Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637
H. Rod Carey Appelant
c.
Sa Majesté La Reine du chef de l'Ontario, la Société de développement de l'Ontario, la Société de développement du Nord de l'Ontario, Claude Bennett et Allan Grossman Intimés
répertorié: carey c. ontario
No du greffe: 18060.
1985: 2 octobre; 1986: 18 décembre.
Présents: Les juges Beetz, McIntyre, Chouinard, Lamer, Wilson, Le Dain et La Forest.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1983), 43 O.R. (2d) 161, 38 C.P.C. 237, 1 D.L.R. (4th) 498, 7 C.C.C. (3d) 193, confirmant un jugement de la Cour divisionnaire (1982), 39 O.R. (2d) 273, 31 C.P.C. 34, 146 D.L.R. (3d) 684, 4 C.C.C. (3d) 83, confirmant un jugement du juge Catzman (1982), 38 O.R. (2d) 430, 28 C.P.C. 310, qui a fait droit à une demande en annulation d'un subpoena duces tecum. Pourvoi accueilli.
J. L. McDougall, c.r., et R. L. Armstrong, pour l'appelant.
T. H. Wickett, pour les intimés.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1. Le juge La Forest—Il s'agit en l'espèce d'un conflit entre l'intérêt qu'a le public à ce que toute personne qui présente une demande en justice ait accès à tous les renseignements pertinents nécessaires pour prouver ses allégations et l'intérêt du public à ce que les communications confidentielles de la branche exécutive du gouvernement ne soient pas divulguées.
2. La première question qui se pose est de savoir si, dans une action contre Sa Majesté du chef de l'Ontario et les autres intimés, l'appelant Carey est en droit d'obtenir la production de documents du Cabinet se trouvant en la possession du pouvoir exécutif de la province, documents qui, selon l'appelant, serviraient à étayer sa demande. En Ontario, cette question doit être décidée en vertu de la common law.
3. La réclamation du demandeur a pris naissance dans le contexte suivant.
Contexte factuel
4. Minaki Lodge (ci‑après "l'hôtellerie") est un centre de villégiature bien connu situé sur la rivière Winnipeg à quelques milles au nord de Kenora et du Lake of the Woods. Au début des années 60, Carey s'est associé en tant qu'actionnaire au groupe majoritaire qui exploitait alors l'hôtellerie. Bien que les parties soient en désaccord quant à la santé financière de l'hôtellerie à la fin des années 60, personne ne conteste que la découverte de contamination au mercure dans le réseau hydrographique en question a nui à l'industrie touristique de la région. Par conséquent, l'hôtellerie, qui n'était exploitée que pendant les mois d'été, est restée fermée au cours de l'été 1971 et il n'était pas prévu de la rouvrir pour l'été 1972.
5. Dès l'automne 1971, le gouvernement de l'Ontario, s'inquiétant du préjudice causé à l'économie du nord‑ouest de l'Ontario par la fermeture de l'hôtellerie, a pris des mesures destinées à assurer sa réouverture. À cette fin, le gouvernement a négocié avec Carey, ce qui a entraîné la présente action.
6. Carey allègue qu'à l'automne 1971, le gouvernement a offert au moyen de prêts‑subventions ou de prêts sans intérêt de dédommager les exploitants de toutes leurs pertes s'ils rouvraient l'hôtellerie. Le gouvernement par contre nie qu'une telle offre ait fait partie de l'aide sous forme de prêts qu'il était disposé à fournir. Carey affirme en outre qu'il a accepté ladite offre et que, sur la foi de celle‑ci, a obtenu de ses associés le contrôle de l'hôtellerie, la rouvrant à l'été 1972. De plus, dit‑il, encouragé par le gouvernement, il a gardé l'hôtellerie ouverte pendant tout l'hiver suivant, ce qui lui a occasionné des pertes appréciables dont le gouvernement ne l'a pas intégralement indemnisé. Toujours selon Carey, il a alors fait savoir au gouvernement que l'hôtellerie resterait fermée pendant l'hiver 1973‑1974, mais le gouvernement lui a demandé d'attendre que soit achevée une étude de faisabilité. Le gouvernement prétend n'avoir jamais fait de telle demande.
7. Au dire de Carey, en novembre 1973 le gouvernement lui a manifesté le désir de voir continuer l'exploitation de l'hôtellerie et d'y investir une somme importante afin d'en faire le centre de l'industrie touristique de la région. Il ajoute toutefois que, puisqu'il aurait été impolitique d'avancer des fonds à un propriétaire privé, le gouvernement a proposé de devenir son associé. Carey affirme avoir accepté cette proposition et avoir, en conséquence, continué à exploiter l'hôtellerie, subissant des pertes d'exploitation mensuelles considérables que le gouvernement n'a supportées que dans la mesure où cela était nécessaire pour permettre à Carey de faire face à ses paiements courants. Ces allégations font elles aussi l'objet d'une dénégation de la part du gouvernement qui prétend que toute l'aide financière reçue par l'appelant de 1971 à 1973 lui a été fournie au moyen de prêts consentis par la Société de développement de l'Ontario.
8. Vers la fin de 1973 ou le début de 1974, Carey a rencontré le ministre de l'Industrie et du Tourisme et plusieurs fonctionnaires, dont certains de la Société de développement du Nord de l'Ontario. Carey prétend s'être fait dire que le gouvernement avait décidé d'investir plus de cinq millions de dollars dans l'hôtellerie et qu'il pouvait choisir entre la faillite, auquel cas son personnel et ses créanciers ne seraient pas payés, ou la cession de son intérêt à la Société de développement de l'Ontario. Le gouvernement reconnaît qu'il a été question des difficultés financières de l'hôtellerie et des solutions possibles à celles‑ci. Quoi qu'il en soit, l'appelant a accepté une offre écrite de la Société de développement de l'Ontario. Aux termes de cette offre l'appelant effectuerait la cession de ses actions et la Société assumerait toutes les dettes impayées des propriétaires, sauf les emprunts contractés par les actionnaires. Plus tard, apparemment en conformité avec l'accord ainsi intervenu, l'appelant a signé avec la société qui exploitait l'hôtellerie un contrat de trois ans suivant lequel il lui fournirait des services d'expert‑conseil moyennant une rémunération annuelle d'environ 15 000 $. Carey affirme qu'il a cédé ses intérêts sous la menace de la faillite et de ce qui en découlerait. Le gouvernement toutefois nie que l'appelant ait agi sous le coup de la contrainte ou de la coercition.
L'action et la demande de production
9. Environ deux ans plus tard, en mars 1976, Carey a intenté la présente action visant à obtenir, en premier lieu, des dommages‑intérêts, y compris des dommages‑intérêts exemplaires, pour violation de l'accord allégué, pour dol et pour atteinte à la réputation, en deuxième lieu, l'annulation de la cession pour cause de contrainte et de coercition et parce qu'elle constituait une opération abusive et en troisième lieu, un jugement déclarant que l'appelant est le propriétaire réel des actions qu'il a cédées. L'action contre les particuliers défendeurs a par la suite été rejetée du consentement des parties, de sorte que les seuls défendeurs qui restent sont le gouvernement et les deux sociétés.
10. À l'interrogatoire préalable, les témoins des défendeurs ont invoqué un privilège absolu à l'égard de tous les documents soumis au Cabinet et à ses comités et de tous les documents émanant du Cabinet. En juin 1982, la cause a été mise au rôle et on a assigné le secrétaire du Cabinet de l'Ontario, M. E. E. Stewart, à comparaître au procès et à produire tous les documents se rapportant aux procédures mentionnées dans le subpoena. Le gouvernement a alors présenté une demande en annulation du subpoena, produisant à l'appui de sa demande un affidavit souscrit par M. Stewart, dans lequel ce dernier reconnaissait avoir à sa disposition des documents pertinents mais s'opposait à leur production parce que [TRADUCTION] "il ne serait pas dans l'intérêt public de produire ces documents ou de permettre qu'on les examine, même aux fins restreintes du présent litige". Suivant l'art. 30 de la Loi sur la preuve de l'Ontario, L.R.O. 1980, chap. 145, une telle objection a le même effet qu'une objection formulée par un membre du Conseil exécutif de la province.
11. M. Stewart a énuméré les documents en question dans deux annexes jointes à son affidavit. La première annexe énumère les documents se trouvant dans son bureau au moment où le subpoena lui a été signifié. La seconde énumère les documents qu'il a déjà eus dans son bureau mais qui sont maintenant en la possession des archives où ils devraient normalement être conservés, confidentiels et inaccessibles au public, pendant une période de trente ans.
12. L'affidavit réclame un privilège de non‑ divulgation relativement à chacun de ces documents, à l'exception de quelques décrets du Conseil et procès‑verbaux officiels du Conseil de gestion. Cette réclamation se fonde, non pas sur la teneur des documents, qui n'a pas été révélée, mais sur la catégorie à laquelle ils appartiennent, c.‑à‑d. celle des documents préparés pour le Cabinet ou émanant du Cabinet, ou contenant les délibérations du Cabinet ou de ses comités. Par souci de concision, on peut les décrire comme des "documents du Cabinet", bien qu'il puisse convenir dans certaines circonstances de faire des distinctions entre eux.
13. Le fondement de la réclamation d'un privilège de non‑production des documents se trouve exposé dans les passages suivants tirés de l'affidavit:
[TRADUCTION] ... je suis fermement convaincu que tous les membres du Conseil exécutif et tout le personnel du bureau du Cabinet ont toujours supposé et tenu pour acquis que toutes les discussions du Conseil exécutif sont privées et confidentielles et qu'elles ne seront ni publiées ni révélées à des personnes qui ne font pas partie du Conseil. De plus, chacun des membres du Conseil a toujours été bien conscient du caractère collégial ou collectif des décisions du Conseil, à l'égard desquelles ils partagent tous la responsabilité.
Je suis en outre fermement convaincu que les membres du Conseil exécutif et le personnel du bureau du Cabinet et des différents ministères gouvernementaux ont toujours supposé que les documents établis par des sous‑comités du Cabinet à l'usage du Cabinet ainsi que les documents préparés par les ministères ou d'autres organismes gouvernementaux à l'usage du Cabinet sont privilégiés et confidentiels et ne seront pas rendus publics.
J'ai lu et examiné les documents énumérés dans la pièce 1 à l'égard desquels le privilège est demandé. Après mûre réflexion, j'estime, pour les raisons exposées ci‑après, qu'il ne serait pas dans l'intérêt public de produire ces documents ou de permettre qu'on les examine, même aux fins restreintes du présent litige.
Les notes prises par des membres du personnel du Cabinet, portant sur les discussions qui ont eu lieu au cours des réunions du Cabinet, ne se veulent aucunement complètes et n'indiquent pas ce sur quoi tel ou tel membre du Cabinet ou le Conseil exécutif lui‑même a pu fonder une décision. Elles constatent certains points soulevés par des membres individuels du Cabinet et, plus important encore, elles enregistrent les décisions prises par le Cabinet ...
Je crois fermement que si ces notes des discussions du Conseil exécutif devaient être produites, il en résulterait presque inévitablement que l'on se ferait une idée fausse, incomplète et inexacte de la nature des discussions. J'estime en outre que la production de ces notes aurait des répercussions sur les discussions futures du Cabinet et imposerait des entraves à la liberté des membres du Cabinet de discuter de questions importantes de politique et d'intérêt public, et ce, au détriment du bien général.
Les tribunaux d'instance inférieure
14. Le juge Catzman de la Cour suprême de l'Ontario (1982), 38 O.R. (2d) 430, 28 C.P.C. 310, a tenu pour avéré, sans toutefois décider le point, que les documents en cause se rapporteraient aux questions en litige entre les parties au procès. Toutefois, se fondant principalement sur l'arrêt Smerchanski v. Lewis (1981), 31 O.R. (2d) 705, à la p. 711, où la Cour d'appel de l'Ontario dit que les documents relatifs aux délibérations du Cabinet sont, de par leur nature, généralement reconnus comme privilégiés, il a ordonné l'annulation du subpoena duces tecum. Pour cette raison et pour d'autres il a également repoussé la proposition qu'il examine les documents en privé afin de déterminer lequel des intérêts publics devait l'emporter.
15. Un appel devant la Cour divisionnaire de l'Ontario a été rejeté: (1982), 39 O.R. (2d) 273, 31 C.P.C. 34, 146 D.L.R. (3d) 684, 4 C.C.C. (3d) 83. Le juge White, qui a rendu le jugement de la cour, a cité notamment l'arrêt Smerchanski v. Lewis à l'appui de sa conclusion que, grâce au principe du privilège de Sa Majesté ou de l'immunité d'intérêt public, les documents du Cabinet sont réputés privilégiés, à moins qu'il n'y ait des circonstances spéciales telles qu'une allégation d'activité criminelle, de méfait (malfeasance), de mauvaise exécution (misfeasance), d'inaction (nonfeasance), d'irrégularité ou de toute autre conduite irrégulière reprochée aux membres du Cabinet ou à des personnes relevant du Cabinet, conduite dont les documents en cause constitueraient une preuve. De l'avis du juge White, c'est à ceux qui demandent la production des documents qu'il incombe d'établir l'existence de telles circonstances. Tant que Carey ne le ferait pas, la cour n'examinerait pas les documents ni n'entreprendrait l'analyse visant à déterminer lequel devrait primer, l'intérêt à préserver le caractère confidentiel des délibérations de l'exécutif ou du Cabinet, ou l'intérêt à mettre à la disposition d'un tribunal tous les éléments de preuve pertinents.
16. En appel devant la Cour d'appel de l'Ontario (1983), 43 O.R. (2d) 161, 38 C.P.C. 237, 1 D.L.R. (4th) 498, 7 C.C.C. (3d) 193, celle‑ci a écarté la règle des [TRADUCTION] "circonstances très spéciales" proposée par la Cour divisionnaire. Elle a néanmoins rejeté l'appel pour les motifs exposés dans le jugement du juge Thorson. Après un examen approfondi de la jurisprudence, ce dernier a conclu que Sa Majesté (c.‑à‑d. le gouvernement provincial) ne jouissait pas d'un privilège ou d'une immunité absolus qui venaient empêcher la communication de documents, soit en raison de leur contenu, soit en raison de leur catégorie. Sa Majesté pouvait cependant, en invoquant un intérêt public précis, réclamer une exemption de communication à l'égard de certains documents. Chaque fois qu'une demande de ce genre est dûment présentée, a dit le juge Thorson, on y accédera, à moins que la partie qui cherche à obtenir la production ne puisse persuader le tribunal qu'il existe des raisons concrètes et convaincantes de croire que les documents lui seront d'un grand secours, que la question à laquelle se rapportent les documents est sérieuse et n'a pas été soulevée simplement pour avoir accès aux documents et que, selon toute vraisemblance, les faits que l'on veut établir au moyen des documents ne peuvent être prouvés d'aucune autre manière. Ce n'est qu'alors que le tribunal examinera les documents en vue de faire un choix entre les intérêts opposés. En l'espèce, on n'a pas allégué de raisons concrètes et convaincantes. Par ailleurs, il ne s'était pas écoulé suffisamment de temps pour dissiper toute inquiétude relative à la publication des documents.
17. Quoique n'y étant pas tenue, eu égard à la conclusion à laquelle elle était arrivée, la cour a jugé à propos de faire des observations sur l'argument avancé au nom du gouvernement, selon lequel chaque fois qu'un tribunal décide d'ordonner l'inspection de documents, le gouvernement devrait avoir le droit d'en appeler de cette ordonnance avant que le tribunal ne commence à l'exécuter et, si la Cour d'appel rendait une telle ordonnance, on devrait donner au gouvernement la possibilité de demander l'autorisation de se pourvoir devant cette Cour. La Cour d'appel a écarté cet argument pour le motif qu'elle ne connaissait aucune procédure par laquelle cela pouvait se faire et aussi en raison des conséquences pratiques de l'acceptation d'un tel argument.
18. L'autorisation de pourvoi devant cette Cour a été accordée le 3 décembre 1983, [1983] 2 R.C.S. vi.
Les moyens d'appel
19. L'avocat de Carey fait valoir que la Cour d'appel a commis une erreur
a) en concluant que l'affidavit de M. Stewart suffisait pour fonder la demande d'exemption de communication, malgré le fait que cet affidavit ne mentionnait aucune circonstance spéciale ni aucune atteinte particulière à l'intérêt public;
b) dans sa formulation du critère à appliquer pour déterminer les circonstances dans lesquelles Sa Majesté sera tenue de produire au procès des documents du Cabinet et d'autres documents importants;
c) parce que, en posant des exigences à remplir par une partie qui demande la production de documents de la Couronne, elle s'est fondée en grande partie sur la jurisprudence anglaise qui, elle, repose sur les règles de pratique anglaises, règles qui n'ont pas d'équivalent dans les provinces ou territoires du Canada.
20. L'avocat des intimés a précisé que la revendication de privilège avait pour seul fondement la catégorie à laquelle appartiennent les documents en cause et ne reposait nullement sur leur teneur. Il a soutenu en outre que la Cour d'appel a commis une erreur en affirmant que le gouvernement n'avait pas de droit distinct d'en appeler d'une ordonnance autorisant l'examen des documents.
21. Je ne me propose pas d'approfondir ce dernier point et je m'en tiendrai aux brèves observations suivantes. Les droits d'appel sont conférés par la loi et l'avocat ne nous a signalé aucun texte permettant qu'une ordonnance d'inspection de documents soit portée en appel devant la Cour d'appel. Il s'est simplement appuyé sur la jurisprudence anglaise et néo‑zélandaise dont, comme l'a fait remarquer le juge Thorson en Cour d'appel, le fondement législatif peut être différent. En ce qui concerne la compétence de cette Cour, il est prématuré d'en discuter tant que la question n'est pas soulevée. Il convient toutefois de souligner que les considérations d'ordre pratique mentionnées par le juge Thorson, qui militent contre l'autorisation d'appels sur ce type de questions avant le règlement définitif du litige, n'ont pas manqué de m'impressionner. C'est d'autant plus vrai qu'une procédure spéciale est prévue pour les questions particulièrement délicates telles les relations internationales, la défense et la sécurité nationales; voir Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, chap. E‑10, par. 36.1(2), 36.2(1), adoptés par S.C. 1980‑81‑82‑83, chap. 111, art. 4, ann. III.
Le contexte juridique général
22. Il est manifestement nécessaire à la bonne administration de la justice que les justiciables puissent obtenir tous les éléments de preuve susceptibles de favoriser le règlement équitable des questions soulevées dans un litige. Toutefois, il est clair aussi que certains renseignements relatifs aux activités gouvernementales devraient dans l'intérêt public ne pas être divulgués. L'importance relative de chacun de ces deux intérêts opposés a changé sensiblement au fil des ans. À certains moments, l'intérêt qu'a le public à ce que le secret des délibérations du gouvernement soit gardé a reçu une priorité presque absolue; il suffisait qu'un ministre de la Couronne demande la non‑divulgation. À d'autres époques, on s'est rapproché davantage de l'équilibre.
23. Cette différence tient en partie à la façon dont les intérêts se heurtaient dans des cas donnés. La nécessité du secret dans les activités gouvernementales peut varier selon l'intérêt public précis que l'on veut protéger. Il existe, par exemple, une différence évidente entre des renseignements qui se rapportent à la défense nationale et des renseignements concernant une opération purement commerciale. D'un autre côté, la nécessité de divulgation peut être plus ou moins impérieuse suivant la nature (par ex., criminelle ou civile) du litige et la mesure dans laquelle les faits sont susceptibles d'être prouvés sans avoir recours aux renseignements que l'on cherche à protéger contre la divulgation.
24. L'évolution des conditions sociales ainsi que le rôle qu'a joué le gouvernement à différentes époques au sein de la collectivé ont également influencé le degré d'importance accordé aux deux intérêts en question. Quand les premières décisions dans le domaine ont été rendues, les activités gouvernementales s'exerçaient uniquement à l'égard de questions politiques de portée relativement large. Il n'y avait pas de droit général de poursuivre la Couronne. La question ne se posait donc que rarement et, quand on la soulevait, c'était souvent dans le contexte d'un litige entre particuliers. À cette époque‑là, semblerait‑il, Sa Majesté avait tendance à produire les éléments de preuve demandés par les parties au procès, en l'absence de quelque raison impérieuse qu'on ne pouvait ignorer; voir la jurisprudence citée par lord Blanesburgh dans l'arrêt Robinson v. State of South Australia (No. 2), [1931] A.C. 704 (P.C.), à la p. 714.
25. L'élargissement du champ des activités étatiques pour englober la sphère commerciale a donné naissance à des attitudes nouvelles face aux actions contre la Couronne et cela s'est traduit par des lois visant à rendre possibles de telles actions. Les positions prises à l'égard du secret des délibérations du gouvernement ont été déterminées en outre par le contexte social général. En effet, on ne peut guère s'attendre que les opinions sur cette question soient les mêmes en temps de guerre quand toutes les énergies de la nation doivent être mobilisées pour assurer la victoire qu'elles ne le seraient si, dans une période de paix, les activités gouvernementales envahissaient tous les aspects de la vie des citoyens, ce qui porterait alors à revendiquer davantage un gouvernement plus ouvert. Comme l'a souligné lord Upjohn dans l'arrêt Conway v. Rimmer, [1968] A.C. 910, à la p. 991, il s'agit d'une question qui doit périodiquement faire l'objet du réexamen des tribunaux. Il ne faut donc pas s'étonner de l'impossibilité de concilier les opinions contradictoires exprimées sur ce point.
26. La grande divergence des opinions se dégage bien des deux arrêts qui ont lancé le débat moderne sur le sujet, savoir Robinson v. State of South Australia, précité, devant le Conseil privé, et Duncan v. Cammell, Laird & Co., [1942] A.C. 624, devant la Chambre des lords.
27. Dans l'affaire Robinson, Robinson a poursuivi l'état d'Australie pour le montant des dommages subis par son blé alors qu'il était en la possession de l'état en vertu des textes de loi en matière de commercialisation du blé. Le préjudice, a‑t‑on allégué, résultait de la négligence des mandataires de l'état qui avaient manutentionné le blé. Afin de prouver ses allégations, Robinson a demandé et a obtenu une ordonnance exigeant la communication intégrale de la totalité des documents qui se trouvaient en la possession de l'état et qui se rapportaient aux questions en litige. L'état a cependant produit un affidavit dans lequel il faisait valoir que 1 892 de ces documents étaient privilégiés parce que leur divulgation irait à l'encontre des intérêts de l'état. On disait en fait que les documents comprenaient des communications entre les fonctionnaires chargés de l'administration des ministères concernés.
28. Le Conseil privé a décidé de rejeter la revendication de non‑divulgation de l'état. Selon le Conseil privé, les documents en question constituaient des éléments indispensables de la preuve du demandeur. D'autre part, le privilège invoqué était de portée restreinte, ne devant s'exercer qu'avec modération et seulement dans la mesure où cela s'imposait pour la protection des intérêts publics. Lord Blanesburgh a souligné que les documents en cause concernaient non pas les activités politiques de l'état, mais ses activités commerciales ou contractuelles. Bien que la communication de documents relevant de cette dernière catégorie puisse à bon droit être refusée afin d'assurer la sauvegarde d'intérêts publics réels, en raison de la tendance de plus en plus marquée vers l'intervention étatique dans les domaines des affaires et du commerce et à cause du recours, apparemment sans borne, à la revendication de privilège relativement à des demandes découlant des activités de l'état dans ces domaines, il était devenu impératif que les tribunaux voient à ne pas étendre la portée du privilège dans des litiges de ce genre. Ce n'est pas parce que la production des documents pourrait nuire à la cause de Sa Majesté ou encore aider celle du demandeur qu'une revendication de privilège est justifiée. [TRADUCTION] «En vérité», a‑t‑il ajouté, «le fait que les documents, si on les produisait, pourraient avoir un tel effet sur le sort du litige constitue en lui‑même une raison impérieuse de les produire, raison qui ne doit céder le pas que devant les considérations les plus graves de politique ou de sécurité de l'état» (p. 716).
29. Le Comité judiciaire a souligné que les tribunaux ont toujours été investis du pouvoir de faire enquête sur la nature du document à l'égard duquel la protection est demandée et d'exiger des précisions sur le préjudice que subirait l'état s'il était produit. En définitive, le Comité judiciaire est arrivé à la conclusion que la marche à suivre était de renvoyer l'affaire au tribunal qui l'avait entendue et de lui souligner qu'il y avait lieu d'exercer son pouvoir d'examiner les documents.
30. Onze ans plus tard, en 1942, la Chambre des lords a refusé de suivre l'arrêt Robinson dans l'affaire Duncan v. Cammell, Laird & Co., précitée. Dans cette affaire, le sous‑marin Thetis, que la société intimée avait construit pour l'Amirauté, a coulé alors qu'il subissait son essai de submersion et les représentants des victimes de l'accident ainsi que les personnes à leur charge ont intenté une action pour négligence. Sa Majesté s'est opposée à la production de plusieurs documents révélant les caractéristiques du sous‑marin et son état lors de son renflouement. Puisque l'objection avait été faite dans les formes prescrites, la Chambre l'a admise sans examen des documents.
31. Il ne fait aucun doute que cet arrêt était bien fondé en droit. Un affidavit en bonne et due forme dans lequel un ministre de la Couronne s'oppose à fournir des renseignements sur les caractéristiques de matériel destiné à la défense nationale doit sûrement être traité avec le plus grand respect, surtout en temps de guerre. Lord Blanesburgh avait d'ailleurs souligné dans l'arrêt Robinson que les documents ne devaient pas faire l'objet d'un examen lorsque ce seul acte pouvait avoir pour effet de contrecarrer les buts d'une revendication de privilège.
32. Toutefois, ce à quoi tient l'incompatibilité de l'arrêt Duncan avec l'arrêt précédent est l'opinion exprimée relativement aux rôles respectifs des tribunaux et de Sa Majesté face à des demandes de production de documents de l'état. L'arrêt Robinson a donné prééminence au rôle des tribunaux. Dans l'arrêt Duncan, par contre, la Chambre des lords a clairement établi le caractère concluant d'une objection en bonne et due forme faite par un ministre. La Chambre a formellement désapprouvé l'ordonnance d'inspection accordée dans l'affaire Robinson.
33. N'étant plus liée par la jurisprudence anglaise, cette Cour n'a pas tardé à se distancier de certaines des déclarations les plus absolues faites dans l'arrêt Duncan. En effet, dans l'arrêt R. v. Snider, [1954] R.C.S. 479, la Cour, à la demande de la poursuite, a permis la production des déclarations d'impôt sur le revenu de l'accusé et a consenti à entendre des témoignages oraux à cet égard, et ce, en dépit de l'opposition du ministre du Revenu national. Dans cet arrêt, la Cour a clairement réitéré [TRADUCTION] "le principe général selon lequel une cour de justice, dans l'exercice de ses fonctions souveraines, doit pouvoir faire appel à toute personne et avoir à sa disposition tous les faits", à moins qu'il n'y ait un intérêt public dont on reconnaît la prépondérance sur ce principe (voir les motifs du juge Rand, à la p. 482).
34. Telle a été également la position prise dans l'arrêt Gagnon v. Commission des valeurs mobilières du Québec, [1965] R.C.S. 73. Là, le procureur général du Québec s'est opposé, en invoquant l'intérêt public, à ce que le secrétaire de la Commission produise dans le cadre de procédures en faillite une lettre portant sur l'entreprise du failli que celui‑ci avait adressée à la Commission; la Cour a écarté l'objection. Déjà à cette époque, les tribunaux anglais eux‑mêmes avaient commencé à s'écarter du point de vue retenu dans l'arrêt Duncan; voir Re Grosvenor Hotel, London (No. 2), [1964] 3 All E.R. 354 (C.A.) Le juge Fauteux, qui a rédigé les motifs des juges de la majorité en cette Cour, s'est référé à ce dernier arrêt en concluant qu'en dernière analyse, il appartient aux tribunaux de choisir entre les réclamations contradictoires du plaideur et de l'état ou, à tout le moins, de décider du bien‑fondé d'une objection émanant d'un ministre. Il a reconnu que le bien‑fondé d'une telle objection serait évident dans le cas de secrets militaires, de relations diplomatiques, de documents du Cabinet et de décisions prises par les plus hautes instances politiques. Mais le pouvoir des tribunaux, nonobstant l'obligation de l'exercer avec prudence, n'en était pas moins réel pour autant. Les faits, a précisé le juge Fauteux, varieront d'une affaire à l'autre et chacune doit être tranchée en conséquence.
35. Dans l'arrêt Conway v. Rimmer, précité, en 1968, la Chambre des lords a repoussé les plus excessives des opinions exprimées dans l'arrêt Duncan et a mis le droit anglais au diapason de celui du Canada et d'autres pays du Commonwealth et aussi de celui d'écosse; pour un exemple du droit écossais, voir Glasgow Corporation v. Central Land Board, 1956 S.C. (H.L.) 1. Dans l'affaire Conway, un policier stagiaire a intenté contre son ancien surintendant une action pour poursuites abusives. Au cours de son interrogatoire préalable, le défendeur a révélé qu'il avait en sa possession des documents pertinents, dont quatre rapports établis par lui pendant le stage du demandeur ainsi qu'un rapport qu'il avait remis à son chef pour transmission au Director of Public Prosecutions, portant sur la poursuite du demandeur relativement à une accusation criminelle à l'égard de laquelle on l'avait acquitté et sur laquelle était fondée l'action civile. Le secrétaire d'état aux Affaires intérieures s'est opposé dans les formes prescrites à la production de ces documents pour le motif qu'ils relevaient d'une catégorie de documents dont la production nuirait à l'intérêt public. La Chambre des lords a conclu que les documents devaient être produits pour qu'ils puissent faire l'objet d'un examen et, si l'on décidait que leur divulgation ne serait pas préjudiciable à l'intérêt public ou que la possibilité d'un tel préjudice était trop faible pour justifier la non‑divulgation, il y aurait lieu d'ordonner leur production.
36. La Chambre a catégoriquement refusé de reconnaître à la déclaration du ministre un caractère déterminant et concluant. C'est aux tribunaux qu'il appartenait de déterminer l'importance relative à attribuer à l'intérêt qu'a le public à ce que la justice soit bien administrée et l'intérêt public à ce que la communication de certains documents ou d'autres éléments de preuve soit refusée. Il faut, bien entendu, accorder aux opinions du ministre le respect requis, particulièrement lorsqu'il s'oppose à la production de documents en raison de leur teneur ou que les raisons invoquées par lui reposent sur des considérations que les tribunaux ne sont pas en mesure d'apprécier adéquatement. Toutefois, tel est rarement le cas de documents faisant partie d'une catégorie quelconque. Par exemple, a‑t‑elle souligné, un tribunal est certainement en mesure de déterminer si on ferait preuve de moins de franchise en faisant un rapport si celui‑ci risquait d'être divulgué au cours de procédures judiciaires.
37. En décidant de l'opportunité d'ordonner ou de ne pas ordonner la production de documents, le tribunal pourrait dans certains cas se fonder sur la seule déclaration du ministre, mais en cas de doute, il serait loisible au juge de procéder à une inspection.
38. Comme le juge Thorson l'a souligné en Cour d'appel, l'intérêt du public à ce qu'un document ne soit pas communiqué ne constitue pas un privilège de la Couronne. Il s'agit plus exactement d'une immunité d'intérêt public, d'une immunité qui, en dernière analyse, relève de l'appréciation du tribunal. Celui‑ci peut lui‑même soulever la question de son applicabilité, comme le peut d'ailleurs l'avocat, mais la façon la plus commune et la plus appropriée de le faire est au moyen d'un certificat sous la forme d'un affidavit d'un ministre ou d'un haut fonctionnaire lorsque, comme en l'espèce, c'est autorisé par une loi ou c'est par ailleurs indiqué. L'avis du ministre (ou du fonctionnaire) doit dûment entrer en ligne de compte, mais son poids variera en fonction de la nature de l'intérêt public que l'on cherche à protéger. Son avis doit en outre être considéré par rapport à la nécessité de produire le document dans l'affaire en question.
39. Il s'agit finalement d'une question qui est à trancher par le tribunal et non pas par Sa Majesté. Cette Cour l'a récemment réaffirmé dans l'arrêt Smallwood c. Sparling, [1982] 2 R.C.S. 686, dont je reparlerai. Retenir le point de vue contraire irait à l'encontre de l'esprit des lois adoptées par chaque législateur du Canada, prévoyant que Sa Majesté peut être poursuivie au même titre que n'importe quelle autre personne. Plus fondamentalement, ce point de vue serait incompatible avec les rapports qui, de par la Constitution, doivent exister entre le pouvoir exécutif et les tribunaux de notre pays.
L'affidavit
40. Quand il invoque une immunité d'intérêt public, le ministre (ou le fonctionnaire) doit se montrer aussi coopératif que possible en précisant l'intérêt qu'il cherche à protéger. Des exemples des modalités d'une telle coopération se dégagent des arrêts Burmah Oil Co. v. Bank of England, [1979] 3 All E.R. 700 (H.L.), et Goguen c. Gibson, [1983] 2 C.F. 463 (C.A.), où le ministre a décrit, en fournissant tous les détails qu'il pouvait compte tenu de la nature du sujet traité, les points de politique précis qu'il désirait protéger contre la divulgation.
41. L'avocat de Carey reproche à l'affidavit de M. Stewart d'être inadéquat en ce sens qu'il n'expose pas d'une façon assez détaillée les intérêts que l'on veut protéger. Or, je suppose que cet argument peut être formulé de cette façon. Certes, les raisons avancées à l'appui de la demande de protection revêtent, comme l'ont dit certaines décisions, un caractère plutôt nébuleux et, comme l'a souligné le juge Thorson de la Cour d'appel en l'espèce, ne présentent pas le degré d'utilité auquel on aurait pu s'attendre. Il me semble néanmoins que le juge Thorson a eu raison de conclure que ce qu'on cherchait en somme c'était la protection d'une catégorie de documents auxquels il a donné l'appellation générale de "documents du Cabinet", et qui se composait de documents préparés par des ministères et des organismes gouvernementaux dans la formulation de politiques du gouvernement, de documents exposant les décisions du Cabinet, etc. Dans ces circonstances, M. Stewart n'a pas vu la nécessité de préciser la nature des renseignements que l'on voulait protéger, ce qu'il aurait fallu faire si la demande de protection avait été fondée sur la nature de la teneur des documents. Le certificat allègue en substance que la démarche suivie par le Conseil exécutif dans l'élaboration de la politique gouvernementale doit demeurer confidentielle, quelle que soit cette politique et indépendamment du temps (sauf lorsque la politique ne revêt plus qu'un intérêt historique) écoulé depuis son élaboration. Je renvoie à titre de confirmation aux paragraphes déjà cités de l'affidavit de M. Stewart.
42. Dans cette optique, la question n'est pas tant de savoir si l'affidavit est insuffisant que de savoir si la nature de la réclamation est telle que les tribunaux devraient y donner effet. Selon l'avocat du gouvernement, il s'agit en l'espèce d'une simple question de principe. En bref, peut‑on refuser de produire les documents simplement parce que ce sont des documents du Cabinet au sens mentionné ci‑dessus, du moins en tant qu'ils se rapportent à la formulation de la politique gouvernementale par le Cabinet? Dans l'hypothèse d'une réponse négative à cette question générale, il pourrait s'avérer nécessaire de se demander s'il y a lieu de refuser de communiquer les documents en raison de la politique précise sur laquelle ils portent. En pareil cas, il serait du devoir du souscripteur de l'affidavit de prêter au tribunal toute assistance raisonnable. Une réponse affirmative, par contre, serait décisive. J'essaierai donc de répondre à la [TRADUCTION] "simple question de principe" sur laquelle l'avocat du gouvernement nous a demandé de nous pencher.
La raison d'être de la non‑communication de documents du Cabinet
43. En règle générale, les chances sont minces qu'on puisse prétendre avec succès qu'un document ne devrait pas être communiqué en raison de la catégorie à laquelle il appartient. Toutefois, les revendications de secret à l'égard de certaines catégories de documents ont traditionnellement été tenues pour justifiées; c'est le cas notamment des documents ayant trait à la défense ou à la sécurité nationales et de ceux concernant les relations diplomatiques avec d'autres pays. Dans une certaine mesure, cependant, les réclamations touchant ces documents‑là, et particulièrement ceux traitant de la défense ou de la sécurité, peuvent être rapprochées d'une revendication fondée sur la "teneur". Cette observation ne s'applique cependant pas aux documents du Cabinet que la jurisprudence a souvent considérés comme méritant le même type de protection que les documents en matière de défense nationale et aux communications diplomatiques. Ce point de vue a été adopté même dans les arrêts Conway v. Rimmer et Gagnon v. Commission des valeurs mobilières du Québec, précités, bien que, d'une manière générale, on y ait pris fermement position en faveur de la divulgation. En fait, l'arrêt Conway donne à entendre que les documents du Cabinet ne devraient jamais être révélés. Quoi qu'il en soit, on n'avait pas à résoudre la question dans ces affaires‑là; d'où la nécessité d'analyser les raisons sous‑tendant la réclamation.
44. L'argument principal invoqué pour la non‑ communication des documents énumérés dans l'affidavit est que leur divulgation aurait pour effet de les rendre moins complets à l'avenir et leur enlèverait de la franchise et de la sincérité si on les savait susceptibles de production dans le cadre d'un procès, ce qui nuirait à la fois à la politique gouvernementale et à l'intérêt public. À l'argument bien connu de la "franchise" viennent s'ajouter le souci du caractère complet et la crainte que ne soit diminuée la liberté des membres du Cabinet de discuter de questions importantes de politique et d'intérêt public. Or, il se peut qu'on entende simplement par là que le contexte dans lequel se font des déclarations confidentielles peut les rendre différentes d'autres déclarations.
45. Voici, en tout état de cause, comment l'a expliqué l'avocat du gouvernement dans son mémoire. Les principes de la responsabilité conjointe des membres du Cabinet et de la solidarité du Cabinet représentent des composantes fondamentales du droit constitutionnel canadien et l'intérêt public commande le maintien et la préservation de ces principes. Toujours selon l'avocat, la divulgation des documents et des renseignements dont on cherche à obtenir la production en l'espèce serait préjudiciable à ces principes. Au Canada, au Royaume‑Uni et dans d'autres pays du Commonwealth, a soutenu l'avocat, les documents du Cabinet ont toujours joui d'un haut degré de protection contre la divulgation et les tribunaux n'en ordonnent l'examen ou la production que dans les circonstances les plus exceptionnelles et inhabituelles.
46. Je suis prêt à reconnaître un certain poids à l'argument relatif à la franchise, mais il est bien facile d'en exagérer l'importance. Nous savons tous, au fond, qu'il vaut mieux traiter certaines affaires en privé, mais, en général, je doute que la faible possibilité qu'une communication quelconque puisse avoir à être produite aux fins d'un procès ait un effet appréciable sur la franchise de communications confidentielles. Indubitablement, cette notion a été mise à rude épreuve par les tribunaux.
47. Dans l'affaire Conway v. Rimmer, la Chambre des lords a eu l'occasion de se pencher sur l'argument relatif à la franchise, mais à un palier de gouvernement moins élevé. Lord Reid a rejeté l'argument en ce qu'il visait des documents courants comme ceux portant sur le stage et d'autres rapports en cause dans cette affaire. Il ne voyait pas comment cet argument pouvait s'appliquer à de telles communications au sein d'un organisme gouvernemental alors que des communications du même genre faites dans des sociétés publiques ne bénéficieraient pas de la même protection. Lord Morris of Borth‑Y‑Gest a jugé [TRADUCTION] "douteuse" (p. 957) la proposition selon laquelle la franchise souffrirait si l'on savait qu'il y avait une possibilité, ne fût‑ce que très faible, que la production d'un document puisse être ordonnée. Lord Hodson a trouvé étrange que seuls les fonctionnaires soient réputés incapables de s'exprimer franchement sans une protection dont ne jouit personne d'autre (p. 976). Lord Pearce a souligné que dans bien des situations l'éventualité de divulgation inciterait le rédacteur à une plus grande franchise ( p. 987). Lord Upjohn pour sa part a eu de la difficulté à accepter que la non‑divulgation de documents appartenant à une catégorie donnée puisse se justifier simplement par l'argument relatif à la franchise alors que la même protection n'est pas accordée à des affaires confidentielles tout aussi importantes touchant la sécurité et le personnel dans d'autres secteurs (p. 995).
48. La même position a été adoptée dans des arrêts subséquents, dont voici un échantillonnage. Dans l'arrêt Glasgow Corporation, précité, à la p. 20, lord Radcliffe a exprimé le même point de vue d'une façon plus pittoresque en disant qu'il aurait cru les employés de l'état [TRADUCTION] "d'une autre trempe". D'après mon expérience personnelle, il n'aurait pas eu tort. Je soupçonne d'ailleurs que les ministres s'indigneraient devant l'idée que leurs fonctionnaires étaient d'une autre trempe qu'eux. En 1973, dans l'arrêt Rodgers v. Home Secretary, [1973] A.C. 388 (H.L.), à la p. 413, lord Salmon a décrit comme une [TRADUCTION] "erreur tenace" l'argument relatif à la franchise. Plus récemment, dans l'arrêt Burmah Oil Co. v. Bank of England, précité, à la p. 724, lord Keith of Kinkel a qualifié cet argument de [TRADUCTION] "saugrenu".
49. Dans les arrêts Gagnon et Conway cependant, les documents du Cabinet ont été considérés d'une façon différente des documents officiels émanant d'un échelon inférieur et, dans le dernier cas, les lords juges ont longuement examiné la question. En effet, nous avons constaté que la majorité des lords juges ont estimé que les documents du Cabinet doivent recevoir le même degré de protection que les documents se rapportant à la sécurité nationale et aux relations diplomatiques. Selon eux, la production de la correspondance du Cabinet ne serait ordonnée dans aucun cas. Pour eux, cela allait tout simplement de soi. Compte tenu de l'attitude prédominante à l'époque, cela n'est guère surprenant. La meilleure explication est celle fournie par lord Reid. Pour lui, ce n'était pas une question de franchise, mais plutôt des répercussions politiques qui risquaient d'en découler si les procès‑verbaux du Cabinet et les documents du même genre étaient divulgués avant qu'ils ne présentent plus qu'un intérêt purement historique. Il a formulé ce point de vue ainsi, à la p. 952:
[TRADUCTION] Je ne doute pas qu'il y a des catégories de documents qui, indépendamment de leur contenu, ne doivent pas faire l'objet de divulgation. Presque tout le monde reconnaît que les procès‑verbaux du Cabinet et les documents du même genre ne devraient pas être divulgués tant que l'intérêt qu'ils présentent n'est pas purement historique. Je crois toutefois qu'il n'y en a pas beaucoup qui donneraient comme raison que la divulgation prématurée constituerait une entrave à la franchise au sein du Cabinet. À mon avis, la raison la plus importante est qu'une telle divulgation susciterait ou attiserait des critiques publiques ou politiques mal fondées ou spécieuses. Il est déjà assez difficile de gouverner et aucun gouvernement ne pourrait envisager avec équanimité que les rouages internes de l'appareil gouvernemental soient exposés au regard de ceux qui sont prêts à critiquer sans pourtant posséder une connaissance suffisante des faits et qui agissent peut‑être dans leur intérêt personnel. Et, selon moi, il en va de même de tous les documents touchant l'élaboration de politiques à l'intérieur des ministères, y compris, éventuellement, les procès‑verbaux, même rédigés par des fonctionnaires subalternes et la correspondance avec des organismes externes. Il se peut en outre que les délibérations sur un cas précis aient besoin de protection au même titre que les délibérations en matière de politique. Je ne pense pas qu'il soit possible de limiter ces documents par une définition.
50. Quoique certaines de ces observations puissent sembler quelque peu désuettes, je suis d'accord que gouverner est à ce point difficile que les personnes chargées de la direction du pays ne devraient pas être placées dans une situation où elles pourraient faire l'objet d'un harcèlement qui rendrait impossible le gouvernement par le Cabinet. Je conteste toutefois le caractère absolu de la protection qu'on accorde aux délibérations du Cabinet ou à l'élaboration de politiques, sans égard au sujet en cause, sans se demander si elles sont d'actualité ou si elles ne présentent plus aucun intérêt pour le public, ou sans tenir compte de l'importance que leur divulgation peut avoir dans un procès. Ces questions ont été abordées dans des affaires subséquentes.
Le déclin de la protection absolue
51. Depuis quelques années, l'idée que les documents du Cabinet doivent jouir d'une protection absolue contre la divulgation semble être nettement en perte de vitesse. Cette tendance a été amorcée aux états‑Unis par l'affaire célèbre United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974), dans laquelle l'ancien président de ce pays a été sommé par voie de subpoena de produire des enregistrements sur bande magnétique et des documents se rapportant à certaines conversations et réunions entre lui et d'autres personnes. Le Président, invoquant le privilège du pouvoir exécutif, a présenté une requête en annulation du subpoena, mais la Cour suprême des états‑Unis a confirmé la conclusion des tribunaux d'instance inférieure et rejeté la requête.
52. Il existe certainement d'importantes différences de structure gouvernementales entre les états‑Unis et le Canada, mais les valeurs qui les sous‑tendent sont sensiblement les mêmes. Prenant une position bien en harmonie avec le droit canadien, la cour a fait remarquer que, bien qu'elle accorde le plus grand respect aux opinions du Président, c'est au pouvoir judiciaire et non pas au Président qu'il appartient de statuer en dernière instance sur une revendication de privilège. Ce faisant, le tribunal est tenu de prendre en considération les intérêts opposés.
53. La cour a reconnu la nécessité de protéger les communications entre personnes occupant des charges importantes dans le gouvernement. Elle a accordé un certain poids à l'argument relatif à la franchise, mais elle a aussi souligné l'importance de protéger le Président contre tout harcèlement par des subpoenas vexatoires et inutiles.
54. D'un autre côté, la nécessité d'assurer la confidentialité au sein du gouvernement, selon la cour, doit être soupesée par rapport à la reconnaissance historique de la suprématie du droit. L'intégrité du système judiciaire et la confiance du public en celui‑ci dépendaient de la divulgation intégrale de tous les faits dans les limites prescrites par les règles de la preuve, particulièrement en matière pénale.
55. En pesant les intérêts opposés, la cour a pris en considération le caractère général de la confidentialité invoquée. On ne pouvait conclure que les cas peu fréquents de divulgation au cours de procédures judiciaires amèneraient les conseillers du Président à faire preuve de moins de franchise. La production de preuves dans des procédures criminelles, par contre, relevait proprement du règlement équitable d'une affaire donnée et constituait un élément essentiel de ce règlement.
56. La cour a tenu compte également de ce que, comme en l'espèce, la revendication avait pour seul fondement la nécessité de la confidentialité pour protéger le processus décisionnel en général, et non pas pour empêcher la révélation d'un acte ou d'une politique en particulier.
57. Au Royaume‑Uni, l'arrêt Attorney‑General v. Jonathan Cape Ltd., [1975] 3 All E.R. 484, rendu l'année suivante, a marqué le commencement de l'érosion de la notion de la protection absolue des documents du Cabinet contre la divulgation. M. R.H.S. Crossman, ministre de 1964 à 1970, avait pendant toute cette période tenu des journaux en vue de la rédaction de ses mémoires pour publication. Les mémoires contenaient des détails concernant les discussions du Cabinet et révélaient les différends qui avaient surgi entre ministres sur certaines questions. Après la mort de M. Crossman, les défendeurs, une maison d'édition et un journal, conformément à une entente intervenue avec les exécuteurs littéraires du défunt, se proposaient de publier les mémoires. Le secrétaire du Cabinet s'est toutefois opposé à leur publication et le procureur général a sollicité deux injonctions permanentes pour empêcher leur publication.
58. Le procureur général a fait valoir que tous les documents, toutes les discussions et tous les procès‑verbaux du Cabinet étaient confidentiels et que le tribunal devait en empêcher la divulgation. Le fondement de cet argument était que le caractère confidentiel de tout cela découlait de la convention de la responsabilité conjointe des membres du Cabinet, convention suivant laquelle toute décision en matière de politique prise par le Cabinet devrait par la suite recevoir l'appui de tous ses membres, qu'ils l'aient ou non approuvée, à moins qu'ils ne se sentent obligés de donner leur démission. Par conséquent, les délibérations du Cabinet ne pouvaient pas être mentionnées en dehors des réunions du Cabinet de manière à révéler les positions individuelles dans les débats précédant une décision parce que cela constituerait dans l'avenir une entrave à des discussions libres et ouvertes au sein du Cabinet. Le procureur général a fait valoir en outre que les conseils offerts aux ministres par des fonctionnaires ainsi que les observations personnelles de ministres concernant leurs aptitudes et leur compétence étaient également confidentiels et tout aussi susceptibles d'être frappés d'une interdiction de divulgation prononcée par le tribunal.
59. Le lord juge en chef Widgery a été d'accord que les opinions exprimées par des ministres au cours des réunions du Cabinet sont confidentielles et que leur divulgation peut être empêcher lorsque l'intérêt public l'impose manifestement. De plus, il a accepté l'idée qu'il est dans l'intérêt public de sauvegarder le principe de la responsabilité conjointe du Cabinet. Il a toutefois constaté que le degré précis de confidentialité relative aux discussions du Cabinet n'était pas parfaitement clair. Sans nul doute un tribunal empêcherait la divulgation de renseignements touchant la sécurité nationale et interviendrait aussi dans d'autres cas extrêmes. Mais, dans la mesure où il soutenait que l'intérêt public commandait une interdiction générale de divulgation, le procureur général se heurtait à des difficultés majeures. Bien que la divulgation prématurée d'opinions puisse nuire à l'application du principe de la responsabilité conjointe, il doit, affirme le lord juge en chef Widgery, exister un délai passé lequel les renseignements perdraient leur caractère confidentiel et l'obligation du tribunal d'empêcher la publication s'éteindrait. Or, le moment précis auquel des documents cessent d'être confidentiels peut être extrêmement difficile à déterminer dans un cas donné. Il a néanmoins écarté la proposition d'un délai arbitraire de trente ans et a dit simplement ceci, à la p. 496:
[TRADUCTION] La question à trancher par la cour est donc de savoir si on a établi que la publication immédiate risquerait de porter atteinte à la doctrine, même si une bonne partie des événements en question remontent à dix ans et qu'il y ait eu dans cet intervalle trois élections générales.
Il a conclu par la négative.
60. Il y a toutefois une différence entre le refus d'empêcher la divulgation et le fait d'ordonner la divulgation et, chose intéressante, le lord juge en chef Widgery a tenu pour bien évident qu'aucun tribunal n'ordonnerait la communication préalable de documents du Cabinet dans le cadre d'une action en justice. Pas plus que dans l'affaire Conway v. Rimmer, cependant, la cour n'était pas saisie de cette question. En fait, jusqu'alors, autant que je sache, l'affaire Lanyon Pty. Ltd. v. Commonwealth of Australia (1974), 129 C.L.R. 650, était la seule dans laquelle on avait jamais appliqué ce point de vue. Dans cette action en indemnisation pour des biens‑fonds, le juge Menzies de la Haute Cour d'Australie a conclu que, dans l'intérêt public, les documents du Cabinet s'y rapportant ne devaient pas être divulgués.
61. C'est en Australie toutefois que l'étape suivante a été franchie. Dans l'affaire Sankey v. Whitlam (1978), 21 A.L.R. 505 (H.C.), un poursuivant privé avait déposé une dénonciation alléguant que M. Whitlam, l'ex‑premier ministre, et trois anciens collègues du Cabinet avaient commis une infraction à l'art. 86 de la Crimes Act et avaient participé à un complot de common law. Les accusations tiraient leur origine d'activités auxquelles les accusés s'étaient livrés alors qu'ils étaient membres du Cabinet australien.
62. Au cours des procédures, plusieurs subpoenas duces tecum exigeant la production de divers documents, y compris des documents du Cabinet, et de communications entre ministres et ministères et autres, ont été lancés pour le compte du poursuivant. Le Commonwealth s'est opposé à la production de plusieurs de ces documents pour le motif que la divulgation gênerait le bon fonctionnement du pouvoir exécutif et de la fonction publique. Comme c'est le cas en l'espèce, l'objection se fondait non pas sur le préjudice que la divulgation de la teneur des documents porterait à l'intérêt national, mais sur la catégorie à laquelle appartenaient ces documents. Le magistrat a accueilli l'objection et a refusé d'ordonner la production des documents. Le poursuivant a alors intenté une action tendant à l'obtention d'un jugement ordonnant la production. La cause a finalement été entendue par la Haute Cour d'Australie qui a conclu que les documents devaient être produits.
63. Le jugement principal, rédigé par le juge en chef adjoint Gibbs, constitue un véritable traité en la matière. Dans une analyse des arguments traditionnellement avancés pour la non‑divulgation de documents du Cabinet, il a fait remarquer que, quoique certains juges trouvent peu convaincant l'argument relatif à la franchise, pour sa part, il ne jugeait pas entièrement invraisemblable que, sur certaines questions du moins, les communications entre ministres et fonctionnaires pourraient être plus franches et ouvertes si ces personnes se croyaient à l'abri de la divulgation. Selon lui, toutefois, cette considération ne suffisait pas pour justifier une immunité totale. De même, il s'est référé à la déclaration précitée de lord Reid, se disant d'avis qu'il était dans l'ordre des choses que le gouvernement ne puisse fonctionner à ses échelons les plus élevés sans une certaine mesure de secret. Mais, là encore, il a estimé qu'il n'était pas nécessaire dans l'intérêt public que tous les documents émanant des plus hautes instances gouvernementales soient protégés contre la divulgation, indépendamment de leur contenu. Dans la même veine, le juge Stephen a souligné l'absence de règles figées permettant de qualifier d'exempte de communication une catégorie donnée de documents; la catégorie ne représentait qu'un des éléments à prendre en considération dans l'évaluation des intérêts publics en cause.
64. La cour a estimé en outre que la protection contre la divulgation ne devait pas durer indéfiniment. En effet, la durée de l'immunité serait fonction de la teneur des documents. Quand on affirmait dans l'arrêt Conway v. Rimmer que les documents du Cabinet ne devaient pas être divulgués tant que l'intérêt qu'ils présentaient n'était pas purement historique, on allait à l'encontre du principe énoncé dans ce même arrêt selon lequel la divulgation de documents doit être refusée seulement dans la mesure où l'intérêt public le commande. Les questions sur lesquelles portaient les documents dont il s'agissait dans cette affaire‑là remontaient à plus de trois ans auparavant et n'avaient plus d'importance réelle.
65. Le juge en chef adjoint Gibbs a fait une autre observation importante. Il a souligné que [TRADUCTION] "une règle de preuve conçue pour servir l'intérêt public" ne devrait pas [TRADUCTION] "devenir un bouclier qui protège les ministres qui se rendent coupables de fautes dans l'exercice de leurs fonctions" (p. 532). Le juge Stephen a approfondi ce point. Dans certains cas, a‑t‑il fait remarquer, il importe qu'il y ait divulgation afin d'atteindre le but même qui est censé constituer la raison d'être de la non‑divulgation, c.‑à‑d. le bon fonctionnement du gouvernement. Dans cette affaire, on se trouvait en présence d'une accusation de prévarication dans la conduite des activités du gouvernement et, par conséquent, il importait dans l'intérêt public que les documents soient communiqués.
66. Les remarques suivantes du juge Stephen, à la p. 534, donnent le sens général de l'arrêt et je les partage entièrement:
[TRADUCTION] D'un côté, au moins certains aspects de ce qu'on appelle les délibérations de la Couronne doivent bénéficier d'un certain degré de secret; le pouvoir exécutif du Commonwealth doit pouvoir, dans les cas où il en est réellement besoin, préserver le caractère confidentiel à la fois des renseignements qu'il a en sa possession et des conseils qu'il reçoit. Par ailleurs, aussi bien en matière civile qu'en matière criminelle, il faut que la justice puisse suivre son cours sans être indûment entravée par des revendications de secret; il faut en outre que les personnes qui, de concert avec le gouverneur général, exercent le pouvoir exécutif du Commonwealth, savoir les ministres de la Couronne dans l'exercice de leurs fonctions, soient, comme le sont les fonctionnaires du Commonwealth qui les conseillent, assujettis au droit général du pays au même titre que les simples citoyens.
67. Bien qu'il se soit agi dans l'affaire Whitlam d'une poursuite criminelle, il ressort du dernier passage cité que la cour ne voyait aucune différence de principe entre les causes criminelles et les causes civiles. L'année suivante, dans l'arrêt Burmah Oil Co. v. Bank of England, précité, la Chambre des lords a elle aussi conclu qu'un tribunal pouvait, dans certaines circonstances, ordonner la production d'importants documents gouvernementaux importants en ce sens qu'ils concernaient l'élaboration de politiques gouvernementales et qu'ils révélaient les rouages internes du gouvernement. C'était en outre une affaire civile qui, du reste, ne comportait pas de [TRADUCTION] "circonstances spéciales" telles que des activités criminelles ou d'autres méfaits décrits par la Cour divisionnaire. Compte tenu donc de cet arrêt, c'est à bon droit que la Cour d'appel a écarté en l'espèce le concept des circonstances spéciales.
68. Dans l'affaire Burmah Oil, Burmah Oil a intenté contre la Banque une action alléguant que la vente de certaines actions à la Banque devait être annulée parce qu'elle constituait une opération abusive. Les négociations entre la société et la Banque, qui a agi conformément à une politique gouvernementale, se sont déroulées à une époque où Burmah Oil éprouvait de graves difficultés financières. Divers documents précisant le rôle joué par le gouvernement dans l'opération figuraient sur la liste de documents produite par la Banque au cours du procès. À la demande de la Couronne, la Banque s'est opposée à la communication de plusieurs de ces documents. Le secrétaire principal du Trésor a produit un certificat dans lequel il invoquait le privilège pour le motif que, à son avis, la production des documents nuirait à l'intérêt public parce que leur non‑divulgation était nécessaire pour la bonne marche de la fonction publique. Il s'agissait notamment d'importants documents ministériels ayant trait à la politique gouvernementale (c.‑à‑d. des procès‑verbaux de réunions auxquels avaient assisté des ministres) et de communications interministérielles entre hauts fonctionnaires. Les documents en cause, prétendait‑on, appartenaient à une catégorie de documents qui se rapportaient à l'élaboration de politiques gouvernementales sur des questions importantes relevant des domaines économique et financier.
69. À la différence de la situation présente, le certificat, loin d'être "nébuleux", était précis et motivé. Le ministre ne s'était pas contenté d'une allégation globale que l'intérêt public exigeait la non‑ communication de tels documents. Au contraire, il avait fait un exposé complet de la raison pour laquelle la communication devait être refusée, savoir que les documents concernaient des discussions tenues à un échelon très élevé sur des politiques gouvernementales précises, lesquelles étaient présentées comme revêtant la plus grande importance nationale et politique. La situation était donc beaucoup plus délicate que celle en l'espèce.
70. Tous les lords juges ont convenu qu'il n'y avait aucun principe de droit voulant qu'une réclamation d'exemption de communication de documents du Cabinet soit concluante. C'est au tribunal qu'il appartenait de décider de l'opportunité de divulguer ou de ne pas divulguer des documents.
71. Les lords juges ont cité et approuvé l'arrêt Sankey v. Whitlam, précité. La majorité a estimé (lord Wilberforce étant dissident) que l'action portait non pas sur les raisons de politique sous‑ tendant la décision de venir en aide à Burmah Oil, mais sur une opération qu'on prétendait abusive intervenue dans le cadre de cette politique. La majorité a conclu en outre qu'on avait prouvé l'existence d'une probabilité raisonnable que les documents renferment des renseignements qui se rapportaient aux questions soulevées par l'action. Cela étant, la cour jouissait d'un pouvoir discrétionnaire d'examiner la revendication de privilège avancée par Sa Majesté. Dans l'exécution de cette tâche, elle devait évaluer deux intérêts opposés, celui qu'il y avait à empêcher qu'il ne soit porté atteinte au service public et l'intérêt qu'a le public dans l'administration de la justice; à cette fin, elle pouvait examiner les documents en privé afin de déterminer lequel de ces intérêts l'emportait. Après avoir procédé à leur examen toutefois, les lords juges sont arrivés à la conclusion que les documents ne contenaient pas de données nécessaires à un règlement équitable du litige et, par conséquent, ont retenu le point de vue de Sa Majesté qui s'était opposée à leur divulgation.
72. Il appert que c'est avec hésitation que lord Wilberforce a accepté la tendance plus récente, mais la majorité, pour différentes raisons, a été plus disposée à permettre la divulgation. Lord Edmund‑Davies, par exemple, a souligné que la partie qui s'opposait à la divulgation [TRADUCTION] "n'était pas le témoin entièrement désintéressé d'événements"; le gouvernement, a‑t‑il ajouté, avait un "intérêt [...] à la fois très réel et très vif" dans l'issue des procédures (p. 720). Lord Keith of Kinkel a insisté sur la nécessité d'examiner tout le contexte. En particulier, il a fait remarquer que, [TRADUCTION] "les détails d'une affaire passée qui n'est plus d'actualité pourraient être divulgués sans risque de préjudice à l'intérêt public" (p. 725); voir également lord Scarman, à la p. 733. Lord Keith a aussi mentionné en outre l'importance de la tendance moderne vers un gouvernement plus ouvert. Quoique la détermination des limites de cette tendance soit du ressort du Parlement, les tribunaux ne sauraient en faire abstraction. Comme il l'a dit, à la p. 725:
[TRADUCTION] On peut constater à l'époque moderne une tendance vers un mode de gouvernement plus ouvert que ce n'était le cas dans le passé. Sans doute, c'est au Parlement et non pas aux cours de justice d'établir où cette tendance devrait aboutir. Les tribunaux ont toutefois présent à l'esprit qu'il est dans l'intérêt public que justice soit faite et que le public reconnaisse que justice a été faite. Or, cela peut nécessiter, quoique sans doute seulement dans un nombre fort restreint de cas, que les rouages internes du gouvernement soient exposés au regard public, et d'aucuns pourraient estimer que cela amènera probablement, non pas des critiques spécieuses ou mal fondées, mais des critiques susceptibles d'améliorer le fonctionnement du gouvernement en tant qu'il touche les particuliers.
73. Lord Scarman a défendu avec éloquence la nécessité de la divulgation et a fait une distinction entre les objections fondées sur la catégorie et celles fondées sur la teneur, à la p. 733:
[TRADUCTION] Un procès‑verbal du Cabinet doit, dit‑on, être exempt de production. Il en va de même des documents ayant trait à l'élaboration de politiques à des échelons élevés. Mais le secret des "rouages internes de l'appareil gouvernemental" représente‑t‑il un intérêt public à ce point vital qu'il doit l'emporter sur les exigences mêmes les plus impératives de la justice? Si la teneur d'un document intéresse la sûreté nationale, touche les relations diplomatiques ou se rapporte à quelque secret d'état extrêmement important, je conçois qu'on y réponde par l'affirmative. Mais si ce n'est pas le cas (et on ne dit pas le contraire en l'espèce), le secret en matière gouvernementale revêt‑il une importance telle qu'il doit être protégé même au prix d'injustice devant nos tribunaux?
(C'est moi qui souligne.)
74. Une fois de plus les tribunaux anglais ont su s'aligner sur l'orientation plus libérale d'autres pays du Commonwealth. La Cour d'appel de la Nouvelle‑Zélande n'a pas tardé à en faire autant dans l'arrêt Environmental Defence Society Inc. v. South Pacific Aluminium Ltd., [1981] 1 N.Z.L.R. 146.
75. Au Canada, cependant, les vieilles attitudes ont persisté jusqu'au début des années 80. Jusqu'alors plusieurs cours d'appel avaient exprimé l'opinion que les documents du Cabinet ne sont susceptibles de divulgation que du moment qu'ils ne revêtent plus qu'un intérêt historique; voir R. and Vanguard Hutterian Brethren Inc. (1979), 97 D.L.R. (3d) 86 (C.A. Sask.); Smerchanski v. Lewis, précité. Certes, l'arrêt R. in Right of Alberta v. Mannix, [1981] 5 W.W.R. 343 (C.A. Alb.) manifeste une attitude un peu plus libérale, mais ce n'est que dans l'arrêt Gloucester Properties Ltd. v. R. (1981), 24 C.P.C. 82, qu'un tribunal canadien a adopté la nouvelle orientation. Dans cet arrêt‑là, le juge en chef Nemetz, parlant au nom de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, a retenu le point de vue selon lequel les procès‑verbaux et les délibérations du Cabinet ne font pas l'objet d'un privilège absolu. Une revendication de privilège, a‑t‑il affirmé, sera accueilli seulement lorsque cela s'impose dans l'intérêt public. En des termes qui rappellent les propos tenus par le juge Fauteux dans l'arrêt Gagnon v. Commission des valeurs mobilières du Québec, précité, il a souligné que le tribunal pèsera les faits dans chaque cas afin de déterminer si l'intérêt public dans l'administration de la justice doit primer l'intérêt public dans la non‑divulgation.
76. Cette Cour a eu l'occasion de se pencher sur la question l'année suivante dans l'affaire Smallwood c. Sparling, précitée. Sparling avait été nommé en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes pour mener pour le compte de la Commission sur les pratiques restrictives du commerce une enquête sur la gestion de Canadian Javelin Ltd. M. Smallwood, l'ancien premier ministre de Terre‑Neuve, a été sommé par voie de subpoena de témoigner et de produire certains documents. M. Smallwood a alors demandé une injonction interdisant à Sparling et à d'autres personnes de donner suite au subpoena. À l'appui de sa demande, il a fait valoir qu'aux époques pertinentes il avait agi seulement à titre de premier ministre et que tout témoignage de sa part ou toute production de documents qu'on pourrait lui demander étaient assujettis à l'immunité d'intérêt public.
77. Cette Cour a toutefois décidé de ne pas accorder d'injonction. En examinant ces questions, le juge Wilson, qui a rendu le jugement, a d'abord souligné qu'un ancien ministre peut dans certaines circonstances invoquer une immunité d'intérêt public à l'égard de preuves orales ou documentaires précises, mais qu'il ne peut réclamer une immunité totale. Dans son étude de la jurisprudence, elle a souligné la déclaration du juge Rand dans l'arrêt R. v. Snider, précité, selon laquelle le principe général veut que, en l'absence d'un intérêt public prépondérant, tous les faits doivent être mis à la disposition du tribunal. L'arrêt Conway v. Rimmer, a‑t‑elle ajouté, a par la suite adopté le point de vue que les documents de l'état jouissaient d'une immunité relative et pouvaient dans des circonstances appropriées être divulgués. Elle a cependant noté que, d'après certaines observations faites dans cet arrêt, les documents du Cabinet ne peuvent être communiqués qu'à partir du moment où ils ne présentent qu'un intérêt historique. À son avis toutefois, l'arrêt Burmah Oil qui est plus récent ne paraissait pas reposer sur un principe absolu d'immunité publique. Cette affaire, a‑t‑elle conclu, indiquait qu'"il appartient aux cours et non à l'administration de décider si la divulgation de documents nuira à l'intérêt public" (p. 704). Ce même principe s'applique à la preuve orale.
78. En rejetant la revendication d'immunité de M. Smallwood sur le fondement du principe de la responsabilité collective, le juge Wilson a souligné que dans l'arrêt Attorney‑General v. Jonathan Cape Ltd., précité, le lord juge en chef Widgery avait clairement dit que la durée d'applicabilité de la doctrine était limitée. De fait, après un examen soigneux de l'affaire, elle conclut, à la p. 707, que:
... il incombe à M. Smallwood d'établir que l'intérêt public dans la responsabilité collective du Cabinet serait mis en danger par une divulgation particulière qu'on lui demande de faire. De même, j'estime qu'il y a lieu de rejeter toute demande générale d'immunité sur ce fondement.
Plus loin à la p. 708, elle ajoute:
Il n'a à cet égard qu'une immunité relative qui dépendra des questions posées à l'interrogatoire. M. Smallwood ne peut décider de sa propre immunité. Cette tâche incombe exclusivement aux cours. À ce point de vue, il s'agit donc en l'espèce d'une demande prématurée.
Résumé et application des principes
79. La jurisprudence qui précède, et en particulier l'arrêt Smallwood, règle à mon avis plusieurs des questions en cause en l'espèce. Cet arrêt détermine que les documents du Cabinet doivent être divulgués au même titre que d'autres éléments de preuve, à moins que cela ne porte atteinte à l'intérêt public. Toutefois, on ne saurait faire abstraction du fait que de tels documents concernent le processus décisionnel à l'échelon le plus élevé du gouvernement. Les tribunaux doivent agir avec prudence en ordonnant leur production. Toutefois, le palier du processus décisionnel dont il s'agit n'est qu'un élément parmi beaucoup d'autres à prendre en considération. Plus importantes encore, à ce qu'il me semble, sont la nature de la politique en question et la teneur précise des documents. Aussi, en ce qui concerne la protection du processus décisionnel, le moment où sera divulgué un document ou un renseignement constitue un facteur extrêmement important. La révélation des discussions et des projets du Cabinet au stade de l'élaboration ou dans d'autres situations où le public s'intéresse vivement à ces choses risquerait de nuire gravement au bon fonctionnement du gouvernement par le Cabinet, mais cela n'est guère le cas lorsqu'il s'agit d'une politique de moindre importance qui a cessé depuis longtemps de susciter beaucoup d'intérêt parmi le public.
80. À ces considérations, et la liste n'est pas exhaustive, on doit bien entendu ajouter l'importance qu'il y a à produire les documents dans l'intérêt de l'administration de la justice. À ce propos, des points tels que l'importance de la cause et la nécessité ou l'opportunité de produire les documents afin qu'elle puisse être plaidée d'une manière adéquate et équitable sont autant de facteurs à faire entrer en ligne de compte. En même temps, il est bien de se rappeler que seuls doivent être révélés les faits particuliers se rapportant au litige. Ainsi on ne se trouve pas à s'écarter sérieusement du principe général du secret qui s'applique aux plus importantes décisions gouvernementales.
81. Je répète que la revendication en l'espèce ne se fonde nullement sur la nature de la politique traitée dans les documents. Si le certificat avait précisé que la divulgation devait être refusée pour le motif, par exemple, que les documents se rapportaient à des domaines tels que la sécurité nationale ou les relations diplomatiques, ou auraient des répercussions sur ces domaines‑là, c'eût été une toute autre chose. Pour peu que le certificat revête la forme prescrite, le tribunal pourrait très bien en pareil cas consentir, sans même procéder à une inspection, à ce que les documents ne soient pas produits; dans ce contexte voir l'arrêt Goguen c. Gibson, précité. En effet, dans le cas de documents relevant de ces domaines, il vaut souvent mieux que même les juges ne soient pas au courant de leur contenu, et la période pendant laquelle ils devraient rester secrets peut alors être très longue.
82. Dans la présente affaire, cependant, nous sommes en présence d'une revendication ayant pour seul fondement le fait que les documents en cause appartiennent à une catégorie de documents dont la révélation risquerait d'entraver la bonne marche de la fonction publique. En effet, je conçois mal comment on pourrait fonder une revendication sur la politique énoncée dans les documents ou sur leur contenu. Il s'agit simplement d'une opération portant sur une hôtellerie dans le nord de l'Ontario. L'élaboration d'une politique touristique est sans doute importante jusqu'à un certain point, mais son importance n'est certainement pas capitale. À part cette considération, s'agit‑il en réalité ici de la création d'une politique au sens large ou s'agit‑il simplement d'une opération faite en exécution de cette politique? Dans l'arrêt Burmah Oil, la Chambre des lords à la majorité a retenu une telle distinction relativement à des questions de politique beaucoup plus délicates, c.‑à‑d. à l'égard d'importantes politiques nationales en matière financière et économique. Certes, il se peut bien que la politique et son application soient indissociables, mais un tribunal est autorisé à ne divulguer que les parties des documents pertinents qu'il juge nécessaires ou à propos à la suite d'un examen.
83. Cela m'amène au temps écoulé depuis l'opération en cause. Des arrêts récents établissent clairement que, si des documents du Cabinet peuvent recevoir une protection en tant que catégorie, point n'est besoin que cette protection continue jusqu'à ce qu'ils ne présentent plus qu'un intérêt historique. Au contraire, il se dégage de cette jurisprudence que la protection visant uniquement à préserver le caractère confidentiel du processus décisionnel du gouvernement sera de relativement courte durée. Bien qu'il puisse être vrai, comme l'a dit la Cour d'appel, que la politique gouvernementale en question, savoir celle touchant l'industrie du tourisme et de la récréation dans le nord‑ouest de l'Ontario, soit encore en voie d'élaboration, j'ai de la difficulté à accepter sa conclusion que les conseils donnés et les décisions prises relativement à l'opération présentement en litige ont encore un tel intérêt qu'un tribunal soit obligé de s'en préoccuper. L'opération en question a eu lieu il y a plus d'une douzaine d'années dans le cadre d'une politique gouvernementale qu'aucun critère ne permet de qualifier d'importante. En fait, on peut dire, en s'inspirant des propos du lord juge en chef Widgery dans l'arrêt Jonathan Cape, qu'il y a eu dans l'intervalle plusieurs élections provinciales et plusieurs gouvernements se sont succédés. Dans l'affaire Burmah Oil, la cour a procédé à l'examen des documents, bien que l'opération en cause ait fait partie d'une politique bien plus délicate et n'avait eu lieu que trois ou quatre ans auparavant; voir aussi les arrêts Whitlam, Nixon et Smallwood. À supposer que l'opération comporte des aspects susceptibles d'avoir des répercussions, si faibles soient‑elles, sur la politique actuelle, il serait loisible à un tribunal, après avoir pesé les intérêts opposés, de simplement ne pas en ordonner la divulgation.
84. Il y a un autre facteur qui milite en faveur de la divulgation des documents en l'espèce. L'appelant allègue une conduite peu scrupuleuse de la part du gouvernement. À mon sens, il importe que ce point soit débattu non seulement dans l'intérêt de l'administration de la justice mais aussi dans l'intérêt du bon fonctionnement du pouvoir exécutif du gouvernement, ce qui a été avancé comme but de la demande de non‑divulgation des documents. Car, si le pouvoir exécutif a agi de façon sévère ou abusive envers un particulier, il faut que cela émerge au grand jour. Le secret en matière gouvernementale a pour objet de favoriser la bonne marche du gouvernement et non pas de lui faciliter les abus. Cela a été dit relativement à des accusations criminelles dans l'arrêt Whitlam et, malgré le caractère civil de la présente affaire, il s'agit d'un cas où l'on reproche au gouvernement une conduite abusive.
85. La divulgation est d'autant plus importante de nos jours que le public revendique un gouvernement plus ouvert. La divulgation sert à renforcer la confiance du citoyen en ses institutions gouvernementales. Cela est lourd de conséquences pour l'administration de la justice qui constitue une préoccupation majeure pour les tribunaux. Comme l'a souligné lord Keith of Kinkel dans l'arrêt Burmah Oil, précité, à la p. 725, elle a un effet sur la perception du justiciable et du public que justice a été faite.
L'examen
86. Par conséquent, je suis d'avis d'ordonner que les documents soient mis à la disposition de la cour pour qu'elle puisse les examiner. Cela lui permettra de s'assurer que les divulgations ne gêneront pas indûment les communications confidentielles du gouvernement. Compte tenu de la déférence due au pouvoir exécutif, les documents du Cabinet ne doivent pas être divulgués sans qu'on ne procède à un examen judiciaire préliminaire afin d'évaluer les intérêts opposés de la confidentialité en matière gouvernementale et de la bonne administration de la justice.
87. La Cour d'appel a refusé d'examiner les documents non pas tant pour les raisons que j'ai exposées précédemment, mais parce qu'elle a estimé que, avant même qu'elle puisse examiner les documents, il doit y avoir un motif concret de croire, un motif qui ne tient pas de la conjecture, que les documents fourniront vraisemblablement une preuve de certains faits ou d'un certain état de choses et que cette preuve, si les documents étaient produits, serait d'un grand secours à la partie qui cherche la production desdits documents. Cette considération était, de l'avis de la Cour d'appel, d'autant plus importante lorsqu'il y avait des raisons de croire que ces faits ou cet état de choses étaient probablement susceptibles de preuve par d'autres moyens.
88. Ce point de vue est sans doute appuyé par la jurisprudence anglaise récente. Nous avons vu que, dans l'arrêt Burmah Oil Co. v. Bank of England, précité, la Chambre des lords a examiné des documents du Cabinet avec l'intention d'équilibrer les intérêts opposés qui étaient en jeu. Cette démarche a toutefois été motivée par une probabilité raisonnable (lord Wilberforce aurait exigé une preuve positive solide) que les documents contenaient des données qui se rapportaient aux questions en litige.
89. Il est loin d'être clair à la lecture du jugement que l'expression [TRADUCTION] "probabilité raisonnable" a servi de critère ou qu'elle décrivait la situation qui existait dans cette affaire. D'ailleurs dans l'arrêt Smallwood, à la p. 703, le juge Wilson a considéré que l'arrêt Burmah Oil voulait dire que "lorsque le privilège est invoqué à l'égard de documents qui à première vue se rapportent aux questions dont elle est saisie, la cour doit examiner ces documents afin de décider entre deux intérêts contradictoires" déjà décrits.
90. Le droit anglais a été passablement éclairci par l'arrêt subséquent Air Canada v. Secretary of State for Trade (1983), 2 W.L.R. 494 (H.L.) Le British Airport Authority (ci‑après appelé "l'Office") fixe les droits à acquitter par les lignes aériennes pour l'utilisation des aéroports. L'Office a entrepris un programme d'améliorations qu'il avait prévu de financer à même ses réserves et au moyen d'emprunts. Toutefois, le secrétaire d'état au Commerce, auquel la loi conférait une certaine autorité sur l'Office, a ordonné à celui‑ci de financer les améliorations à même ses revenus. En conséquence, l'Office a augmenté de 35 p. 100 les droits exigés à l'aéroport Heathrow. Alléguant que le secrétaire d'état avait agi illégalement et que les droits exigés étaient à la fois excessifs et illégaux, Air Canada et d'autres lignes aériennes ont alors intenté une action contre l'Office et le secrétaire d'état.
91. Les lignes aériennes ont allégué que le pouvoir du secrétaire ne pouvait s'exercer qu'aux fins de la loi en cause, tandis que la mesure qu'il avait prise visait principalement la réduction des emprunts du secteur public. Elles en concluaient donc que ses directives étaient frappées d'illégalité. Certes, les lignes aériennes n'ont pas prétendu que le secrétaire avait agi pour des motifs différents de ceux exprimés dans un livre blanc et dans une déclaration faite par le secrétaire lui‑même devant la Chambre des communes, mais, n'étant pas satisfaites de se fonder sur ces renseignements, elles ont demandé la production de plusieurs documents ministériels importants se rapportant à l'élaboration de la politique du gouvernement et à des communications interministérielles entre hauts fonctionnaires. Le secrétaire a invoqué une immunité d'intérêt public contre la divulgation de ces documents.
92. Le juge de première instance a conclu que l'objet du tribunal était de dégager la vérité, que celle‑ci soit favorable à une partie ou à l'autre, et que, dans la mesure où les documents aideraient réellement le tribunal à établir les faits sur lesquels devrait se fonder sa décision, leur production s'imposait pour la bonne administration de la justice. Il a fallu à cette fin interpréter la règle 13(1) de l'ordre 24 des règles de pratique d'Angleterre, prévoyant que la production de documents en cour ou pour inspection ne doit être ordonnée que si le tribunal estime qu'une ordonnance est [TRADUCTION] "nécessaire pour régler équitablement la cause ou le litige ou pour éviter des frais". Étant porté à croire à la pertinence des importants documents ministériels en question, le juge de première instance a décidé de les examiner, mais a sursis au prononcé de l'ordonnance en attendant l'issue de l'appel.
93. La Cour d'appel a accueilli l'appel et son arrêt a été confirmé par la Chambre des lords. De l'avis de trois des lords juges (lord Fraser of Tullybelton, lord Wilberforce et lord Edmund‑Davies), pour que soit autorisé l'examen de documents afin qu'on puisse déterminer s'il y avait lieu d'en ordonner la production en vertu de la règle 13(1) de l'ordre 24, il incombait à la personne qui demandait la production d'établir que ces documents étayeraient réellement le point de vue de la partie qui veut leur divulgation. À défaut de cela, le tribunal ne devrait même pas entreprendre l'examen des documents. À leur avis, la partie qui cherche à obtenir la production doit d'abord démontrer que les documents l'aideront à établir sa preuve. Seulement à ce moment‑là le tribunal examinera‑t‑il les documents pour peser les intérêts opposés. Telle a été la démarche de la Cour d'appel en l'espèce.
94. Il convient toutefois de mentionner que, dans l'affaire Air Canada, deux lords juges (lord Scarman et lord Templeman) ont estimé qu'il suffisait que les documents soient susceptibles d'aider l'une des parties aux procédures. Ils ont fait leur l'opinion du juge de première instance que des [TRADUCTION] "documents sont nécessaires pour régler équitablement une cause ou pour la bonne administration de la justice s'ils aident réellement le tribunal à établir les faits sur lesquels sera fondée la décision dans l'affaire"; voir lord Scarman, à la p. 535.
95. Soulignons en outre que ce ne sont pas là les seuls motifs qui ont amené les lords juges à refuser d'examiner les documents et, à plus forte raison, à ne pas en permettre la divulgation. Ils ont tous estimé que tout renseignement pertinent qu'on aurait pu recueillir dans les documents avait déjà été rendu public dans le livre blanc et dans la déclaration du secrétaire déjà mentionné. Par conséquent, leur production n'était pas, pour reprendre les termes de la règle 13(1) de l'ordre 24, "nécessaire pour régler équitablement la cause ou le litige ou pour éviter des frais". Lord Scarman a dit clairement que c'était [TRADUCTION] "pour cette raison et pour aucune autre" qu'il concluait que le juge de première instance avait eu tort de décider d'examiner les documents (p. 535).
96. La question dans les affaires Burmah Oil et Air Canada était donc de savoir comment, étant donné les circonstances particulières de ces affaires, le tribunal devait exercer dans le contexte de la pratique générale des tribunaux anglais le pouvoir discrétionnaire que lui conférait une règle de pratique anglaise, règle qui, selon l'appelant en l'espèce, n'a pas de pendant au Canada. Avant d'étudier plus avant cette question, toutefois, il importe d'établir exactement ce que la Cour d'appel a fait dans la présente affaire.
97. La démarche de la Cour d'appel a été celle exposée ci‑après. Carey, a‑t‑elle affirmé, n'a pas fait la preuve nécessaire pour obtenir gain de cause. Sa Majesté a opposé à la divulgation des documents l'intérêt public, ce qui est reconnu en droit comme suffisant pour constituer une preuve prima facie qu'il y a lieu de protéger lesdits documents. Il incombait en conséquence au demandeur de prouver le contraire conformément aux règles applicables. L'élément essentiel de la réclamation de Carey, d'après la Cour d'appel, est son allégation que Sa Majesté a violé plusieurs accords, l'existence desquels pourrait être établie si l'on produisait les documents du Cabinet en question. La cour a cependant ajouté que, dans la mesure où les accords ont par la suite été constatés par écrit, ils devraient être facilement prouvables au procès. Dans la mesure où ils n'ont pas été constatés par écrit, on pourrait produire des témoins pour établir leur existence. L'avocat n'a pas prétendu ni n'a donné à entendre à la cour qu'il n'y avait pas de tels témoins.
98. En un mot, a dit la cour, on n'a pas établi qu'il était vraisemblablement impossible de prouver par d'autres moyens l'existence des accords et leurs modalités. La Cour d'appel a conclu que les arguments avancés pour le compte de Carey se ramenaient simplement à ceci: que les documents en question se rapportaient à sa réclamation et que, par conséquent, ils pouvaient lui être d'un certain secours. Il s'agissait là de rien d'autre qu'une [TRADUCTION] "simple affirmation, sans rien à l'appui [...] que quelque chose d'utile pourrait se trouver" dans les documents. En effet, la preuve produite par Carey était bien loin de démontrer [TRADUCTION] "un motif concret de croire" qui ferait sortir ses allégations du domaine de la pure conjecture.
99. Ce qui me gêne dans cette façon de voir est qu'elle impose à un demandeur l'obligation de prouver en quoi des documents, reconnus pertinents, peuvent l'aider. Mais comment peut‑il s'y prendre? Il ne les a jamais vus; ils sont confidentiels et ne peuvent être consultés. Dans une certaine mesure donc la teneur des documents doit relever de la conjecture. En l'espèce toutefois les documents traitent du sujet même de l'action et renseignent sur le rôle que l'une des parties a joué à l'époque dans les opérations pertinentes.
100. Il se peut bien que le contenu du contrat puisse être établi par des témoins, mais on peut toujours se poser des questions concernant la mémoire et la crédibilité de ceux‑ci. Au surplus, dans le cas d'une entente, comme celle qu'on dit exister en l'espèce, dont les modalités évoluent, rien ne vaut une preuve documentaire pour déterminer exactement ce qui s'est passé et ce que les parties ont eu à l'esprit. En particulier, la cour dans la présente affaire a omis de tenir compte de ce que le demandeur alléguait non seulement la violation d'un accord mais aussi le fait que la cession de l'hôtellerie dans les circonstances constituait une opération abusive. Or, il s'agit là d'une détermination que l'examen du document pourrait certainement faciliter.
101. La démarche adoptée par la Cour d'appel semble diamétralement opposée à celle qui était implicite dans la remarque déjà citée du juge Wilson dans Smallwood, précité, à la p. 703, en ce qui concerne l'arrêt Burmah Oil. Mais même si on adoptait le point de vue anglais le plus rigoriste en matière de production de documents, point de vue que semble avoir retenu la Cour d'appel, je ne peux m'empêcher de conclure que les documents aideront probablement (quoiqu'on ne puisse vraiment en juger sans les avoir examinés) la cause de Carey. L'ensemble des circonstances suffit, je crois, pour constituer un "motif concret" d'adopter ce point de vue. Compte tenu des faits connus, je ne suis pas d'accord que l'on peut qualifier de simple "recherche à l'aveuglette" la tentative d'obtenir la divulgation.
102. Il est instructif d'examiner de plus près les observations qu'ont faites les lords juges sur ce point dans l'arrêt Burmah Oil. C'est le contexte factuel qui a persuadé la Chambre d'examiner les documents dans cette affaire; voir par exemple ce qu'a dit lord Keith of Kinkel, aux pp. 722 et 723. Comme l'a souligné lord Scarman, [TRADUCTION] "il faut accorder une place au gros bon sens" (p. 731). Comme en l'espèce, au moment où elle a entendu la cause, la Chambre des lords, pour reprendre les termes employés par lord Edmund‑Davies, à la p. 720, [TRADUCTION] "ne savait rien de la pertinence" des documents. Il a ajouté que [TRADUCTION] "Aucun juge ne peut utilement entreprendre une telle évaluation [des intérêts publics] sans avoir lui‑même vu les documents en litige" (p. 721), opinion qui a été partagée par lord Scarman (p. 731).
103. L'affaire Burmah Oil ressemble beaucoup à la présente affaire, du moins dans la mesure où l'on y alléguait qu'il s'agissait d'une opération abusive, imposée à la demanderesse au moyen d'une pression indue exercée par l'autre partie. Or cette question, comme l'a souligné la majorité dans l'affaire Burmah Oil, n'admet pas une analyse parfaitement objective. À ce propos, me semble‑t‑il, les observations de lord Scarman, à la p. 731, sont éloquentes:
[TRADUCTION] Burmah fait valoir non pas simplement que la Banque a exercé des pressions, mais qu'elle a agi de manière déraisonnable, abusant de son pouvoir et tirant indûment avantage de la situation de faiblesse de Burmah. Sur ces points, les documents qu'on refuse de divulguer pourront s'avérer fort révélateurs. Ce n'est pas là de la "pure conjecture". Le gouvernement a créé la pression et la Banque l'a exercée à la demande du gouvernement. Cela étant, un tribunal doit‑il supposer que de tels documents n'aideront d'aucune manière à comprendre la nature de la pression exercée? Pareille supposition me semble tout aussi irréaliste que la folie proverbiale d'une tentative de comprendre Hamlet sans tenir compte de sa qualité de prince de Danemark.
104. Je pourrais mentionner en outre qu'il y avait dans cette affaire‑là, en plus des documents dont on cherchait à obtenir la communication, des éléments de preuve qui tendaient nettement à démontrer le caractère abusif de l'opération en question. Le fait qu'il peut y avoir en l'espèce d'autres éléments de preuve établissant l'existence et les modalités de l'opération et les circonstances de celle‑ci ne justifie aucunement le refus d'ordonner la production et, à plus forte raison, l'examen des documents. La présente instance diffère complètement de l'affaire Air Canada, où la production des documents a été demandée à seule fin d'établir le motif sous‑tendant les directives que le secrétaire d'état avait donné à l'Airport Authority, motif déjà totalement dévoilé dans un livre blanc et dans une déclaration faite par le secrétaire d'état à la Chambre des communes. Dans ces circonstances, les lords juges ont jugé peu probable que les documents dont on demandait la production puissent contenir des renseignemements qui n'avaient pas déjà été rendus publics. Il s'ensuivait donc, selon eux, que ces documents ne seraient vraisemblablement d'aucun secours au tribunal.
105. Je tiens à ajouter que je préfère de beaucoup la position de lord Scarman et de lord Templeman qui ont dit dans l'affaire Air Canada que R.S.C. Ordre 24, règle 13 autorise la cour à examiner le document et, si elle conclut qu'aucun intérêt public ne l'en empêche, elle peut ordonner la production, non seulement lorsque cela aidera probablement la cause du demandeur ou risque de nuire à celle du défendeur, mais aussi lorsque la production pourra aider l'une des parties aux procédures. La divulgation peut, comme ils le disent, être nécessaire pour le juste règlement des questions en litige et pour éviter des frais, même si elle n'est d'aucun secours direct au demandeur; voir par exemple lord Scarman, à la p. 535.
106. En fait, je ne crois pas que la règle, si elle existait au Canada, exigerait la démarche rigoureuse adoptée en Angleterre. Sa formulation n'a rien d'impérieux et, même en Angleterre, on adopte une pratique moins stricte lorsqu'il ne s'agit pas de questions reliées à la confidentialité. À mon avis, dans le cas d'une revendication d'immunité d'intérêt public qui, comme en l'espèce semble mal fondée, le tribunal doit se sentir libre d'examiner les documents. Voilà maintenant longtemps que l'attitude canadienne à l'égard de la communication de documents est bien plus libérale et souple que l'attitude anglaise. Selon moi, il est inopportun dans le contexte canadien de faire comme la Cour d'appel en l'espèce et de trancher la question en fonction d'une simple preuve prima facie de l'existence d'un intérêt public à ce qu'il n'y ait pas de divulgation. Lord Scarman a exprimé son approbation de la tendance aux états‑Unis, dans le Commonwealth en général, ainsi qu'en droit écossais, vers l'examen et la communication. Par ailleurs, l'avocat ne nous a renvoyés à aucune règle ontarienne semblable à R.S.C. Ordre 24, règle 13. La pratique en Ontario est assujettie à des règles dont le fondement est tout à fait distinct; sur l'origine de cette pratique voir Williston et Rolls, The Law of Civil Procedure (1970), vol. 2, aux pp. 745 à 751, 780 et 781, 805 et 806. Comme l'a souligné le juge Le Dain en parlant, dans l'arrêt Goguen c. Gibson, précité, à la p. 472, du régime constitué par la Loi sur la preuve au Canada, il faut, en raison de cette différence quant au fondement législatif, "examiner avec prudence" l'arrêt Air Canada.
107. Selon moi, la démarche à suivre se dégage de l'arrêt néo‑zélandais récent Fletcher Timber Ltd. v. Attorney‑General, [1984] 1 N.Z.L.R. 290 (C.A.) En Nouvelle‑Zélande, pas plus qu'au Canada, il n'y a pas de disposition comparable à la règle 13 de l'Ordre 24. Dans cette affaire, un juge a refusé d'ordonner la production et l'inspection de documents dans le cadre d'une action pour rupture d'un accord relatif à la coupe de bois ou, subsidiairement, pour le préjudice subi par suite du délit civil de déclaration inexacte faite par négligence. Parmi les documents en question figuraient des documents du Cabinet et le ministère des Forêts a opposé à leur production l'immunité d'intérêt public. En appel, la cour, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, a ordonné l'examen des documents.
108. Je me borne essentiellement aux observations du président Woodhouse avec lequel les autres juges ont été d'accord en substance. Il a fait mention du contexte différent en matière de procédure qui existait en Angleterre et qui, selon lui, exigeait l'emploi du même critère lorsqu'on demandait au juge d'examiner des documents en privé afin de déterminer s'il y avait lieu de permettre au requérant de les consulter. Il a ironiquement ajouté: [TRADUCTION] "On peut décrire la conclusion d'une autre manière: la condition de la naissance du pouvoir discrétionnaire de rendre une ordonnance a été invoquée pour restreindre ce qui constitue peut‑être la seule manière valable de décider comment ce pouvoir discrétionnaire pourrait s'exercer correctement" (p. 294). Quelle qu'ait pu être la situation en Angleterre, a‑t‑il conclu, ce n'était pas ce que prévoyait le droit néo‑zélandais. À la page 295, il a fait la déclaration suivante à laquelle je souscris entièrement:
[TRADUCTION] S'il appert que l'intérêt public prépondérant appuie la demande d'immunité, sans que le juge procède à un examen préalable, alors la décision qui en résulte de ne pas ordonner la production sera prise sans autre formalité. À cet égard, le certificat lui‑même devrait révéler avec suffisamment de précision la nature et l'importance des documents, tant du point de vue de la nécessité de préserver leur confidentialité d'une part que du point de vue des besoins du litige proprement dit d'autre part. Mais lorsqu'il n'en est pas ainsi, lorsqu'on a laissé le juge dans l'incertitude, il est difficile de concevoir en quoi son inspection risquerait de compromettre la confidentialité, qui peut mériter d'être protégée. Je crois que dans cette situation on aurait tort d'écarter un moyen aussi direct et aussi pratique de résoudre la difficulté. En fait, il en résulterait que la responsabilité primordiale des tribunaux de fournir des réponses éclairées et justes serait souvent assujettie à une démarche relevant de la pure conjecture, si bien que le juge lui‑même ne saurait guère à quoi s'en tenir. Or, cela ne peut pas être raisonnable ni n'est nécessaire, car il suffit d'un simple acte d'inspection judiciaire pour que puisse être rendue avec passablement de confiance une décision dans un sens ou dans l'autre.
Voir également les propos du juge Richardson, particulièrement aux pp. 301 et 302, et du juge McMullin, particulièrement aux pp. 307 et 308. Ces juges disent clairement, pour reprendre les termes du juge McMullin, à la p. 308, que:
[TRADUCTION] ... une fois admis que les documents se rapportent au litige, comme c'est le cas en l'espèce, il devrait être possible de les examiner, à moins qu'on ne présente une raison pour laquelle, dans l'intérêt public, il faut procéder autrement. Et l'obligation de prouver que les documents ne devraient pas être produits pour inspection incombe nécessairement à la partie qui cherche à déroger à la régle générale.
109. Par conséquent, je suis d'avis que le juge de première instance doit examiner les documents dont la production est demandée afin qu'il puisse déterminer si une fois évalués les intérêts déjà décrits, ils doivent être produits.
Conclusion
110. Pour ces motifs, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens dans toutes les cours et d'infirmer l'ordonnance de l'honorable juge Catzman en date du 9 juillet 1982 portant annulation du subpoena duces tecum adressé à M. E. E. Stewart.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs de l'appelant: Fraser & Beatty, Toronto.
Procureur des intimés: Archie Campbell, Toronto.
