Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181
DANS L'AFFAIRE D'une requête fondée sur l'article 18 de la Loi sur la Cour fédérale; ET DANS L'AFFAIRE DE la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et son article 32; ET DANS L'AFFAIRE D'une enquête relative à la production, à la fabrication, à l'achat, à la vente et à la fourniture d'acier laminé, d'acier en plaques, d'acier en barres et d'acier de construction et d'autres produits connexes; ET DANS L'AFFAIRE DE certaines décisions ou ordonnances de M. H. H. Griffin
Harold Irvine, Namasco Limited, Charles Ian McKay, Drummond McCall Inc., Samuel, Son & Co. Limited, W. Grant Brayley, Westeel‑Rosco Limited, York Russel Inc., L. F. Newbery, Norman Katzman, John M. White, Leon Robidoux, Timothy H. Coughlin, Newman Steel Ltd., Benjamin P. R. Newman, Sigmund R. Taube, Zenon P. Karcz, Peter R. Sheppard, Lorne Gilbert Coons, James Arthur Jobin, Donald Charles Grinstead, Hugh Fitzgerald Thomson, William Alexander Mowat et Bruce Scott Moore Appelants
et
La Commission sur les pratiques restrictives du commerce, le directeur des enquêtes et recherches, nommé aux termes de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, et M. H. H. Griffin Intimés
répertorié: irvine c. canada (commission sur les pratiques restrictives du commerce)
No du greffe: 16950.
1984: 25, 26 octobre; 1987: 26 mars.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard*, Lamer et Le Dain.
*Le juge Chouinard n'a pas pris part au jugement.
en appel de la cour d'appel fédérale
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale, [1982] 2 C.F. 500, 132 D.L.R. (3d) 323, qui a accueilli l'appel interjeté contre un jugement du juge Collier, [1982] 1 C.F. 73. Pourvoi rejeté.
Edgar Sexton, c.r., et Valerie Dyer, pour l'appelant Harold Irvine.
Jeffrey Leon, pour les appelants Namasco Limited et Charles Ian McKay.
S. N. Lederman, c.r., et Robert Rueter, pour l'appelante Drummond McCall Inc.
John A. B. Macdonald, c.r., et Hugh A. Christie, pour les appelants Samuel, Son & Co. et W. Grant Brayley.
J. A. Hodgson et N. R. Finkelstein, pour l'appelante Westeel‑Rosco Ltd.
F. J. C. Newbould, c.r., pour les appelants York Russel Inc., L. F. Newbury, Norman Katzman, John M. White, Leon Robidoux et Timothy H. Coughlin.
Robert Mongeon, pour les appelants Newman Steel Ltd., Benjamin P. R. Newman, Sigmund R. Taube, Zenon P. Karcz et Peter R. Sheppard.
John Sopinka, c.r., et David Brown, pour les appelants Lorne Gilbert Coons, James Arthur Jobin, Donald Charles Grinstead, Hugh Fitzgerald Thomson, William Alexander Mowat et Bruce Scott Moore.
Bryan Finlay, c.r., et Graham Garton, pour les intimés.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1. Le juge Estey—Le pourvoi soulève de nombreuses questions au sujet des droits et des obligations des personnes visées par des procédures et enquêtes administratives instituées en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, chap. C‑23, telle que modifiée (ci‑après appelée la "Loi"). Des parties importantes de la Loi ont été abrogées et remplacées par la Loi sur la concurrence (Loi constituant le Tribunal de la concurrence et modifiant la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et la Loi sur les banques et apportant des modifications corrélatives à d'autres lois, S.C. 1986, chap. 26, art. 18 à 47). L'article 67 des dispositions transitoires de la partie IV de la Loi porte que la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions demeure en vigueur aux fins de compléter toute enquête ou procédure commencée avant l'adoption des révisions de 1986.
2. Toute cette affaire, qui se complique, a commencé par une ordonnance du président de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, rendue entre le 27 janvier et le 2 février 1981 et enjoignant à vingt‑neuf personnes de comparaître le 2 mars 1981 devant le président ou devant toute autre personne désignée par celui‑ci, pour témoigner sous serment. L'ordonnance avait été rendue à la demande du sous‑directeur principal de la Division des enquêtes et recherches de la Commission, le 27 janvier 1981, présumément en vertu du par. 17(1) de la Loi.
3. Cette ordonnance introductive d'instance ne figure pas au dossier. Son intitulé est connu:
[TRADUCTION] DANS L'AFFAIRE DE la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et son article 32
et
DANS L'AFFAIRE D'une enquête relative à la production, à la fabrication, à l'achat, à la vente et à la fourniture d'acier laminé, d'acier en plaques, d'acier en barres et d'acier de construction et d'autres produits connexes.
Dans une ordonnance subséquente rendue le 3 février 1981, le président affirme ce qui suit dans ses considérants:
[TRADUCTION] Suite à la demande faite, le 27 janvier 1981, par le sous‑directeur principal des enquêtes et recherches, Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, j'ai ordonné, conformément au par. 17(1) de la Loi, que les vingt‑neuf personnes, dont les noms suivent, comparaissent devant moi ou devant toute autre personne désignée par moi à cette fin conformément à l'article 17, à...le lundi 2 mars 1981...pour déposer sous serment dans le cadre de l'enquête sus‑mentionnée.
4. Dans cette ordonnance, le président désigne M. H. H. Griffin comme [TRADUCTION] «la personne qui recevra ces dépositions...» L'ordonnance donne ensuite les noms de vingt‑neuf témoins. Monsieur Griffin n'est pas membre de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce. Dans les présents motifs, M. Griffin sera désigné sous le titre d'officier enquêteur. L'article 32, mentionné dans l'intitulé de cause précité énonce certaines infractions prévues à la partie V de la Loi, intitulée "Infractions relatives à la concurrence".
5. Le 2 février 1981, des avis ont été envoyés aux personnes morales dont les employés avaient été assignés à témoigner et à certaines autres du secteur décrit dans l'intitulé de cause. Ces avis, sous l'intitulé de cause précité, ordonnaient ce qui suit:
[TRADUCTION] Conformément à l'autorité conférée par et en vertu de ladite Loi, vous êtes par les présentes assignés à comparaître devant M. O. G. Stoner, président de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce ou devant toute autre personne désignée par moi à cette fin, à...le lundi 2 mars 1981...pour déposer sous serment dans le cadre de l'enquête sus‑mentionnée.
6. Le 25 février 1981, l'officier enquêteur a commencé à interroger sous serment ces témoins. L'avocat du directeur a expliqué ainsi à l'officier enquêteur la nature de l'instance:
[TRADUCTION] Présentement, nous sommes à la recherche des faits; en ce moment, aucune personne, physique ou morale, n'est accusée d'avoir commis une infraction à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions.
L'avocat du directeur a alors avisé l'officier enquêteur que, selon la politique adoptée par le directeur, ces auditions avaient généralement lieu à huis clos et que si jamais d'autres témoins venaient à être assignés et qu'ils étaient par inadvertance informés, par les avocats de ceux qui comparaissent actuellement devant l'officier enquêteur, du contenu des témoignages déjà rendus:
[TRADUCTION] ...il ne fait pas de doute que cela nuirait aux chances du directeur d'obtenir des renseignements, et, je le répète, nous n'en sommes qu'au stade de la recherche des faits, qui n'est pas envisagé comme une inquisition: personne n'a encore été inculpé.
C'est pourquoi je soutiens que, pour permettre au directeur de réunir tous les éléments de preuve pertinents, tant ceux qui dénotent la possibilité qu'un crime ait été commis que ceux qui réfutent une telle allégation, il est dans l'intérêt du directeur qu'il ait toutes les chances d'obtenir ces renseignements.
7. Au cours de l'audience qui a suivi, l'officier enquêteur a décidé ce qui suit en réponse aux objections et aux prétentions des avocats qui représentaient certains témoins et certaines personnes dont la conduite paraissait visée par l'enquête, et à celles de l'avocat du directeur:
1.Les avocats qui comparaissent pour des témoins et des personnes (physiques ou morales) dont la conduite paraît faire l'objet d'une enquête pourront être présents à l'audience, sous réserve d'exclusion ultérieure par l'officier enquêteur, au cas où il y aurait présentation d'éléments de preuve préjudiciables et où la présence de toute une batterie d'avocats serait susceptible d'intimider le témoin ou le dissuader de témoigner.
2.L'avocat du directeur peut interroger un témoin au sujet des documents saisis chez son employeur ou chez d'autres sociétés sans avoir à fournir à ce témoin des copies des documents saisis chez son propre employeur. Le directeur doit cependant, lors de l'interrogatoire, remettre au témoin des copies des documents saisis chez d'autres sociétés.
3.Un dirigeant de la société (Drummond McCall Inc.), déjà représenté par son avocat, ne peut demeurer dans la salle d'audience étant donné qu'il est susceptible d'être ultérieurement appelé à témoigner même s'il ne fait pas partie des vingt‑neuf témoins désignés dans l'ordonnance du président.
4. L'avocat du directeur procède à l'interrogatoire principal de chaque témoin, le rôle de l'avocat du témoin étant limité à un réinterrogatoire pour fins de clarification ou d'explication des points soulevés lors de l'interrogatoire effectué par le directeur et, en général, pour assister le témoin.
5. Le directeur n'a pas à interroger un témoin (un dénommé Kirch) qui refuse de témoigner en présence des autres avocats pour le motif qu'il se sent "intimidé". L'officier enquêteur a refusé d'interroger Kirch lui‑même et il a refusé de permettre aux avocats des autres témoins et personnes dont la conduite faisait l'objet de l'enquête de le faire.
6. L'officier enquêteur ne saurait ordonner au directeur de divulguer les "motifs raisonnables et probables" d'ouvrir une enquête aux personnes dont la conduite paraît faire l'objet d'une enquête.
8. C'est à peu près à ce moment que les parties se sont rendu compte que l'officier enquêteur n'était pas membre de la Commission. L'avocat de l'une des sociétés comparaissant par l'intermédiaire de l'un de ses dirigeants et d'un avocat (Drummond McCall Inc.) a aussitôt demandé l'ajournement de l'audience afin de pouvoir demander à un membre de la Commission de rendre, conformément à l'art. 20 de la Loi, une ordonnance permettant à sa cliente d'être représentée par un avocat. L'ajournement a été refusé par l'officier enquêteur, qui se préoccupait des frais qu'un ajournement des procédures occasionnerait tant au public qu'aux sociétés dont la conduite faisait l'objet de l'enquête. Certains témoins et certaines personnes dont la conduite paraissait faire l'objet de l'enquête ont alors déposé un avis de requête en Cour fédérale du Canada, Division de première instance, en vertu de l'art. 18 de la Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2e Supp.), chap. 10, afin d'obtenir un redressement sous la forme de brefs de certiorari, de prohibition et de mandamus [TRADUCTION] "visant à faire interrompre et annuler toutes les procédures pendantes devant [l'officier enquêteur] en vertu, apparemment, de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, pour le motif que ce dernier n'est pas compétent pour les présider"; et, notamment, pour rendre les six premières décisions déjà mentionnées. Le sixième point a fait l'objet d'une requête supplémentaire:
[TRADUCTION] a) sa décision, selon laquelle l'avocat de la Commission n'a pas à fournir de motifs objectifs aux parties dont la conduite est examinée après le début d'une enquête tenue en vertu de l'al. 8b) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, chap. C‑23, tel que modifié;
9. Le savant juge de première instance, le juge Collier, a annulé les décisions suivantes de l'officier enquêteur:
1.son refus de permettre aux personnes dont la conduite fait l'objet d'une enquête et aux témoins, représentés par un avocat, d'être présents pendant toute la durée des interrogatoires;
2. son refus de permettre à l'avocat des personnes dont la conduite fait l'objet d'une enquête et à celui des témoins d'interroger ou d'interroger de nouveau sans restriction leurs propres clients, ou de contre‑interroger d'autres témoins;
3. son refus d'accueillir la demande d'ajournement présentée par Drummond McCall Inc. dans le but de lui permettre de demander à un membre de la Commission de rendre une ordonnance l'autorisant à être représentée par un avocat à l'enquête. (Ce point n'est pas soulevé en cette Cour.)
Il a rejeté toutes les autres parties des requêtes susmentionnées. Le juge de première instance a conclu expressément que, l'officier enquêteur n'ayant l'obligation qu'envers la Commission, et non envers les requérants, de procéder à l'audition du témoignage de Kirch, la demande d'ordonnance enjoignant à l'officier enquêteur, à l'avocat de la Commission ou aux avocats des requérants, de procéder à l'interrogatoire de Kirch, était rejetée.
10. La Cour d'appel fédérale a été saisie de tous ces points litigieux par voie d'appel et d'appel incident. La Cour d'appel fédérale a annulé l'ordonnance de la Division de première instance qui annulait les ordonnances susmentionnées de l'officier enquêteur et a confirmé le refus de la Division de première instance a) d'obliger Kirch à témoigner et d'autoriser les avocats des requérants à l'interroger et b) de rendre une ordonnance enjoignant à l'avocat de la Commission de fournir aux parties dont la conduite faisait l'objet d'une enquête tenue, selon le juge Collier, en vertu de l'al. 8b), les motifs objectifs de cette enquête. Les appelants, dans leur requête supplémentaire précitée ont également présumé que l'enquête était tenue en vertu de l'al. 8b). En définitive, la Cour d'appel a rejeté intégralement les avis de requête et avis de requête supplémentaire des requérants.
Les questions en litige
11. Les questions soulevées dans le présent pourvoi se répartissent en trois catégories:
1.La validité de l'enquête effectuée en vertu de la Loi par le directeur, en l'absence de toute démonstration par le directeur qu'il avait "des raisons de croire" qu'une infraction à la Loi a été commise par l'une des personnes dont la conduite est examinée, qu'il existe des motifs justifiant la Commission de rendre une ordonnance en vertu de la partie IV.1 de la Loi, ou que c'est le ministre qui a ordonné la tenue de l'enquête, comme le prévoit ou le requiert l'art. 8 de la Loi;
2. Le premier point peut‑il être soulevé en vertu des présentes requêtes qui ne portent que sur les décisions ou ordonnances de l'officier enquêteur et qui se rapportent, sans le mentionner expressément, à une ordonnance que le président de la Commission a rendue entre le 27 janvier 1981 et le 2 février 1981, laquelle ordonnance ne figure pas au dossier?
3. L'étendue du rôle que joue l'avocat "autorisé", en vertu de l'art. 20 de la Loi, à représenter une personne dont la conduite fait l'objet d'une enquête ou qui est interrogée sous serment;
4. Les rôle et fonction de l'officier enquêteur, du directeur et des avocats qui représentent les autres parties pour ce qui est de l'interrogatoire de M. Kirch, une personne citée à comparaître et à témoigner à l'enquête en vertu de l'ordonnance rendue par la Commission le 3 février 1981 et, vraisemblablement, de l'ordonnance rendue par le président le 27 janvier 1981 ou après cette date.
La Loi
12. Une bonne partie, pour ne pas dire la totalité de ces questions, exige pour recevoir une réponse, une interprétation et une évaluation des parties pertinentes de la Loi. La Loi est divisée en sept parties dont la partie I—Enquêtes et recherches; la partie II—étude et rapport; la partie III—Dispositions générales; et la partie VII—Investigation des situations de monopole, nous intéressent au premier chef en l'espèce.
13. Dans la partie I de la Loi, le poste de directeur des enquêtes et recherches est créé. La partie II établit la Commission sur les pratiques restrictives du commerce, composée d'un président et d'au plus trois autres membres. La Commission se voit confier plusieurs responsabilités par la Loi, dont celle consistant à autoriser le directeur à interroger sous serment des témoins et à ordonner à ces témoins de produire des documents (art. 17), celle consistant à recevoir du directeur des exposés des éléments de preuve obtenus et à entendre les personnes visées par les allégations y contenues (art. 18), celle consistant à faire des rapports au Ministre à ce sujet (art. 19), et celle consistant à permettre aux témoins ou aux personnes dont la conduite fait l'objet d'une enquête d'être représentés par un avocat aux audiences que préside un membre de la Commission ou une personne désignée par un membre de la Commission (par. 20(1)), comme c'est le cas de l'officier enquêteur en l'espèce. La partie III comprend l'art. 26 qui autorise le Ministre à exiger du directeur qu'il soumette des rapports provisoires au sujet de toute enquête qu'il poursuit alors et ces rapports provisoires doivent indiquer les éléments de preuve jusqu'alors obtenus et l'opinion du directeur sur l'effet de ces éléments de preuve. La partie III dispose aussi que toutes les enquêtes prévues par la Loi doivent être tenues à huis clos, sauf dans le cas où la Commission elle‑même peut procéder à une enquête publique en totalité ou en partie (art. 27), et le directeur doit, à la requête de tout organisme fédéral ou de sa propre initiative ou sur l'ordre du Ministre, présenter à cet organisme des observations et des éléments de preuve relativement au maintien de la concurrence (art. 27.1). La partie IV prévoit la réduction des droits de douane par le gouverneur en conseil chaque fois que, par suite d'une enquête ou de jugements rendus par des tribunaux, il appert qu'en raison de quelque complot ou association d'intérêts le public se trouve dans une situation défavorable (art. 28). La partie V, comme je l'ai dit au départ, énonce les infractions à la libre concurrence. La partie VII comporte des dispositions permettant au directeur d'ordonner la tenue d'une enquête sur les situations de monopole et certaines autres pratiques commerciales et d'en faire rapport au Ministre (art. 47), et prévoit d'autres attributions qui ne nous intéressent pas en l'espèce.
14. Le "Ministre" mentionné dans la Loi est le ministre de la Consommation et des Corporations, sauf dans le cas où, comme par exemple à l'art. 31.2 et à l'art. 15, on mentionne expressément le ministre des Finances et le procureur général du Canada respectivement.
15. L'économie de la loi était sans doute claire et cohérente lorsqu'elle fut adoptée pour la première fois. Mais, au cours des années, de nouvelles dispositions y ont été greffées, d'anciens articles ont été supprimés, des adjonctions intercalées ou des paragraphes enlevés, au point de rendre obscur le sens de certaines dispositions. À l'époque de sa révision, en 1986, l'économie de la Loi péchait gravement par manque de symétrie. La Cour doit néanmoins interpréter et appliquer les principaux articles et le principe de la Loi, si elle veut statuer en l'espèce, tout en se rappelant, ce faisant, que cette loi a été en grande partie abrogée et remplacée.
16. La partie I établit le poste de directeur des enquêtes et recherches et son art. 8 énonce certaines des circonstances dans lesquelles le directeur fait procéder à une enquête. En raison de l'importance fondamentale qu'il revêt pour l'analyse qui suit, l'article mérite d'être reproduit au complet:
8. Le directeur doit,
a) sur une demande faite en vertu de l'article 7,
b) chaque fois qu'il a des raisons de croire
(i) qu'une personne a violé ou transgressé une ordonnance rendue en application des articles 29, 29.1 ou 30,
(ii) qu'il existe des motifs permettant à la Commission de rendre une ordonnance en vertu de la Partie IV.1, ou
(iii) qu'on a commis ou qu'on est sur le point de commettre une infraction visée par la Partie V ou l'article 46.1, ou
c) chaque fois que le Ministre lui ordonne de déterminer au moyen d'une enquête si l'un quelconque des faits visés aux sous‑alinéas b)(i) à (iii) existent,
faire étudier toutes questions qui, d'après lui, nécessitent une enquête en vue de déterminer les faits.
On constate que le directeur doit, par exemple, procéder à une enquête à la réception d'une demande en ce sens d'un citoyen, en vertu de l'art. 7, ou lorsque le ministre le lui ordonne, en vertu de l'al. 8c). Il doit aussi faire procéder à une enquête "chaque fois qu'il a des raisons de croire" qu'il y a eu transgression des ordonnances rendues par un tribunal en vertu de la Loi, qu'il existe des motifs permettant à la Commission de recommander au ministre des Finances la suppression ou la réduction de certains droits de douane et de rendre des ordonnances à ce sujet, ou qu'on a commis une infraction aux dispositions de la Loi interdisant les limitations indues de concurrence.
17. L'article 8 n'énonce aucune règle ni aucune procédure susceptible de guider le directeur lorsqu'il enquête sur les matières que la loi lui attribue. Le terme "inquiry" (enquête) qui figure dans la Loi peut être utilisé dans son sens habituel qui, d'après le Shorter Oxford English Dictionary (1959), à la p. 1012, est le suivant: [TRADUCTION] "action d'enquêter...action de rechercher la vérité, des connaissances ou des renseignements sur quelque chose; recherche méthodique, examen, investigation". Le verbe "to inquire" (enquêter) se trouve à la même page et est défini comme incluant le fait de "procéder à une investigation". L'article n'établit aucune structure organisationnelle au sens dans lequel le terme enquête est parfois utilisé. Il ne prévoit non plus aucune procédure ni aucune règle qui puisse guider le directeur au cours de l'enquête.
18. D'autres articles de la partie I autorisent le directeur, au cours de son enquête, à pénétrer dans des lieux et à emporter des documents ou à en tirer des copies, ou à requérir un rapport divulguant tout renseignement requis d'une entreprise. Lorsque les circonstances l'exigent, le directeur peut demander à la Commission l'autorisation d'exiger une preuve par affidavit. Ces dispositions de la partie I autorisent aussi le directeur à interrompre une enquête (à moins que la Commission n'ait déjà été saisie de la preuve) (art. 14). Tout cela est édicté à la partie I de la Loi, sous la rubrique "Enquêtes et recherches". Le directeur peut aussi, au cours de l'enquête ou à la fin de celle‑ci, remettre tous éléments de preuve ou dossiers au procureur général du Canada "pour examen sur la question de savoir si l'on a commis ou si l'on est sur le point de commettre une infraction à la présente loi, et pour toutes mesures qu'il plaît au procureur général du Canada de prendre" (par. 15(1)). Le paragraphe (2) autorise le procureur général du Canada à engager et à exercer toutes poursuites prévues par la Loi. Le directeur ne se voit attribuer aucun rôle dans ces procédures.
19. La partie II de la Loi (à l'art. 16) établit la Commission sur les pratiques restrictives du commerce déjà mentionnée à l'art. 14 de la partie I de la Loi. Puis la partie II énonce la façon dont la Commission doit traiter les pièces réunies par le directeur au cours de ses enquêtes. Lorsque le directeur doit avoir recours à des mesures de contrainte pour réunir des éléments de preuve, il peut obtenir de la Commission, sur demande ex parte, une ordonnance enjoignant à toute personne présente au Canada de comparaître devant un membre de la Commission ou devant toute autre personne nommée à cette fin, pour être interrogée sous serment ou produire certains documents (par. 17(1)). Curieusement, on retrouve cet article non pas dans la partie I mais bien dans la partie II intitulée "étude et rapport", qui porte surtout sur les travaux de la Commission une fois que le directeur lui a remis les éléments de preuve réunis au cours de ses enquêtes. Le paragraphe 17(1), qui revêt une importance primordiale dans le présent pourvoi, mérite d'être reproduit au complet:
17. (1) Sur demande ex parte du directeur, ou de sa propre initiative, un membre de la Commission peut ordonner que toute personne résidant ou présente au Canada soit interrogée sous serment devant lui ou devant toute autre personne nommée à cette fin par l'ordonnance de ce membre, ou produise à ce membre ou à cette autre personne des livres, documents, archives ou autres pièces, et peut rendre les ordonnances qu'il estime propres à assurer la comparution et l'interrogatoire de ce témoin et la production par ce dernier de livres, documents, archives ou autres pièces, et il peut autrement exercer, en vue de l'exécution de ces ordonnances ou de la punition pour défaut de s'y conformer, les pleins pouvoirs exercés par toute cour supérieure au Canada quant à l'exécution des brefs d'assignation ou à la punition en cas de défaut de s'y conformer.
20. Comme nous l'avons vu, le directeur avait avisé les appelants des ordonnances rendues par le président de la Commission conformément à l'art. 17. Il ne ressort clairement ni du texte ni de l'économie générale de la loi si les pouvoirs conférés par l'art. 17 ont été conçus pour être exercés dans le cadre d'une enquête ouverte en vertu de l'art. 8, que l'on retrouve dans une autre partie de la Loi, ou s'ils l'ont été pour venir en aide au directeur quand il se prépare à une audience devant la Commission en vertu des articles suivants de la partie II. Ce facteur a une incidence sur les arguments des appelants, portant que toute enquête doit être tenue en vertu de l'art. 8 et que, pour ouvrir une enquête, le directeur doit démontrer qu'il a des motifs raisonnables de croire à l'existence d'une seule ou de plusieurs situations décrites à l'art. 8. Si l'article 17 est destiné à introduire la procédure prévue à la partie II, par opposition à celle de la partie I, aucune exigence de cette nature ne saurait normalement être déduite ni considérée comme implicite et, assurément, n'est expressément imposée au directeur par l'article.
21. Selon l'article 18 de la Loi, lorsque le directeur est d'avis que la preuve obtenue révèle l'existence d'une infraction à la partie V (les principales infractions relatives à la concurrence énoncées dans la Loi), il peut ou, si l'enquête se rapporte à une infraction à la partie V, dont on soutient ou on soupçonne la perpétration, et s'il en est requis par le Ministre, il doit "préparer un exposé de la preuve obtenue au cours de l'enquête, et cet exposé doit être soumis à la Commission ainsi qu'à chaque personne contre qui une allégation y est faite". Contrairement à la partie I, où l'article sur les enquêtes (l'art. 8) est suivi d'un article (l'art. 15) autorisant le directeur à remettre les éléments de preuve et les pièces qu'il a réunis au cours de l'enquête au procureur général du Canada pour qu'il examine l'opportunité d'agir en justice, l'art. 18 porte que le directeur peut remettre à la Commission un exposé de la preuve obtenue au cours de l'enquête s'il est d'avis que cette "preuve obtenue révèle une situation contraire à quelque disposition de la partie V" (al. 18(1)a)). La Loi n'oblige pas ou n'autorise pas le directeur à joindre à cet exposé des conclusions, des faits ou des recommandations. Le paragraphe (1), in fine, oblige le directeur à remettre copie de l'exposé qu'il soumet à la Commission "à chaque personne contre qui une allégation y est faite". Ce que la Loi n'explique pas, c'est la façon de mettre le Ministre au courant du fait que le directeur procède, en vertu de la Loi, à une enquête relativement à des soupçons ou à des allégations d'infractions à la partie V, sauf dans le cas où c'est le Ministre lui‑même qui a ordonné l'enquête en vertu de l'art. 8. Quoi qu'il en soit, s'il apprend qu'une telle enquête est tenue, il peut ordonner au directeur de préparer un exposé à l'intention de la Commission.
22. La Commission tient alors une audition à laquelle le directeur et les personnes visées par une allégation contenue dans l'exposé préparé en vertu du par. 18(1) se font entendre "en personne ou par un avocat". Toutefois, la Commission n'est pas limitée à l'exposé de la preuve rédigé par le directeur. Le paragraphe (3) porte:
(3) La Commission doit, conformément à la présente loi, étudier l'exposé soumis par le directeur en vertu du paragraphe (1), avec toute preuve ou matière nouvelle ou autre que la Commission juge opportune.
Le paragraphe (4) semble avoir été ajouté à l'art. 18 par mesure de prudence:
(4) La Commission ne doit présenter, aux termes de l'article 19 ou 22, aucun rapport contre qui que ce soit, à moins que la personne en cause n'ait eu l'occasion voulue de se faire entendre comme le prévoit le paragraphe (2).
23. Aux termes de l'art. 19, la Commission doit, "aussitôt que possible", après la conclusion des procédures engagées sous le régime de l'art. 18, "faire un rapport par écrit et le transmettre sans délai au Ministre". Le rapport de la Commission doit: a) passer en revue les éléments de preuve et les pièces, présumément tant celles contenues dans "l'exposé" du directeur que celles dont elle a été saisie lors de l'audience qu'elle a elle‑même tenue en vertu de l'art. 18, b) "estimer l'effet, sur l'intérêt public, des arrangements et pratiques révélés par la preuve", c) "contenir des recommandations sur l'application des recours prévus par la présente loi ou d'autres recours" non spécifiés par la Loi, et d) lorsqu'il se dégage des procédures intentées devant la Commission en vertu de l'art. 18, qu'un complot, une association d'intérêts, un accord ou un arrangement a existé, comporter une conclusion sur la question de savoir si il ou elle se rattache seulement aux matières décrites au par. 32(2) (les dispositions relatives à l'infraction de complot), et, dans l'affirmative, comporter aussi une conclusion sur la question de savoir si ce complot, etc., a réduit ou semble devoir réduire la concurrence, notamment à l'égard des prix, de la production ou d'autres sujets mentionnés au par. 32(3).
24. Je me permets de faire une digression pour souligner qu'en vertu du par. 27(1) (une disposition qu'on trouve dans une autre partie de la Loi) "Toutes les enquêtes prévues par la présente loi doivent être tenues à huis clos". L'article poursuit cependant: "sauf que le président de la Commission peut ordonner que tout ou partie d'une telle enquête qui a lieu devant la Commission ou l'un de ses membres soit menée en public". Il ne dit pas clairement si cela inclut les témoignages donnés devant la personne désignée par un membre de la Commission en vertu de l'art. 17, en l'espèce devant l'officier enquêteur. Au paragraphe (2), la règle est inversée pour toutes les procédures intentées devant la Commission, "qui ne concernent pas une enquête". Les procédures devant la Commission ont lieu en public à moins que son président n'ordonne le huis clos. Les procédures intentées devant la Commission, qui concernent une enquête, doivent néanmoins avoir lieu à huis clos. Lorsque les par. (1) et (2) sont lus conjointement, il semblerait qu'une ordonnance du président soit nécessaire pour que la procédure qui se déroule devant l'officier enquêteur ait lieu en public; or le dossier ne contient aucune ordonnance en ce sens. D'après la transcription des procédures, il semblerait que l'officier enquêteur a procédé à l'audition des témoignages à huis clos.
25. Pour en revenir à l'art. 19, son par. (5) exige que le rapport de la Commission (et non l'exposé de la preuve préparé par le directeur en vertu de l'art. 18) soit rendu public par le Ministre à moins que la Commission ne déclare "qu'il serait plus favorable à l'intérêt public" de s'abstenir de le faire. Le cas échéant, la Loi laisse au Ministre le soin de décider si le rapport doit être rendu public en totalité ou en partie. Il va de soi que les procédures en l'espèce n'ont pas atteint un stade aussi avancé. Ce qui nous amène, dans notre examen de la procédure d'enquête prévue par la Loi, au par. 20(1) de la partie II, sur lequel porte une grande partie du débat en l'espèce:
20. (1) Un membre de la Commission peut permettre à toute personne dont la conduite fait l'objet d'une enquête, et doit permettre à quiconque est personnellement interrogé sous serment d'être représenté par un avocat.
26. Le paragraphe (1) s'applique vraisemblablement à toutes les enquêtes, qu'elles soient ouvertes en vertu de l'art. 8 ou de l'art. 47 (portant sur les situations de monopole), en vertu de l'art. 17 si cette procédure équivaut à une enquête séparée et distincte de celle ouverte en vertu de l'art. 8, ou en vertu du par. 18(4) lorsque la Commission entend elle‑même les témoins et réunit des pièces dans le cadre de la rédaction de son rapport au Ministre. Le paragraphe 20(2) clarifie quelque peu cette question. Cette disposition vise le même objet que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, chap. E‑10, et porte que nulle personne à laquelle un membre de la Commission a ordonné de témoigner ou de produire des documents ne peut être dispensée de le faire pour le motif que cela pourrait tendre à l'incriminer. Cependant, nul témoignage ainsi rendu n'est recevable contre cette personne dans des poursuites criminelles (autre que pour parjure) intentées contre elle. Cette disposition protège nettement une personne dans le cas où des poursuites criminelles seraient engagées subséquemment. Le paragraphe (2) vise de toute évidence les enquêtes instituées en vertu de l'art. 8, alors que des personnes sont interrogées sous serment. Il est naturel d'interpréter le paragraphe (1) comme s'appliquant également à toutes les enquêtes ouvertes en vertu de la Loi. Toutefois, il n'y a interrogatoire sous serment en vertu de la Loi qu'à la suite d'une ordonnance rendue en vertu de l'art. 17 ou lorsque la Commission elle‑même tient une audience en vertu de l'art. 18 et invoque les pouvoirs que lui attribue la Loi sur les enquêtes, S.R.C. 1970, chap. I‑13, aux termes de l'art. 21. Il semble n'y avoir aucune disposition, autre que les art. 17 et 21, qui permette à la Commission elle‑même de contraindre à témoigner. Le directeur, dans ce cas, peut agir comme avocat de la Commission lors de l'interrogatoire d'un témoin devant elle, lorsque ce témoin est assigné selon la procédure prévue à l'art. 17. Ainsi la Commission peut ou non avoir recours à l'art. 17 au cours de sa procédure d'audition après réception de l'exposé de la preuve du directeur.
27. Tout cela mène à un examen du droit à un avocat lorsqu'on agit en vertu de l'art. 20. Lorsqu'elle a recours au pouvoir d'assignation que lui confère la Loi pour interroger un témoin, la Commission doit autoriser celui‑ci à être représenté par un avocat. Cela est obligatoire et il s'agit d'un droit conféré par la Loi, peu importe que l'interrogatoire résulte de l'art. 17 ou de l'art. 21. Par ailleurs, la personne dont la conduite fait l'objet d'une enquête peut être autorisée à se faire représenter par un avocat; cette représentation n'est pas de plein droit. Ainsi, lorsque le directeur réunit des éléments de preuve en vertu de l'art. 9 (demande de rapport contenant des renseignements), de l'art. 10 (entrée dans des lieux), de l'art. 11 (examen de documents) et de l'art. 12 (demande de preuve par affidavit lorsque cela est autorisé par un membre de la Commission), aucun droit absolu à un avocat n'existe pour la personne touchée par ces procédures.
28. Lorsque la personne qui fait l'objet de l'enquête prend conscience de ce fait, elle peut être autorisée par un membre de la Commission à être représentée par un avocat. Ainsi le membre de la Commission a le pouvoir discrétionnaire d'admettre un avocat à tout stade de l'enquête, que des mesures de contrainte aient ou non été requises; mais la personne qui fait l'objet de l'enquête n'a de droit formel à un avocat dans aucune de ces circonstances. On pourrait soutenir avec poids que l'art. 20 se rapporte non pas aux enquêtes ouvertes en vertu de la Loi en général, mais uniquement aux enquêtes où on a eu recours à l'art. 17. Compte tenu de l'endroit où est placé le par. 20(1) dans la Loi, je conclus toutefois que l'article s'applique de manière générale, à toutes les enquêtes, dans la mesure et de la manière discutées auparavant.
29. Il y a dans la Loi plusieurs dispositions qui, tout en n'ayant aucun lien entre elles, sont utiles et méritent d'être soulignées. Par exemple, dans la partie III intitulée "Dispositions générales", l'art. 26 autorise le Ministre à demander, à tout moment, au directeur de soumettre un rapport provisoire au sujet de toute enquête qu'il poursuit sous le régime de la Loi, lequel rapport doit indiquer les mesures prises, la preuve obtenue et "l'opinion du directeur sur l'effet de la preuve". On ne dit rien au sujet de ce que le Ministre doit ou peut faire de ce rapport. Aux termes de l'art. 27.1, le directeur peut, de sa propre initiative ou à la demande d'un organisme fédéral ou du Ministre, présenter des observations et des éléments de preuve à cet organisme fédéral au sujet du maintien de la concurrence. L'article ne vise pas nécessairement une enquête tenue alors ou jusque‑là par le directeur. À la partie IV intitulée "Recours spéciaux", l'art. 28 autorise le gouverneur en conseil, chaque fois que, par suite d'une enquête tenue sous le régime de la Loi ou d'un jugement d'un tribunal judiciaire, il est convaincu qu'il a existé, au sujet d'un article, quelque complot, association d'intérêts, accord, arrangement, fusion ou monopole en vue d'avantager indûment les fabricants ou d'autres personnes au détriment du public, à prescrire que cet article soit admis en franchise ou que les droits de douane sur celui‑ci soient abaissés au taux qui, à son avis, "procurera au public le bénéfice d'une concurrence raisonnable". Le directeur ne se voit attribuer aucun rôle à jouer tant en ce qui concerne l'application de l'art. 28 qu'en ce qui a trait à l'action administrative initiale à l'origine des mesures prises en vertu de l'art. 28. L'article n'établit aucun rapport ni aucune voie de communication entre, d'une part, le directeur ou la Commission pour ce qui est de la tenue d'une enquête en vertu de la Loi et, d'autre part, le gouverneur en conseil. La partie IV.1, intitulée "Affaires que la Commission peut examiner", mentionne de même une procédure par laquelle la Commission peut recommander au ministre des Finances d'accorder une exonération de droits de douane et la Commission peut ordonner à un fournisseur de prendre une personne spécifiée comme cliente (art. 31.2). Cette procédure peut faire suite à "une demande du directeur" adressée à la Commission et est assujettie à une recommandation de la Commission au ministre des Finances. Ici encore, aucune mention n'est faite dans la disposition de l'obligation pour le directeur de tenir une enquête ou de soumettre un rapport au terme d'une enquête. La partie VII, intitulée "Investigation des situations de monopole", comporte l'art. 47 aux termes duquel le directeur peut, de sa propre initiative, et doit, sur l'ordre du Ministre ou de la Commission, procéder à une enquête sur les conditions ou pratiques relatives à un produit quelconque dans le cas où ces conditions ou pratiques se rattachent à des situations de monopole ou de restriction du commerce. L'article se termine en conférant le large mandat suivant:
47. (1) Le directeur...
b) doit, sur l'ordre du Ministre, procéder à une enquête générale sur toute question que le Ministre certifie, dans son ordre, se rattacher aux buts et aux principes directeurs de la présente loi...
En conclusion, le paragraphe porte que toute enquête tenue en vertu de ce paragraphe "est réputée une enquête prévue par l'article 8".
30. Pour compléter la description de cet aspect de la Loi, il convient de reproduire ici le par. 47(2):
47. ...
(2) Il est du devoir de la Commission d'examiner toute preuve ou matière qui lui est soumise en vertu du paragraphe (1), ainsi que la preuve ou matière nouvelle qu'elle estime opportun d'étudier, et d'en faire rapport par écrit au Ministre et, pour les fins de la présente loi, tout semblable rapport est réputé un rapport prévu par l'article 19.
Ce paragraphe assure que la Commission examinera les résultats de l'enquête du directeur et les données ainsi recueillies et qu'elle en fera rapport au Ministre, lequel rapport "est réputé un rapport prévu par l'article 19". Ainsi la partie VII établit une procédure parallèle à celle prévue par les parties I et II. Comme nous le verrons, la Cour d'appel a conclu que l'enquête en l'espèce aurait fort bien pu être une procédure tant en vertu de l'art. 8 (de la partie I) que de l'art. 47 (de la partie VII). Le juge de première instance a présumé (comme l'ont fait les appelants dans la requête supplémentaire), sans plus, qu'il s'agissait d'une procédure en vertu de l'art. 8.
31. La structure législative qui précède est complexe et fort élaborée, mais elle ne semble pas parfaitement claire et il ne fait pas de doute qu'elle soulève plusieurs questions quant au sens et à l'objet de certaines de ses dispositions. Les activités du directeur, de la Commission et des trois ministres dont il est question ne sont ni parfaitement ni entièrement coordonnées. Ces différentes procédures prévues par la Loi peuvent être résumées ainsi. Le directeur peut:
a) remettre les dossiers et les éléments de preuve réunis au cours d'une enquête au procureur général du Canada qui peut intenter des poursuites;
b) rédiger un rapport provisoire à la demande du Ministre au cours de toute enquête, et il doit donner son avis sur l'effet des éléments de preuve réunis;
c) sur demande ou de sa propre initiative, présenter des observations, sans rapport avec une enquête quelconque, à tout organisme administratif fédéral;
d) de sa propre initiative, et doit, à la demande du Ministre, remettre à la Commission un exposé de la preuve obtenue au cours d'une enquête et en fournir copie à chaque personne contre qui une allégation y est faite.
32. Dans l'exercice de ses fonctions, le directeur ne prononce pas de décision, au sens de statuer d'une manière définitive sur un droit ou un intérêt. Il fait des recommandations et des allégations et se fait une opinion que d'autres examineront; parfois aussi, il se borne à réunir des faits et des renseignements qui seront étudiés par les ministres ou la Commission.
33. La Commission se voit conférer les responsabilités suivantes en vertu de ce système d'enquête:
a) ordonner l'interrogatoire sous serment des témoins et la production de livres, documents, archives ou autres pièces et assurer l'exécution de ces ordonnances;
b) recevoir du directeur les exposés de la preuve obtenue et tenir des audiences dans le cadre de l'examen de ces exposés;
c) rédiger, à l'intention du Ministre, des rapports comportant des recommandations quant aux recours appropriés possibles;
d) rédiger, à l'intention du Ministre, des rapports qui peuvent comprendre des conclusions sur la question de savoir s'il y a eu des complots ou d'autres arrangements susceptibles de réduire la concurrence;
e) et peut recommander au ministre des Finances la réduction ou la suppression de droits de douane et ordonner à certains fournisseurs de prendre certaines personnes comme clientes. Rien dans la Loi n'autorise le Ministre à agir sur le fondement d'une telle recommandation. C'est le gouverneur en conseil qui est autorisé à le faire en vertu de l'art. 28.
En résumé, la Commission n'entre surtout en scène qu'au second stade et son rôle consiste à traiter les renseignements obtenus par le directeur dans l'exercice de ses fonctions d'enquête.
34. La Loi autorise trois ministres à agir d'une manière ou d'une autre, savoir le ministre de la Consommation et des Corporations, le ministre des Finances et le procureur général du Canada. Le ministre de la Consommation et des Corporations est le premier responsable de l'application de la Loi. La Loi ne lui confère aucun pouvoir d'agir sur la foi d'un rapport, d'une recommandation ou d'une conclusion de la Commission, si ce n'est le pouvoir de décider de publier ou non le rapport de la Commission. Le procureur général du Canada peut intenter et exercer des poursuites en vertu de la Loi, mais le directeur ne lui fait aucune recommandation en ce sens et ne participe pas non plus à la procédure d'inculpation ou à la poursuite. La Loi ne confère expressément aucune attribution au ministre des Finances mais, présumément, à titre de conseiller du gouverneur en conseil, il peut servir de maillon entre la Commission et ses recommandations quant aux droits de douane et la suppression ou réduction de droits par le gouverneur en conseil.
35. Voilà un aperçu général du régime de réglementation qu'établit la Loi. Toute son application se fait à huis clos, sauf s'il est ordonné que le rapport ou les audiences de la Commission soient rendus publics et s'il y a des poursuites. Au stade de la procédure administrative, que l'on a atteint en l'espèce, rien n'a encore été fait en public si ce n'est la requête adressée à la Cour fédérale et à cette Cour.
36. Une question préliminaire se pose quant à savoir si, à la suite d'une requête en contestation des décisions de l'officier enquêteur, la Cour peut examiner la validité de l'ordonnance en vertu de laquelle la procédure d'enquête en cause a été engagée. Certains des appelants ont fait valoir que le directeur, avant d'invoquer les pouvoirs de contrainte de l'art. 17, doit révéler un motif raisonnable d'ouvrir l'enquête. L'officier enquêteur a décidé que le directeur n'avait pas à révéler quelque "motif objectif" aux parties faisant l'objet de l'enquête. Ces appelants prétendent que cela a pour effet d'invalider toute la procédure. Le juge de première instance a conclu premièrement que cette objection aurait dû être soulevée dans une procédure séparée, fondée sur les art. 18 ou 28 de la Loi sur la Cour fédérale, "en évocation de cette autorisation du directeur", et que, de toute façon, elle ne saurait être soulevée au cours d'une procédure en évocation de certaines décisions de l'officier enquêteur uniquement. La Cour d'appel s'est dite d'accord avec cela et a conclu que la procédure fondée sur l'art. 17 se limite à l'interrogatoire des témoins assignés devant l'officier enquêteur par le président de la Commission, ce qui a été fait conformément à l'art. 17. C'est pourquoi, de l'avis de cette cour, la question plus générale de la validité de l'enquête ne se pose pas.
37. Les articles 17 et 8 ne disent rien au sujet de la question de la divulgation et il est certain qu'ils ne prescrivent aucune divulgation préalable de ce genre par le directeur. De plus, l'économie de la Loi ne confine nullement les activités du directeur à une enquête au sens formel. L'article 8, par exemple, décrit trois situations dans lesquelles le directeur "doit...faire étudier toutes questions qui...nécessitent une enquête"; mais cet article n'a rien d'exclusif. L'article 17 ne fait mention d'aucune enquête fondée sur l'art. 8 ou sur une autre disposition. D'autres articles de la Loi, tels les art. 18, 26 et 47, parlent d'"une enquête", mais ceux‑ci, ici encore, ont une fonction limitée. Lorsque le législateur, fédéral ou provincial, souhaite établir une condition préalable à l'ouverture d'une enquête, il est libre de le faire. Cette exigence se retrouve dans la Collection Agencies Act de l'Ontario [R.S.O. 1980, chap. 73]. Voir Re Armstrong Commercial Investigators of Canada Ltd. and Turner (1975), 9 O.R. (2d) 284. Voir aussi Canadian Bank of Commerce v. Attorney General of Canada, [1962] R.C.S. 729, concernant la Loi de l'impôt sur le revenu du Canada, [S.R.C. 1952, chap. 148]. On observera que l'al. 18(1)b) indique qu'une enquête peut se rapporter à une infraction à la partie V, mais aussi qu'elle peut se rapporter à autre chose qu'une prétendue infraction à la partie V. La disposition ne prescrit pas ou ne laisse pas entendre, à titre d'exigence préalable, que le directeur est tenu de divulguer à quelqu'un les motifs justifiant l'ouverture d'une enquête. Lorsqu'une enquête est ouverte en raison de l'une des trois conditions décrites à l'art. 8, une telle divulgation pourrait être faite aux personnes interrogées, au membre de la Commission qui a rendu l'ordonnance d'interrogatoire en vertu de l'art. 17 ou, peut‑être même, à l'officier enquêteur. La disposition est silencieuse sur tous ces points. Il est certain que, dans le cas d'une enquête ouverte en vertu de l'al. 8c), il n'y aurait personne à qui on pourrait exiger qu'une divulgation soit faite étant donné que l'enquête est alors ordonnée par le Ministre.
38. Bien entendu, nous ne disposons pas dans le dossier produit par les appelants d'une copie de l'ordonnance du président, introductive de la procédure autorisée en vertu de l'art. 17. Il se peut que la demande ex parte du directeur révèle le motif pour lequel a été demandée l'ordonnance d'interrogatoire des témoins sous serment et de la production des documents. Comme cette ordonnance n'a été ni contestée ni déposée à la Cour, celle‑ci doit, comme tout tribunal, présumer que toutes les mesures prescrites, expressément ou implicitement, par la Loi ont été prises. La présomption de régularité de la procédure viendrait combler toute lacune qui aurait pu se produire. (Voir Point of Ayr Collieries, Ltd. v. Lloyd‑George, [1943] 2 All E.R. 546 (C.A.); Wade, Administrative Law (5th ed. 1982), à la p. 305.)
39. La question qui se pose ensuite est de savoir s'il y a obligation additionnelle pour le directeur de divulguer une telle conviction à la personne désignée dans l'ordonnance. La Loi ne dit rien là‑dessus. Elle n'ordonne pas à la Commission de certifier que le directeur requérant a une telle conviction. Elle n'ordonne pas au directeur de communiquer aux personnes qui sont dans la situation des appelants ses motifs de croire à l'existence de l'une des conditions prévues à l'al. 8b). Il n'y a pas de rapport dans la Loi entre les art. 8 et 17. Bref, il n'y a rien dans la Loi qui justifie l'ordonnance que cherchent à obtenir les appelants dans leur requête supplémentaire. Il est raisonnable d'interpréter cette disposition, qui établit la procédure d'enquête, comme ne requérant du directeur rien de plus que la divulgation du fondement de son enquête lorsqu'il cherche à recourir aux mesures de contrainte prévues par la Loi, comme celles de l'art. 17. Dans ce cas, il y aurait divulgation au membre de la Commission à qui on demande de rendre l'ordonnance d'assignation des témoins. Et pourtant, cet article est lui aussi silencieux sur ce sujet.
40. À mon avis, les appelants n'ont pas droit, à ce stade de la procédure d'enquête prévue par la Loi, à une ordonnance annulant l'enquête en raison de l'omission de la part du directeur de divulguer, à ceux qui sont interrogés en vertu de l'art. 17 ou qui font l'objet d'une enquête en vertu des art. 8 ou 47, les motifs qu'il a de croire à l'existence de l'une ou de plusieurs des conditions prévues à l'al. 8b).
41. Ce qui nous amène au principal point en litige, savoir la nature et l'étendue du rôle des divers avocats des requérants qui ont reçu la "permission" de les représenter en vertu du par. 20(1) de la Loi. On observe immédiatement que les avocats et les requérants semblent avoir présumé dès le départ, ou à tout le moins jusqu'à un stade avancé des auditions, que l'officier enquêteur était un membre de la Commission. Jusqu'à ce que les mesures qui ont mené à l'introduction de la présente instance aient été prises, aucune des parties à l'instance n'a demandé de rendre une ordonnance, fondée sur le par. 20(1), lui permettant d'être représentée par un avocat, parce qu'on ne s'était pas rendu compte que l'officier enquêteur n'était pas un membre de la Commission. Entre temps, les avocats avaient "comparu" devant l'officier enquêteur qui leur avait "permis" de représenter un bon nombre des personnes que l'ordonnance désignait comme témoins devant être interrogés devant l'officier enquêteur. En tout, dix‑huit des vingt‑neuf témoins désignés dans les ordonnances du commissaire en chef ont comparu en compagnie d'un avocat ou se sont fait représenter par un avocat. En outre, onze sociétés, auxquelles le directeur avait envoyé des avis, étaient également représentées par un avocat devant l'officier enquêteur.
42. Il n'existe aucune preuve qu'aucune des parties qui voulaient être représentées par un avocat n'a pas en fait été ainsi représentée au cours de la procédure devant l'officier enquêteur. Je traite de cette question en tenant pour acquis que l'officier enquêteur a considéré que tous les avocats qui ont comparu avaient reçu formellement la "permission" de le faire en vertu du par. 20(1).
43. Donc, le véritable problème qui se pose consiste à déterminer les droits de la personne "dont la conduite fait l'objet d'une enquête" et du témoin interrogé dans le cadre d'une enquête effectuée en vertu de la Loi, et plus précisément, les droits de leurs avocats une fois qu'ils ont reçu la "permission" de les représenter en vertu du par. 20(1) de la Loi. Cela nous amène à d'autres questions plus détaillées et pratiques, comme les droits de ces personnes ou de leurs avocats d'être présents pendant toute l'enquête et les droits de leurs avocats de contre‑interroger des témoins et de citer et d'interroger d'autres témoins.
44. La disposition législative (par. 20(1)) est laconique. Les termes "d'être représenté par un avocat" sont décisifs en l'espèce. Dans quel sens un tribunal doit‑il interpréter ces termes dans le cadre de la Loi? Ces termes qu'on trouve dans la Loi ont été peu interprétés par les tribunaux, même si historiquement on en a fait abondamment usage dans notre théorie du droit.
45. L'institution que représentent les avocats fait partie intégrante de notre système de droit depuis au moins sept siècles. La pratique du recours à un avocat, et plus tard le droit à l'assistance d'un avocat, emportait le droit pour le justiciable de s'adresser aux tribunaux par l'intermédiaire de son avocat sans être nécessairement lié (contrairement à ce qui était le cas avec l'ancien procureur) par ce que l'avocat disait en son nom. Voir Pollock and Maitland, The History of English Law, vol. 1, 2nd ed., à la p. 212. Vers la fin du XIIIe siècle, sous le règne d'Edouard 1er, le conseil, sous divers noms et titres, acquiert une première reconnaissance professionnelle; on l'appelle parfois narrateur, chroniqueur, sergent de justice, apprenti, avocat, et enfin barrister. À compter de 1292, les tribunaux commencent à nommer, avec l'autorisation royale, ces porte‑paroles professionnels du justiciable qui sont au service tant du monarque que du peuple devant les tribunaux du pays et qui ont le statut, selon une description ultérieure, "d'officiers de justice". Les textes les plus anciens font la distinction entre le procureur ou solicitor qui "représente" son client et le remplace, et le conseil, qui s'exprime au nom du justiciable mais en présence de celui‑ci ou de son procureur. Cette évolution progressive du porte‑parole du justiciable, le conseil, est facile à discerner dans l'histoire de notre droit; mais les droits et obligations du conseil ont échappé à toute classification précise.
46. En contrepartie du droit exclusif de représentation professionnelle, les avocats se sont vu imposer des obligations tant envers leurs clients qu'envers le tribunal. Ces obligations ont été dégagées dans les prétoires traditionnels, tant criminels que civils. Tout ceci, à l'époque moderne, est succinctement décrit dans Halsbury's Laws of England, vol. 3, 4th ed., p. 619, par. 1137:
[TRADUCTION] Le "barrister" a envers son client l'obligation de soulever sans hésitation tout point, de faire valoir tout argument et de poser toute question, si déplaisant soit‑il, qui peut adéquatement aider, et qu'il pense pouvoir aider la cause de son client, sans égard aux conséquences déplaisantes éventuelles pour lui‑même ou pour toute autre personne. Cependant dans l'intérêt de l'administration de la justice, le "barrister" a une obligation primordiale envers le tribunal, les normes de sa profession et le public. Ainsi il ne doit pas induire volontairement le tribunal en erreur; cette obligation prévaut sur celle qu'il a envers son client.
47. Pour en venir à l'objet du litige, nous devons déterminer quelle est la position des avocats dans un forum différent du prétoire traditionnel sans toutefois être entièrement informel. Le droit qui, dans notre pays régit le droit des parties de participer à une instance qui ne se déroule pas devant un tribunal traditionnel et les modalités de cette participation a franchi trois étapes importantes. Au cours de la première étape, qui a duré jusque vers 1975, les tribunaux, quand ils statuaient sur l'étendue des droits et des obligations des avocats, s'intéressaient à la nature du tribunal et de l'instance en question. La seconde étape a commencé avec l'introduction du principe de "l'équité" dans la common law et a abouti à l'arrêt de cette Cour Nicholson c. Haldimand‑Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1 R.C.S. 311. La troisième étape a commencé avec l'entrée en vigueur de la Charte canadienne des droits et libertés en 1982. À toutes ces étapes, le droit d'assister ou de participer à une audience, d'être en présence d'un avocat, les droits ou le rôle de cet avocat ont été entremêlés et généralement considérés par les tribunaux comme faisant entrer en jeu les mêmes principes de droit.
48. Au cours de l'époque antérieure à l'introduction du principe de l'équité, ces droits de comparaître et d'être assisté d'un avocat ont été fonction de la classification juridique du tribunal ou de l'instance en question. S'il s'agissait d'un organisme de nature "décisionnelle", ces droits étaient plus largement reconnus que s'il s'agissait d'une procédure "d'enquête". Ce processus de classification a engendré des distinctions arbitraires. Parfois la norme était la possibilité d'obtenir un bref de prérogative en évocation de l'instance en cause. Si le tribunal n'était pas autorisé à rendre jugement ou à imposer des obligations juridiques et s'il avait été constitué dans le cadre de l'exercice régulier des pouvoirs de l'autorité compétente pour le faire, l'instance était qualifiée d'enquête. (Voir Godson v. City of Toronto (1890), 18 R.C.S. 36, bien qu'il ait été ordonné au juge de comté procédant à l'enquête de déterminer si la ville avait été victime de fraude de la part d'une partie nommément désignée et d'autres qui ne l'étaient pas ou par quelque contractant de la ville.) Cette règle fut remise en cause lorsque la Cour a été appelée à statuer sur les droits d'une personne qui faisait l'objet d'une enquête à huis clos fondée sur la réglementation provinciale en matière de valeurs mobilières. En raison de la nature même de l'enquête, les personnes morales dont les dirigeants en faisant l'objet n'avaient ni le droit à une notification ni celui d'y assister ou de contre‑interroger les témoins qui déposaient, ce qui pouvait aller à l'encontre de leurs intérêts (St. John v. Fraser, [1935] R.C.S. 441). Ce qui était en cause, c'était le droit des avocats de ces personnes de contre‑interroger les autres témoins cités à comparaître au cours de l'enquête. Un avocat pouvait très bien être présent et participer à l'interrogatoire de son client par la commission d'enquête. En refusant l'injonction demandée contre l'officier enquêteur, le juge Crocket déclare, à la p. 445:
[TRADUCTION] À moins que, en vertu d'autres dispositions de la Loi, on puisse conclure à juste titre que l'enquête constituait une procédure judiciaire ou quasi judiciaire et que la possibilité de contre‑interroger tout témoin interrogé par l'enquêteur, sur des sujets touchant au statut ou à la réputation des appelants, est une condition essentielle à la poursuite de l'enquête, au point d'influer sur la compétence conférée à l'enquêteur pour y procéder, l'art. 29 constitue nettement une barrière insurmontable à laquelle se heurte la demande des appelants, comme l'a conclu le juge McPhillips.
Le juge Crocket a conclu, à la p. 445, que, compte tenu de l'ensemble des articles de la Loi portant sur la question, on ne pouvait raisonnablement qu'en déduire que le législateur provincial n'avait jamais voulu que soient notifiés [TRADUCTION] "tous et chacun de ceux dont le statut ou la réputation pourrait souffrir de l'interrogatoire d'un autre ou d'autres témoins et lui ou leur accorder le privilège de contre‑interroger ce ou ces témoins".
49. Le juge Davis est d'accord avec le résultat, mais il tranche la question au moyen d'un raisonnement différent. Il conclut, après examen de la Loi dans son ensemble, que l'enquêteur est essentiellement un agent administratif qui fait fonctionner un mécanisme établi par la Loi pour obtenir des renseignements et procéder à une enquête afin d'établir si certaines pratiques frauduleuses ont eu lieu ou non. La Loi ne faisait pas une cour de justice de l'enquêteur. Il s'agissait manifestement d'un organisme administratif. L'avocat du témoin interrogé a prétendu qu'il était contraire à la justice naturelle de refuser au témoin le droit de contre‑interroger par l'intermédiaire de son avocat tous les autres témoins entendus par l'enquêteur. Le juge Davis a rejeté cet argument en raison de son interprétation de la Loi qui, selon lui, ne faisait qu'établir un tribunal administratif chargé de réunir des faits au moyen d'une enquête, et non de statuer sur un lis inter partes. Il a fait observer à la p. 452: [TRADUCTION] "Cela signifie que le tribunal, dans l'exercice de ses fonctions administratives, doit agir "judiciairement" en ce sens qu'il doit agir équitablement et de manière impartiale", mais cela ne conférait pas à ceux qui faisaient l'objet de l'enquête le droit de contre‑interroger les autres témoins. Toutes ces observations étaient fondées sur les arrêts en matière de justice naturelle rendus antérieurement par la Chambre des lords dans Board of Education v. Rice, [1911] A.C. 179, à la p. 182, et Local Government Board v. Arlidge, [1915] A.C. 120, à la p. 138, et par le Conseil privé dans Wilson v. Esquimalt and Nanaimo Railway Co., [1922] 1 A.C. 202. Les principes de justice naturelle applicables à la procédure administrative en général sont fort bien exposés par lord Loreburne dans l'arrêt Board of Education v. Rice, précité, à la p. 182:
[TRADUCTION] Il [l'organisme administratif] peut obtenir des renseignements de la manière qu'il juge la meilleure, en donnant toujours aux parties engagées dans la controverse une possibilité suffisante de corriger ou de contredire toute déclaration pertinente portant préjudice à leur cause.
Et lord Haldane dans l'arrêt Arlidge, précité, à la p. 132:
[TRADUCTION] ...ce que la procédure doit comprendre en détail dépend de la nature du tribunal.
50. L'outil du juge était l'évocation par bref de certiorari, qui est limitée dans sa portée aux tribunaux inférieurs qui ont le devoir et le pouvoir de statuer sur des droits ou de les modifier et sont donc requis d'agir judiciairement, c'est‑à‑dire d'appliquer les principes de justice naturelle. Ainsi le droit à l'avocat et les droits de l'avocat ont d'abord et avant tout été analysés par les tribunaux judiciaires dans le cadre du contrôle des tribunaux administratifs soumis à ce contrôle par voie de certiorari.
51. On est arrivé au même résultat lorsque la Cour a examiné le droit d'une personne à l'assistance d'un avocat lorsque ses affaires et celles de certains autres justiciables font l'objet d'une enquête, à laquelle procède, en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, chap. 148, une personne désignée par le ministre du Revenu national. Cette Cour a jugé qu'il s'agissait d'une enquête à huis clos, [TRADUCTION] "une affaire purement administrative", où l'on ne pouvait décider ni juger de rien. Dans l'arrêt Guay v. Lafleur, [1965] R.C.S. 12, le juge Abbott, s'exprimant au nom de la Cour à la majorité, conclut, à la p. 17, que ce pouvoir d'enquête représente un seul parmi les nombreux pouvoirs de même ordre attribués par la Loi pour permettre au Ministre:
[TRADUCTION] ...de recueillir des faits susceptibles de l'aider à remplir le devoir qui lui est imposé d'établir et de percevoir les impôts payables en vertu de la Loi. Le droit du contribuable n'est en cause que lorsqu'une cotisation est établie. Alors, il peut se prévaloir de tous les recours mentionnés dans la Loi.
À mon avis, ce n'est pas parce que celui qui est autorisé à procéder à une enquête au nom du Ministre se voit attribuer certains pouvoirs limités d'assigner des témoins à comparaître devant lui et à témoigner sous serment que cela, change la nature de l'enquête.
Les juges formant la majorité ont suivi le courant général des précédents Arlidge et Rice, précités, (sans toutefois les citer), et ont adopté les termes du juge Hyde du tribunal d'instance inférieure, à la p. 17:
[TRADUCTION] ...il n'appartient pas aux tribunaux judiciaires de dicter comment il faut procéder à une enquête si ce n'est dans la mesure, le cas échéant, où le sujet se voit dénier ses droits.
Le juge Cartwright (alors juge puîné) fait siens les motifs du juge Abbott, ajoutant que la maxime audi alteram partem s'applique effectivement aux organismes administratifs, mais seulement lorsque ceux‑ci ont le pouvoir de rendre des décisions qui influent sur les droits de certains ou qui imposent des responsabilités à autrui. Dans l'arrêt Lafleur, seul le Ministre, et non l'officier enquêteur, pouvait cotiser et percevoir des impôts. Le juge Spence a souscrit au résultat auquel est arrivé la majorité et a adopté expressément le raisonnement de cette Cour dans l'arrêt St. John, précité, tant pour les motifs invoqués par le juge Crocket que pour ceux invoqués par le juge Davis. Le juge Spence conclut, à la p. 23:
[TRADUCTION] Toutefois, même si l'intimé devait confiner sa demande au simple droit d'être présent en personne, et avec un avocat, au cours d'un tel interrogatoire, j'estime que donner suite à cette demande équivaudrait à une tentative du pouvoir judiciaire d'imposer sa propre méthode à un agent administratif; aussi, avec égards, je suis d'avis que le juge Davis a eu raison de conclure que le pouvoir judiciaire ne devrait pas faire de tentative de ce genre. Ce n'est pas parce que l'enquêteur est obligé d'agir judiciairement, en ce sens qu'il doit être équitable et impartial, qu'il doit autoriser l'intimé et son avocat à être présents au cours de chaque interrogatoire auquel on procède en vertu de l'autorisation du Sous‑ministre, que cet avocat tente ou non de contre‑interroger ces témoins.
Le juge Hall a exprimé une dissidence et a adopté le point de vue des juges formant la majorité de la cour d'instance inférieure, selon lequel, puisque l'enquêteur était en droit obligé [TRADUCTION] "d'agir judiciairement en ce sens qu'il doit agir équitablement et de manière impartiale", la personne dont les affaires faisaient l'objet d'une enquête avait le droit d'assister aux séances et d'être représentée par un avocat. Cette Cour, dans l'arrêt Lafleur, réaffirme donc les principes établis dans l'arrêt St. John.
52. On peut trouver des cas où les tribunaux sont intervenus dans les activités d'organismes administratifs pour appliquer notamment la règle audi alteram partem; voir l'arrêt Saulnier c. Commission de police du Québec, [1976] 1 R.C.S. 572, le juge Pigeon, à la p. 578, précédent approfondi par le juge Pigeon dans l'arrêt Martineau c. Comité de discipline des détenus de l'Institution de Matsqui (no 1), [1978] 1 R.C.S. 118, à la p. 131; et la décision Re Nanticoke Ratepayers Association and Environmental Assessment Board (1978), 83 D.L.R. (3d) 722 (H.C. Ont.) Déjà, au cours de la période qui a précédé l'arrêt Nicholson, un certain nombre de précédents tendaient à insister moins sur la classification du tribunal en cause et plus sur l'effet de la procédure prévue par la loi sur l'individu comparaissant devant une instance administrative. Voir Re McGavin Toastmaster Ltd. and Powlowski (1972), 31 D.L.R. (3d) 370 et (1973), 37 D.L.R. (3d) 100 (C.A. Man.); Ryan v. Board of Inquiry under the Human Rights Act (1976), 22 N.S.R. (2d) 444; Desjardins v. Bouchard (1976), 71 D.L.R. (3d) 491; Chisholm v. Jamieson, [1974] 6 W.W.R. 169; Re Sedlmayr, Gardiner and Demay and the Royal Commission into the Activities of Royal American Shows Inc. (1978), 82 D.L.R. (3d) 161; et Re Underwood McLellan & Associates Ltd. and Association of Professional Engineers of Saskatchewan (1978), 86 D.L.R. (3d) 501, infirmé pour d'autres motifs (1979), 103 D.L.R. (3d) 268 (C.A. Sask.)
53. Au Royaume‑Uni, l'émergence de l'obligation "d'agir équitablement", même au cours d'une simple procédure d'enquête, où les principes du contrôle judiciaire et de la justice naturelle ne s'étaient pas appliqués jusque‑là, peut être retracée jusqu'aux arrêts In re Pergamon Press Ltd., [1971] Ch. 388, le maître des rôles Denning, à la p. 399, et Selvarajan v. Race Relations Board, [1976] 1 All E.R. 12, lord Denning, à la p. 19. Les faits en cause dans ces deux affaires étaient fort différents de ceux dont la Cour est saisie en l'espèce. L'enquêteur dans ces affaires était la seule autorité compétente, en vertu de la Loi, pour décider de l'usage qui serait fait de ce que permettrait de découvrir l'enquête. Le déplacement de principe qu'implique cette évolution est significatif, comme l'affirme le lord juge Sachs dans l'arrêt Pergamon, précité, aux pp. 402 et 403:
[TRADUCTION] Pour en venir à cette conclusion, il n'est pas nécessaire, comme de récentes décisions l'ont montré, de qualifier l'instance de "judiciaire", de "quasi judiciaire", "d'administrative" ou "d'enquête": ce sont les caractéristiques de l'instance qui importent, non le ou les compartiments précis dans lesquels elle se situe — et l'une des principales caractéristiques de l'instance en cause en l'espèce se trouve dans l'obligation des inspecteurs, dans la capacité que leur attribue la Loi de rechercher les faits, de produire un rapport qui peut être rendu public et dont les conclusions peuvent donc causer un préjudice important à un individu.
54. Lord Denning résume cette obligation en pleine évolution de l'enquêteur lorsqu'il affirme dans l'arrêt Selvarajan, précité, à la p. 19:
[TRADUCTION] Dans tous ces cas, on a jugé que l'organisme chargé d'enquêter a le devoir d'agir équitablement; mais les exigences de l'équité dépendent de la nature de l'enquête et de ses conséquences pour les personnes en cause. La règle fondamentale est que dès qu'on peut infliger des peines ou sanctions à une personne ou qu'on peut la poursuivre ou la priver de recours, de redressement ou lui faire subir de toute autre manière un préjudice en raison de l'enquête et du rapport, il faut l'informer de la nature de la plainte et lui permettre d'y répondre. Cependant, l'organisme enquêteur est maître de sa propre procédure. Il n'est pas nécessaire qu'il tienne une audition. Tout peut se faire par écrit. Il n'est pas tenu de permettre la présence d'avocats. [C'est moi qui souligne.]
55. Dans l'affaire Selvarajan, la responsable désignée par la Commission pour enquêter en son nom, a de son propre aveu préjugé l'affaire dans son rapport, sans attendre la réponse de la personne qui faisait l'objet de l'enquête. Dans son rapport à la Commission, elle a fait une recommandation défavorable aux plaignants. La Commission est alors arrivée à la même conclusion que ce membre de son personnel dans son rapport. La Cour n'est pas intervenue dans la décision de la Commission, en dépit de la déclaration de la Cour d'appel portant que la conduite de cette responsable était [TRADUCTION] "malheureuse" et constituait une [TRADUCTION] "erreur" tant parce qu'elle préjugeait le fond que parce qu'elle faisait des recommandations à la Commission à qui, selon la Loi, il appartenait de rendre la décision.
56. Cette Cour n'a pas hésité à statuer sur la question de "l'équité" dans son arrêt Nicholson, précité. Dans cette instance, la Cour, à l'instar de la Chambre des lords dans l'arrêt Ridge v. Baldwin, [1964] A.C. 40, était saisie du congédiement d'un policier par des autorités publiques. La loi en cause ne prescrivait aucune procédure particulière à l'employeur ni n'exigeait de fournir de motif pour un congédiement intervenu dans les dix‑huit mois de l'embauche. Soulignant que la Cour, dans l'arrêt Ridge v. Baldwin, précité, avait appliqué les principes et les exigences de la justice naturelle à un organisme agissant conformément à une loi, le juge en chef Laskin, en prononçant les motifs des juges formant la majorité, cite l'arrêt de lord Reed pour illustrer comment la Chambre des lords avait élargi implicitement la maxime audi alteram partem.
En l'espèce, je crois que nous avons un de ces cas où de forts indices militent contre le refus du droit à une audition, lorsque les circonstances le permettent.
(Le juge en chef Laskin, à la p. 324 de l'arrêt Nicholson, citant un commentaire que fait lord Wilberforce dans l'arrêt Malloch v. Aberdeen Corp., [1971] 2 All E.R. 1278, à la p. 1295, sur une déclaration de lord Reid dans Ridge v. Baldwin, précité.) De là, le Juge en chef passe à l'énoncé du juge Megarry dans l'arrêt Bates v. Lord Hailsham, [1972] 1 W.L.R. 1373, à la p. 1378, où la norme moins rigoureuse de l'équité est étendue au domaine administratif: [TRADUCTION] "dans le domaine de ce qu'on appelle le quasi‑judiciaire, on applique les règles de justice naturelle et, dans le domaine administratif ou exécutif, l'obligation générale d'agir équitablement" (p. 324). Dans les deux cas, on obtint l'intervention des tribunaux judiciaires auprès des tribunaux administratifs par bref de certiorari, en fonction de la théorie qu'agir en violation du principe de l'équité, inclus implicitement dans la législation en question, constitue un excès de compétence de la part de l'organisme administratif, qui est une création de la loi. Voir aussi l'arrêt Pearlberg v. Varty, [1972] 1 W.L.R. 534, à la p. 537: [TRADUCTION] "[. . .] puisqu'"on ne peut présumer que le Parlement agit inéquitablement," les tribunaux peuvent, dans des cas appropriés (et peut‑être toujours), déduire de cette maxime l'obligation d'agir équitablement" (lord Pearson, à la p. 547, cité à la p. 326 de l'arrêt Nicholson). La Cour, imposant à la commission de police l'obligation agir équitablement, a constaté qu'en droit cette commission était requise d'accorder au policier le droit de se faire entendre devant elle, oralement ou par écrit, selon ce qu'elle pouvait décider, avant qu'elle ne tire ses conclusions au sujet de son congédiement. La décision de la commission, une fois prise, devient inattaquable, si elle a été prise de "bonne foi" (à la p. 328). Il faut souligner que le juge en chef Laskin a reconnu, à la p. 326, que la décision en cause doit être "une décision finale sur ses droits". En l'espèce, dans l'instance se déroulant devant l'officier enquêteur, on n'a statué sur aucun droit, aucune responsabilité n'a été imputée, la procédure s'est déroulée à huis clos et aboutirait tout au plus à un exposé de la preuve réunie (qui ne sera pas rendu public) à l'intention de la Commission.
57. Dans tous ces arrêts précités du Royaume‑Uni et dans l'arrêt Nicholson, précité, c'est l'organisme administratif qui est soumis au principe. Le personnel et les autres agents de l'autorité compétente ne sont pas considérés comme un "organisme ou autorité" assujetti au respect du principe de l'équité. Il se peut qu'il en soit ainsi parce que les droits des individus ne sont touchés, au sens de faire l'objet d'une décision finale, que lorsque l'organisme agit en fonction du résultat de l'enquête menée par son personnel. Comme lord Denning le dit dans l'arrêt Selvarajan, précité, à la p. 19:
[TRADUCTION] Il peut faire appel à des secrétaires et des adjoints pour le travail préliminaire et plus. Mais en définitive, l'organisme enquêteur doit arrêter sa propre décision et faire son propre rapport.
Le juge en chef Laskin affirme, dans l'arrêt Nicholson, précité, à la p. 328:
En l'espèce, la décision a de graves conséquences pour l'appelant vu qu'il souhaite continuer à occuper une charge publique. Pourtant le comité intimé a cru bon de mettre fin à son emploi sans lui indiquer pourquoi on le considérait inapte à rester en fonction et a affirmé avoir le droit de le faire.
58. Cette Cour a déjà étudié quelle portée doit avoir le principe de "l'équité" lorsque la loi prévoit un appel au gouverneur général en conseil, dans l'arrêt Procureur général du Canada c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735. Dans un arrêt unanime, la Cour dit, à la p. 750:
Bien que, depuis les arrêts Nicholson, précité, et Martineau c. L'Institution de Matsqui (no 2), [1980] 1 R.C.S. 602, . . . l'existence de cette obligation ne soit plus tributaire de la classification du pouvoir en question comme "administratif" ou "quasi judiciaire", il demeure nécessaire d'examiner attentivement la disposition de la Loi pour décider si elle assujettit le décideur à des règles d'équité en matière de procédure.
Le processus consistant à décider de l'opportunité d'appliquer le principe fait l'objet d'une autre analyse à la p. 755, où la Cour dit:
Même s'il est exact que l'obligation de respecter l'équité dans la procédure, qu'exprime la maxime audi alteram partem, n'a pas à être expresse (Alliance des Professeurs Catholiques de Montréal c. Commission des Relations Ouvrières de la Province de Québec) elle n'est pas implicite dans tous les cas. Il faut toujours considérer l'économie globale de la loi pour voir dans quelle mesure, le cas échéant, le législateur a voulu que ce principe s'applique.
L'arrêt ajoute, à la p. 758:
La solution ne réside pas dans la recherche constante de mots qui établiront clairement et dans tous les cas une distinction entre ce qui est judiciaire et administratif d'une part, et administratif et législatif de l'autre. On peut dire que l'utilisation du principe d'équité, comme dans l'arrêt Nicholson, précité, rendra la distinction inutile dans les cas où le tribunal ou l'organisme remplit une fonction relative à ce qui s'apparente à un litige ou lorsque l'organisme est "chargé d'enquête" comme dans l'arrêt Selvarajan, précité.
59. Cette Cour a réexaminé l'évolution du principe de "l'équité en matière de procédure" dans son arrêt unanime Innisfil (Municipalité du canton) c. Municipalité du canton de Vespra, [1981] 2 R.C.S. 145, où il est dit, aux pp. 170 et 171:
Peu à peu le principe de la surveillance judiciaire par l'application des règles de justice naturelle aux tribunaux administratifs s'est étendu à la fonction administrative. C'est à cette époque que l'expression [TRADUCTION] "obligation d'agir de façon impartiale" s'est ajoutée au vocabulaire judiciaire (B. Johnson & Co. (Builders), Ltd. v. Minister of Health, [1947] 2 All E.R. 395), à l'égard de fonctions quasi judiciaires. Les tribunaux ont enfin étendu l'application du principe de justice naturelle à un acte purement administratif dans l'arrêt Ridge v. Baldwin, [1964] A.C. 40, et, en 1967, dans l'arrêt Re H.K., [1967] 2 Q.B. 617, lord Parker a conclu que la classification de la fonction spécifique du tribunal en question ne délimitait pas le devoir du tribunal d'agir pour protéger les droits d'une des parties à la procédure. L'évolution s'est poursuivie en cette Cour par l'application de la notion d'"équité dans la procédure" dans l'arrêt Nicholson c. Haldimand‑Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1 R.C.S. 311, à un acte administratif qui n'impliquait ni le fonctionnement ordinaire d'un tribunal administratif ni la protection d'un droit défini par la loi. Parfois le droit à l'équité dans la procédure s'est apparenté pour une personne au [TRADUCTION] "droit d'être informé du motif invoqué contre elle" comme dans l'arrêt R. v. Gaming Board for Great Britain Ex parte Benaim and Khaida, [1970] 2 Q.B. 417, parfois le critère revient à celui du temps de l'affaire Cooper, précitée, dans lequel la Législature peut avoir ou ne pas avoir prescrit la procédure que doit suivre le tribunal administratif. Même dans ce cas lord Wilberforce a conclu, dans l'arrêt Wiseman v. Borneman, [1971] A.C. 297, à la p. 317.
(traduction) Il faut examiner la procédure dans sa disposition et se demander si elle joue au détriment du contribuable au point où les tribunaux doivent suppléer à l'omission que comporte la loi.
60. On peut trouver une étude fort utile de tous ces précédents dans l'arrêt du juge Arnup Re Abel and Advisory Review Board (1980), 119 D.L.R. (3d) 101 (C.A. Ont.), où encore une fois la cour était saisie du rapport d'un organisme administratif autorisé et obligé par la loi à examiner certaines matières et à faire rapport, avec ses recommandations, au lieutenant‑gouverneur en conseil. En fait, le rapport et les recommandations de l'organisme administratif portaient directement atteinte à la liberté du requérant, aussi la cour jugea‑t‑elle que l'organisme avait l'obligation d'agir équitablement dans la rédaction de son rapport et la formulation de ses recommandations.
61. Concernant l'application constante, par les tribunaux du Royaume‑Uni, du principe du devoir des organismes administratifs d'agir équitablement, voir Bushnell v. Secretary of State for the Environment, [1980] 2 All E.R. 608 (H.L.), Mahon v. Air New Zealand Ltd., [1984] 3 All E.R. 201 (C.P.); et en Nouvelle‑Zélande: Re Royal Commission on Thomas Case, [1980] 1 N.Z.L.R. 602 (H.C., siégeant au complet). On peut trouver une application du principe de l'équité en matière de procédure dans notre pays dans les affaires Re Boehler and College of Nurses of Ontario (1982), 133 D.L.R. (3d) 642 (C. div. Ont.), Re Seaway Trust Co. and The Queen in Right of Ontario (No. 2) (1983), 143 D.L.R. (3d) 252 (H.C. Ont.), et Fraternité inter‑provinciale des ouvriers en électricité c. Office de la construction du Québec, [1983] C.A. 7, 148 D.L.R. (3d) 626.
62. Avant de revenir au texte de la loi dont il est question en l'espèce, il est utile de mentionner une tendance similaire, de la part des tribunaux judiciaires américains, à appliquer au droit administratif les dispositions du Quatorzième amendement, en matière d'application régulière de la loi. Il semblerait que la position du droit fédéral américain soit que le droit à un avocat et le rôle qu'il joue devant un organisme administratif dépendent de la nature du pouvoir qu'exerce l'organisme. Ces pouvoirs ont été répartis de manière générale par catégories: les pouvoirs législatifs, les pouvoirs d'enquête et les pouvoirs décisionnels. Les précédents américains insistent sur les mêmes distinctions que celles qui ressortent des précédents canadiens comme les arrêts St. John et Guay v. Lafleur, précités.
63. La Cour suprême des États‑Unis avait cristallisé l'ancienne règle traditionnelle dans l'arrêt Jones v. S.E.C., 298 U.S. 1 (1936). Elle se bornait à condamner comme contraire au principe de la primauté du droit en général et à la Constitution en particulier une [TRADUCTION] «enquête globale, à l'aveuglette, offensante, inquisitoriale et coercitive, à laquelle procède une commission en l'absence d'allégations et qui n'est fondée sur aucun principe précis et n'est régie par aucune règle de droit...»
64. Dans une série de décisions qui ont abouti à l'arrêt Hannah v. Larche, 363 U.S. 420 (1959), la Cour suprême des États‑Unis a jugé qu'aucun droit à l'application régulière de la loi ne s'attache à une simple procédure d'enquête. (Voir In re Groban, 352 U.S. 330 (1957), et Anonymous No. 6 v. Baker, 360 U.S. 287 (1959).) Dès 1969, la Cour reconnaissait qu'une commission, chargée de rechercher des faits, qui enquêtait sur des violations du droit, tant étatique que fédéral, en matière de relations de travail et exerçait une fonction [TRADUCTION] "qui tient énormément de la prise d'une décision officielle en matière de culpabilité criminelle" (à la p. 427) devait respecter les droits à un avocat et au contre‑interrogatoire par un avocat en vertu du Quatorzième amendement. (Jenkins v. McKeithen, 395 U.S. 411 (1969)). Depuis lors, la jurisprudence fut loin d'être constante (voir Genuine Parts Co. v. F.T.C., 445 F.2d 1382 (5th Cir. 1971), Sneaker Circus Inc. v. Carter, 457 F.Supp. 771 (1978), conf. 614 F.2d 1290 (1979), et Georator Corp. v. Equal Employment Opportunity Commission, 592 F.2d 765 (4th Cir. 1979).
65. Il semblerait que les dispositions relative à l'application régulière de la loi que contient le Bill of Rights américain aient introduit le principe de l'équité en matière de procédure en proportion directe des conséquences de la procédure administrative d'enquête en cause. Il est juste de dire que l'application et les limites du principe de l'équité en matière de procédure, relativement aux enquêtes, ne sont guère différentes de celles décrites au Royaume‑Uni dans les arrêts Pergamon et Selvarajan, précités. D'ailleurs, il existe des points de comparaison intéressants entre les arrêts Pergamon et Selvarajan des tribunaux du Royaume‑Uni et les arrêts Hannah et Jenkins, précités, de la Cour suprême des États‑Unis.
66. Dans l'arrêt Pergamon, précité, on a jugé que l'organisme d'enquête était assujetti au principe de l'équité en matière de procédure. L'enquêteur public, nommé en vertu de la loi, devait soumettre au Board of Trade du gouvernement du Royaume‑Uni, un rapport dans lequel il pouvait formuler des conclusions de fait et des accusations, et il pouvait également communiquer au Board of Trade les faits qui, croyait‑on, indiquaient qu'une infraction avait été commise. Le Board of Trade, à la réception du rapport de l'enquêteur, pouvait le rendre public et il ne procédait à aucune enquête ni n'engageait aucune procédure ultérieure. Le rapport d'enquête servait apparemment de fondement aux décisions ultérieures de poursuivre au criminel ou d'intenter des actions civiles, ou de procéder à la liquidation de la compagnie qui avait fait l'objet de l'enquête. La cour a jugé qu'il y avait obligation d'agir équitablement, même si l'enquêteur exerçait une fonction purement administrative et n'agissait pas judiciairement à titre d'organisme quasi judiciaire. Si un individu était susceptible de subir un préjudice par suite de l'enquête et du rapport, on devait l'informer de la preuve qui pesait contre lui et lui accorder une possibilité suffisante d'y répondre. Cette exigence avait été respectée d'après les faits de l'espèce.
67. L'arrêt Selvarajan, précité, va dans le même sens. Dans cette affaire, le tribunal n'avait constaté aucune inéquité dans les faits, puisque l'organisme administratif avait ordonné que les enquêtes en cause soient effectuées par son personnel ou ses directions. L'enquêteur avait alors remis son rapport à l'organisme administratif qui, après étude, y avait donné suite. Après avoir porté le rapport à la connaissance de l'individu qui faisait l'objet de l'enquête, l'organisme public avait alors tiré ses conclusions. La cour a jugé que la commission avait l'obligation d'agir équitablement, mais que cela ne signifiait pas que chaque membre du comité devait pouvoir prendre connaissance de toutes les pièces. Dans la mesure où la commission disposait de renseignements suffisants pour évaluer équitablement l'affaire, les tribunaux ne devaient pas intervenir. Il appartenait à la commission de décider de la meilleure manière d'exercer ses fonctions. Comme nous l'avons vu, la cour parle ensuite du caractère informel de la procédure d'enquête et affirme notamment: "Il n'est pas tenu de permettre la présence d'avocats". Les conséquences directes du rapport de l'enquêteur, y compris son effet sur l'individu qui fait l'objet de l'enquête, plutôt que la nature du tribunal qui y procède, sont devenues le critère dominant. Chaque cas est fonction des dispositions législatives et des faits et circonstances particuliers en cause.
68. Dans l'arrêt Hannah, précité, il fut posé comme principe qu'en général les droits relatifs à l'application régulière de la loi ne s'appliquaient pas aux organismes d'enquête purs et simples, si ce n'est l'obligation d'agir dans le cadre du mandat conféré par la loi, et en conséquence la Cour n'est pas intervenue. La Cour à la majorité a affirmé, à la p. 442: [TRADUCTION] «La nature du droit allégué en cause, la nature de l'instance et le fardeau éventuel qui pourrait l'entraver sont tous des considérations dont il faut tenir compte...» lorsqu'on statue sur l'applicabilité des principes de l'application régulière de la loi aux termes du Quatorzième amendement. L'arrêt majoritaire, rédigé par le juge en chef Warren, ajoute aussi, à la p. 449: [TRADUCTION] "[...] le grand jury se borne à enquêter et à faire rapport. Il ne juge pas," et en conséquence, aucun droit à l'application régulière de la loi ne s'y rattache. (Voir le commentaire de l'arrêt Hannah, précité, dans Ernest H. Schopler, "Right to Assistance by Counsel in Administrative Proceedings" (1970), 33 ALR3d 229, aux pp. 249 à 256.)
69. Toutefois, dans l'arrêt Jenkins, précité, la Cour suprême a appliqué les exigences du Quatorzième amendement, en matière d'application régulière de la loi, à un organisme d'enquête requis de [TRADUCTION] "constater publiquement s'il y avait des motifs probables de croire que des infractions criminelles avaient été commises", de faire rapport de ses constatations aux organismes d'application de la loi et de demander que l'organe exécutif renvoie l'affaire au Procureur général pour qu'il intente des poursuites. La loi en cause ne conférait qu'un droit limité au contre‑interrogatoire. Ni les témoins ni ceux qui faisaient l'objet de l'enquête ne pouvaient assigner de témoins devant la commission d'enquête. La Loi portait:
[TRADUCTION] En aucun cas, l'avocat d'un témoin n'a le droit d'interroger ou de contre‑interroger un autre témoin, mais il peut soumettre à la commission des propositions de question à poser à tout autre témoin assigné devant elle, la commission ne posant alors au témoin que les questions qu'elle juge opportunes pour l'enquête.
70. Certes l'arrêt Hannah, précité, a été confirmé, mais la commission d'enquête, pour reprendre les termes du juge Marshall, auteur de l'arrêt de la Cour à la majorité dans l'affaire Jenkins, à la p. 416, [TRADUCTION] "...doit déterminer dans ses conclusions publiques s'il y a des motifs probables de croire qu'il y a eu violation du droit criminel", et c'est pourquoi les principes de l'arrêt Hannah ont été jugés inapplicables. En conséquence, la Cour a exigé le respect des exigences en matière d'application régulière de la loi. Le juge Marshall ajoute, à la p. 427:
[TRADUCTION] À notre avis toutefois, la commission en l'espèce diffère, sous un aspect important, de la Civil Rights Commission et des autres exemples que cite la Cour dans l'arrêt Hannah...La commission ne statue pas au sens où un tribunal judiciaire le fait et, à proprement parler, ne préside pas à une instance criminelle. Néanmoins lorsqu'on analyse la Loi en fonction des allégations contenues dans la plainte, il devient clair que la commission exerce une fonction qui s'apparente de près à une décision officielle de culpabilité criminelle.
Et, à nouveau, à la p. 429: [TRADUCTION] "...que l'application régulière de la loi oblige la commission à accorder à la personne qui fait l'objet de l'enquête le droit d'affronter et de contre‑interroger les témoins qui déposent contre elle, sous réserve seulement des restrictions traditionnelles apportées à ces droits". Puis à la p. 431, il ajoute: [TRADUCTION] "En outre, on allègue qu'il appartient à la commission de formuler des déclarations spécifiques de culpabilité et non simplement d'enquêter et de faire des recommandations". Il semblerait qu'une loi qui ne fait qu'exiger de l'organisme d'enquête qu'il formule des recommandations dans son rapport (plutôt que de conclure à l'existence d'une faute) ne lui imposerait pas les exigences de l'application régulière de la loi du Quatorzième amendement.
71. On notera que le juge Harlan, qui a exprimé une dissidence en son propre nom et en celui de deux autres membres de la Cour dans l'affaire Jenkins, à la p. 439, aurait soustrait la commission à l'exigence de l'application régulière de la loi: [TRADUCTION] "La commission n'a pas le pouvoir de statuer sur la culpabilité ou l'innocence d'une personne et ses recommandations et conclusions n'ont aucune conséquence juridique quelle qu'elle soit" et il ajoute plus loin, à la p. 441:
[TRADUCTION] ...on n'a pas sérieusement laissé entendre que la "personne qui fait l'objet d'une enquête" menée par le district attorney jouit de droits constitutionnels "d'ordre décisionnel" au stade de l'enquête. Ces droits ne naissent qu'une fois commencée l'instance formelle.
Il rappelle alors à la Cour à la majorité, aux pp. 442 et 443:
[TRADUCTION] Avant de conclure qu'un simple organisme d'enquête doit adopter toute la panoplie des garanties en matière décisionnelle, la Cour ferait bien de prendre soin de se rappeler son propre avertissement dans l'arrêt Hannah, qu'une telle exigence "sèmerait la pagaille dans l'enquête et entraverait l'organisme dans sa recherche des faits".
72. La jurisprudence tant des tribunaux du Royaume‑Uni que de ceux des États‑Unis appelle à la même prudence. Aucun de ces ressorts ne semble avoir dégagé une règle ou norme facile à appliquer pour déterminer quand le principe de l'"équité" ou celui de "l'application régulière de la loi" doit être appliqué à des autorités administratives non assujetties (à tout le moins selon le droit du R.‑U.) à l'application intégrale des principes de justice naturelle, dans l'exercice d'une fonction purement administrative. Chaque ressort peut soumettre la fonction d'enquête à la norme de l'équité selon le type et la nature de l'enquête, la nature du droit en cause, les entraves éventuelles à la procédure et, ce qui est plus important, selon que la procédure d'enquête visée expose la personne qui en fait l'objet à des poursuites, à la publicité et à des conclusions préjudiciables graves ou à quelque autre perte ou dommage.
73. Comme nous l'avons vu, le par. 20(1) de la Loi confère un droit à l'assistance d'un avocat, avec réserve dans un cas et sans réserve dans l'autre. L'article ne fournit à l'organisme administratif ou aux tribunaux judiciaires aucun guide sur sa mise en oeuvre et son application. Une disposition remarquablement similaire se retrouve aux États‑Unis dans l'Administrative Procedure Act, 5 U.S.C.A., § 555(b):
[TRADUCTION] § 555. ...
(b) Quiconque est assigné à comparaître en personne devant un organisme, ou son représentant, a le droit d'être accompagné, représenté et assisté par un avocat ou, avec l'autorisation de l'organisme, par quelque autre représentant compétent.
La Court of Appeals, 9th Circuit, a étudié cette disposition dans l'arrêt F.C.C. v. Schreiber, 329 F.2d 517 (1964). Le tribunal de première instance avait jugé que l'avocat n'avait nullement le droit de contre‑interroger les autres témoins au cours d'une simple procédure d'enquête et les parties n'avaient pas interjeté appel sur ce point. La cour, à la majorité, a conclu que la commission d'enquête avait le pouvoir d'interdire aux avocats de s'opposer aux questions posées par la commission et de faire consigner leurs objections au dossier. S'exprimant au nom de la cour à la majorité, le juge de district Foley déclare ce qui suit, à la p. 526:
[TRADUCTION] Nous jugeons que le terme "représenté" doit être interprété en fonction de la clause de l'application régulière de la loi du Cinquième amendement et donc que son sens varie selon la nature de la fonction exercée. Certes l'avocat peut, en droit, formuler des objections et les faire consigner au dossier, tout comme il peut, en droit, contre‑interroger et citer des témoins dans une procédure décisionnelle tenant du procès, mais ces droits n'existent pas au cours d'une enquête où aucune décision n'est rendue et qui est limitée à rechercher des faits, à moins que la loi ou quelque règlement dûment promulgué ne le prévoie expressément. Le droit de s'opposer et de faire consigner ses objections au dossier ne saurait découler, ici, de l'emploi du terme "représenté" à l'alinéa 6a).
Le juge en chef Browning a été dissident, aux pp. 537 et 538:
[TRADUCTION] Ce que le droit d'être "représenté *t s*t s*t spar un avocat" comprend précisément peut dépendre dans une certaine mesure de la nature de l'enquête et d'autres circonstances en présence, mais il ne peut raisonnablement comporter moins, dans le cas d'un témoin assigné à une procédure d'enquête, que le droit à ce que l'avocat du témoin s'oppose aux questions qui sont posées à son client et à ce que ses raisons soient consignées au dossier.
74. Toutes les parties à l'affaire Schreiber ont reconnu que les témoins assignés devant de simples organismes d'enquête ne jouissent d'aucun droit constitutionnel à l'assistance d'un avocat. Il faut dire que, dans cette affaire, l'organisme administratif, la Federal Communications Commission, procédait à une enquête devant mener à l'adoption de mesures de réglementation par la commission et non à l'attribution de licences ou à un exercice de la fonction disciplinaire au titre de la réglementation des licences par la Commission.
75. Un grand débat a eu lieu dans la jurisprudence et la doctrine aux États‑Unis sur la pratique des enquêtes tenues à huis clos en raison d'exigences légales ou réglementaires. Condamnée à une certaine époque comme une pratique tenant d'une inquisition, les personnes qui font l'objet d'une enquête ont maintenant fréquemment recours à cette procédure, à laquelle s'oppose généralement l'organisme réglementaire qui cherche, par une enquête publique, à favoriser le flux des renseignements et à accroître l'exactitude des données ainsi découvertes. (Voir: "The Distinction Between Informing and Prosecutorial Investigations: A Functional Justification for `Star Chamber' Proceedings" (1963), 72 Yale L.J. 1227.) Le stigmate que laisse une enquête publique, quand elle se termine par une conclusion qu'il y a eu conduite qui suscite généralement l'opprobre, a été considérée tant par les tribunaux judiciaires du Royaume‑Uni que par ceux des États‑Unis comme un facteur important lorsqu'il s'agit de décider de l'application des principes d'équité en matière de procédure, du droit à l'assistance d'un avocat et de son rôle dans une instance de ce genre. En l'espèce, on n'est pas arrivé au stade de la divulgation publique et de la participation.
76. Au Canada, certains litiges ont porté sur la surveillance judiciaire des procédures d'enquêtes administratives surtout dans le domaine des commissions d'enquête. Lorsque ces enquêtes sont instituées en vertu d'une loi, telle The Public Inquiries Act de l'Ontario, les décisions de la commission d'enquête sont susceptibles d'être contestées devant les tribunaux si la Loi leur confère le pouvoir de se prononcer sur la validité de toute décision ou ordonnance du commissaire. En vertu de ce pouvoir, les tribunaux sont intervenus et ont substitué leur opinion sur l'exercice adéquat d'un pouvoir discrétionnaire à celle du commissaire: voir Re The Ontario Crime Commission, Ex parte Feeley and McDermott, [1962] O.R. 872, Public Inquiries Act and Shulman, Re, [1967] 2 O.R. 375, et Re Children's Aid Society of the County of York, [1934] O.W.N. 418. Pour reprendre les termes du juge Schroeder de la Cour d'appel, dans l'arrêt Feeley, précité, le par. 5(1) de The Public Inquiries Act, R.S.O. 1960, chap. 323, du fait qu'il prévoit un exposé de cause à la Cour d'appel, est "unique", ce qui sans aucun doute explique les mesures prises par la Cour d'appel dans les décisions précitées. Agissant en vertu de ce pouvoir, la cour a, par exemple dans l'affaire Children's Aid Society, précitée, fait observer que [TRADUCTION] "...chacun devrait avoir le droit de contre‑interroger un témoin quand il croit que celui‑ci se trompe ou qu'il supprime des faits", le juge Riddell, à la p. 420. Le juge Middleton ajoute, à la p. 421, que [TRADUCTION] "le droit le plus complet de contre‑interroger devrait être accordé". Dans l'affaire Feeley, le commissaire avait refusé aux avocats représentant les personnes identifiées dans le mandat d'enquête le droit de contre‑interroger les témoins. Il n'y a eu aucun débat pour savoir si ces parties constituaient des [TRADUCTION] "personnes touchées" au sens de The Public Inquiries Act. La Cour a écarté la décision du commissaire pour conclure que ces avocats avaient le droit d'assigner des témoins et de les soumettre à l'interrogatoire principal, qu'ils pouvaient contre‑interroger les témoins assignés par l'avocat de la commission ou par un autre personne, lorsque leur témoignage allait à l'encontre des intérêts de leur client, et qu'ils avaient le droit d'obtenir une transcription des témoignages entendus à huis clos. En tirant ces conclusions, la cour d'appel s'est appuyée sur l'arrêt St. John, précité. S'exprimant au nom de la cour à la majorité (lui‑même et le juge Aylesworth), le juge Schroeder déclare, à la p. 896:
[TRADUCTION] Dans la présente enquête, il y a eu des allégations très sérieuses contre les requérants, leur imputant la perpétration de crimes très graves. Il est vrai qu'ils ne sont pas jugés par le commissaire, mais tous les feux de la publicité ont été braqués sur la faute qu'ils auraient commise, aussi n'est‑il qu'équitable et juste qu'ils puissent produire une preuve pour éclaircir certains faits au moyen de l'interrogatoire et du contre‑interrogatoire des témoins, et être ainsi à même de dresser devant la commission d'enquête un tableau complet de la situation et éviter qu'elle ne risque d'être saisie que d'une esquisse incomplète ou déformée. J'estime que c'est là un droit qu'ils peuvent équitablement et raisonnablement invoquer et qui ne devrait pas leur être refusé.
77. Compte tenu des différences importantes qui existent, tant sur le plan des faits que sur celui du droit, entre une enquête publique tenue sous le régime de The Public Inquiries Act et une procédure d'enquête qui, en l'espèce, se déroule entièrement à huis clos et qui, généralement, n'entraîne pas systématiquement un préjudice, une poursuite ou une dépossession, la jurisprudence portant sur les enquêtes publiques n'est guère utile pour ce qui est de résoudre les points litigieux dont nous sommes saisis.
78. Il découle de l'analyse qui précède que ni le par. 20(1) de la Loi ni le principe de l'équité ne confèrent aux appelants le droit de contre‑interroger les témoins à l'enquête. L'équité est une notion souple et son contenu varie selon la nature de l'enquête et les conséquences qu'elle peut avoir pour les individus en cause. Les caractéristiques de la procédure, la nature du rapport qui en résulte et sa diffusion publique, et les sanctions qui s'ensuivront lorsque les événements qui suivent le rapport seront enclenchés, détermineront l'étendue du droit à l'assistance d'un avocat et, lorsqu'un avocat est autorisé sans plus par la Loi, le rôle de cet avocat. L'organisme d'enquête doit être maître de sa propre procédure. Lorsque cet organisme détient des pouvoirs décisionnels, des considérations différentes entrent en scène. La preuve qui pèse contre la personne qui fait l'objet de l'enquête doit lui être communiquée. C'est ce que prévoit la Loi à chaque étape de l'enquête.
79. Les appelants soutiennent que la limitation des activités des avocats autorisées par l'officier enquêteur aura un effet qui se traduira par des dommages à la réputation, le risque de poursuites au criminel, la réduction de la liberté de faire concurrence aux autres en raison de la perte de la protection des tarifs douaniers existants, et l'exposition à une action préjudiciable de la part des autres organismes fédéraux auxquels le directeur peut présenter des observations. Cet argument se heurte au fait qu'il est prématuré tant en fait qu'en vertu des dispositions de la Loi. Tout dommage à la réputation ou au droit de conserver une bonne réputation au sein de la collectivité dépend largement, et probablement entièrement, de la publication de la transcription des témoignages entendus par l'officier enquêteur. L'officier enquêteur peut éviter cette publication. Ce dommage ou ce préjudice pourrait être causé à un appelant si le directeur rendait public un rapport sur la preuve réunie au cours de son enquête. La Loi néanmoins exige non pas un rapport du directeur, mais uniquement un exposé de la preuve en vertu de l'art. 18. Cet exposé n'est pas rendu public, mais n'est remis par le directeur qu'aux personnes visées par les allégations qu'il contient et à la Commission. La Commission doit alors étudier l'exposé ainsi que toute "preuve ou matière" qu'elle juge opportune (par. 18(3)) et faire rapport au Ministre. Lorsque le rapport est fait "contre qui que ce soit", la Commission ne doit le présenter que si la personne en cause a eu "l'occasion voulue de se faire entendre en personne ou par un avocat" (par. (2)). Ainsi les par. (2) à (4) de l'art. 18, compensent largement tout inconvénient qu'entraîne le refus du contre‑interrogatoire à ce stade préliminaire devant l'officier enquêteur. Toutes les "recommandations" ou "conclusions" qui se rendront jusqu'au Ministre à la suite de cette longue procédure en gradins seront celles de la Commission et non de l'officier enquêteur ou du directeur (par. 19(2)). Ce sera le premier rapport ou exposé qui sera rendu public, à moins que la Commission et le Ministre ne décident de ne pas en autoriser la publication. Aucun de ces événements potentiels ne s'est réalisé jusqu'ici, au stade où la procédure légale en était rendue en l'espèce. Nous n'en sommes qu'au premier stade, celui de la recherche de renseignements.
80. Il existe deux autres mesures que le directeur peut prendre ou être appelé à prendre. L'article 15 autorise le directeur à remettre tout dossier ou élément de preuve au procureur général du Canada "pour examen sur la question de savoir si l'on a commis ou si l'on est sur le point de commettre une infraction...et pour toutes mesures qu'il plaît au procureur général du Canada de prendre". Selon les par. 15(1) et (2), seul le procureur général peut examiner si une infraction a été commise et s'il y a lieu de prendre des mesures et, notamment, d'intenter des poursuites. Si jamais le Procureur général décide qu'une infraction a été commise, la Loi requiert qu'il engage et exerce des poursuites. Le rôle du directeur dans cet article, est manifestement un simple rôle d'enquête et est entièrement préliminaire à toute action qui pourrait porter préjudice à un justiciable.
81. Si un individu est poursuivi au criminel, le par. 20(2) de la Loi interdit d'utiliser contre lui au procès le témoignage qu'il a donné à l'enquête. L'article 643 du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34, peut être d'une certaine utilité dans le cas du témoignage des autres témoins entendus par l'officier enquêteur. Par le biais de cette disposition, il se pourrait que les témoignages recueillis par l'officier enquêteur réapparaissent au cours d'une procédure criminelle en vertu du Code. Toutefois, l'exception à la règle du ouï‑dire édictée par l'art. 643 n'autoriserait pas le recours à ce témoignage lorsque l'accusé, contre qui il pourrait être utilisé, n'a pas eu pleinement l'occasion de contre‑interroger.
82. Selon l'art. 26, le Ministre peut requérir du directeur qu'il lui soumette un rapport provisoire indiquant "la preuve obtenue et l'opinion du directeur sur l'effet de la preuve". Les choses s'arrêtent là. La Loi n'ordonne pas au Ministre et ne lui permet pas de prendre d'autres mesures. En particulier, il n'y aucune disposition prévoyant la publication du rapport provisoire soit par le directeur, soit par le Ministre. Il n'existe aucune disposition prévoyant que le Ministre peut porter des accusations ou engager des poursuites.
83. Aux divers paliers de cet escalier de la procédure d'enquête, toutes les enquêtes doivent, en vertu de l'art. 27, se faire à huis clos. Le directeur et l'officier enquêteur n'ont pas le pouvoir de procéder à une enquête autrement. La Commission peut décider qu'une enquête qu'elle effectue elle‑même sera publique en totalité en partie. Le paragraphe 27(2) distingue entre "une enquête devant la Commission" et "les autres procédures intentées devant la Commission". De toute façon, nous ne nous intéressons pas, à ce stade de la procédure, aux mesures que la Commission pourrait prendre ou s'abstenir de prendre ultérieurement.
84. La position des appelants est essentiellement la même que si la procédure d'enquête avait commencé par l'enquête policière traditionnelle, suivie d'une enquête préliminaire, sauf qu'il se pourrait que les témoignages recueillis en vertu de l'art. 17 ne puissent pas faire l'objet d'un contre‑interrogatoire avant d'avoir atteint le stade de l'audience devant la Commission. Même un tel état de choses fait partie depuis longtemps de notre procédure criminelle, au stade de l'enquête. Les arrêts Batary v. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465, et Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9, confirment l'ancienne procédure aux termes de laquelle les personnes intéressées dans une procédure d'enquête ne peuvent elles‑mêmes interroger des témoins, étant obligées plutôt de se contenter de proposer certaines questions au représentant du ministère public. Ce stade important de la procédure d'enquête comporte aussi des aspects décisionnels en ce sens que l'on formule des conclusions et des recommandations, et ce, dans le cadre d'une audience publique. Néanmoins, il n'existe aucun droit pour les parties intéressées ou touchées de contre‑interroger les témoins ou de produire une preuve.
85. Dans l'arrêt R. v. McDonald, Ex parte Whitelaw (1968), 2 D.L.R. (3d) 298, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a jugé que la personne qui est soupçonnée d'avoir commis une infraction, mais qui n'a pas encore fait l'objet d'une accusation, est un témoin contraignable à l'enquête du coroner. Le juge Bull affirme, à la p. 300:
[TRADUCTION] ...la personne qui n'est pas inculpée, mais qui est ou peut être soupçonnée, ou qui peut être inculpée par la suite, d'un crime ou d'une infraction, n'est pas dans une situation différente des autres témoins cités ou présents à l'enquête; aussi peut‑elle être contrainte d'y témoigner, sous réserve des garanties contre les déclarations incriminantes auxquelles elle peut avoir droit en vertu du droit applicable.
Le juge McFarlane se dit d'accord avec cela, à la p. 312:
[TRADUCTION] On n'a soumis aucun précédent, obligatoire ou persuasif, dans lequel il aurait été jugé que le principe qu'exprime la maxime nemo tenetur seipsum accusare s'applique de manière à exempter une personne non accusée de quelque infraction d'être contrainte à témoigner à une enquête du coroner.
86. L'enquête du coroner fait partie intégrante de notre procédure criminelle depuis plus d'un siècle et elle représente une institution importante dans l'histoire conjointe du droit anglais et du droit canadien, depuis des siècles. En comparaison, l'enquête du coroner comporte des risques sur le plan du droit criminel beaucoup plus grands que l'enquête en plusieurs étapes établie aux parties I et II de la Loi.
87. La présente instance n'a pas atteint le stade où, pour reprendre les termes de lord Wilberforce dans l'arrêt Wiseman v. Borneman, [1971] A.C. 297, à la p. 317, [TRADUCTION] "il est nécessaire de considérer la procédure dans son contexte et de se demander si elle ne joue pas injustement contre le contribuable, au point où les tribunaux se doivent de suppléer à l'omission du législateur". Les tribunaux judiciaires doivent, dans l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, toujours demeurer conscients du danger qu'il y a de surcharger et de compliquer indûment le processus d'enquête sur l'application de la loi. Lorsque ce processus, à l'état embryonnaire, consiste à rassembler des matériaux bruts pour étude ultérieure, les tribunaux ne sont pas enclins à intervenir. Lorsque, par ailleurs, l'organisme qui procède à l'enquête dispose de pouvoirs de statuer, dans un sens définitif ou en ce sens qu'un effet préjudiciable peut en résulter pour l'individu, les tribunaux sont plus enclins à intervenir. En l'espèce, il suffisait que l'officier enquêteur autorise toutes les parties à être représentées par des avocats en mesure de s'opposer aux irrégularités de l'interrogatoire et de réinterroger leurs clients pour clarifier le témoignage donné et s'assurer qu'un tableau complet de la situation était tracé par les témoins qu'ils représentaient.
88. M. Weppler, vice‑président et secrétaire‑trésorier de Drummond McCall Inc. est un témoin potentiel et probable, aussi l'officier enquêteur avait‑il le pouvoir discrétionnaire de l'exclure de l'audience. Au moment où il a été exclu, Drummond McCall Inc. était représentée par un avocat. Cette instance n'est pas un procès où il peut être nécessaire qu'un employé de la personne morale vienne en aide à l'avocat qui la représente. Aucun droit de ce genre ne se rattache à un simple processus d'enquête, particulièrement au stade préliminaire d'une structure légale complexe, alors que la personne morale est représentée par un avocat.
89. Certains des appelants demandent un bref de mandamus, qui forcerait l'officier enquêteur [TRADUCTION] "ou toute autre personne compétente, à ordonner au témoin Kirch de comparaître à nouveau afin que l'avocat des requérants puissent l'interroger". Ce recours découle, dit‑on, de l'ordonnance du président, rendue à une date inconnue et enjoignant à M. Kirch de comparaître pour témoigner, et de son ordonnance du 3 février désignant l'officier enquêteur pour procéder à l'audition du témoignage de Kirch et d'autres témoins. La Loi (art. 17) autorise simplement un membre de la Commission à désigner "toute autre personne" devant qui une personne devra comparaître et être interrogée sous serment. La Loi n'impose aucune autre obligation ou charge à celui qui est ainsi désigné, si ce n'est de présider à l'interrogatoire du ou des témoins désignés dans l'ordonnance. Il n'y a aucun motif d'adresser un bref de mandamus à l'officier enquêteur. Il était présent et disposé à présider à l'interrogatoire du témoin Kirch. La Loi ne requiert rien d'autre de l'officier enquêteur.
90. Le 27 janvier 1981, le directeur a demandé au président de la Commission de rendre une ordonnance, fondée sur l'art. 17, enjoignant à Kirch et à d'autres personnes de témoigner sous serment devant l'officier enquêteur Griffin, désigné dans l'ordonnance comme [TRADUCTION] "la personne qui recevra ces dépositions". Ni l'article 17 ni l'ordonnance du 3 février ne comportent une directive quelconque, adressée au directeur, d'interroger un témoin d'une manière particulière ou sur quelque sujet particulier. Le directeur a refusé de le faire parce que le témoin Kirch ne voulait pas témoigner en présence des autres parties ou témoins et de leurs avocats respectifs. Le directeur doit demeurer maître de sa procédure d'enquête dans la mesure où il se conforme à la Loi. Aucune loi, réglementation ou ordonnance rendue en application de celles‑ci, n'impose au directeur quelque obligation, sur le plan administratif, d'interroger Kirch d'une manière particulière ni même de l'interroger tout simplement. (Voir S. A. de Smith, Judicial Review of Administrative Action (4th ed. 1980), à la p. 541.) S'il y avait obligation, sur le plan administratif, d'interroger Kirch, le directeur pourrait s'en acquitter de manière superficielle. Historiquement, les tribunaux ont toujours refusé de rendre des ordonnances non susceptibles d'exécution forcée, qui ne peuvent produire aucun résultat substantiel ou valable, ou qui pourraient nécessiter une surveillance judiciaire pour assurer leur exécution (Barnes v. City of London Real Property Co., [1918] 2 Ch. 18). Rien dans le dossier ni dans les allégations ou les plaidoiries des parties comparantes n'indique que le directeur s'est rendu incapable de remplir toute autre obligation que lui impose la Loi par suite de son refus d'interroger Kirch. Il n'y a donc aucun motif justifiant de décerner un bref de mandamus contre le directeur et aucune preuve ni aucun argument n'ont été avancés à l'appui d'un bref de mandamus contre le président ou quelque autre membre de la Commission. Il n'y a aucun fondement juridique qui permette à la Cour de donner suite à la demande de mandamus ou d'une autre ordonnance enjoignant au directeur d'interroger Kirch en présence de l'officier enquêteur.
91. Quel est alors la situation en droit de la requête présentée par ces appelants en vue d'obtenir une ordonnance enjoignant à Kirch de comparaître à nouveau pour être interrogé sous serment par les avocats de ces appelants? La Loi ne révèle aucun droit, de la part des appelants, d'obtenir par un moyen quelconque la comparution de Kirch devant l'officier enquêteur. Tout au plus peut‑on faire valoir que l'ordonnance du 3 février doit être exécutée contre Kirch et qu'une fois celui‑ci présent devant l'officier enquêteur, les avocats, et non le directeur, peuvent l'interroger. Ici encore, il y a silence de la Loi sur ce genre de possibilité. L'article 17 est fondé sur une requête ex parte du directeur et nul autre ne peut s'en prévaloir. On pourrait soutenir que le par. 20(1) confère à l'avocat comparaissant devant l'officier enquêteur le droit d'interroger tout témoin comparaissant devant cet officier mais, pour les raisons déjà analysées, on n'a conclu à l'existence d'aucun droit général de ce genre. Il semblerait donc qu'il n'y a aucun motif dans la Loi ou la common law justifiant de rendre une ordonnance qui conjuguerait le droit exclusif du directeur d'obtenir la comparution de Kirch par voie d'ordonnance de la Commission et un prétendu droit que l'art. 20 conférerait à quelqu'un d'autre d'interroger le témoin ainsi assigné. Voilà pourquoi j'estime que cette partie de la requête doit aussi être rejetée.
92. Le domaine d'enquête en cause concerne les crimes commerciaux qui par nature font difficilement l'objet d'une enquête. Les personnes qui complotent de profiter à tort de quelque tractation commerciale ne laissent guère de preuves matérielles derrière elles et elles ont toute l'occasion voulue pour camoufler leur conduite. L'effet du crime sur les individus touchés est, dans chaque cas, négligeable sur le plan économique, mais il génère globalement un profit criminel important. Faut‑il le redire, ce genre de crime exige plus, pour le combattre, que la combinaison habituelle de dénonciateurs et de plaignants en provenance du grand public. La preuve du crime requiert généralement des mesures d'enquête promptes et actives de la part de l'état lui‑même. La conscience de ces préoccupations par le législateur est apparente lorsque la procédure d'enquête établie par la Loi est envisagée dans son ensemble. L'interprétation de la Loi, pendant les derniers jours où elle s'appliquera, et celle de la loi qui lui succédera, appelleront peut‑être des critères et des normes différents, inapplicables en l'espèce, alors que les litiges dont les tribunaux seront alors saisis seront nés après l'avènement de la Charte.
Points litigieux qui relèvent de la Charte
93. Plusieurs points soulevés font entrer en ligne de compte l'application éventuelle de certaines dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés à l'espèce.
1. L'invalidité de l'art. 17 et du par. 20(1) de la Loi
94. L'article 17, disent certains des appelants, est invalide pour cause d'incompatibilité avec l'art. 7 de la Charte, du fait qu'il oblige un témoin à déposer sous serment et ainsi à témoigner contre lui‑même, et avec son art. 8, du fait qu'il ordonne la production de documents sans aucune démonstration qu'il existe des motifs raisonnables justifiant l'ordonnance. Le paragraphe 20(1), affirment d'autres appelants, est invalide en raison du pouvoir discrétionnaire conféré à la Commission de refuser l'assistance d'un avocat à ceux qui font l'objet de l'enquête.
95. Les appelants ont demandé au Juge en chef de la Cour de rendre une ordonnance, fondée sur l'art. 32 des Règles de la Cour suprême, [DORS/83‑74], modifiée depuis, énonçant une question portant sur la validité ou l'applicabilité sur le plan constitutionnel de ces articles de la Loi. Le Juge en chef a rejeté la requête. Par conséquent, aucun avis n'a été signifié au procureur général du Canada ni aux procureurs généraux des provinces. Peu après le rejet de cette requête et immédiatement avant l'audition du présent pourvoi, l'art. 32 a été modifié [DORS/84‑821] de manière à réduire la nécessité de ce genre d'ordonnance, mais non au point de la supprimer lorsque, comme en l'espèce, c'est la validité ou l'applicabilité sur le plan constitutionnel qui est en cause. De ce fait, aucun avocat ne s'est adressé oralement à la Cour sur l'invalidité, l'inapplicabilité ou le caractère inopérant de ces articles de la Loi. Aussi la Cour n'abordera pas la question de la validité de ces dispositions.
2. Tous les appelants, sauf Coons, Jobin, Grinstead, Thomson, Mowat et Moore, contestent l'interprétation étroite que donne l'officier enquêteur du droit à un avocat autorisé en vertu du par. 20(1) de la Loi, et de la partie de ce droit, en se fondant sur l'art. 7 de la Charte. Toutes les décisions de l'officier enquêteur contestées en l'espèce ont été prononcées avant que la Charte entre en vigueur le 17 avril 1982. Par conséquent, la Charte ne s'applique pas aux faits de l'espèce. Au cours du débat devant la Cour, aucune argumentation orale n'a été soumise au sujet de ces points relatifs à l'art. 7.
96. Ramenant l'analyse que je viens de faire de la Loi et du droit en général aux points litigieux soulevés dans les requêtes introductives d'instance, je suis d'avis de statuer ainsi sur chaque demande de redressement:
1. Alinéa a): Les personnes qui font l'objet de l'enquête ne jouissent pas du droit d'être présentes "pendant toute la durée de l'enquête".
2. Alinéas b) et c): Les avocats des requérants, qu'il s'agisse des témoins ou des personnes qui font l'objet de l'enquête, ne peuvent interroger ni contre‑interroger les témoins à l'enquête, si ce n'est qu'ils peuvent poser des questions à leurs clients aux fins de clarifier et d'expliquer le témoignage qu'ils ont déjà rendu.
3. Alinéa d): Les avocats des requérants ne peuvent interroger M. Kirch et l'officier enquêteur n'a ni l'obligation ni l'autorisation de laisser les avocats des requérants interroger Kirch ou d'obliger le directeur à le faire.
4. Les alinéas e) et f) de l'avis de requête n'ont fait l'objet d'aucun débat devant cette Cour.
5. Alinéa a) de la requête supplémentaire: Ni "l'avocat de la Commission" ni le directeur n'ont à divulguer les "motifs objectifs" de la tenue de l'enquête aux requérants à l'ouverture de celle‑ci.
97. Le pourvoi est donc rejeté avec dépens et l'ordonnance de la Cour d'appel fédérale est maintenue.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs de l'appelant Harold Irvine: Osler, Hoskin & Harcourt, Toronto.
Procureurs des appelants Namasco Limited et Charles Ian McKay: Campbell, Godfrey & Lewtas, Toronto.
Procureurs des appelants Drummond McCall Inc., Lorne Gilbert Coons, James Arthur Jobin, Donald Charles Grinstead, Hugh Fitzgerald Thomson, William Alexander Mowat et Bruce Scott Moore: Stikeman, Elliott, Robarts & Bowman, Toronto.
Procureurs des appelants Samuel, Son & Co. Limited et W. Grant Brayley: Smith, Lyons, Torrance, Stevenson & Mayer, Toronto.
Procureurs de l'appelante Westeel‑Rosco Limited: Blake, Cassels & Graydon, Toronto.
Procureurs des appelants York Russel Inc., L. F. Newbery, Norman Katzman, John M. White, Leon Robidoux et Timothy H. Coughlin: Tilley, Carson & Findlay, Toronto.
Procureurs des appelants Newman Steel Ltd., Benjamin P. R. Newman, Sigmund R. Taube, Zenon P. Karcz et Peter R. Sheppard: Phillips & Vineberg, Montréal.
Procureur des intimés: Le sous‑procureur général du Canada, Ottawa.
