Cour suprême du Canada
Corpex (1977) Inc. c. La Reine du chef du Canada, [1982] 2 R.C.S. 643
Date: 1982-11-23
Corpex (1977) Inc. Appelante;
et
Sa Majesté La Reine du chef du Canada Intimée.
N° du greffe: 15996.
1981: 24, 25 mars; 1982: 23 novembre.
Présents: Les juges Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard et Lamer.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale[1], qui a infirmé un jugement de la Division de première instance[2]. Pourvoi accueilli en partie.
Jean Lefrançois, pour l’appelante.
Jean-Claude Ruelland, c.r., et Jean-Marc Aubry, pour l’intimée.
Le jugement de la Cour a été rendu par
LE JUGE BEETZ — Il s’agit d’une action de 489,277.89$ intentée par un entrepreneur en excavation et en construction suite à l’exécution d’un contrat de louage d’ouvrage par devis et marché. L’entrepreneur réclame d’une part, les coûts occasionnés par une erreur sur la nature du sol et, d’autre part, les coûts résultant de retards causés par l’accomplissement de travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. La réclamation porte également sur une somme de 21,249.87$ que dans sa défense l’intimée reconnaît devoir à l’appelante. L’intimée reconnaît de plus devoir à l’appelante
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une somme de 8,547.09$ plus 10 pour 100 de ces deux derniers montants.
Avant que des procédures ne soient intentées et suite à divers pourparlers, l’intimée a offert à l’entrepreneur la somme de 55,667.78$ pour prévenir le litige, mais l’entrepreneur a décliné.
Le juge Walsh de la Division de première instance de la Cour fédérale a maintenu l’action quant aux deux chefs principaux et quant à la somme non contestée pour un montant global de 182,809$ avec intérêts à compter du 5 décembre 1974, et les dépens. Mais les juges Pratte, Le Dain et le juge suppléant Hyde de la Cour d’appel fédérale ont infirmé ce jugement en ne maintenant l’action que pour la somme non contestée.
L’entrepreneur était Simard-Beaudry Inc., demanderesse en première instance. L’appelante lui a succédé par suite d’une fusion de compagnies. Dans ces motifs, elles sont l’une et l’autre désignées par le terme l’Entrepreneur. L’intimée est désignée par le terme le Propriétaire.
I — Les faits
Les deux parties acceptent généralement l’exposé circonstancié que donne le premier juge dans un jugement fort élaboré. Mais ce jugement est resté inédit et il y a lieu de résumer les circonstances qui ont donné lieu au litige.
1. Le contrat
Le 10 novembre 1967, suite à un appel d’offres et à des soumissions, les parties signent une convention par laquelle l’Entrepreneur s’engage vis-à-vis le Propriétaire à construire un barrage suivant plans et devis. Les travaux avaient commencé quelques jours auparavant, soit le 7 novembre 1967.
L’ouvrage en question est un barrage-déversoir en béton armé destiné à écluser les eaux de la rivière Saint-Charles à Québec, pour les maintenir à un niveau constant. Il est situé près de l’embouchure de la rivière sous le pont Samson, destiné à la circulation des véhicules automobiles, et un pont presque contigu des Chemins de fer nationaux.
La méthode proposée par l’Entrepreneur pour construire le barrage n’était pas celle qui avait été
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suggérée à l’origine, mais elle fut acceptée par le Propriétaire et ce fut celle que Ton a effectivement suivie. Elle consistait essentiellement en l’assèchement de la rivière, en deux phases, à l’emplacement des travaux. On devait d’abord construire un batardeau ou digue provisoire de moraine ceinturant le chantier sur la moitié de la rivière durant la première phase. Cette digue achevée, il était prévu que l’on procéderait à l’assèchement du chantier au moyen d’un double système de pompes: des pompes individuelles devaient pomper les eaux de surface, (eaux de la rivière, pluie, neige, infiltrations à travers la digue de moraine); un réseau de pompes filtrantes fichées dans le sol devait pomper les eaux souterraines et abaisser la nappe phréatique au-dessous d’un certain niveau. On pouvait ainsi travailler à sec pour construire la moitié du barrage. Ce travail terminé, il fallait recommencer la même procédure de l’autre côté de la rivière pour construire l’autre moitié du barrage. Ces deux phases devaient nécessairement être consécutives car on ne pouvait évidemment bloquer la rivière sur toute sa largeur.
Le contrat estime à 1,654,660$ le prix total de l’ouvrage, dont 1,353,051$ à prix unitaires et 301,609$ à prix fixe. Le prix fixe est destiné principalement à défrayer le coût du batardeau et du pompage, mais il comprend également le coût d’une vanne et d’un bureau temporaire.
2. La nature du sol
Pour déterminer le coût du pompage, il importait à l’Entrepreneur et aux experts en assèchement dont il louait l’équipement et les services, d’être renseignés aussi précisément que possible sur la nature et la perméabilité du sol dans le lit de la rivière. Tout ce dont les plans font état est le résultat de deux forages qui portent chacun la description suivante:
Sable fin, légèrement organique et roches.
Les plans et devis ne mentionnent cependant pas quel système de classification des sables on avait employé pour qualifier le sable de «sable fin». Or il existe plusieurs sytèmes de classification, dont celui du M.I.T. (Massachusetts Institute of Technology) qui, selon l’expert de l’Entrepreneur, est le plus communément employé au Canada, et le Sys-
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tème unifié de Casagrande. Mais ce qui est qualifié de «sable fin» selon le Système unifié de Casagrande est qualifié de «sable moyen» selon le système de classification du M.I.T.
L’Entrepreneur et ses experts présumèrent que l’on s’était servi du système de classification du M.I.T. Ils se trompaient. Il s’avéra que, selon cette classification, le sable du lit de la rivière était du sable moyen et non du sable fin. Le sol se trouvait donc beaucoup plus perméable que l’Entrepreneur et ses experts ne l’avaient prévu.
Avant les soumissions, un mandataire de l’Entrepreneur s’était mis en communication avec la société Dupuis et Girard, ingénieurs-conseils qui avaient préparé les plans et devis. Il devait demandé à un ingénieur de cette société si celle-ci disposait de renseignements additionnels concernant la nature du sol. L’ingénieur lui répondit que tous les renseignements disponibles se trouvaient dans les données des deux forages mentionnés sur les plans.
Cette réponse était fausse. Comme on le découvrira beaucoup plus tard, soit seulement au cours de l’enquête tenue en première instance, les ingénieurs-conseils Dupuis et Girard avaient, dès 1965, fait procéder à une étude du sol et ils avaient en leur possession depuis avril 1965 des analyses granulométriques dont le résultat, s’il avait été communiqué à l’Entrepreneur et à ses experts, aurait prévenu l’erreur qu’ils ont commise.
Le pompage débuta au printemps 1968. Après une quinzaine de jours, on se rendit compte que l’équipement de pompage prévu et disponible sur le chantier ne suffisait pas à la tâche. Les pompes devraient pomper un volume d’eau cinq fois plus considérable que le volume prévu. On en déduisit dès lors que le sable du lit de la rivière n’était pas du sable fin selon la classification du M.I.T., mais du sable plus gros, ce qui fut confirmé par de nouveaux forages dont le résultat fut connu environ un an après. Il fallut installer des pompes additionnelles.
Aucun avis de réclamation ne fut cependant donné à l’ingénieur du Propriétaire, comme le prévoit l’article 12 des Conditions générales du contrat, infra.
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L’un des deux chefs principaux de la réclamation de l’Entrepreneur porte sur le coût additionnel du pompage résultant de l’erreur sur la nature du sol et non compris dans les coûts résultant de retards occasionnés par l’accomplissement de travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. Sous ce chef, l’Entrepreneur réclamait initialement la somme de 169,879.99$ qui comprenait le coût additionnel du pompage fait tant avec les pompes individuelles qu’avec les pompes filtrantes. Mais à la fin de l’audition en première instance, l’Entrepreneur a réduit cette partie de la réclamation à la somme de 97,530$ en déduisant le coût du pompage fait avec des pompes individuelles, soit la somme de 72,349.99$. On ne nous a pas fourni la raison de cette déduction mais elle s’explique, si je comprends bien les circontances de l’espèce, du fait que l’erreur sur la nature du sol n’avait pu contribuer à augmenter que le coût du pompage des eaux souterraines et non pas, ou pas pour la peine, celui du pompage des eaux de surface.
Lors de la rédaction de sa déclaration initiale, l’Entrepreneur ignorait encore que le bureau d’ingénieurs-conseils du Propriétaire avait négligé de lui communiquer tous les renseignements qu’il possédait relativement à la nature du sol. Tout ce que l’on trouve au paragraphe 16 de la déclaration, c’est donc l’allégation suivante, dont la formulation s’inspire de l’article 12(1)a) des Conditions générales du contrat, infra:
…un écart considérable entre, d’une part, les conditions du sol établies par la demanderesse préalablement à l’exécution des travaux et suivant des hypothèses raisonnables fondées sur les renseignements contenus aux plans et devis concernant lesdites conditions du sol et d’autre part, les conditions réelles du sol constatées par la demanderesse lors de l’exécution des travaux, a nécessité l’installation et l’opération de trois fois plus d’équipements d’assèchement que la demanderesse avait prévu’ et qu’elle pouvait raisonnablement prévoir, ont occasionné d’énormes frais et des déboursés additionnels;
L’Entrepreneur ne demandait pas alors l’annulation du contrat mais tout simplement une condamnation au paiement d’une somme de 489,277.89$.
Dans sa déclaration amendée en cours d’enquête avec l’autorisation du premier juge, l’Entrepreneur allègue avoir été induit en erreur par le bureau d’ingénieurs-conseils. A ses conclusions initiales, il
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ajoute des conclusions subsidiaires savoir l’annulation du contrat et la condamnation du Propriétaire au paiement d’une somme de 489,277.89$ sur la base d’un quantum meruit.
Dans le mémoire qu’il adresse à cette Cour, le procureur de l’Entrepreneur n’invoque pas seulement l’erreur mais le dol, et ses conclusions subsidiaires tendant à faire annuler le contrat sont devenues les conclusions principales. Cependant, dans sa plaidoirie, il a déclaré mettre l’accent sur l’erreur et non sur le dol. Les anciennes conclusions principales devenues subsidiaires sont appuyées en partie sur le contrat mais en partie aussi sur la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des ingénieurs-conseils préposés ou mandataires du Propriétaire.
3. Les retards occasionnés par les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis
L’autre chef principal de la réclamation a pour objet le coût des retards occasionnés par l’accomplissement de travaux non prévus aux plans et devis.
Le paragraphe (1) de l’article 38 des Conditions générales du contrat, infra, stipule que l’ingénieur du Propriétaire peut ordonner des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis et que l’Entrepreneur les exécutera comme s’ils avaient figuré dans les plans et devis.
Une trentaine de changements furent effectivement ordonnés dont trois, fort substantiels, sont à la source de la réclamation de l’Entrepreneur sous cet autre chef. Ils comprennent la démolition et la reconstruction de l’un des piliers du pont Samson et le support du pont, pendant ces travaux, par des structures temporaires. Ils comprennent également la réfection de la culée d’autres piliers et des travaux de bétonnage sur ces piliers.
Comme il le reconnaît dans sa déclaration, l’Entrepreneur a déjà reçu du Propriétaire la somme de 289,700.20$ pour ces travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. Il s’agit là d’une somme calculée suivant la méthode des prix unitaires sur lesquels les parties se sont entendues lors de chaque demande de travaux en sus de ceux prévus
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aux plans et devis. Mais cette somme ne représenterait pas le coût réel des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis.
Selon les allégations de l’Entrepreneur, l’exécution des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis aurait perturbé et retardé le cheminement des travaux prévus aux plans et devis. Ces délais imprévus auraient forcé l’Entrepreneur à exécuter une partie des travaux de la deuxième phase durant l’hiver, contrairement à ce qui était prévu, et auraient occasionné des coûts supplémentaires tels celui du chauffage du béton, celui de l’enlèvement de la neige et de la glace, et celui de la diminution du rendement de la main-d’œuvre. Sous ce chapitre, l’Entrepreneur réclame 54,215.30$.
En outre, des augmentations de salaire étaient prévues dans le «Décret relatif à l’Industrie et aux Métiers de la Construction» et l’extension causée par les changements aurait eu pour effet de faire tomber une partie des travaux dans des périodes de salaires plus élevés. L’Entrepreneur réclame 8,487.26$ sous ce chapitre
La perturbation causée par les changements aurait également eu pour effet de faire tomber une partie des travaux dans une période de grève durant laquelle il aurait été nécessaire de maintenir des gardiens, des commis et un surintendant sur le chantier, de payer pour le transport de certaines pièces d’équipement et d’assumer les frais d’immobilisation d’autres pièces. L’Entrepreneur réclame 6,859.63$ sous ce chapitre
Enfin et surtout, durant les délais occasionnés par les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis, il était nécessaire de tenir le chantier à sec et par conséquent, de continuer à faire fonctionner les pompes individuelles et les pompes filtrantes. Selon l’Entrepreneur, il lui en aurait coûté la somme totale de 126,088.90$ sous ce chapitre, soit 51,443.68$ pour les pompes individuelles et 74,645.22$ pour les pompes filtrantes.
L’Entrepreneur réclame en plus 15 pour 100 de toutes les sommes qui précèdent pour frais généraux de chantier et 10 pour 100 pour frais d’administration générale, dépenses au siège social et profits.
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II — Les principales clauses du contrat
Voici les principales clauses du contrat.
Article II
(1) Aux époques et de la manière énoncées ou mentionnées dans le document ci-joint intitulé «Modalités de paiement» et coté «B» (appelé «Modalité de paiement» dans les documents constituant le contrat) Sa Majesté paiera à l’Entrepreneur, en contre-partie de l’exécution de la partie des travaux à laquelle s’applique l’arrangement à prix fixe, la somme de $ (sous réserve des additions ou déductions prévues dans ces Articles, les Conditions générales, dans les Modalités de paiement ou dans les Conditions de travail, à l’exception de toute addition ou déduction expressément déclarée applicable aux seuls arrangements à prix unitaires).
(2)
(a) Aux époques et de la manière énoncées ou mentionnées dans le document ci‑joint intitulé «Modalité de paiement» et coté «B» (appelé «Modalités de paiement» dans les documents constituant le contrat), Sa Majesté paiera à l’Entrepreneur, en contre-partie de l’exécution de la partie des travaux à laquelle s’applique l’arrangement à prix unitaires, une somme égale au nombre d’unités de mesurage de chaque catégorie de travail effectivement exécuté, d’outillage effectivement utilisé ou de matériaux effectivement fournis par l’Entrepreneur dans l’exécution des travaux, suivant les mesures établies par l’Ingénieur et énoncées dans son Certificat définitif de mesurage, multiplié par le prix fixé pour chaque unité de mesurage au Tableau des prix unitaires, compte tenu des additions ou modifications prévues aux paragraphes (b), (c) et (d) du présent Article ou, le cas échéant, déterminé en conformité du paragraphe (e) du présent Article (ladite somme étant subordonnée aux additions ou déductions prévues dans les Conditions générales, les Modalités de paiement, les Conditions de travail, à l’exception de toute addition ou déductions (sic) expressément déclarée applicable aux seuls arrangement (sic) à prix fixe).
(b) L’Ingénieur et l’Entrepreneur peuvent, au moyen d’une convention par écrit, ajouter au Tableau des prix unitaires les catégories de travail, d’outillage ou de matériaux ainsi que les unités de mesurage, les prix unitaires et les quantités estimatives s’y rapportant, lorsque le Certificat définitif de mesurage de l’Ingénieur doit faire état de
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travail, d’outillage ou de matériaux non compris dans une catégorie de travail, d’outillage ou de matériaux énoncée au Tableau des prix unitaires.
(c) L’Ingénieur et l’Entrepreneur peuvent, au moyen d’une convention par écrit, modifier le prix unitaire fixé au Tableau des prix unitaires pour toute catégorie prévue de travail, d’outillage ou de matériaux, lorsqu’une quantité estimative y est énoncée pour ladite catégorie de travail, d’outillage ou de matériaux, si le Certificat définitif de mesurage de l’Ingénieur indique ou doit indiquer une quantité totale inférieure à 85 p. 100 de ladite quantité estimative quant à cette catégorie de travail exécuté, d’outillage utilisé ou de matériaux fournis par l’Entrepreneur dans l’exécution des travaux.
(d) L’Ingénieur et l’Entrepreneur peuvent, au moyen d’une convention par écrit, modifier le prix unitaire fixé au Tableau des prix unitaires pour toute catégorie prévue de travail, d’outillage ou de matériaux, lorsqu’une quantité estimative y est énoncée pour ladite catégorie de travail, d’outillage ou de matériaux, en établissant un prix unitaire pour les unités de cette catégorie de travail exécuté, d’outillage utilisé ou de matériaux fournis par l’Entrepreneur dans l’exécution des travaux, qui dépassent 115 p. 100 de ladite quantité estimative.
(e) Lorsque l’Ingénieur et l’Entrepreneur ne s’entendent pas, ainsi qu’il est prévu aux alinéas (b), (c) et (d) du présent Article, l’Ingénieur doit déterminer la catégorie et l’unité de mesurage du travail, de l’outillage ou des matériaux en question, le prix unitaire en étant établi en conformité de l’article 46 des Conditions générales.
(f) Pour la gouverne de l’Entrepreneur et des personnes chargées de la mise à exécution du contrat au nom de Sa Majesté, sans toutefois constituer une garantie, représentation ou engagement de quelque nature que ce soit, de la part de Sa Majesté envers l’Entrepreneur ou de l’Entrepreneur envers Sa Majesté, il est estimé que le montant total à payer par Sa Majesté à l’Entrepreneur pour la partie des travaux à laquelle s’applique l’arrangement à prix unitaires ne dépassera pas $1,654,660.00.
(3) Le paragraphe (1) du présent Article n’est pas applicable lorsque l’arrangement à prix unitaires s’applique à l’ensemble des travaux.
(4) Le paragraphe (2) du présent Article n’est pas applicable lorsque l’arrangement à prix fixe s’applique à l’ensemble des travaux.
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(Comme le fait observer le premier juge, l’article II(2)(f) est inexact car la somme de 1,654,660$ est le montant total du contrat et comporte non seulement des prix unitaires mais également le prix fixe de l’assèchement soit 301,609$).
Article III
…
(2) Aucune des dispositions des présents Articles, des Modalités de paiement et des Conditions générales qu’il est expressément énoncé qu’elles ne s’appliquent qu’à un arrangement à prix unitaires n’est applicable à l’ensemble ou à la partie des travaux à laquelle s’applique l’arrangement à prix fixe.
(3) Aucune des dispositions des présents Articles, des Modalités de paiement et des Conditions générales qu’il est expressément énoncé qu’elles ne s’appliquent qu’à un arrangement à prix fixe n’est applicable à l’ensemble ou à la partie des travaux à laquelle s’appliquent l’arrangement à prix unitaires.
…
«B»
Modalités de paiement
1. Sa Majesté paiera à l’Entrepreneur, aux époques et de la manière énoncées ci-après, l’excédent
a) de l’ensemble des montants prévus à l’article 2 des Modalités de paiement
b) sur l’ensemble des montants prévus à l’article 3 des Modalités de paiement
et l’Entrepreneur acceptera le paiement comme contrepartie pleine et entière de tout ce qu’il aura fourni ou fait relativement aux travaux.
2. (1) Les montants mentionnés à l’alinéa a) de l’article 1 des Modalités de paiement sont:
a) le montant prévu à l’Article II des Articles de Convention;
b) le montant, s’il en est, payable à l’Entrepreneur en conformité de l’article 12 des Conditions générales relativement aux conditions imprévues du sol, à la négligence ou aux retards;
c) le montant, s’il en est, payable à l’Entrepreneur à cause de la suspension des travaux en conformité de l’article 18 des Conditions générales;
e) le montant, s’il en est, payable à l’Entrepreneur en raison d’un ordre ou d’une modification en conformité de l’article 38 des Conditions générales;
f) …
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(2) L’alinéa e) du paragraphe (1) s’applique aux seuls arrangements à prix fixe.
«C»
Conditions générales
1. (1) Dans le contrat, l’expression
…
c) «matériaux» comprend tous matériaux, marchandises, articles et choses à fournir, en vertu du contrat, aux fins d’incorporation aux travaux;
…
e) «outillage» comprend les animaux, outils, instruments, machines, véhicules, bâtiments, ouvrages, matériel, articles et choses nécessaires à l’exécution des travaux;
…
i) «travaux» comprend la totalité des ouvrages, matériaux, matières et choses que l’Entrepreneur est tenu de faire, de fournir et d’exécuter en vertu du contrat.
…
5. La description des travaux et des matériaux énoncée dans le contrat comprend non seulement le genre particulier de travaux et de matériaux mentionné, mais également tout le travail, tout l’outillage et tous les matériaux nécesssaires à la parfaite exécution, à l’achèvement et à la livraison en état d’utilisation des travaux et matériaux.
…
7. Le temps est de l’essence même du contrat.
…
12. (1) Nul paiement ne sera fait par Sa Majesté à l’Entrepreneur en sus du paiement expressément promis par le contrat, en raison de quelque dépense supplémentaire engagée, ou de quelque perte ou dommage subi par l’Entrepreneur, pour quelque raison que ce soit, y compris un malentendu de la part de l’Entrepreneur quant à tout fait, que ce malentendu soit ou non attribuable directement ou indirectement à Sa Majesté ou à l’un quelconque des agents ou préposés de Sa Majesté (qu’il y ait eu ou non négligence ou fraude de la part des agents ou préposés de Sa Majesté) à moins que, de l’avis de l’Ingénieur, la dépense supplémentaire, la perte ou le dommage ne soit directement attribuable
a) à un écart considérable entre les renseignements sur les conditions du sol à l’emplacement des travaux, ou une hypothèse raisonnable fondée sur lesdits renseignements, consignés dans les plans et devis ou autres documents ou éléments d’information communiqués à l’Entrepreneur par Sa Majesté pour servir à l’établissement de sa sou-
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mission, et les conditions réelles du sol constatées par l’Entrepreneur à l’emplacement des travaux dans l’exécution des travaux, ou
b) …
auquel cas, si l’Entrepreneur a donné à l’Ingénieur avis par écrit de sa réclamation, avant l’expiration de trente jours depuis la constatation des conditions du sol donnant lieu à la réclamation […] Sa Majesté paiera à l’Entrepreneur à l’égard de la dépense supplémentaire engagée ou de la perte ou du dommage subi en raison de cet écart […] un montant égal au coût, calculé en conformité des articles 44 à 47 des Conditions générales, du surcroît nécessaire d’outillage, de travail et de matériaux.
(2) Si, de l’avis de l’Ingénieur, l’Entrepreneur a réalisé une économie de dépenses parce que l’exécution des travaux par l’Entrepreneur a été rendue moins difficile et moins coûteuse du fait que les conditions du sol effectivement constatées par l’Entrepreneur à l’emplacement des travaux, dans l’exécution des travaux, sont considérablement différentes des conditions du sol indiquées dans les renseignements ou inférées d’une hypothèse raisonnable fondée sur lesdits renseignements, consignés dans les plans et devis ou autres documents ou éléments d’information communiqués à l’Entrepreneur par Sa Majesté pour servir à l’établissement de sa soumission, le montant énoncé à l’Article II des Articles de Convention doit être diminué d’un montant égal à l’économie que l’Entrepreneur a réalisée.
(3) L’alinéa a) du paragraphe (1) et le paragraphe (2) s’appliquent aux seuls arrangements à prix fixe.
(4) Si des renseignements sur les conditions du sol à l’emplacement des travaux étaient consignés dans les plans et devis ou dans d’autres documents ou éléments d’information communiqués à l’Entrepreneur par Sa Majesté pour servir à l’établissement de sa soumission et si les conditions réelles du sol constatées par l’Entrepreneur à l’emplacement des travaux, dans l’exécution des travaux, sont considérablement différentes desdits renseignements ou d’une hypothèse raisonnable fondée sur lesdits renseignements, de façon que les frais supportés par l’Entrepreneur dans l’exécution des travaux sont directement et considérablement augmentés ou diminués en raison de cet écart, l’Ingénieur et l’Entrepreneur doivent exercer leurs pouvoirs, en vertu du paragraphe (2) de l’Article II des Articles de Convention, en ce qui concerne la modification du Tableau de prix unitaires, de façon que le bénéfice d’une diminution considérable des frais accroisse à Sa Majesté et que le fardeau d’une augmentation considérable des frais ne soit pas supporté par l’Entrepreneur.
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(5) Le paragraphe (4) s’applique aux seuls arrangements à prix unitaires.
…
38. (1) L’Ingénieur peut n’importe quand avant de délivrer son Certificat définitif d’achèvement et par écrit,
a) ordonner des travaux ou matériaux en sus de ceux qui ont été prévus dans les plans et devis; et
b) contremander ou modifier les dimensions, le caractère, la quantité, la qualité, la description, la situation ou la position de la totalité ou d’une partie des travaux ou matériaux prévus dans les plans et devis ou ordonnés en conformité de l’alinéa a),
et l’Entrepreneur exécutera les travaux en conformité de ces ordres, contremandements et modifications, comme s’ils avaient figuré dans les plans et devis et en avaient fait partie.
(2) L’Ingénieur doit décider si ce que l’Entrepreneur a fait ou n’a pas fait en conformité d’un ordre, d’un contremandement ou d’une modification de l’Ingénieur, en conformité du paragraphe (1), a augmenté ou diminué le coût des travaux pour l’Entrepreneur.
(3) Si l’Ingénieur décide, en vertu du paragraphe (2), que le coût a été augmenté, Sa Majesté paiera à l’Entrepreneur le coût, calculé en conformité des articles 44 à 47 des Conditions générales, du travail, des matériaux et de l’outillage supplémentaires ainsi nécessités.
(4) Si l’Ingénieur décide, en vertu du paragraphe (2), que le coût a été diminué, Sa Majesté peut réduire le montant payable à l’Entrepreneur, en vertu du contrat, d’un montant égal au coût, calculé en conformité des articles 44 à 47 des Conditions générales, du travail, des matériaux et de l’outillage ainsi nécessités.
(5) Les paragraphes (2), (3) et (4) s’appliquent aux seuls arrangements à prix fixe.
…
44. Chaque fois qu’il est nécessaire, aux fins des articles 12, 18, 37, 38 et 39 des Conditions générales, d’établir le coût du travail, de l’outillage et des matériaux, il faut se servir du Tableau des prix unitaires, c’est-à-dire que le coût doit être égal au produit de la multiplication de la quantité de tel travail, outillage ou matériaux, exprimée en fonction de l’unité énoncée à la colonne 2 du Tableau des prix unitaires à l’égard du travail, de l’outillage ou des matériaux en question, par le prix énoncé à l’égard de l’unité de la colonne 3 du Tableau des prix unitaires.
45. Si le mode d’établissement prévu à l’article 44 des Conditions générales ne peut être utilisé parce que le travail, l’outillage ou les matériaux en question ne figu-
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rent pas au Tableau des prix unitaires, le coût du travail, de l’outillage ou des matériaux, aux fins des articles 12, 18, 37, 38 et 39 des Conditions générales, est le montant convenu de temps à autre entre l’Entrepreneur et l’Ingénieur.
46.(1) Si le mode d’établissement prévu à l’article 44 des Conditions générales ne peut être utilisé, et si l’Entrepreneur et l’Ingénieur ne peuvent s’entendre, ainsi qu’il est prévu à l’article 45 des Conditions générales, le coût du travail, de l’outillage ou des matériaux, aux fins des articles 12, 18, 37, 38 et 39 des Conditions générales, est égal à l’ensemble des montants suivants:
a) tous montants justes et raisonnables effectivement dépensés ou légalement payables par l’Entrepreneur à l’égard du travail, de l’outillage ou des matériaux relevant d’une des catégories de dépenses prévues au paragraphe (2) (représentant les frais directement attribuables à l’exécution des travaux et non les frais à l’égard desquels est versée l’indemnité prévue à l’alinéa b)); et
b) 10 p. 100 du total des dépenses de l’Entrepreneur répondant aux exigences de l’alinéa a), représentant une indemnité à l’égard de toutes les autres dépenses de l’Entrepreneur et des bénéfices et, sans limiter la portée générale de ce qui précède, représentant également une indemnité à l’égard des paiements et imputations se rapportant aux frais généraux, aux dépenses du siège social et aux frais généraux d’administration de l’Entrepreneur, y compris les frais de financement et d’intérêt.
(2) Les catégories de dépenses admissibles sont:
a) les paiements faits aux sous-entrepreneurs;
b) les traitements, salaires et frais de voyage versés aux employés de l’Entrepreneur, alors qu’ils sont bel et bien occupés aux travaux, mais non les traitements, salaires et gratifications, frais de subsistance et de voyage des employés de l’Entrepreneur occupés généralement au siège social, ou à un bureau général, de l’Entrepreneur, à moins que lesdits employés ne soient occupés à l’emplacement des travaux avec l’approbation de l’Ingénieur;
c) les paiements se rapportant aux matériaux nécessaires et incorporés aux travaux, ou nécessaires à l’exécution des travaux et consommés à cette fin;
d) les paiements se rapportant aux outils, sauf les outils habituellement fournis par les artisans, nécessaires à l’exécution des travaux et utilisés à cette fin;
e) les paiements se rapportant à la préparation, l’inspection, la livraison, l’installation et l’enlève-
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ment de l’outillage et des matériaux nécessaires à l’exécution des travaux;
f) les paiements se rapportant à la location, l’érection, le maintien et l’enlèvement de bureaux temporaires, hangars et ouvrages semblables nécessaires à l’exécution des travaux et utilisés par l’Entrepreneur à cette fin;
g) les cotisation exigibles en vertu d’un régime statutaire d’accidents du travail, d’assurance-chômage et de congés rémunérés;
h) les paiements se rapportant à la location d’outillage, les indemnités à l’égard de l’outillage nécessaire à l’exécution des travaux appartenant à l’Entrepreneur, pourvu que lesdits paiements ou indemnités soient raisonnables ou aient été convenus entre l’Entrepreneur et l’Ingénieur; et
i) les paiements, effectués avec l’approbation de l’Ingénieur, nécessaires à l’exécution des travaux.
III — Le jugement de première instance et l’arrêt de la Cour d’appel
Le premier juge a refusé d’annuler un contrat déjà exécuté ou de le scinder pour n’annuler que la partie conclue à prix fixe. Il maintient en partie le chef de la réclamation de l’Entrepreneur découlant de l’erreur sur la nature du sol et non comprise dans l’autre chef découlant des retards causés par les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. Il qualifie de bris de contrat la faute commise par les ingénieurs-conseils du Propriétaire. Pour maintenir en partie ce chef de la réclamation, il se fonde sur des considérations d’équité plutôt que sur les clauses d’un contrat ainsi brisé. Voici comment il s’en explique:
…cette partie de la réclamation de la demanderesse doit être considérée juste et équitable et ne doit pas être annulée par la formalité de certaines clauses contenues dans les conditions générales, que ce contrat soit ou non, dans son ensemble, annulé. A mon avis, il ne s’agit pas d’un cas où l’entrepreneur présente une réclamation frauduleuse et injustifiée mais d’un cas où il ne fait que tenter de recouvrer les dépenses supplémentaires qu’il a dû supporter.
Je conclus que le recours juridique approprié pour cette partie de la réclamation de la demanderesse est un recours en dommages-intérêts par suite de l’inexécution du contrat plutôt qu’un recours visant l’obtention d’un montant supplémentaire en vertu du contrat, montant qui serait assujetti aux conditions et aux dispositions
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limitatives du contrat. Je n’estime pas qu’il soit nécessaire d’annuler le contrat pour cause d’erreur afin de réclamer des dommages-intérêts par suite de son inexécution et, quoi qu’il en soit, il serait impossible d’annuler la partie du contrat qui prévoit l’arrangement à prix fixe tout en maintenant en vigueur l’autre partie du contrat.
Quant au chef de la réclamation découlant des retards causés par les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis, il en maintient en partie les principaux chapitres en se fondant cette fois sur les clauses du contrat qu’il interprète de façon large et libérale et en invoquant contre le Propriétaire la règle contra proferentem.
Voici un tableau des montants accordés par le premier juge sous chaque chef et chaque chapitre:
A. — Coût des délais
i) coût d’opération du système d’assèchement durant les délais
60,850.00$
ii) total des augmentations de coûts dues à l’exécution de travaux durant l’hiver
31,390.00$
iii) coût des augmentations de salaires dues aux délais
3,860.00$
iv) Maintien du chantier durant la grève
nil
B. — Changement dans les conditions du sol
i) coût total d’opération d’équipement additionnel
48,840.00$
C. — Divers
i) travaux de préparation pour les futurs déversoirs AB et BC
21,250.00$(1)
D. — Frais généraux de chantier
i) nil
nil
E. — Administration générale, siège social et profit
i) 10%
16,819.00$(2)
TOTAL
$182,809.00$(3)
(1) Le premier juge a arrondi le montant admis de 21,249.87$ et a omis d’ajouter à cette somme celle de 8,547.09$ admise; par la défense.
(2) Devrait se lire 17,437.69$, vue l’erreur mentionnée à la note (1).
(3) Devrait se lire 192,210.65$, vu ce qui est mentionné aux notes (1) et (2).
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La méthode de calcul et les montants auxquels le premier juge arrive sous chaque chef et chaque chapitre ne sont pas contestés par les parties sauf la somme de 48,840$ pour le chef découlant de l’erreur sur la nature du sol et non comprise dans l’autre chef découlant des retards causés par les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. Les procureurs de l’Entrepreneur soutiennent que cette somme devrait être majorée d’une somme de 72,350$ parce que le premier juge aurait commis une erreur qu’ils disent manifeste en déduisant deux fois un même montant. Selon les procureurs du Propriétaire aucune erreur n’a été commise par le premier juge dans ce calcul, et encore moins une erreur manifeste.
La Cour d’appel rejette la partie de la réclamation découlant des retards causés par les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis parce que les parties ont convenu du prix de ces travaux de la façon prévue aux articles 44 et 45 des Conditions générales et que l’article 12 stipule que l’Entrepreneur ne peut rien exiger de plus que les sommes convenues.
Quant à la partie de la réclamation qui découle de l’erreur sur la nature du sol, la Cour d’appel la rejette également au motif que l’Entrepreneur n’a pas donné l’avis prévu par l’article 12 des Conditions générales du contrat. La Cour d’appel refuse donc aussi mais implicitement d’annuler le contrat. L’Entrepreneur avait également plaidé que cette partie de sa réclamation pouvait être maintenue sur une base délictuelle, vu la faute des ingénieurs-conseils. La Cour d’appel met en doute que l’article 12 des Conditions générales ne s’applique pas aussi aux réclamations de nature délictuelle mais décide de toute manière que le dossier ne révèle pas que les ingénieurs qui ont commis la faute aient été des préposés du Propriétaire.
La Cour d’appel ne maintient par conséquent la réclamation que pour le montant que le Propriétaire reconnaît devoir à l’Entrepreneur.
IV — La prescription
Le procureur du Propriétaire invoque la prescription de cinq ans prévue à l’art. 2260.6 du Code civil. Selon lui, les travaux se sont terminés vers le 27 septembre 1969 et la cause d’action pour
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chacun des chefs et des chapitres de la réclamation est antérieure à la fermeture du chantier. Or l’action a été instituée le 5 décembre 1974.
Ce moyen a été invoqué apparemment pour la première fois en Cour d’appel qui cependant n’en traite pas dans son arrêt. Elle n’avait d’ailleurs pas à le faire, compte tenu de ses conclusions.
Il s’agit d’un délai de déchéance — art. 2267 du Code civil — qu’une cour peut invoquer d’office. Mais encore faut-il qu’il y ait au dossier des éléments de preuve assez précis pour que l’on puisse appliquer ce moyen et, lorsqu’il n’est pas plaidé dès la première instance, le dossier risque de comporter des lacunes sur ce point comme c’est le cas en l’espèce.
Ainsi, le procureur du Propriétaire nous a référés au journal de chantier dont la dernière entrée, en date du 27 septembre 1969, se lit: «Contrat terminé». Il nous a également référés à l’exhibit P-4 qui n’est pas reproduit au dossier imprimé sur appel. Il s’agit de la réclamation détaillée que l’Entrepreneur adressait au Propriétaire avant que des procédures ne soient intentées. On y voit à la p. 17 que les travaux seraient terminés le 24 septembre 1969.
Le procureur de l’Entrepreneur de son côté nous a référés à des ordres de modifications et à des approbations de crédits supplémentaires datant du 11 et du 31 décembre 1969. Le certificat provisoire d’achèvement attestant que les travaux sont «presque terminés» et qu’ils sont acceptables à Sa Majesté est daté du 19 décembre 1969. Le premier juge observe en outre que plus d’un an après la fin des travaux, ces derniers n’avaient pas encore été formellement approuvés.
Le dossier ne permet donc pas de faire remonter la fin des travaux à une date précise.
Au surplus, si le procureur du Propriétaire a plaidé que le point de départ de la prescription pour chacun des chefs et des chapitres de la réclamation est antérieur à la fin des travaux, il ne nous a aucunement suggéré quel est effectivement le point de départ pour chacun d’entre eux, si tant est que l’on doit distinguer entre eux et que la récla-
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mation soit divisible à ce point de vue, ce qui est une question au moins discutable mais qui n’a pas été discutée.
Le premier juge a conclu qu’il était impossible de fixer à l’avance avec un minimum de précision le coût des retards occasionnés par les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. Il s’agit là d’une conclusion sur une question de fait et que personne n’a contestée comme comportant une erreur, manifeste ou non.
Les travaux d’assèchement se seraient terminés vers la fin de mai 1969. Il est concevable que l’on ait pu calculer dans les quelques semaines qui ont suivi le coût d’opération du système d’assèchement durant les délais. Quant aux coûts des autres délais, on ne pouvait probablement pas les évaluer avant la fin des travaux.
Pour ce qui est du coût de l’erreur sur la nature du sol, il est possible que l’on pouvait l’évaluer quelque temps après la découverte de l’erreur.
Mais ce sont là de pures conjectures et au fond nous n’en savons rien. Ce n’est pas sur ces questions que la preuve a porté et ni la Cour d’appel ni la Cour de première instance ne se sont prononcées sur ces questions de fait et de droit.
Dans ces conditions, je ne crois pas que l’on puisse demander à cette Cour de statuer pour la première fois et je rejetterais le moyen fondé sur la prescription.
V — L’erreur sur la nature du sol et la demande d’annulation du contrat
Je suis d’avis que la Cour d’appel et le premier juge ont eu raison de ne pas annuler le contrat. Je suis également d’avis, avec égard pour l’opinion contraire, que la Cour d’appel a eu raison de rejeter la partie de la réclamation résultant de l’erreur sur la nature du sol.
Disons tout de suite qu’il n’y a aucune preuve de fraude de la part des ingénieurs-conseils. Le premier juge n’a pas conclu à la fraude et, comme je l’ai indiqué plus haut, c’est sur l’erreur que le procureur de I’Entrepreneur a insisté pour demander l’annulation du contrat.
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Mais, soutient le procureur du Propriétaire, l’un des buts de l’article 12 des Conditions générales, est précisément d’éviter l’annulation du contrat à la demande de l’Entrepreneur.
Je trouve cet argument péremptoire.
Selon une certaine jurisprudence, lorsqu’un entrepreneur en construction rencontre durant les travaux des difficultés majeures et imprévues dues à la nature du sol ou à d’autres causes analogues, il doit arrêter les travaux et demander l’annulation du contrat pour cause d’erreur. Mais il n’est plus recevable à le faire et à demander une rémunération supplémentaire s’il a complété les travaux sans conclure une nouvelle entente: Eastern Construction Ld. c. City of Montreal (1936), 74 C.S. 196; J.E. Brazeau Ltée c. Ville de Pierrefonds, [1970] C.S. 282, à la p. 284; Sera Inc. c. Hydro-Semence Inc., [1976] C.S. 331. Ces jugements appliquent d’ailleurs des principes généraux suivant lesquels l’erreur et la fraude, n’étant cause que d’une nullité relative, ne peuvent plus être invoquées par la victime qui, les ayant découvertes, a continué d’exécuter le contrat: United Shoe Machinery Company of Canada v. Brunet, [1909] A.C. 330; La Cie J.A. Gosselin Ltée c. Péloquin and Blanchett, [1957] R.C.S. 15.
L’application de ces principes au contrat d’entreprise en construction a cependant été critiquée parce que, d’un point de vue pratique, et peut-être même d’un point de vue juridique, l’interruption des travaux et la demande immédiate d’annulation ou de renégociation du contrat font courir des risques considérables à un entrepreneur, tels celui de se voir lui-même poursuivre par des sous-traitants, celui de perdre l’appui de sa caution, celui d’exposer son entreprise à la faillite s’il perd son procès après plusieurs années et après avoir supporté des frais considérables; voir à ce sujet, Yves Bertrand, Comment contracter avec les organismes publics? — «La pratique du contrat administratif pour l’entrepreneur», 1974-75, Formation permanente du Barreau, cours 4, page 74, aux pp. 109 à 111.
D’autre part, un certain nombre de contrats d’entreprise en construction qui ne comportent pas de disposition comme l’article 12 des Conditions
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générales sont souvent d’une rigueur impitoyable pour l’entrepreneur en ce qu’ils stipulent que ce dernier ne doit pas se fier aux renseignements fournis par le propriétaire ou qu’il doit se renseigner lui-même sur la condition des lieux ou encore qu’il s’est effectivement renseigné sur les conditions du sol. Dans de tels cas, on a refusé d’indemniser, sur la base d’un quantum meruit, un entrepreneur induit en erreur et on s’en est tenu au texte draconien du contrat: R. c. Paradis & Farley Inc., [1942] R.C.S. 10; Atlas Construction Co. c. City of Montreal, [1954] C.S. 350.
Or une clause comme celle de l’article 12 des Conditions générales supprime ou du moins amoindrit les inconvénients mentionnés ci-haut et qui découlent d’une erreur importante sur la nature du sol. Mais en permettant à toutes fins pratiques aux parties de renégocier le contrat ou une partie du contrat aux conditions qu’elle prescrit, ou d’exiger sa renégociation, elle exclut nécessairement l’annulation pour cause d’erreur dont l’un des effets serait précisément d’empêcher une telle renégociation. L’un de ses buts est d’éviter l’interruption des travaux et de favoriser leur parachèvement.
Et l’entrepreneur et le propriétaire trouvent des avantages à une telle clause.
L’entrepreneur est pratiquement assuré d’être indemnisé pour les coûts excédentaires soit durant les travaux soit plus tard s’il observe les prescriptions de l’article 12 et particulièrement, s’il donne l’avis prévu par cet article. Sa protection est beaucoup plus considérable que celle que lui donnent des contrats comme ceux dont il est question dans R. c. Paradis & Farley Inc., précité, et Atlas Construction Co. c. City of Montreal, précité.
Le propriétaire, ainsi avisé d’une erreur sur la nature du sol, sait que l’entrepreneur ne renoncera vraisemblablement pas à sa réclamation et il est mis en mesure de reconsidérer sa position. La continuation des travaux lui est pratiquement assurée s’il le veut mais l’article 19 des Conditions générales lui permet aussi de résilier unilatéralement le contrat. Il pourra conclure une autre convention avec le même entrepreneur ou avec un autre. Ou s’il préfère que les travaux se poursuivent dans les conditions nouvelles, il pourra instau-
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rer un régime de surveillance des quantités et des coûts de travaux additionnels afin de procéder aux paiements dus à l’entrepreneur en vertu des articles 44 à 46 des Conditions générales.
L’avis aurait eu pour effet pratique de remettre les parties dans la situation où elles se trouvaient au moment de la soumission.
Mais l’entrepreneur ne peut, une fois les travaux terminés, réclamer dans un procès des avantages semblables à ceux que lui garantit l’article 12 des Conditions générales s’il n’a pas lui-même observé cet article en donnant l’avis qu’il prévoit. Autrement, il priverait le propriétaire des avantages que lui garantit l’article 12.
En l’espèce, l’Entrepreneur a connu les véritables conditions du sol dès le mois de mai 1968. Mais il n’en a nullement avisé le Propriétaire. Celui-ci pouvait dès lors compter qu’on ne lui adresserait aucune réclamation à ce sujet.
Il est vrai que l’Entrepreneur ne connaissait pas à l’époque toutes les causes qui avaient pu contribuer à son erreur ou qui auraient pu l’empêcher. Mais il en connaissait les effets qui n’ont pas été affectés par la gravité des causes. Il avait constaté un écart considérable entre les renseignements sur les conditions du sol à l’emplacement des travaux, ou une hypothèse raisonnable fondée sur ces renseignements, et les conditions réelles du sol. Il lui incombait d’en donner avis au Propriétaire pour réserver ses droits. Avec cet avis, le succès de sa réclamation eut peut-être été mieux assuré une fois établi le défaut des ingénieurs-conseils de lui communiquer tous les renseignements dont ils disposaient sur la nature du sol. Mais sans cet avis, sa réclamation doit échouer selon moi, que sa réclamation soit fondée sur une hypothèse raisonnable fondée sur les renseignements qu’on lui avait fournis ou sur la faute des ingénieurs-conseils car les parties se trouvaient exactement dans la situation prévue par l’article 12 des Conditions générales.
Il importe peu à mon avis, que la faute des ingénieurs-conseils ait été de nature contractuelle ou de nature délictuelle ou quasi-délictuelle. L’article 12 des Conditions générales est d’une rédaction bien assez large pour comprendre chacune de ces fautes comme cause possible de l’erreur sur la
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nature du sol. Il est d’une portée si large qu’il paraît prévoir l’indemnisation de l’entrepreneur même dans des cas où aucune des deux parties n’a commis de faute comme par exemple dans Atlas Construction Co. c. City of Montreal, précité. Quoiqu’il ressemble à première vue à une stipulation de non-responsabilité, l’article 12 des Conditions générales règlemente en réalité la responsabilité du propriétaire et le droit de l’entrepreneur à une indemnisation au cas d’erreur sur la nature du sol.
Dans la mesure où, comme en l’espèce, l’entrepreneur s’est fié aux renseignements fournis par le propriétaire ou s’est basé sur une hypothèse raisonnable fondée sur ces renseignements, le fait de savoir ou d’ignorer que l’écart dans la nature du sol a été causé par une faute — de quelque nature qu’elle soit — du propriétaire ou de l’un de ses préposés n’affecte pas le déclenchement du mécanisme d’indemnisation de l’article 12.
Mais l’entrepreneur ne peut profiter du régime d’indemnisation établi par l’article 12 quand il ne s’y est pas lui-même conformé.
Vu mes conclusions sur ce chef de la réclamation, il n’est pas nécessaire de décider si le dossier révèle que les ingénieurs-conseils étaient les préposés ou les mandataires de la Couronne, un point sur lequel le procureur du Propriétaire a déclaré expressément ne pas insister.
Il n’est pas nécessaire enfin de décider si le premier juge a fait une erreur, manifeste ou non, dans l’évaluation de cette partie de la réclamation.
VI — Le coût des retards résultant des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis
Ce chef de la réclamation comporte trois chapitres pour chacun desquels le premier juge a accordé une indemnisation à l’Entrepreneur, comme il est dit plus haut. Selon les conclusions de fait du premier juge, les montants de ces trois indemnisations représentent des coûts qui ont été effectivement assumés par l’Entrepreneur et qui ont effectivement profité au Propriétaire. Il reste donc seulement à décider si le premier juge a eu raison de juger que ces coûts sont remboursables à l’Entrepreneur en vertu du contrat.
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Il importe d’abord de bien qualifier la nature des coûts réclamés sous ce chef. Dans son mémoire, le procureur de l’Entrepreneur les qualifie tous les trois sous la même étiquette: «le coût des retards aux travaux principaux résultant de l’imposition de certains travaux supplémentaires».
Je crois que cette terminologie doit être écartée.
En premier lieu, ce n’est pas celle du contrat qui parle, non pas de «travaux principaux» et de «travaux supplémentaires» mais de «travaux prévus aux plans et devis» et de «travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis».
Ensuite, cette terminologie risque d’être trompeuse: en qualifiant certains travaux de «principaux» ou de «supplémentaires», elle laisse entendre que le mot «travaux» est synonyme d’«ouvrages» ou de «constructions». Dans ce sens, le barrage-déversoir serait le travail principal tandis que le pilier reconstruit sous le pont Samson, par exemple, serait un travail supplémentaire. Or le mot «travaux» défini à l’article 1.(1)i) des Conditions générales a un sens bien plus étendu que les mots «ouvrages» ou «constructions»: il comprend aussi «la totalité des […] choses que l’Entrepreneur est tenu de faire […] en vertu du contrat» ce qui inclut les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis et qui sont commandés à l’Entrepreneur en vertu du paragraphe (1) de l’article 38 des Conditions générales car, suivant cette disposition, ces derniers travaux doivent être exécutés «comme s’ils avaient figuré dans les plans et devis et en avaient fait partie». Il faut y inclure en outre, vu l’article 5 des Conditions générales, qui vise aussi les travaux en sus des travaux prévus aux plans et devis tout autant que les travaux prévus, «non seulement le genre particulier de travaux […] mentionné mais également tout le travail […] nécessaire à la parfaite exécution, à l’achèvement et à la livraison en état d’utilisation des travaux et matériaux».
A mon avis, les coûts réclamés sous les trois chapitres de ce chef sont tous relatifs à des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis et imposés à l’Entrepreneur en vertu du premier paragraphe de l’article 38 des Conditions générales.
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Les travaux d’assèchement exécutés à cause des retards sont des travaux en sus des travaux prévus aux plans et devis et que l’Entrepreneur devait forcément exécuter s’il s’acquittait des autres travaux qu’on lui imposait en vertu du premier paragraphe de l’article 38 des Conditions générales. Ainsi l’assèchement a dû se poursuivre durant la période de reconstruction d’un pilier du pont Samson, un travail non prévu aux plans et devis et l’Ingénieur du Propriétaire a implicitement ou expressément mais nécessairement ordonné ces travaux non prévus d’assèchement en ordonnant la réfection du pilier. Cela résulte de ce que la méthode de construction proposée par l’Entrepreneur et acceptée par le Propriétaire comporte des travaux d’assèchement en même temps que les autres travaux.
Il en va de même, à mon avis, pour des travaux tels le chauffage du béton durant l’hiver et l’enlèvement de la neige et de la glace. Ils n’étaient pas compris dans les plans et devis et ils ont été rendus inévitables à la suite des travaux imposés en vertu du premier paragraphe de l’article 38 des Conditions générales.
Quant au coût résultant de la diminution du rendement de la main-d’œuvre durant l’hiver, et à celui résultant des augmentations de salaires dues aux délais, je suis d’avis qu’il faut les assimiler à des coûts de travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis, vu l’article 7 des Conditions générales qui porte que le temps est de l’essence du contrat. Cet article vaut pour les deux parties et si les changements ordonnés par le Propriétaire causent une perturbation du cheminement prévu et une augmentation des coûts, le Propriétaire doit les supporter pourvu que les autres clauses du contrat y pourvoient comme je pense que c’est le cas.
Je ne crois pas qu’il y ait lieu de distinguer entre les travaux à prix fixe et les travaux à prix unitaires en ce qui concerne le paiement du coût des retards résultant des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. Les clauses déterminantes du contrat, à ce point de vue, sont les articles 38 et 46 des Conditions générales ainsi que l’article II(2)e) du contrat et les articles 1 et 2 des Modalités de paiement.
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Le paragraphe (1) de l’article 38 des Conditions générales, tout comme l’article 46 de ces Conditions sont, à ma connaissance, les seules clauses du contrat qui s’appliquent également aux travaux à prix fixe et aux travaux à prix unitaires.
Lorsque les travaux ordonnés par le Propriétaire en vertu du paragraphe (1) de l’article 38 des Conditions générales sont des travaux à prix fixe, comme les travaux de pompage, il faut appliquer les paragraphes (2), (3), (4) et (5) du même article qui renvoient à l’article 46 lorsque les parties ne s’entendent pas.
Il est vrai que l’Ingénieur du Propriétaire n’a pas décidé en l’occurrence que le changement a augmenté le coût des travaux, mais le droit de l’Entrepreneur à une indemnisation ne peut dépendre du bon vouloir de l’Ingénieur, pas plus d’ailleurs que le quantum de cette indemnisation qui est calculé en conformité de l’article 46 des Conditions générales. A toutes fins pratiques, il s’agit, selon les paragraphes la) et b) de l’article 46, du coût réel des dépenses admissibles représentant les frais directement attribuables à l’exécution des travaux d’assèchement non prévus, plus 10 pour 100. Tous les coûts de ce chapitre entrent clairement dans les catégories des dépenses admissibles en vertu du paragraphe (2) de l’article 46 qui paraît d’ailleurs admettre presque tous les paiements imaginables mais qui ne couvre pas, cependant, par exemple, des pertes comme celles de profits anticipés.
Le premier juge a évalué le coût de ce chapitre à 60,850$ et il a eu raison de le maintenir, vu les dispositions que je viens de mentionner ainsi que l’article 1 et les paragraphes (1)e) et (2) de l’article 2 des Modalités de paiement.
Il se pose cependant une question à laquelle ni le premier juge ni la Cour d’appel n’ont eu à répondre vu leurs conclusions: doit-on retrancher du montant de 60,850$ accordé par le premier juge le coût du pompage additionnel effectué durant les délais à cause de l’erreur sur la nature du sol étant donné nos conclusions sur ce dernier chef de réclamation?
Dans la mesure où les travaux d’assèchement exécutés durant les délais font partie intégrante
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des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis, on ne peut pas leur appliquer le régime d’indemnisation de l’article 12 des Conditions générales.
L’article 12 en effet règle le cas de l’entrepreneur qui se base sur les renseignements contenus aux plans et devis relativement à la nature du sol pour l’établissement de sa soumission, dans le cadre des travaux prévus aux plans et devis.
Cependant lorsque le propriétaire commande des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis, on ne se trouve plus dans la situation prévue par l’article 12 mais dans celle que prévoit l’article 38 et c’est le mécanisme prévu par ce dernier qui sert à établir le montant auquel l’entrepreneur aura droit pour la partie à prix fixe des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis.
Il ne s’agit plus d’indemniser l’entrepreneur pour le coût additionnel de pompage causé par une erreur sur la nature du sol mais bien de fixer le prix des travaux qui n’étaient pas compris dans les plans et devis. Ce prix représente le coût réel des travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis, donc le coût réel du pompage nécessité dans le cadre de ces mêmes travaux, plus 10 pour 100.
En d’autres termes, on ne saurait étendre les conséquences du défaut de l’avis requis par l’article 12 des Conditions générales au pompage exécuté pendant les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis. Il s’agit là de deux situations différentes pour lesquelles le contrat prévoit deux mécanismes d’indemnisation soumis à des conditions différentes.
Lorsque les travaux ordonnés par le propriétaire en vertu du premier alinéa de l’article 38 des Conditions générales sont des travaux à prix unitaires, il faut appliquer le paragraphe (2)e) de l’article II du contrat qui renvoie également à l’article 46 des Conditions générales quand les parties ne parviennent pas à s’entendre. Le paiement du coût déterminé par cette méthode est autorisé par l’article 1 et le paragraphe (1)a) de l’article 2 des Modalités de paiement.
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Il est vrai qu’en l’instance, l’Ingénieur du Propriétaire n’a pas incorporé aux prix unitaires les coûts admissibles en vertu de l’article 46 des Conditions générales mais ici non plus le droit de l’Entrepreneur à une indemnisation ne peut dépendre du bon vouloir de l’Ingénieur, pas plus que le quantum de l’indemnisation.
Il est vrai également qu’en évaluant à 31,390$ et 3,860$ les coûts de ces deux chapitres, le premier juge ne les a pas non plus incorporés aux prix unitaires mais il n’y a plus lieu de le faire à son niveau car il doit liquider la réclamation en se fondant sur le coût réel des travaux non prévus plus 10 pour 100, comme le stipule l’article 46 des Conditions générales.
Il est vrai enfin que l’Entrepreneur s. déjà reçu du Propriétaire, comme il est dit plus haut, des sommes se montant à 289,700.20$ pour des travaux à prix unitaires en sus de ceux prévus aux plans et devis. Peut-être eut-il été prudent qu’il réserve ses droits en recevant ces sommes. Mais il n’a renoncé à rien et on ne peut présumer de sa renonciation.
L’Entrepreneur aurait-il pu essayer de calculer le coût des retards et de les incorporer aux prix unitaires? Voici ce qu’écrit le premier juge à ce propos:
Même si quelque 30 ordres de modification ont été ajoutés au contrat initial, la demanderesse ne fait que réclamer les coûts des délais résultant de trois de ces ordres. Je rejette l’argument selon lequel au moment d’évaluer les coûts de ces travaux supplémentaires et de les soumettre à l’approbation de l’ingénieur, la demanderesse aurait dû prévoir une allocation pour les coûts indirects découlant des délais d’exécution d’autres travaux prévus au contrat général.
Il est clairement impossible de prévoir, en toute exactitude, quels seront les coûts additionnels engagés par suite des délais dans l’exécution d’autres travaux occasionnés par les travaux supplémentaires pour lesquels un prix fut soumis et approuvé, et il semble que toute tentative pour inclure de tels coûts indirects dans les soumissions aurait été rejetée comme étant trop hypothétique et indémontrable jusqu’à ce que le travail ait été réellement exécuté.
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Je l’ai déjà dit, il s’agit là d’une conclusion de fait que personne n’a attaquée comme comportant une erreur, manifeste ou non.
Le premier juge a donc également eu raison de maintenir ces deux chapitres de la réclamation relatifs au coût des retards résultant de travaux non prévus aux plans et devis et payable par la méthode des prix unitaires.
J’ajouterai ce qui suit pour préciser ma pensée à propos de l’interprétation qu’il faut donner aux dispositions du contrat relatives au coût des travaux qui n’y sont pas prévus et qui sont ordonnés par le Propriétaire en vertu du paragraphe (1) de l’article 38 des Conditions générales.
Le but des diverses dispositions que j’ai analysées est d’assurer à l’Entrepreneur qu’à défaut d’entente avec le Propriétaire, il sera indemnisé, jusqu’à concurrence du coût réel plus 10 pour 100, relativement à ces travaux pour lesquels il n’a pas fait de soumission mais qu’il est obligé d’exécuter, et ce, qu’il s’agisse de travaux à prix fixe ou de travaux à prix unitaires. Lié par les nouvelles exigences du Propriétaire, l’Entrepreneur est libéré, en contre-partie, des contraintes de la concurrence que comportaient les soumissions et il est ainsi incité à exécuter les travaux non prévus plutôt qu’à les interrompre ou à refuser de les exécuter, ce qui constitue également un avantage pour le Propriétaire. Ces dispositions comportent donc un but analogue à celui de l’article 12 des Conditions générales, relatif à l’erreur sur la nature du sol: il est destiné à favoriser l’exécution complète du contrat y compris les travaux en sus de ceux prévus aux plans et devis, en assurant l’indemnisation complète de l’Entrepreneur relativement à des travaux pour lesquels il n’a pas fait de soumission.
Je suis également d’accord avec les motifs suivants du premier juge:
Considérés dans leur ensemble, il ressort clairement que les devis et les conditions générales de ces contrats préparés par le ministère des Travaux public visent à donner, à un entrepreneur, une base équitable et juste pour régler des réclamations, que le contrat soit sur une base de prix unitaires ou forfaitaire en autant que de telles réclamations soient légitimes et proviennent de travaux supplémentaires dûment autorisés et achevés…
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Comme c’est la coutume, les devis et les conditions générales sont rédigés de façon à donner au Ministère toute garantie possible à l’encontre de réclamations indémontrables, exagérées ou excessives. Il n’en reste pas moins une règle fondamentale d’interprétation juridique, savoir qu’en cas de doute, un contrat doit être interprété à l’encontre de la partie qui l’a rédigé et en faveur de l’autre partie au contrat.
VIII — Conclusions
L’Entrepreneur a droit à la somme de 60,850$ pour le coût d’opération du système d’assèchement durant les délais, à celle de 31,390$ pour les augmentations de coûts dues à l’exécution de travaux durant l’hiver, à celle de 3,860$ pour les augmentations de salaires dues aux délais, à celle de 29,796.96$ que le Propriétaire reconnaît lui devoir, plus 10 pour 100 des sommes qui précèdent, soit 12,589.69$, pour un montant total de 138,486.65$.
J’accueillerais en partie le pourvoi, j’infirmerais l’arrêt de la Cour d’appel fédérale ainsi que le jugement de la Division de première instance de la Cour fédérale et je maintiendrais l’action pour un montant de 138,486.65$ avec intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 1974[3] et les dépens d’une action de cette classe dans toutes les cours.
Pourvoi accueilli en partie.
Procureurs de l’appelante; Guy, Mercier, Bertrand, Bourgeois & Laurent, Montréal.
Procureur de l’intimée: Jean-Claude Ruelland, Ottawa.
[1] N° du greffe T-4245-74, 20 novembre 1978.
[2] N° du greffe A-668-78, 27 décembre 1979.
[3] Voir [1982] 2 R.C.S. 674.
