Cour suprême du Canada
Renvoi sur l’opposition du Québec à une résolution pour modifier la Constitution, [1982] 2 R.C.S. 793
Date: 1982-12-06
DANS L’AFFAIRE d’un Renvoi à la Cour d’appel du Québec concernant la Constitution du Canada
Le procureur général du Québec Appelant;
et
Le procureur général du Canada Intimé;
et
L’Association canadienne-française de l’Ontario
et
The Grand Council of the Crees (du Québec) Intervenants.
N° du greffe: 17029.
1982: 14, 15 juin; 1982: 6 décembre.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard, Lamer et Wilson.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DU QUÉBEC
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec, [1982] C.A. 33, 134 D.L.R. (3d) 719, qui a répondu négativement à une question constitutionnelle soumise par le gouvernement du Québec en vertu de la Loi sur un renvoi à la Cour d’appel, 1981. Pourvoi rejeté.
Jean-K. Samson, Henri Brun, Robert Décary et Odette Laverdière, pour l’appelant.
Raynold Langlois, Michel Robert, Edward Goldenberg, Louis Reynolds, Louyse Cadieux, Luc Martineau et Claude Joli-Cœur, pour l’intimé.
Emile Colas, c.r., pour l’intervenante l’Association canadienne-française de l’Ontario.
James O’Reilly, pour l’intervenant The Grand Council of the Crees (du Québec).
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LA COUR
I — Les faits
Le pourvoi porte sur l’opinion énoncée le 7 avril 1982 par la Cour d’appel du Québec sur une question qui lui a été déférée par le gouvernement du Québec au sujet de la Résolution pour modifier la Constitution.
Ce pourvoi est formé de plein droit conformément à l’art. 37 de la Loi sur la Cour suprême (S.R.C. 1970, chap. S-19) et à l’art. 1 de la Loi sur un renvoi à la Cour d’appel (1981 (Qué.), chap. 17).
Ce renvoi est le second portant sur le sujet. Le premier renvoi avait également donné lieu à un pourvoi devant cette Cour, lequel a fait l’objet d’un arrêt le 28 septembre 1981, en même temps que deux autres pourvois découlant respectivement d’un renvoi du gouvernement du Manitoba et d’un renvoi du gouvernement de Terre-Neuve: Renvoi: Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 753, ci-après appelé le Premier renvoi.
A la suite de l’arrêt sur le Premier renvoi, le gouvernement du Canada et les dix gouvernements provinciaux tiennent une conférence constitutionnelle du 2 au 5 novembre 1981, afin de rechercher une entente sur le rapatriement de la Constitution ainsi que sur une charte des droits et une formule de modification. Le 5 novembre 1981, le Canada et neuf provinces signent une entente à cet effet. Le Québec est la province dissidente.
Aux termes de l’entente du 5 novembre 1981, le gouvernement du Canada et les gouvernements de l’Ontario et du Nouveau-Brunswick acceptent, moyennant certaines modifications, une procédure de modification de la Constitution du Canada, connue sous le nom de formule de Vancouver, à laquelle ont souscrit les huit autres provinces le 16 avril 1981. La Nouvelle-Écosse, le Manitoba, la Colombie-Britannique, l’Ile-du-Prince-Edouard, l’Alberta, la Saskatchewan et Terre-Neuve acceptent également, moyennant certaines modifications, l’enchâssement d’une Charte canadienne des droits liant le Parlement fédéral et les législatures provinciales et sur laquelle s’étaient déjà entendus le gouvernement du Canada et les gouvernements de l’Ontario et du Nouveau-Brunswick.
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Le 18 novembre 1981, le ministre de la Justice du Canada dépose à la Chambre des communes une résolution contenant une adresse commune du Sénat et de la Chambre des communes à Sa Majesté la Reine du chef du Royaume-Uni. Même si cette adresse commune reflète essentiellement l’entente du 5 novembre 1981, elle revêt la même forme que celle citée dans le Premier renvoi, à la p. 766. Elle comprend un projet de loi du Royaume-Uni, dont le titre abrégé est la Loi sur le Canada, qui, à son tour, porte en annexe un autre projet de loi intitulé Loi constitutionnelle de 1981 subséquemment désigné sous le titre de Loi constitutionnelle de 1982. Cette dernière loi prévoit l’enchâssement d’une Charte canadienne des droits et libertés et elle comporte la nouvelle procédure de modification de la Constitution du Canada. La Loi constitutionnelle de 1982 comporte également une série d’autres dispositions qu’il est inutile d’énumérer.
L’article 2 de la Loi sur le Canada constitue ce qu’il est convenu d’appeler la clause de renonciation et il se lit comme suit:
2. Les lois adoptées par le Parlement du Royaume-Uni après l’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1981 ne font pas partie du droit du Canada.
Le 25 novembre 1981, le gouvernement du Québec exprime officiellement son opposition à ce projet de résolution dans le décret n° 3214-81:
DÉCRET
GOUVERNEMENT DU QUÉBEC
CONCERNANT l’opposition du Québec au projet de rapatriement et de modification de la constitution canadienne
* * *
ATTENDU QUE le gouvernement fédéral a présenté à la Chambre des Communes, le 18 novembre 1981, une motion visant à rapatrier et à modifier la constitution canadienne;
ATTENDU QUE cette motion, si on y donnait suite, aurait pour effet de diminuer substantiellement les pouvoirs et les droits du Québec et de son Assemblée nationale sans son consentement;
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ATTENDU QU’il a toujours été reconnu qu’aucune modification de cette nature ne pouvait être effectuée sans le consentement du Québec.
IL EST DÉCIDÉ, sur la proposition du Premier ministre:
QUE le Québec oppose formellement son veto à l’encontre de la résolution présentée à la Chambre des Communes, le 18 novembre 1981, par le ministre fédéral de la Justice.
QUE cette opposition soit officiellement transmise au gouvernement fédéral et à celui des autres provinces.
COPIE AUTHENTIQUE
LE GREFFIER ADJOINT
DU CONSEIL EXÉCUTIF
Jean-Pierre Vaillancourt
Le même jour, le gouvernement du Québec ordonne le présent renvoi dans le décret n° 3215‑81. Il est toutefois inutile de citer ce décret étant donné qu’il a été remplacé par le décret n° 3367-81 dont le texte est reproduit plus bas, pris le 9 décembre 1981 et rédigé en des termes presque identiques à ceux du décret n° 3215-81, à l’exception de deux corrections mineures apportées au préambule de manière à tenir compte du fait que l’adresse commune avait alors déjà été adoptée.
L’adresse commune est adoptée par la Chambre des communes le 2 décembre 1981 et par le Sénat, le 8 décembre 1981. Elle comporte d’autres modifications dont ont convenu le Canada et toutes les provinces à l’exception du Québec.
Le gouverneur général du Canada reçoit le texte de l’adresse commune le 8 décembre 1981 et, conformément à l’avis du Conseil privé de Sa Majesté pour le Canada, il le transmet à Sa Majesté le 9 décembre 1981.
Le même jour, le gouvernement du Québec réordonne le présent renvoi dans le décret n° 3367-81:
ATTENDU QUE le Sénat et la Chambre des Communes du Canada ont adopté une résolution concernant la Constitution du Canada;
ATTENDU QUE cette résolution demande de faire déposer devant le Parlement du Royaume-Uni un projet de loi intitulé Loi sur le Canada qui, s’il est adopté par le Parlement du Royaume-Uni, aura notamment pour
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effet d’édicter pour le Canada la Loi constitutionnelle de 1981;
ATTENDU QUE la législation proposée a pour effet d’apporter des modifications importantes au statut et au rôle du Québec au sein du régime fédéral canadien;
ATTENDU QUE le Québec forme une société distincte à l’intérieur de l’ensemble fédéral canadien;
ATTENDU QUE la Cour suprême du Canada a le 28 septembre 1981 déclaré que le consentement des provinces est constitutionnellement nécessaire à l’adoption de ce projet;
ATTENDU QUE le Québec n’a pas consenti et s’est objecté aux modifications proposées;
ATTENDU QU’aucune modification de portée similaire à celle proposée dans cette résolution n’est à ce jour intervenue sans l’assentiment et malgré l’objection du Québec;
ATTENDU QU’il y a lieu, conformément à la Loi sur les renvois à la Cour d’Appel, de soumettre à la Cour d’Appel, pour audition et examen, la question ci-après énoncée.
EN CONSÉQUENCE, IL EST ORDONNÉ, sur la proposition du ministre de la Justice que la question suivante soit soumise à la Cour d’Appel pour audition et examen:
Le consentement du Québec est-il, par convention, constitutionnellement nécessaire à l’adoption par le Sénat et la Chambre des Communes du Canada d’une résolution ayant pour objet de faire modifier la constitution canadienne de façon à porter atteinte:
i) à l’autorité législative de la législature du Québec en vertu de la constitution canadienne;
ii) au statut ou rôle de la législature ou du gouvernement du Québec au sein de la fédération canadienne;
et, l’objection du Québec rend-elle l’adoption d’une telle résolution inconstitutionnelle au sens conventionnel?`
Le 22 décembre 1981, le gouvernement du Royaume-Uni dépose au Parlement de Westminster un projet de loi appelé «Projet de loi donnant suite à une demande du Sénat et de la Chambre des communes du Canada», qui deviendra la Loi de 1982 sur le Canada.
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La Cour d’appel du Québec entend le renvoi les 15, 16 et 17 mars 1982.
Le projet de loi déposé à Westminster est adopté le 25 mars 1982 et reçoit la sanction royale le 29 mars 1982. La Loi de 1982 sur le Canada entre en vigueur à cette date.
Le 7 avril 1982, la Cour d’appel du Québec, dans une opinion unanime, répond par la négative à la question qui lui a été déférée.
Le 13 avril 1982, le procureur général du Québec forme un pourvoi auprès de cette Cour et, le 15 avril 1982, à la demande de l’appelant, le juge Lamer énonce une question constitutionnelle conformément à la Règle 17 de cette Cour. Cette question est identique à celle soumise à la Cour d’appel du Québec.
Le 17 avril 1982, la Loi constitutionnelle de 1982 entre en vigueur par proclamation de la Reine sous le grand sceau du Canada et elle est en vigueur depuis cette date.
II — L’opinion de la Cour d’appel
L’opinion unanime dans laquelle la Cour d’appel du Québec répond négativement à la question, est un texte collectif. Elle est paraphée à titre de coauteurs par chacun des cinq juges qui ont entendu le renvoi, savoir le juge en chef Crête et les juges Montgomery, Turgeon, Monet et Jacques.
La Cour d’appel souligne d’abord qu’au moment de l’audition du renvoi, les 15, 16 et 17 mars 1982, le processus de modification constitutionnelle n’était pas encore complété. Bien que l’avocat du procureur général du Québec ait reconnu qu’une réponse affirmative à la question pourrait avoir des conséquences d’ordre politique et non juridique, la Cour d’appel exprime l’avis qu’en raison des termes généraux utilisés dans la Loi sur les renvois à la Cour d’appel, L.R.Q. 1977, chap. R-23, elle se doit de répondre à une question portant sur la «légitimité» sinon la «légalité» du processus de rapatriement.
Le procureur général du Québec a demandé à la Cour d’appel de répondre affirmativement à la
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question en s’appuyant sur deux thèses possibles. Selon la première thèse, il existe une convention qui exige le consentement unanime des dix provinces pour toute modification constitutionnelle du genre de celle dont il est question en l’espèce. Selon la seconde thèse, en raison du principe de la dualité, le Québec possède, par convention, un droit de veto sur toute modification constitutionnelle qui a un effet sur le pouvoir législatif de la province ou encore sur le statut ou le rôle de sa législature ou de son gouvernement au sein de la fédération canadienne.
La Cour d’appel rejette la première thèse en concluant que cette Cour l’a déjà écartée dans le Premier renvoi. Elle rejette la seconde thèse pour les motifs suivants: en droit, toutes les provinces sont fondamentalement sur un pied d’égalité et le procureur général du Québec n’a pas établi que le gouvernement du Canada ou les autres provinces ont, par convention, reconnu que le Québec possède en exclusivité un droit de veto spécial opposable à une modification constitutionnelle.
La Cour d’appel conclut, en outre, qu’à la conférence constitutionnelle du 2 au 5 novembre 1981, le degré de consentement nécessaire des provinces a été précisé et réalisé par les acteurs politiques, conformément à l’arrêt de cette Cour dans le Premier renvoi.
III — La position des parties
Avant de passer aux thèses soumises par les parties, il convient de mentionner, au départ, que le procureur général du Canada a reconnu que la Charte canadienne des droits et libertés contenue dans la Loi constitutionnelle de 1982 a un effet sur l’autorité législative de toutes les provinces y compris le Québec.
A la question de savoir si la Loi constitutionnelle de 1982 a un effet sur le statut ou le rôle de la législature ou du gouvernement de la province de Québec au sein de la fédération canadienne, le mémoire du procureur général du Canada donne la réponse suivante:
Quant au rôle et statut du Québec au sein de la fédération canadienne, cette loi accorde au Québec un droit constitutionnellement garanti de participer à la modification de la constitution et de se soustraire aux
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modifications dérogatoires à ses compétences législatives, à ses droits de propriété ou à tous autres privilèges de sa législature ou de son gouvernement (article 38(2)) sous réserve de son droit constitutionnellement garanti à une compensation financière en matière d’éducation ou dans d’autres domaines culturels lorsque l’amendement comporte un transfert de compétences législatives provinciales au Parlement (article 40).
Cette réponse est une reconnaissance mitigée, mais néanmoins une reconnaissance, que la procédure de modification de la Constitution change le rôle et le statut du Québec au sein de la fédération canadienne.
La Charte canadienne des droits et libertés n’est pas identique à la Charte des droits et libertés mentionnée dans le Premier renvoi et la procédure de modification de la Constitution du Canada diffère de façon appréciable de la procédure de modification qui y est également mentionnée. Il est toutefois inutile d’examiner ces différences. Il suffit de noter que somme toute, malgré ces différences, la Loi constitutionnelle de 1982 a un effet direct sur les relations fédérales-provinciales dans la même mesure que le projet de loi constitutionnelle dont traite le Premier renvoi.
L’appelant a fait valoir que le pourvoi devrait être accueilli et que la réponse à la question constitutionnelle devrait être affirmative en fonction des deux mêmes thèses qu’il avait soumises à la Cour d’appel, la première concernant une règle conventionnelle de l’unanimité et la seconde, un droit de veto conventionnel que posséderait le Québec. (En réalité, la thèse de l’unanimité a été plaidée en second lieu mais elle sera traitée en premier comme on l’a fait en Cour d’appel).
Bien que les deux thèses visent à la même réponse à la question constitutionnelle, il va de soi qu’il s’agit là d’une alternative étant donné que ces thèses sont non seulement très différentes mais aussi effectivement contradictoires: la règle de l’unanimité repose sur l’égalité fondamentale de toutes les provinces puisque chacune jouirait d’un droit de veto, tandis qu’un droit de veto exclusif du Québec vient en contradiction tant avec la règle de l’unanimité qu’avec le principe de l’égalité fondamentale. De plus, comme nous le verrons plus loin,
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ce que l’on considère comme la raison d’être de la règle conventionnelle varie d’une thèse à l’autre.
Dans le Premier renvoi, entre les motifs de la majorité traitant de la convention (ci-après appelés l’opinion majoritaire) et ceux des juges dissidents traitant du même sujet (ci-après appelés l’opinion des juges dissidents), il n’y a pas de désaccord important à propos de la nature des conventions constitutionnelles et des conditions à remplir pour établir une convention.
La définition d’une convention donnée par le juge en chef Freedman du Manitoba dans le renvoi du Manitoba est approuvée à la fois dans l’opinion majoritaire et dans celle des juges dissidents; aux pp. 852 et 883 respectivement. Cette définition est citée à la p. 883 du Premier renvoi:
[TRADUCTION] Qu’est-ce qu’une convention constitutionnelle? On trouve d’assez nombreux écrits sur le sujet. Bien qu’il puisse y avoir des nuances entre les constitutionnalistes, les experts en sciences politiques et les juges qui y ont contribué, on peut énoncer comme suit avec un certain degré d’assurance les caractéristiques essentielles d’une convention. Ainsi il existe un consensus général qu’une convention se situe quelque part entre un usage ou une coutume d’une part et une loi constitutionnelle de l’autre. Il y a un consensus général que si l’on cherchait à fixer cette position avec plus de précision, on placerait la convention plus près de la loi que de l’usage ou de la coutume. Il existe également un consensus général qu’«une convention est une règle que ceux à qui elle s’applique considèrent comme obligatoire». Hogg, Constitutional Law of Canada (1977), p. 9. Selon la prépondérance des autorités sinon le consensus général, la sanction de la violation d’une convention est politique et non juridique.
A la page 888 du Premier renvoi, l’opinion majoritaire adopte le passage suivant de l’ouvrage de sir W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution, (5e éd., 1959), à la p. 136:
[TRADUCTION] Nous devons nous poser trois questions: premièrement, y-a-t-il des précédents; deuxièmement, les acteurs dans les précédents se croyaient-ils liés par une règle; et troisièmeme7nt, la règle a-t-elle une raison d’être? Un seul précédent avec une bonne raison peut suffire à établir la règle. Toute une série de précédents sans raison peut ne servir à rien à moins qu’il ne soit parfaitement certain que les personnes visées se considèrent ainsi liées.
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Les conventions constitutionnelles ont principalement pour but de garantir que le fonctionnement du cadre juridique de la Constitution est conforme à des principes généralement acceptés. On doit se rappeler toutefois que même si les règles conventionnelles diffèrent sensiblement des règles juridiques, il faut néanmoins les distinguer des règles de moralité, des règles de convenance et des règles subjectives. A l’instar des règles juridiques, ce sont des règles positives dont l’existence doit être établie en fonction de critères objectifs. Lorsqu’on nous demande de décider si la convention existe ou non, il nous incombe de dire si les conditions objectives de l’établissement d’une convention ont été remplies. Toutefois, il ne nous incombe nullement de dire s’il est souhaitable que la convention existe ou non et aucune opinion n’est exprimée à cet égard.
Sous réserve d’une restriction importante dont nous traiterons en temps utile, l’appelant a accepté que pour établir une convention, les conditions susmentionnées devaient être respectées et c’est dans le cadre défini par cette Cour dans le Premier renvoi qu’il a soumis ses deux thèses.
Quant aux précédents, positifs et négatifs, l’appelant a invoqué à l’appui de ses deux thèses les mêmes précédents que ceux sur lesquels l’opinion majoritaire s’est appuyée lors du Premier renvoi aux pp. 891 à 894.
Les précédents positifs sont les modifications constitutionnelles à l’origine de la Loi constitutionnelle de 1930, du Statut de Westminster, 1931, de la Loi constitutionnelle de 1940, de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1951 et de la Loi constitutionnelle de 1964, qui ont toutes eu un effet direct sur les relations fédérales-provinciales en ce sens qu’elles ont modifié les pouvoirs législatifs, et qui ont toutes reçu l’approbation de chacune des provinces dont le pouvoir législatif était ainsi touché.
Les précédents négatifs sont l’échec, en 1951, d’un projet de modification en matière de taxation indirecte et l’échec des conférences constitutionnelles de 1960, 1964 et 1971. Ces précédents comprennent également, en termes négatifs, le fait qu’on ne trouve aucune modification qui change
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les pouvoirs législatifs provinciaux sans l’accord d’une province dont les pouvoirs législatifs auraient ainsi été modifiés.
L’appelant a souligné, en outre, qu’aucune modification constitutionnelle pertinente n’a été adoptée sans le consentement du Québec et qu’en ce qui concerne l’une d’elles, la Loi constitutionnelle de 1964, seul le Québec a retardé la modification que les neuf autres provinces avaient approuvée dès 1962. Le Québec y donna finalement son accord en 1964 et la modification fut adoptée.
L’appelant a aussi fait remarquer que la Loi constitutionnelle de 1940 avait été retardée parce qu’elle n’avait pas encore reçu l’approbation de trois provinces, savoir le Québec, le Nouveau-Brunswick et l’Alberta, qu’en 1951, l’absence d’accord de deux provinces, savoir l’Ontario et le Québec, avait fait obstacle à un projet de modification constitutionnelle en matière de taxation indirecte et que l’absence d’accord de la seule province de Québec était à l’origine de l’échec de la conférence constitutionnelle de 1964 portant sur la formule Fulton‑Favreau et, en pratique, de l’échec de la conférence constitutionnelle de 1971 portant sur la Charte de Victoria, bien que dans ce dernier cas, la Saskatchewan n’ait pas fait connaître sa position.
L’appelant a reconnu qu’une règle conventionnelle doit avoir une raison d’être.
La raison d’être de la règle de l’unanimité est, selon lui, le principe fédéral ainsi que l’a défini l’opinion majoritaire dans le Premier renvoi.
La raison d’être de la règle conventionnelle attribuant au Québec un droit de veto serait le principe de la dualité dont le sens et la nature seront examinés plus en détail ci-dessous.
Enfin, pour ce qui est de la condition que les acteurs dans les précédents se soient crus liés par la règle, l’appelant a soutenu qu’elle avait été remplie. Toutefois, son procureur a atténué cet argument de façon appréciable en soutenant, dans son mémoire et dans sa plaidoirie, que les précédents et la raison d’être de la règle suffisent à
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établir une convention constitutionnelle et que, par conséquent, la reconnaissance des acteurs dans les précédents n’est pas nécessaire ou, subsidiairement, que cette reconnaissance peut être tacite et découler des précédents.
L’intimé a soutenu que la Cour devrait refuser de répondre à la question. Il a également soutenu que si la Cour devait y répondre, elle devrait le faire par la négative compte tenu du Premier renvoi. Subsidiairement, il a soutenu que, si la Cour devait répondre à la question, elle devrait répondre que les dirigeants politiques se sont conformés à la convention dont l’existence a été reconnue par cette Cour dans le Premier renvoi.
Les intervenants ont globalement appuyé la position de l’appelant.
IV — Doit-on répondre à la question?
L’intimé a invoqué deux motifs pour lesquels la Cour devrait refuser de répondre à la question: il s’agit d’une question purement politique et cette question est devenue théorique.
La première objection a également été soulevée dans le Premier renvoi et elle a été rejetée tant par l’opinion majoritaire que par celle des juges dissidents. L’opinion majoritaire a adopté le point de vue exprimé à ce propos par le juge en chef Freedman, à la p. 884:
[TRADUCTION] A mon avis cette thèse va trop loin. Qualifier la question 2 de «purement politique» est une exagération. Il est bien possible qu’il y ait un élément politique dans la question, qui découle du contenu de l’adresse conjointe. Mais cela ne clôt pas la discussion. Si la question 2, tout en étant en partie politique, possède des traits constitutionnels, elle appelle légitimement notre réponse.
A mon sens, demander à cette Cour de décider s’il y a une convention constitutionnelle, dans les circonstances décrites, portant que le fédéral n’agira pas sans l’accord des provinces, soulève une question qui du moins en partie est de nature constitutionnelle. Elle exige donc une réponse et je me propose d’y répondre.
Ce point de vue tient toujours et doit l’emporter en l’espèce.
D’autre part, le procureur de l’intimé a raison d’affirmer que la question constitutionnelle est
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devenue théorique. La Loi constitutionnelle de 1982 est maintenant en vigueur. Sa légalité n’est ni contestée ni contestable. Elle prévoit une nouvelle procédure de modification de la Constitution du Canada qui remplace complètement l’ancienne tant au point de vue juridique que conventionnel. C’est pourquoi, même en supposant que le consentement du Québec était conventionnellement requis dans l’ancien système, cette règle serait désormais sans objet ni effet.
Toutefois, on ne peut pas dire que la question était théorique au moment où le renvoi a été ordonné, pas plus qu’au moment où la Cour d’appel en a été saisie et où elle a rendu son opinion certifiée le 7 avril 1982, étant donné que le processus de modification constitutionnelle n’était pas complété et que la Loi constitutionnelle de 1982 n’avait pas encore été proclamée.
Cette opinion de la Cour d’appel subsiste. Aux termes de la Loi sur un renvoi à la Cour d’appel, précitée, cette opinion est considérée comme un jugement de la Cour d’appel, qui peut faire l’objet d’un pourvoi à cette Cour comme un jugement dans une action. Dans un tel cas, un pourvoi à cette Cour peut être formé de plein droit conformément à l’art. 37 de la Loi sur la Cour suprême:
37. Il peut être interjeté appel à la Cour suprême d’un avis prononcé par la plus haute cour de dernier ressort dans une province sur toute question soumise à l’audition et l’examen de cette cour par le lieutenant-gouverneur en conseil de ladite province quand il a été déclaré par les lois de cette province que l’avis doit être considéré comme un jugement de la plus haute cour de dernier ressort et qu’on peut en interjeter appel comme d’un jugement dans une action.
Tout en conservant son pouvoir discrétionnaire d’entendre ou non un pourvoi de plein droit lorsque la question est devenue théorique, la Cour peut, dans l’exercice de ce pouvoir, tenir compte de l’importance de la question constitutionnelle tranchée par une cour d’appel dont la décision serait soustraite à l’examen ultérieur de cette Cour.
Dans les présentes circonstances, il appert souhaitable de répondre à la question constitutionnelle afin de dissiper tous les doutes qu’elle suscite; voilà pourquoi il y sera répondu.
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V — Existe-t-il une règle conventionnelle de l’unanimité?
L’appelant a soutenu que l’opinion majoritaire dans le Premier renvoi ne règle pas la question de savoir si, conventionnellement, il existe une règle de l’unanimité. A l’appui de cet argument, il a souligné principalement que l’opinion majoritaire ne limite pas le sens des questions relatives à la convention au seul point de savoir s’il existe une convention qui exige le consentement unanime des provinces.
Il est tout à fait vrai que l’opinion majoritaire dans le Premier renvoi attribue aux questions constitutionnelles une portée plus grande que ne le font les juges dissidents, mais cela permet à la majorité d’examiner tous les arguments, y compris celui portant sur l’unanimité qu’elle rejette clairement.
Dans le Premier renvoi, l’opinion majoritaire affirme la position de la majorité au départ, après avoir énoncé les thèses des provinces. Contrairement aux provinces qui avaient soutenu que la convention existe effectivement, qu’elle requiert l’accord de toutes les provinces et que l’on devrait répondre affirmativement à la deuxième question posée dans les renvois du Manitoba et de Terre-Neuve, le procureur de la Saskatchewan avait également soutenu que la question devrait recevoir une réponse affirmative, mais pour un motif différent:
Il soutient que la convention existe effectivement et qu’elle exige un certain degré d’accord provincial. Le procureur de la Saskatchewan soutient en outre que la résolution soumise à la Cour n’a pas reçu un degré suffisant de consentement provincial.
Nous devons dire tout de suite que nous sommes d’accord avec la position du procureur de la Saskatchewan sur ce point.
{Premier renvoi, à la p. 886)
A la page 888, l’opinion majoritaire conclut que les précédents et l’usage ne sont pas suffisants pour établir une convention, qu’ils doivent être normatifs et reposer sur l’acceptation des acteurs dans les précédents. La majorité fait ensuite les déclarations suivantes.
A la page 894:
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D’ailleurs, si les précédents se trouvaient seuls, on pourrait alléguer que l’unanimité est requise.
A la page 901:
Il semble clair que bien que les précédents pris isolément favorisent la thèse de l’unanimité, l’on ne peut dire que tous les acteurs dans les précédents aient accepté le principe de l’unanimité.
A la page 904:
Nous avons aussi indiqué que bien que les précédents favorisent l’unanimité, il ne semble pas que tous les acteurs dans les précédents aient accepté que la règle de l’unanimité les lie.
Il s’ensuit nécessairement que, de l’avis de la majorité, il manque une condition essentielle pour établir la règle conventionnelle de l’unanimité. Cette condition est l’acceptation de tous les acteurs dans les précédents. En conséquence, une telle convention n’existe pas.
A la page 905 du Premier renvoi, la majorité décide qu’«un degré appréciable de consentement provincial» est nécessaire. Un «degré appréciable de consentement provincial» veut dire moins que l’unanimité. C’est ainsi que les juges dissidents interprètent l’opinion majoritaire: l’opinion des juges dissidents comporte la déclaration suivante à la p. 856:
Si la Cour postulait d’autres conventions qui exigent moins que le consentement unanime des provinces aux modifications constitutionnelles, elle excéderait le cadre des renvois et ce faisant, elle répondrait à une question que les renvois ne posent pas.
Les juges dissidents fondent leur opinion sur le point de vue que les questions constitutionnelles relatives aux conventions impliquaient le consentement de toutes les provinces. Ils concluent qu’il n’existe aucune convention qui exige ce consentement.
C’est donc unanimement que, dans le Premier renvoi, cette Cour rejette la règle conventionnelle de l’unanimité.
L’appelant n’a avancé aucun motif qui imposerait un changement de cette opinion unanime.
L’appelant a cité un passage d’un communiqué de presse relatif à un discours prononcé le 20 novembre 1964 par le ministre de la Justice, l’ho-
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norable Guy Favreau. Ce communiqué a été publié sous le titre «Constitutional Amendment in a Canadian Canada», à (1966-67) 12 McGill L.J. 384. On trouve ce passage aux pp. 388 et 389:
[TRADUCTION] … cette procédure ne comporte, sur le plan juridique, aucune entrave aux forces traditionnelles de changement constitutionnel; au contraire, elle reflète ces forces d’une manière absolument fidèle. Par le passé, Ottawa n’a jamais modifié la Constitution sur des questions touchant les droits essentiels des provinces (tels que les définit la clause 2 de la formule), sans le consentement de toutes les provinces. Compte tenu de la réapparition des initiatives provinciales à laquelle nous assistons actuellement et que je considère fructueuses, un changement de cette convention est inconcevable. Peu importe que certains puissent la déplorer, cette convention demeure une réalité politique indéniable. La formule ne crée pas cette réalité, elle ne fait que l’attester.
L’appelant a également cité le passage suivant du Livre blanc publié en février 1965 sous l’autorité du ministre Favreau et intitulé «Modification de la Constitution du Canada» (le Livre blanc), à la p. 48:
D’aucuns pourraient soutenir que la règle de l’unanimité est trop rigide pour être appliquée à la répartition des pouvoirs législatifs, mais cette répartition est le fondement même de la fédération canadienne. En fait, au cours des 97 années qui se sont écoulées depuis la Confédération, aucune modification de nature à changer les pouvoirs des législatures provinciales prévus à l’article 92 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique n’a été effectuée sans le consentement de toutes les provinces.
Il faut y voir la preuve du fait fondamental de l’histoire constitutionnelle canadienne: aucune modification de la Constitution ne peut déposséder les provinces de leurs pouvoirs législatifs sans qu’elles n’y consentent. La loi est muette à ce sujet, mais les réalités de la vie nationale ont imposé la règle de l’unanimité et l’expérience depuis la Confédération l’a érigée en une règle qu’un gouvernement ou Parlement ne saurait méconnaître qu’à ses risques et périls. Cette expérience s’est reflétée dans la formule élaborée en 1960-1961 et maintenant proposée.
Dans le Premier renvoi, les procureurs n’ont pas invoqué ces extraits qui, selon l’appelant, correspondent néanmoins à une reconnaissance de la règle conventionnelle de l’unanimité.
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A notre avis, ce n’est pas le cas.
Les déclarations précitées du ministre Favreau doivent être situées dans leur contexte. On trouve le passage du Livre blanc au chapitre V intitulé «Evaluation de la formule de modification», sous le sous-titre «Stabilité ou flexibilité».
Le chapitre V est précédé du chapitre II intitulé «Genèse des modifications apportées à la Constitution au Canada» dont le quatrième sous-titre est «Méthodes adoptées dans le passé pour modifier l’Acte de l’Amérique du Nord britannique». Aux pages 898 et 899 du Premier renvoi, l’opinion majoritaire reprend et analyse de longs extraits du texte de ce dernier sous‑titre et s’appuie sur eux. On y trouve notamment l’extrait suivant des pp. 10 et 11 du Livre blanc:
La méthode prévue pour la modification de la constitution est généralement un aspect essentiel du droit qui régit un pays. Cela est particulièrement vrai lorsque la constitution est renfermée dans un texte officiel, comme c’est le cas dans les États fédéraux tels l’Australie, les États-Unis et la Suisse. Dans ces pays, la formule de modification est une partie importante de l’acte constitutif.
Le Canada se trouve, à cet égard, dans une situation exceptionnelle sur le plan constitutionnel. Non seulement l’Acte de l’Amérique du Nord britannique n’habilite aucune autorité législative canadienne à en modifier les dispositions, sauf dans la mesure indiquée au début du présent chapitre, mais il n’indique pas davantage une procédure clairement définie que le Canada pourrait suivre pour obtenir du Parlement britannique des modifications de la Constitution. En conséquence, les façons de procéder ont varié de temps à autre et ont donné lieu régulièrement à des controverses et à des incertitudes quant aux conditions auxquelles la modification de diverses dispositions de la Constitution doit être soumise.
Néanmoins, un certain nombre de règles et de principes, inspirés des méthodes et des moyens grâce auxquels diverses modifications à l’Acte de l’Amérique du Nord britannique ont pu être obtenues depuis 1867, se sont dégagés au cours des années. Bien que n’ayant strictement aucun caractère obligatoire sur le plan constitutionnel, ils ont fini par être reconnus et acceptés dans la pratique comme éléments de la procédure de modification au Canada.
Dans le but d’identifier et de décrire les règles et principes qui se sont ainsi fait jour, les paragraphes qui suivent retracent l’historique des méthodes qui ont été
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employées depuis 97 ans pour obtenir du Parlement du Royaume-Uni des modifications de la Constitution. Cette revue ne porte pas sur toutes les modifications, mais seulement sur celles qui ont contribué à l’établissement des règles et principes constitutionnels qui sont maintenant acceptés.
Suit une liste de quatorze modifications constitutionnelles qui auraient «contribué à l’établissement des règles et principes constitutionnels qui sont maintenant acceptés». Le Livre blanc énumère ensuite ces principes, aux pp. 15 et 16, sous la forme d’un code composé de quatre règles conventionnelles, dont la quatrième est la seule qui nous intéresse:
Quatrièmement, le Parlement du Canada ne procède pas à une modification de la Constitution intéressant directement les rapports fédératifs sans avoir au préalable consulté les provinces et obtenu leur assentiment. Ce principe ne s’est pas concrétisé aussi tôt que les autres, mais, à partir de 1907 et en particulier depuis 1930, il a été de plus en plus affirmé et accepté. Il n’a pas été facile, cependant, de préciser la nature et l’étendue de la participation provinciale à la procédure de modification.
L’énoncé de la p. 48 du Livre blanc selon lequel
… les réalités de la vie nationale ont imposé la règle de l’unanimité et l’expérience depuis la Confédération l’a érigée en une règle …
est inconciliable avec la dernière phrase de la quatrième règle générale:
Il n’a pas été facile, cependant, de préciser la nature et l’étendue de la participation provinciale à la procédure de modification.
Si l’unanimité avait été érigée en une règle conventionnelle, la nature et l’étendue de la participation provinciale à la procédure de modification auraient été parfaitement définies.
A notre avis, on doit accorder la préférence à la quatrième règle générale qui constitue un énoncé juste de la règle. Elle fait partie intégrante d’un code conventionnel, dans un chapitre qui constitue une analyse détachée des précédents historiques.
Par contraste, l’énoncé de la p. 48 du Livre blanc est une apologie ou un plaidoyer en faveur d’une formule de modification qui avait été dénoncée pour sa trop grande rigidité. Il ne s’agit pas
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d’un énoncé de la règle qui fasse autorité. On peut affirmer la même chose au sujet de la déclaration précitée que le ministre Favreau a faite le 20 novembre 1964 et qui, incidemment, fait partie d’un chapitre intitulé [TRADUCTION] «La formule préconisée».
Il ne fait aucun doute que certains des acteurs dans les précédents ont accepté la règle de l’unanimité ce que la Cour reconnaît d’ailleurs dans l’opinion majoritaire, à la p. 904 du Premier renvoi. Toutefois, cela ne suffit pas. D’autres acteurs importants ont refusé d’accepter la règle de l’unanimité, comme l’indique l’opinion majoritaire à la p. 902 du Premier renvoi.
Il convient de réitérer l’opinion exprimée dans le Premier renvoi, selon laquelle il n’existe aucune règle conventionnelle de l’unanimité.
VI — Le Québec a-t-il un droit de veto conventionnel?
On a déjà mentionné, au sujet des précédents qui établiraient la règle conventionnelle d’un droit de veto du Québec, que l’appelant s’est fondé sur ceux invoqués dans l’opinion majoritaire, aux pp. 891 à 894 du Premier renvoi.
Selon l’appelant, la raison d’être de la règle conventionnelle d’un droit de veto du Québec est le principe de la dualité pris, toutefois, dans un sens spécial.
L’expression «dualité canadienne» est fréquemment utilisée pour décrire les deux groupes linguistiques les plus importants au Canada et la protection constitutionnelle qu’assurent aux langues officielles des dispositions comme l’art. 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 et l’art. 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba.
Le procureur de l’appelant a qualifié de volet «fédéral» cet aspect de la dualité canadienne et il a reconnu que le gouvernement central est appelé à jouer un rôle à cet égard tant au sein des institutions fédérales qu’à l’extérieur du Québec. Toutefois, il a également précisé que ce qu’il entend par principe de la dualité dépasse largement les seules différences linguistiques ou culturelles. Le principe de la dualité s’entend de ce que le procureur a
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appelé le volet «québécois» qu’il définit plus précisément aux pp. 8 et 16 de son mémoire:
Dans le contexte du présent renvoi, l’expression «dualité» recouvre l’ensemble des réalités qui font que le Québec forme, depuis l’origine du pays et bien avant, une société distincte, ainsi que l’ensemble des garanties qui, en 1867, ont été reconnues au Québec, en tant que province que la Commission de l’unité canadienne qualifiait de «château fort du peuple canadien-français», de «phare de la présence française en Amérique du Nord». Ces réalités et ces garanties dépassent largement les seuls secteurs linguistiques et culturels: c’est la société québécoise toute entière qui s’est sentie protégée par l’Acte de l’Amérique britannique du Nord, protégée dans sa langue, certes, mais aussi dans ses valeurs, dans son droit, dans sa religion, dans son éducation, dans son territoire, dans ses richesses naturelles, dans son gouvernement, dans la souveraineté de son assemblée législative sur tout ce qui était, alors, d’intérêt «local».
…
En 1867, la minorité canadienne-française au Canada devient majorité au sein de la Législature du Québec. C’est ce qui fait la spécificité de cette province, et c’est la raison d’être de la convention interdisant que les compétences de sa Législature puissent être diminuées sans son consentement.
On trouve une autre expression du principe de la dualité pris en ce sens dans le préambule du décret n° 3367-81 précité, en date du 9 décembre 1981, dont le quatrième alinéa énonce en termes concis ce qui suit:
ATTENDU QUE le Québec forme une société distincte à l’intérieur de l’ensemble fédéral canadien;
Une autre expression plus élaborée du principe de la dualité pris au sens spécial préconisé par le procureur de l’appelant se trouve dans une résolution adoptée par l’Assemblée nationale du Québec le 1er décembre 1981, et plus particulièrement dans la première clause de cette résolution:
… que l’Assemblée nationale du Québec, rappelant le droit du peuple québécois à disposer de lui-même et exerçant son droit historique à être partie prenante et à consentir à tout changement dans la constitution du Canada qui pourrait affecter les droits et les pouvoirs du Québec, déclare qu’elle ne peut accepter le projet de rapatriement de la constitution sauf si celui-ci rencontre les conditions suivantes:
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«1. On devra reconnaître que les deux peuples qui ont fondé le Canada sont foncièrement égaux et que le Québec forme à l’intérieur de l’ensemble fédéral canadien une société distincte par la langue, la culture, les institutions et qui possède tous les attributs d’une communauté nationale distincte;
«2. Le mode d’amendement de la constitution:
a) ou bien devra maintenir au Québec son droit de veto,
b) ou bien sera celui qui a été convenu dans l’accord constitutionnel signé par le Québec le 16 avril 1981 et confirmant le droit du Québec de ne pas être assujetti à une modification qui diminuerait ses pouvoirs ou ses droits et de recevoir, le cas échéant, une compensation raisonnable et obligatoire;
«3. …
«4. …
Tels sont donc, selon le procureur de l’appelant, les précédents et la raison d’être de la règle.
A notre avis, il ne sera pas nécessaire d’approfondir ces points: cette thèse doit, de toute manière, être rejetée étant donné que l’appelant n’a absolument pas réussi à faire la preuve que la condition la plus importante pour établir une convention a été remplie, savoir l’acceptation ou la reconnaissance par les acteurs dans les précédents.
On nous a mentionné un grand nombre de documents, de discours faits au cours des débats parlementaires, de rapports de commissions royales, d’opinions d’historiens, d’experts en sciences politiques et de constitutionnalistes qui souscrivent d’une façon ou d’une autre au principe de la dualité pris au sens que lui donne l’appelant et il ne fait aucun doute qu’un bon nombre d’hommes d’Etat, de politiciens et d’experts canadiens appuient ce principe.
Toutefois, que ce soit dans son mémoire ou dans sa plaidoirie, le procureur de l’appelant n’a cité aucune déclaration d’un représentant des autorités fédérales reconnaissant au Québec, expressément ou par inférence, un droit de veto conventionnel sur certains types de modifications constitutionnelles. La déclaration faite par le ministre Favreau le 20 novembre 1964 et le passage qui se trouve à la p. 48 du Livre blanc sont cités à deux reprises dans le mémoire de l’appelant, comme s’ils appuyaient un tel droit de veto tout autant que la règle de
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l’unanimité. Toutefois, ils n’ont trait qu’à l’unanimité et c’est à ce titre qu’ils ont été analysés ci-dessus.
En outre, une convention comme celle que revendique maintenant le Québec devrait être reconnue par les autres provinces. On ne nous a mentionné aucune déclaration dans laquelle les acteurs des autres provinces reconnaissent l’existence d’une telle convention et nous n’en connaissons aucune. Non seulement ne nous a-t-on pas fait la preuve de l’assentiment d’autres provinces, mais encore, dans le Premier renvoi, trois d’entre elles, le Manitoba, l’Ile‑du-Prince-Edouard et l’Alberta, ont expressément appuyé la règle de l’unanimité dans leurs mémoires respectifs, position qui n’est conciliable qu’avec le principe de l’égalité des provinces et non avec un droit de veto spécial du Québec. Il importe également de rappeler que, lors du Premier renvoi, la position adoptée par l’Ontario et le Nouveau-Brunswick voulait que le processus de modification constitutionnelle n’était pas régi par des conventions qui impliquaient les provinces.
Afin de remédier à ces lacunes fondamentales de sa thèse, le procureur de l’appelant a soutenu, dans son mémoire, ce qui suit:
Même seuls, l’usage et la raison d’être suffiraient, de l’avis du Procureur général, pour conclure au caractère normatif de la règle.
Le procureur de l’appelant a aussi mentionné le critère de sir Ivor Jennings, adopté par cette Cour dans le Premier renvoi, et plus particulièrement la dernière partie de ce critère:
[TRADUCTION] Un seul précédent avec une bonne raison peut suffire à établir la règle. Toute une série de précédents sans raison peut ne servir à rien à moins qu’il ne soit parfaitement certain que les personnes visées se considèrent ainsi liées.
Si nous comprenons bien, cet argument porte que la reconnaissance par les acteurs dans les précédents n’est pas une condition absolument essentielle pour établir une convention et que la dernière partie du critère de Jennings peut être invoquée à l’appui de cette thèse.
Cet argument repose sur deux phrases citées hors contexte et constitue une interprétation par
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trop simplifiée et erronée du critère de Jennings. Dans ces deux phrases, Jennings ne fait qu’expliquer ce qu’il a dit dans la phrase qui les précède immédiatement au sujet des trois conditions à remplir, et illustrer leur interdépendance. Il n’écarte pas la condition voulant que les acteurs dans les précédents se considèrent liés par une règle. En fait, Jennings souligne à maintes reprises, dans son ouvrage intitulé The Law and the Constitution, que la reconnaissance ou l’assentiment est un élément essentiel des conventions constitutionnelles. Ainsi, il écrit, à la p. 81:
[TRADUCTION] «Convention» sous-entend une forme d’accord exprès ou implicite …
A la page 117:
[TRADUCTION] Les conventions se comparent aux règles les plus fondamentales de toute constitution en ce qu’elles reposent essentiellement sur l’assentiment général.
Enfin, à la page 135:
[TRADUCTION] … si les autorités elles-mêmes et ceux qui y sont associés croient qu’ils se doivent d’agir ainsi, alors la convention existe. C’est la règle habituelle qui s’applique en droit coutumier. La seule pratique ne suffit pas. Elle doit être normative.
Aux pages 852, 857 et 883 du Premier renvoi, ce point de vue est approuvé par tous les membres de la Cour qui ont adopté la définition du terme convention donnée par le juge en chef Freedman du Manitoba, y compris, à la p. 883, la citation suivante de Hogg, Constitutional Law of Canada (1977), à la p. 9:
[TRADUCTION] une convention est une règle que ceux à qui elle s’applique considèrent comme obligatoire.
La reconnaissance par les acteurs dans les précédents n’est pas seulement un élément essentiel des conventions. C’est, à notre avis, l’élément normatif et donc, le plus important, l’élément formel qui permet de faire avec certitude la distinction entre une règle constitutionnelle et une règle de convenance ou une ligne de conduite jugée opportune sur le plan politique.
Le procureur de l’appelant a également plaidé, en réplique, que la reconnaissance par les acteurs dans les précédents n’a pas à être explicite, argument que semble appuyer le passage déjà cité de Jennings:
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[TRADUCTION] «Convention» sous-entend une forme d’accord exprès ou implicite …
Encore une fois, l’affirmation de Jennings doit être tempérée. Certaines conventions ont été formulées par écrit, notamment dans les rapports des conférences impériales ou dans le préambule du Statut de Westminster, 1931. On peut dire que ces conventions ont fait l’objet d’un accord explicite consigné dans un texte officiel et qui fait autorité.
Toutefois, la plupart des conventions constitutionnelles n’ont pas été ainsi consignées par écrit. Est-ce à dire qu’elles se fondent sur des accords tacites, strictement qualifiés de la sorte en ce sens qu’ils n’ont jamais été exprimés d’une manière quelconque? Nous ne le croyons pas.
Les conventions sont couramment invoquées par certains acteurs politiques dans des déclarations plus ou moins officieuses, tandis que les autres acteurs les reconnaissent également en principe, sinon toujours, lorsqu’il s’agit de les appliquer à des faits précis. Les conventions sont analysées, disséquées, expliquées et parfois critiquées mais pas au point de les rejeter. Nous estimons toutefois qu’une convention ne peut demeurer entièrement inexprimée, sauf peut-être à l’étape de sa gestation avant qu’elle ne soit acceptée comme règle obligatoire. Nous ne connaissons aucun exemple d’une convention qui soit ainsi née sans jamais avoir été exprimée et aucun ne nous a été cité. Il nous semble impossible en pratique de distinguer l’argument du procureur de l’appelant, selon lequel les conventions n’ont pas à être acceptées expressément, d’un déni de la nécessité de l’acceptation par les acteurs dans les précédents. C’est précisément grâce aux déclarations connues de nombreux acteurs qu’il a été possible dans le Premier renvoi d’affirmer l’existence d’une convention. De telles déclarations fournissent le seul critère sûr permettant d’établir la reconnaissance et, encore une fois, de faire avec certitude la distinction entre une règle constitutionnelle et une règle de convenance ou une ligne de conduite jugée opportune sur le plan politique.
A notre avis, la Cour d’appel du Québec a eu raison de conclure que l’appelant n’a pas établi que le Québec possède un droit de veto conventionnel
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sur les modifications constitutionnelles comme celles en cause dans le présent renvoi.
VII — Conclusion
Pour ces motifs, nous sommes d’avis de répondre «non» à la question constitutionnelle et de rejeter le pourvoi. Il n’y aura pas d’adjudication de dépens.
La réponse à la question soumise est «non». Le pourvoi est rejeté.
Procureurs de l’appelant: Jean-K. Samson, Lucien Bouchard et Paul-Arthur Gendreau, Sainte-Foy.
Procureurs de l’intimé: Raynold Langlois et Michel Robert, Montréal.
Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne-française de l’Ontario: De Grandpré, Colas & Associés, Montréal.
Procureurs de l’intervenant The Grand Council of the Crees (du Québec): O’Reilly & Grodinsky, Montréal.
