaissance d'une obligation de diligence sur le plan délictuel lorsque cette même obligation a été rejetée ou exclue par les tribunaux en tant que terme implicite d'une catégorie particulière de contrat.

56. Pour ces motifs, j'estime que l'appelante n'a manqué à aucune obligation envers l'intimée et qu'elle est admise à lui opposer les faux. Je suis en conséquence d'avis d'accueillir le pourvoi, d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel et le jugement de première instance et d'inscrire en faveur de l'appelante un jugement lui accordant la somme qu'elle réclame à l'intimée, le tout avec intérêts et dépens.

Version française des motifs rendus par

57. Le juge La Forest—J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mon collègue le juge Le Dain. Je suis d'accord avec lui de façon générale, mais j'ai quelques réticences au sujet des observations qu'il fait dans la dernière partie de ses motifs en ce qui concerne la responsabilité concurrente sur les plans contractuel et délictuel.

58. Mon collègue se fonde sur le fait que le principe de la responsabilité concurrente ou alternative sur les plans contractuel et délictuel ne peut pas emporter reconnaissance d'une obligation de diligence sur le plan délictuel lorsque cette même obligation de diligence a été rejetée ou écartée par les tribunaux en tant que terme implicite d'une catégorie particulière de contrat. Je n'aborderais pas la question de cette façon‑là. On ne doit pas, à mon avis, mettre distinctement l'accent sur le contrat entre le banquier et le client sans tenir compte du contexte. Dans l'interprétation de ce contrat, les tribunaux n'ont traité que d'un aspect d'une entreprise plus vaste, savoir l'élaboration d'un système ou d'un code général régissant les lettres de change, qui faisait partie du code de commerce et possédait ses propres règles et structures. Ce système avait notamment besoin de règles d'application générale qui étaient claires. Dans le cas des chèques contrefaits, la règle était claire. Le banquier était censé connaître la signature de son client et il était tenu responsable s'il acceptait un chèque sur lequel la signature de son client avait été contrefaite. Il existait des exceptions fondées sur une fin de non‑recevoir, mais elles étaient limitées. Les tentatives d'imposer au client une obligation de portée plus large étaient, comme le fait remarquer le juge Le Dain, rejetées résolument.

59. L'une des principales raisons du rejet de l'existence d'une obligation de portée plus large a déjà été mentionnée: c'était la nécessité d'avoir une règle qui était claire dans la plupart des circonstances, limitant les cas où les pertes étaient attribuables directement au client en raison de sa négligence ou autrement. Le baron Parke a formulé clairement la règle qui milite contre l'existence d'une obligation de portée plus large, dans l'arrêt Bank of Ireland v. Evans' Trustees (1855), 5 H.L.C. 389, 10 E.R. 959, aux pp. 410 et 411 (H.L.C.), p. 959 (E.R.):

[TRADUCTION] Si pareille négligence pouvait priver les demanderesses de leur droit d'action, jusqu'où cela va‑t‑il? Si un homme perd son carnet de chèques ou néglige de fermer à clé le bureau dans lequel il le garde et qu'un serviteur ou un inconnu s'en empare, selon nous, on ne saurait prétendre qu'un banquier qui honore son chèque contrefait aurait le droit de débiter son client de ce paiement.

Il n'y a pas de place pour une si grande incertitude dans la réglementation des effets négociables.

60. Une autre raison de restreindre l'obligation de diligence dans un cadre étroit a été avancée ultérieurement, savoir, que cela amenait une meilleure répartition des pertes. Comme l'a dit le juge Bray dans l'arrêt Kepitigalla Rubber Estates, Ltd. v. National Bank of India, [1909] 2 K.B. 1010, à la p. 1026: [TRADUCTION] "Pour le client individuel, la perte serait souvent très grave; pour le banquier, elle est négligeable." Je n'ai toutefois pas tenté de déterminer si ce motif existait auparavant.

61. Le fait est, cependant, qu'on a opté pour une obligation de portée restreinte à une certaine époque antérieure et ce, pendant que les notions de délit et de contrat commençaient à se développer. Ce choix se fondait sur des raisons qui n'avaient rien à voir avec des distinctions entre les domaines délictuel et contractuel. On l'a estimé adapté à la réglementation des effets négociables. Faire entrer maintenant une obligation de portée plus large sous la rubrique du délit de négligence amènerait les mêmes incertitudes que celles que mentionnait le baron Parke dans l'arrêt Bank of Ireland. Il peut être extrêmement difficile de tracer la ligne de démarcation entre le manque de diligence et la négligence dans beaucoup de situations de tous les jours, et, ainsi que je l'ai déjà fait remarquer, il existe un besoin de limites plus précises dans ce domaine.

62. C'est dans ce contexte qu'on a adopté la Loi sur les lettres de change, actuellement S.R.C. 1970, chap. B‑5, et plus particulièrement le par. 49(1). En général, ce que le législateur fédéral a tenté de faire au moyen de la Loi sur les lettres de change, c'est de codifier le droit déjà existant. Il faut supposer, comme dans d'autres cas, qu'il connaissait le droit lorsqu'il a adopté la disposition qui régit maintenant la situation. Je ne puis croire que le législateur, avec l'expression "n'est pas admis" (qui exprime les seules exceptions à la règle générale), ait voulu permettre à cette date tardive une divergence marquée par rapport aux règles de répartition des pertes qu'il essayait de codifier. Cela ne signifie pas que le droit est complètement figé, mais cela signifie qu'il ne peut pas être étendu de façon à donner naissance sous une nouvelle appellation à une obligation de portée plus large qui soit incompatible avec le choix de règles fondamentales qu'il tentait de codifier.

63. Je suis d'avis donc de disposer du pourvoi de la manière que propose le juge Le Dain.

Pourvoi accueilli avec dépens.

Procureurs de l'appelante: Bassel, Sullivan & Leake, Toronto.

Procureurs de l'intimée: Fraser & Beatty, Toronto.