| R. c. Konkin, [1983] 1 R.C.S. 388 (26 avril 1983)
Cour suprême du Canada
R. c. Konkin, [1983] 1 R.C.S. 388
Date: 1983-04-26
Sa Majesté La Reine Appelante;
et
Howard Lorne Konkin Intimé.
N° du greffe: 16807.
1982: 1er décembre; 1983: 26 avril.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Ritchie, Dickson, Beetz, Chouinard, Lamer et Wilson.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ALBERTA
Droit criminel - Tentative de viol - Preuve - À l’issue d’une audience tenue en vertu de l’art. 142, la preuve quant à la conduite sexuelle de la plaignante après l’infraction a été jugée irrecevable - Recevabilité de cette preuve - Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, art. 142.
Le ministère public se pourvoit contre un arrêt par lequel la Cour d’appel a annulé le verdict de culpabilité de tentative de viol rendu contre l’intimé et a ordonné la tenue d’un nouveau procès.
Au procès de l’intimé, le juge, à l’issue d’une audience à huis clos tenue conformément au par. 142(1) du Code criminel, a conclu à la recevabilité de la preuve relative à la conduite sexuelle de la plaignante avant l’infraction. La preuve quant à sa conduite sexuelle après l’infraction n’a toutefois pas été admise parce que le juge du procès l’a estimée non pertinente. Le paragraphe 142(2) confère au juge du procès le pouvoir discrétionnaire d’admettre une preuve s’il est convaincu qu’elle est nécessaire pour toute décision équitable d’une controverse sur un point de fait et, dans l’hypothèse contraire, de l’exclure. La question en litige concerne la recevabilité d’une preuve relative à la conduite sexuelle de la plaignante avec des personnes autres que l’accusé après la perpétration de l’infraction, et la manière dont le juge du procès a traité cette preuve.
Arrêt (les juges Beetz, Chouinard et Wilson sont dissidents): Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Laskin et les juges Ritchie, Dickson et Lamer: Dans sa décision le juge du procès a confirmé, à tort, sa déclaration antérieure qu’il est de principe que la conduite sexuelle postérieure à l’infraction n’est pas pertinente; par conséquent, il n’a pas tenu compte des exigences du par. 142(1). Bien qu’il soit possible de prétendre que le juge du procès s’est demandé si la défense avait établi, selon une prépondérance des probabilités, la nécessité de poser des questions concernant la conduite sexuelle de la plaignante après l’infraction, on
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ne peut à bon droit fonder une déclaration de culpabilité sur ce qui n’est qu’une conjecture quant à l’intention du juge du procès. Les propos de ce dernier sont trop équivoques pour qu’on puisse conclure qu’en faisant l’appréciation que prévoit le par. 142(1), il a tenu compte de la conduite postérieure à l’infraction.
Les juges Beetz, Chouinard et Wilson, dissidents: C’est à bon droit que le juge du procès a exclu la preuve quant à la conduite sexuelle de la plaignante après l’infraction, non pas par principe, mais parce qu’elle n’était pas pertinente compte tenu des faits de l’espèce. D’après le juge, cette conduite résultait du traumatisme occasionné par le viol et, par conséquent, il n’a pas permis qu’elle fasse l’objet d’une enquête humiliante et accablante au cours du procès. L’admission d’une preuve de ce genre, ce qui eut été impossible avant l’adoption de l’art. 142, n’aurait pas pour effet d’établir un équilibre entre les intérêts de la plaignante et ceux de l’accusé.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta, [1981] 6 W.W.R. 632, 31 A.R. 518, 63 C.C.C. (2d) 193, qui a annulé un verdict de culpabilité de tentative de viol rendu contre l’intimé et qui a ordonné un nouveau procès. Pourvoi rejeté, les juges Beetz, Chouinard et Wilson sont dissidents.
Ian Kirkpatrick, pour l’appelante.
William R. Pieschel, pour l’intimé.
Version française du jugement du juge en chef Laskin et des juges Ritchie, Dickson et Lamer rendu par
LE JUGE EN CHEF — Le ministère public se pourvoit contre un arrêt par lequel la Cour d’appel de l’Alberta à la majorité (motifs du juge en chef McGillivray auxquels le juge Harradence a souscrit) a infirmé le verdict de culpabilité de tentative de viol rendu contre l’accusé et a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Le juge Prowse, dissident, aurait rejeté l’appel de l’accusé.
La question principale en cette Cour, et en Cour d’appel de l’Alberta d’ailleurs, concerne la recevabilité d’une preuve d’inconduite sexuelle de la part de la plaignante avec des personnes autres que l’accusé après la perpétration de l’infraction, et la manière dont le juge du procès a traité cette preuve. Au procès, il y a eu, en vertu du par. 142(1) du Code criminel, une audience à huis clos
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hors la présence du jury afin de permettre à l’avocat de l’accusé de poser à la plaignante des questions sur son comportement avec des personnes autres que l’accusé. On a satisfait aux exigences de l’al. 142(1)a) à cet égard. À l’audience à huis clos, la plaignante a avoué son inconduite sexuelle avec des personnes autres que l’accusé postérieurement à l’infraction; elle a avoué notamment qu’environ trois mois après la perpétration de l’infraction imputée à l’accusé et après l’enquête préliminaire, elle a eu, en une seule occasion, des relations sexuelles avec cinq hommes. On lui a posé également des questions sur son inconduite avec des personnes autres que l’accusé avant l’infraction et, bien que cette preuve se soit rapportée à des incidents qui avaient eu lieu jusqu’à deux ans auparavant, elle a été reçue au procès proprement dit tandis qu’on n’a pas autorisé la présentation de la preuve concernant l’inconduite postérieure à l’infraction.
Le ministère public a reconnu qu’on pouvait, en vertu du par. 142(1), faire enquête sur l’inconduite qui a eu lieu après l’infraction, car pareille inconduite, pourvu qu’elle ne soit pas trop lointaine, se rapporte au crédit à accorder à la plaignante. En l’espèce, ce n’est pas le caractère lointain qui constitue un empêchement. Pour quel motif donc le juge du procès a-t-il refusé qu’on ait recours à cette preuve quant au comportement après l’infraction? L’alinéa 142(1)b) du Code criminel confère au juge du procès un pouvoir discrétionnaire dans le cas où, après tenue de l’audience à huis clos, il est «convaincu … de la valeur de la preuve au point que l’exclure empêcherait toute décision équitable d’une controverse sur un point de fait et notamment sur le crédit accordé à la plaignante». De même, s’il n’en n’est pas convaincu, il peut exclure la preuve.
À mon avis, il se dégage du dossier en l’espèce que le juge du procès a exclu la preuve qu’on désirait apporter parce qu’il la jugeait sans pertinence. Au cours des plaidoiries sur les questions que soulève le par. 142(1), lorsque l’avocat de l’accusé a fait valoir que la preuve de l’inconduite qui a eu lieu après l’infraction devait être reçue au procès, le juge a demandé: [TRADUCTION] «Si elle avoue cela, quel rapport cela aura-t-il avec la
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crédibilité de son témoignage?»; et puis: [TRADUCTION] «Elle dit je l’ai fait. Elle dit qu’elle l’a fait.» L’avocat a répondu: [TRADUCTION] «Bon, cela se rapporte aux moeurs et à la réputation générale.» Le juge du procès a tranché la question en disant: [TRADUCTION] «Après le fait, ce n’est pas pertinent.» Peut-être ne faisait-il que répliquer aux réponses de l’avocat et sans écarter ainsi toute preuve d’inconduite après l’infraction, mais c’est loin d’être certain.
Il est indubitable cependant que certains passages du dossier semblent indiquer que le juge du procès n’a pas rejeté catégoriquement la preuve quant à l’inconduite qui a eu lieu après l’infraction. Il a dit, par exemple, au cours des plaidoiries sur la recevabilité de cette preuve:
[TRADUCTION] L’article 142 parle du comportement sexuel sans préciser s’il s’agit du comportement antérieur, du comportement postérieur ou autre; il paraît donc accorder au juge qui préside une audience comme celle qui se déroule présentement le droit, ou peut-être l’obligation, d’entendre l’ensemble des faits, après quoi il doit décider lesquels sont réellement pertinents en l’espèce.
Puis:
[TRADUCTION] Très bien. Je suis d’avis que dans cette audience à huis clos, je peux entendre dés témoignages sur son travail en tant qu’effeuilleuse en 1980 et je permettrai donc à l’avocat de la défense de continuer. Ainsi, je serai en mesure de rendre une décision équitable sur les éléments de preuve qui doivent être admis au procès.
Et plus loin:
[TRADUCTION] Il se peut que vous ayez raison et qu’un jury saisi de la question du crédit à accorder à une plaignante doive néanmoins être au courant de tout son passé sexuel de manière à pouvoir conclure, à partir des événements subséquents, qu’il est plus probable qu’elle se soit comportée de telle ou telle façon, que sais-je.
Il y a, par contre, des observations dans le sens contraire qui jettent un doute considérable sur sa reconnaissance de la pertinence de l’inconduite postérieure à l’infraction. En voici des illustrations. Lorsque l’avocat de l’accusé a exprimé son intention de prouver que, depuis l’incident visé par l’acte d’accusation, la plaignante a eu, au moins à deux reprises, des relations sexuelles avec des
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hommes, non seulement avec un seul homme dans un cas, mais aussi avec plusieurs hommes en même temps dans un autre cas, le juge du procès a dit:
[TRADUCTION] J’ai quelque difficulté à comprendre — à voir en quoi les relations sexuelles après l’événement peuvent être pertinentes.
Puis:
[TRADUCTION] … mais elle ne dit pas qu’elle n’a pas eu de relations sexuelles depuis l’incident et il me semble d’ailleurs que cela ne regarde personne.
Et plus loin dans les procédures:
[TRADUCTION] J’ai vraiment du mal à comprendre votre raisonnement, Me Pieschel. Encore une fois: quel est le rapport entre son comportement sexuel après l’événement et la crédibilité de son témoignage? Prétendez-vous en fin de compte que les gens qui ont souvent des relations sexuelles sont malhonnêtes?
Puis:
[TRADUCTION] … ce qu’elle a fait après l’incident ne regarde sûrement personne. En quoi cela est-il pertinent?
Après avoir dit cela et avant de rappeler le jury, le juge du procès a rendu une décision. En voici le texte que je reproduis intégralement:
[TRADUCTION] Merci. Voici ma décision sur cette question. Il m’incombe d’assurer que l’accusé a un procès impartial. Il m’incombe également d’accorder à la plaignante la protection qu’offre l’art. 142 du Code criminel, c’est-à-dire que je dois la protéger contre tout harcèlement relativement à son comportement sexuel avec d’autres personnes que l’accusé. Je permettrai que soient posées seulement les questions que j’estime nécessaires pour que le jury puisse rendre une décision équitable sur les questions du consentement et du crédit à accorder à la plaignante.
En étudiant cette demande, je me suis posé la question suivante: la défense a-t-elle établi selon une prépondérance des probabilités qu’il est nécessaire de lui permettre, afin de rendre possible une décision équitable sur les questions du crédit et du consentement, d’interroger la plaignante sur les sujets mentionnés dans l’avis modifié.
Étant donné les circonstances particulières de l’espèce et compte tenu surtout du fait qu’au cours de l’interrogatoire direct de la plaignante celle-ci a témoigné sur son comportement sexuel, je suis convaincu qu’il y a lieu d’accueillir cette demande en partie. Il sera permis à la défense de poser des questions à la plaignante sur son comportement sexuel avec des personnes autres que
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l’accusé dans le cadre des cinq rubriques contenues dans l’avis modifié qui a été clarifié au cours d’un entretien avec l’avocat de la défense. Toutefois, ces questions ne peuvent viser le comportement de la plaignante postérieur au 31 mars 1979. Cela veut dire qu’il ne sera pas permis de poser des questions sur son comportement sexuel avec des personnes autres que l’accusé après cette date.
Je vois dans ce passage la confirmation de la déclaration antérieure selon laquelle l’inconduite qui a lieu après l’infraction n’est pas pertinente. Cela est évidemment erroné et implique l’omission de la part du juge de tenir compte des exigences du par. 142(1). On fait valoir, cependant, que le juge du procès dit dans sa décision s’être posé la question de savoir si la défense a établi, selon la prépondérance des probabilités, la nécessité de lui permettre de poser des questions sur les points mentionnés dans l’avis modifié, c’est-à-dire dans l’avis, donné conformément à l’al. 142(1)a), de l’intention de l’accusé d’interroger la plaignante sur son comportement sexuel avec d’autres personnes que lui. Mais, à mon avis, il ressort clairement du paragraphe suivant de la décision que le juge du procès ne s’intéressait qu’à l’inconduite antérieure à l’infraction. Quant à l’inconduite postérieure, il l’a exclue par principe.
Les propos du juge du procès sont trop équivoques pour qu’on puisse conclure qu’en faisant l’appréciation que prévoit le par. 142(1), il a tenu compte de l’inconduite postérieure à l’infraction. Une déclaration de culpabilité ne peut à bon droit être fondée sur ce qui n’est, même si on met les choses au mieux, que conjecture quant à l’intention du juge. Il aurait été assez simple de dire clairement que le caractère non pertinent n’avait pas motivé l’exclusion.
Pour ces motifs et pour ceux de la majorité en Cour d’appel de l’Alberta, je suis d’avis de rejeter le pourvoi et de confirmer l’ordonnance portant nouveau procès.
Version française des motifs des juges Beetz, Chouinard et Wilson rendus par
LE JUGE WILSON (dissidente) — La question générale soulevée en l’espèce est de savoir dans quelle mesure l’art. 142 du Code criminel modifie
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la common law en ce qui a trait à la recevabilité, dans une affaire de viol, d’éléments de preuve relatifs au comportement sexuel de la plaignante avec d’autres personnes que l’accusé. L’article 142 remplace une disposition antérieure qui imposait aux juges de mettre les jurys en garde contre le danger de déclarer coupable, en l’absence d’une corroboration du témoignage de la plaignante, une personne accusée de viol.
L’arrêt de cette Cour Laliberté v. The Queen (1877), 1 R.C.S. 117, fournit un point de départ commode pour un examen de l’état du droit antérieurement à l’adoption de l’article. La Cour a conclu dans cette affaire que, bien qu’il fût permis de poser à la plaignante des questions sur son comportement sexuel antérieur, c.-à-d. sur son comportement avant l’infraction en cause, elle n’était pas tenue d’y répondre. Il appartenait au juge de décider si elle devait répondre à ces questions. Dans le même arrêt, la Cour a fait un examen exhaustif de la jurisprudence et de la doctrine anglaises relatives au droit de la preuve et a conclu:
1. que l’accusé ne pouvait être privé du droit de poser la question parce que la réponse de la plaignante pourrait lui être favorable;
2. qu’à moins que le juge ne lui ordonne de le faire, la plaignante n’était pas obligée de répondre à la question vu
a) qu’elle ne portait pas directement sur un fait en litige;
b) qu’elle pouvait donner lieu à une enquête de grande envergure sur des questions incidentes;
c) qu’elle ne portait que sur la moralité de la plaignante et sur le crédit à lui accorder; et
d) que la moralité de la plaignante et le crédit à lui accorder ne pouvaient être contestés que par une preuve générale et non pas par une preuve quant à des faits particuliers non en litige en l’espèce;
3. que, si la plaignante niait son comportement sexuel avec d’autres hommes, l’accusé devait
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accepter sa réponse et ne pouvait la soumettre à un contre-interrogatoire ni apporter des éléments de preuve tendant à la contredire.
À la page 689 de l’arrêt Gross v. Brodrecht (1897), 24 O.A.R. 687, le juge Osier de la Cour d’appel fait un énoncé plus succinct de la common law:
[TRADUCTION] … la preuve d’actes précis de lasciveté et d’impudicité accomplis avec d’autres hommes que l’inculpé n’est pas [recevable]. On peut lui poser des questions à leur égard, mais on ne peut l’obliger à y répondre, et si elle nie les avoir accomplis, on ne peut la contredire: … cette preuve est rejetée parce qu’elle n’est pas pertinente en l’espèce, se rapportant simplement au crédit à accorder à la poursuivante, car le simple fait qu’elle a eu des relations sexuelles avec d’autres hommes ne peut constituer une défense contre l’accusation de viol…
Ayant conclu que la common law ne protégeait pas suffisamment les plaignantes et qu’en conséquence bon nombre de viols n’étaient pas dénoncés et ne faisaient pas l’objet de poursuites, la Commission de réforme du droit du Canada a recommandé en 1971 qu’il soit interdit de poser à la plaignante des questions concernant son comportement sexuel avec d’autres hommes; et le législateur a réagi en adoptant l’art. 142 dont voici le par. (1):
142. (1) Toute personne inculpée d’une infraction aux articles 144 ou 145 ou aux paragraphes 146(1) ou 149(1) ou son représentant ne doivent poser de questions sur le comportement sexuel de la plaignante avec une autre personne
a) que si le prévenu ou son représentant ont donné par écrit, à la partie demanderesse, un avis raisonnable de leur intention de poser ces questions, dont copie a été déposée auprès du greffier de la cour accompagné d’un exposé de leur valeur probante; et
b) que si le juge, le magistrat ou le juge de paix, après tenue d’une audition à huis clos, en l’absence du jury, sont convaincus de la valeur de la preuve au point que l’exclure empêcherait toute décision équitable d’une controverse sur un point de fait et notamment sur le crédit accordé à la plaignante.
C’est l’affaire Forsythe c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 268, qui a offert à cette Cour la première occasion d’examiner l’effet de l’art. 142. Dans cette affaire, l’art. 142 a été invoqué au stade de l’enquête préliminaire et le juge qui présidait a
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refusé d’exiger que la plaignante témoigne à huis clos, bien que l’avis requis ait été apparemment fourni. Cette Cour a conclu qu’elle était contraignable à l’audience à huis clos. Elle a estimé que le juge devait entendre son témoignage afin d’en déterminer la valeur en vue d’exercer le pouvoir discrétionnaire que lui accorde l’article. Comment pouvait-il se convaincre que l’exclusion de la preuve «empêcherait toute décision équitable d’une controverse sur un point de fait et notamment sur le crédit accordé à la plaignante», s’il n’avait pas d’abord entendu cette preuve?
Il semble ressortir implicitement de l’arrêt de la Cour que la plaignante doit répondre à toutes les questions qui lui sont posées afin que la décision prévue par l’article puisse être prise. En cela, évidemment, on s’éloigne sensiblement de la common law. La Cour suprême a toutefois conclu que c’est ce qu’exige l’article lorsqu’il dit expressément que le crédit accordé à la plaignante est «un point de fait». Donc, non seulement la plaignante doit-elle répondre à la question à l’audience à huis clos, mais l’accusé peut apporter des preuves contredisant les réponses qu’elle a données. Le juge détermine alors la valeur de la preuve et décide si elle doit être reçue au procès. En réalité, l’art. 142, loin de minimiser l’embarras que peuvent éprouver les plaignantes, l’augmente. Le juge en chef Laskin, commentant l’objet de l’art. 142 dans l’arrêt Forsythe, dit à la p. 276:
On peut, par conséquent, considérer que l’art. 142 établit un équilibre entre les intérêts de la plaignante et ceux de l’accusé par la modification qu’il apporte au droit de la preuve.
À l’audience à huis clos qui a été tenue en l’espèce, on a interrogé la plaignante sur son comportement sexuel antérieur à l’infraction avec d’autres personnes que l’accusé, et ce témoignage, bien qu’il se rapportât à des incidents survenus jusqu’à deux ans auparavant, a été admis au procès. Au cours de l’audience à huis clos, on a également posé à la plaignante des questions sur son comportement sexuel postérieur à l’infraction avec des personnes autres que l’accusé, et notamment sur le fait qu’environ trois mois après la perpétration de l’infraction imputée à l’accusé et
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après l’enquête préliminaire, elle a eu en une seule occasion des relations sexuelles avec cinq hommes. La preuve concernant son comportement postérieur à l’infraction n’a pas pu être produite au procès.
La Cour d’appel de l’Alberta à la majorité, le juge Prowse étant dissident, a conclu que le juge du procès a commis une erreur en ne recevant pas la preuve quant au comportement sexuel postérieur à l’infraction. Selon la Cour d’appel, cette preuve était pertinente relativement au crédit à accorder à la plaignante. Le Juge en chef, dont j’ai eu l’avantage de lire les motifs, conclut que le savant juge du procès, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’art. 142, a omis de tenir compte de la preuve relative au comportement sexuel postérieur à l’infraction parce qu’il estimait que cette preuve n’était pas en soi pertinente. C’était une erreur. Le Juge en chef signale que, même si cette preuve était pertinente, le juge du procès aurait tout de même pu exercer son pouvoir discrétionnaire de manière à l’exclure au procès, à moins qu’il ne fût, comme le dit l’article, «convaincu … de la valeur de la preuve au point que l’exclure empêcherait toute décision équitable d’une controverse sur un point de fait et notamment sur le crédit accordé à la plaignante». Ce qui est interdit au juge du procès, selon le Juge en chef, est l’exclusion de cette preuve, lorsqu’il procède à la détermination que lui impose l’art. 142, pour le motif erroné qu’elle est en soi sans pertinence. Le Juge en chef partage l’avis de la Cour d’appel de l’Alberta qui a conclu que c’est ce que le juge du procès a fait en l’espèce.
Avec égards, je ne suis pas d’accord. Selon mon interprétation du dossier, le juge du procès n’a pas refusé de recevoir la preuve concernant le comportement postérieur à l’infraction simplement parce que ce comportement, ayant eu lieu après l’infraction, était en soi sans pertinence. Il l’a exclue parce qu’il l’a jugée sans pertinence compte tenu des faits devant lui et je suis d’accord avec lui. L’article 142 n’exige pas que le juge tienne compte d’une preuve qui n’est pas pertinente lorsqu’il fait sa détermination en vertu de l’article. De plus, cet article ne rend pas pertinente toute preuve quant au comportement sexuel avec d’autres hommes
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qu’on peut chercher à apporter pour attaquer le crédit accordé à la plaignante. À mon avis, il ressort implicitement de l’art. 142 que, lorsqu’il procède à sa détermination, c’est la preuve pertinente que le juge doit apprécier. S’il conclut à la pertinence d’un élément de preuve particulier relativement à un fait litigieux et notamment au crédit à accorder à la plaignante, il doit alors décider si sa valeur est telle «que l’exclure empêcherait toute décision équitable d’une controverse sur un point de fait» et notamment sur le crédit à accorder à la plaignante. S’il conclut en ce sens, il admettra l’élément de preuve. Dans l’hypothèse contraire, il l’exclura. Mais dans l’un ou l’autre cas, selon moi, il doit obligatoirement s’agir d’une preuve pertinente qui a une certaine valeur probante relativement à un fait litigieux.
Je crois qu’il se dégage nettement du dossier qu’au cours de l’audience à huis clos, il y a eu un dialogue très ouvert entre le juge et les avocats. Le raisonnement du juge semble avoir procédé en trois étapes. En premier lieu, il a invité l’avocat de l’accusé à le convaincre de la pertinence de la preuve quant au comportement sexuel de la plaignante après l’infraction. En deuxième lieu, il a entendu l’ensemble des témoignages en vue de rendre sa décision et, finalement, après les avoir entendus, il a informé les avocats de sa conclusion qu’il a alors énoncée dans sa décision officielle.
Il est évident qu’à la première étape le juge du procès avouait franchement à l’avocat qu’il avait de la difficulté à comprendre la pertinence du comportement de la plaignante postérieur à l’infraction. C’est là qu’il a fait certaines des observations citées par le savant Juge en chef à l’appui de sa conclusion que le juge du procès a commis une erreur dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’art. 142. Il ne fait pas de doute qu’à ce stade-là le juge du procès disait en fait à l’avocat: en quoi le comportement sexuel postérieur à l’infraction est-il pertinent? À première vue il ne me le paraît pas. Comment le comportement sexuel de la plaignante après l’infraction peut-il nous éclairer sur la crédibilité de son témoignage ou sur la question de savoir si, en ce qui a trait à
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l’infraction particulière présentement en cause, elle a accepté d’avoir des relations sexuelles avec cet accusé? À la fin de ce dialogue avec l’avocat, le juge du procès dit à la p. 347, aux lignes 6 à 9:
[TRADUCTION] Alors, l’audience tenue en vertu de l’art. 142 a pour objet de déterminer quelles restrictions vous seront imposées. C’est ce que nous essayons de démêler. Le Parlement dit que vous pouvez être soumis à des restrictions.
La deuxième étape du raisonnement du juge du procès ressort de deux passages du dossier (aux pp. 352 à 355 et aux pp. 370 à 375) qui ont abouti à sa décision d’entendre à huis clos, malgré l’opposition du substitut du procureur général, la preuve concernant le fait que la plaignante a travaillé comme effeuilleuse. Je note deux choses dans ces passages. Tout d’abord, dans le premier passage de son dialogue avec l’avocat de la défense, Me Pieschel, le juge lui demande avec insistance de présenter ses arguments, tout en ajoutant qu’il peut être influencé. À la page 353, lignes 12 à 17, par exemple, il fait remarquer qu’il est possible de soutenir que la moralité d’une personne doit être présumée constante de sorte que le comportement avant l’infraction et celui après pourraient avoir une pertinence égale. Pour terminer ce dialogue, le juge laisse également entendre qu’il y aurait peut-être lieu de permettre au jury de tirer des conclusions à partir des événements postérieurs. Il dit à la p. 355, lignes 34 à 41:
[TRADUCTION] Bien, la question de savoir quelles questions vous allez pouvoir poser devra être tranchée dans la décision que je rendrai à l’issue de cette audience.
…
En réalité, je ne fais maintenant que tenir compte de ce que vous dites.
Le second point, et le plus révélateur à mon avis, est que dans son dialogue avec le substitut du procureur général, dans le second passage, c’est le juge qui fait remarquer que l’art. 142 parle du comportement sexuel sans faire de distinction entre le comportement antérieur et le comportement postérieur. Il dit à la p. 371, lignes 3 à 8:
[TRADUCTION] L’article 142 parle du comportement sexuel sans préciser s’il s’agit du comportement antérieur, du comportement postérieur ou autre; il paraît donc accorder au juge qui préside une audience comme
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celle qui se déroule présentement le droit, ou peut-être l’obligation, d’entendre l’ensemble des faits, après quoi il doit décider lesquels sont réellement pertinents en l’espèce.
Le juge du procès souligne que la question du comportement sexuel postérieur à l’infraction n’était pas en cause dans la jurisprudence invoquée par le substitut du procureur général. L’article 142 soulève cette question pour la première fois. Il conclut qu’il doit entendre la preuve relative au comportement postérieur à l’infraction relativement au fait que la plaignante a travaillé comme effeuilleuse. Cela me semble indiquer très clairement qu’à ce stade le juge n’écarte certainement pas par principe le comportement postérieur à l’infraction.
Selon moi, c’est au cours des plaidoiries, après qu’il a entendu l’ensemble des témoignages, que le juge du procès en arrive à la troisième étape de son raisonnement. Aux pages 406 et 407 du dossier, on trouve le dialogue suivant entre le juge et Me Pieschel, passage reproduit intégralement dans les motifs de la Cour d’appel:
[TRADUCTION] LA COUR: Si elle avoue cela, quel rapport cela aurait-il avec la crédibilité de son témoignage?
Me PIESCHEL: Bon, votre Seigneurie, je veux dire —
LA COUR: Elle dit je l’ai fait. Elle dit qu’elle l’a fait.
Me PIESCHEL: Bon, cela se rapporte aux mœurs et à la réputation générale.
LA COUR: Après le fait, ce n’est pas pertinent.
Me PIESCHEL: Votre Seigneurie, avec les plus grands égards, je soutiens que ce qui s’est passé après l’événement est bel et bien pertinent; que peut-il y avoir de plus pertinent lorsque cette fille comparaît devant la cour déclarant qu’avant cette infraction elle était, en fait, vierge? Puis elle prétend n’avoir jamais dit à personne qu’elle avait été victime d’un viol, pourtant il y a des témoins qui affirment qu’en fait, elle leur a dit avoir été violée auparavant. Elle dit en outre n’avoir été «pelotée» par personne pendant un an, pourtant à deux occasions avant la perpétration de cette infraction, elle a couché avec deux hommes qu’elle ne connaissait que depuis quelques heures. Vous savez, elle n’a pas eu de relations sexuelles avec eux, mais —
LA COUR: Oh, ça s’est passé avant l’événement et c’est certainement pertinent, mais ce qu’elle a fait
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après — le traumatisme psychique qu’elle a subi par suite du viol ne l’est sûrement pas. On ne va pas soumettre cette jeune fille à une enquête psychiatrique ou psychologique. [C’est moi qui souligne]
La Cour d’appel a considéré ce passage comme une confirmation de l’erreur du juge, mais, selon moi, c’est tout le contraire. La cour a maintenant entendu l’ensemble des témoignages et est convaincue qu’en ce qui concerne cet accusé, le comportement sexuel postérieur à l’infraction n’a aucune valeur probante parce qu’il résultait du traumatisme occasionné par le viol. Ces témoignages devaient donc être exclus. Il s’agirait simplement d’une «enquête psychiatrique ou psychologique». Face à cette appréciation de la preuve par le juge du procès, j’ai peine à croire qu’il l’a rejetée par principe quand il a rendu sa décision formelle. Certes, il a commencé par mettre en doute la pertinence du comportement sexuel postérieur à l’infraction. Je n’y trouve rien à redire. (En fait, j’estime que les juges du procès commenceraient à s’inquiéter s’ils se sentaient dans l’impossibilité de divulguer aux avocats au cours de l’audience les aspects de l’affaire qui les troublent, de crainte que leurs inquiétudes ne ressortent dans leurs motifs à la fin de la journée.) Puis il a entendu la preuve. De toute évidence, il a cru la plaignante et les autres témoins quand ils ont dit que le traumatisme psychique lié à l’infraction a provoqué chez elle une altération de sa personnalité et, pour cette raison, il a écarté la preuve concernant le comportement postérieur à l’infraction. J’estime qu’il a fait tout ce qu’exige l’art. 142 du Code. Avec égards, j’adopterais l’avis du juge Prowse, dissident en Cour d’appel, qui a dit que:
[TRADUCTION] … lorsqu’il ressort de la preuve qu’il y a un lien entre le comportement sexuel subséquent de la plaignante et le traumatisme psychique occasionné par ce qui s’est passé, et que ses habitudes sexuelles ont changé sensiblement depuis cet événement, il est loisible au juge du procès de conclure que l’exclusion de cette preuve n’empêcherait pas une décision équitable d’une controverse sur un point de fait et notamment sur le crédit accordé à la plaignante.
Revenant à l’objet de l’art. 142 tel qu’il est expliqué dans l’arrêt Forsythe, précité, j’estime que ce ne serait pas établir un «équilibre» entre les
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intérêts de la plaignante et ceux de l’accusé que de permettre à celui-ci de mener, au cours du procès, une enquête humiliante et accablante sur le comportement sexuel de la plaignante après l’infraction, enquête qui aurait été manifestement impossible avant l’adoption de cet article. Par conséquent, bien que le comportement sexuel postérieur à l’infraction ne soit pas en soi irrecevable, j’estime qu’il ne doit être admis que lorsque sa pertinence relativement à un fait en litige a été établie. Le juge du procès a lui-même indiqué comment cela pourrait se faire, donnant à titre d’exemple le cas où on démontre l’uniformité du comportement sexuel avant et après l’infraction. Il n’a pas exclu le comportement postérieur à l’infraction en soi. Il l’a exclu parce qu’il n’a pas surmonté le premier obstacle qui est la pertinence relativement à un fait en litige.
Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir la déclaration de culpabilité.
Pourvoi rejeté, les juges BEETZ, CHOUINARD et WILSON sont dissidents.
Procureur de l’appelante: Bruce W. Duncan, Clagary.
Procureurs de l’intimé: James, Pieschel & Taylor, Calgary.
