Renvoi: Family Relations Act (C.-B.), [1982] 1 R.C.S. 62 (26 janvier 1982)

Cour suprême du Canada

Renvoi: Family Relations Act (C.-B.), [1982] 1 R.C.S. 62

Date: 1982-01-26

DANS L’AFFAIRE DE la Constitutional Questions Determination Act

ET DANS L’AFFAIRE d’un renvoi relatif à l’article 6 de la Family Relations Act, S.B.C. 1978, chapitre 20 et modifications

ET DANS L’AFFAIRE d’un pourvoi du procureur général de la Colombie-Britannique relativement à l’avis de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique certifié le 26 juin 1980

Le procureur général de l’Ontario, le procureur général du Québec, le procureur général de la Nouvelle-Écosse, le procureur général du Nouveau-Brunswick, le procureur général du Manitoba, le procureur général de l’Alberta

Le procureur général du Canada

N° du greffe: 16158.

1981: 28 et 29 janvier; 1982: 26 janvier.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Ritchie, Beetz, Estey, McIntyre et Chouinard.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1980), 116 D.L.R. (3d) 221, 23 B.C.L.R. 152, [1980] 6 W.W.R. 737, qui a conclu que les dispositions législatives visées dans un renvoi constitutionnel sont ultra vires de la province. Pourvoi accueilli en partie.

D.M.M. Goldie, c.r., et E.R.A. Edwards, pour l’appelant.

Donald S. Moir et Carmela Allevato, contre la loi.

D.W. Mundell, c.r., et Lorraine E. Weinrib, pour le procureur général de l’Ontario.

Henri Brun, pour le procureur général du Québec.

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Molly Dunsmuir et Reinhold M. Endres, pour le procureur général de la Nouvelle-Écosse.

Allan D. Reid et Shauna M. Mackenzie, pour le procureur général du Nouveau-Brunswick.

John D. Montgomery, c.r., et Roslyn M. Diamond, pour le procureur général du Manitoba.

Margaret Donnelly et B.A. Crane, c.r., pour le procureur général de l’Alberta.

W.I.C. Binnie, c.r., et Holly Harris, pour le procureur général du Canada.

Version française des motifs du juge en chef Laskin et du juge Ritchie rendus par

LE JUGE EN CHEF (dissident en partie) — Le lieutenant-gouverneur en conseil de la Colombie-Britannique, par un décret en date du 6 décembre 1979, pris en vertu de la Constitutional Questions Determination Act (l’actuelle Constitutional Questions Act), R.S.B.C. 1979, chap. 63, a renvoyé la question suivante à la Cour d’appel de cette province:

[TRADUCTION] Les alinéas a), b), d) et e) du paragraphe (1) de l’article 6 de la Family Relations Act, S.B.C. 1978, chap. 20 et modifications, sont-ils ultra vires de la législature de la province de la Colombie-Britannique?

Dans un arrêt unanime prononcé le 26 juin 1980 par le juge Hinkson, la Cour a répondu à la question par l’affirmative en ce qui concerne tous les alinéas y mentionnés. La conclusion d’invalidité reposait évidemment sur l’art. 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, la compétence de la législature provinciale d’adopter les dispositions de fond des al. 6 (1)a), b), d) et e) étant incontestée. Le procureur général de la Colombie-Britannique a formé un pourvoi de plein droit devant cette Cour en vertu de l’art. 37 de la Loi sur la Cour suprême, S.R.C. 1970, chap. S-19, la question à trancher étant la même, sauf que sa formulation exige une réponse négative s’il doit y avoir confirmation de l’arrêt de la Cour d’appel.

Les dispositions en cause se lisent comme suit:

[TRADUCTION] 6. (1) La Cour provinciale a compétence sur toutes les questions relevant de la présente loi, à l’exception de la Partie 3, concernant

a) la tutelle à la personne d’un enfant;

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b) la garde d’un enfant ou le droit de lui rendre visite;

…

d) l’occupation de la résidence familiale et l’utilisation de ce qui s’y trouve; et

e) les ordonnances interdisant à une personne d’entrer dans les lieux alors que son conjoint, l’un de ses parents ou l’un de ses enfants les occupe.

On constatera que l’al. c) ne fait pas l’objet du renvoi initial et qu’il n’en est pas question ici non plus. Cet alinéa confère à la Cour provinciale compétence sur [TRADUCTION] «l’entretien, y compris l’exécution d’ordonnances de pension alimentaire». Dans l’affaire Polglase v. Polglase et al., [1980] 2 W.W.R. 393, (1979), 106 D.L.R. (3d) 601, qui concernait une ordonnance de prohibition visant la Cour provinciale, le juge Hutcheon de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a statué, le 22 octobre 1979, que même si la Cour provinciale ne peut constitutionnellement être investie du pouvoir de rendre des ordonnances en matière de garde, de droit de visite ou d’interdiction d’entrer, ou encore des ordonnances concernant l’occupation de la résidence familiale, l’on peut lui donner compétence pour rendre des ordonnances de pension alimentaire. Je présume que c’est pour cette raison que l’on n’a pas contesté cette compétence dans le renvoi, alors que la tutelle à la personne d’un enfant visée à l’al. 6(1)a) de la Loi, qui n’était pas en cause dans l’affaire Polglase, en fait l’objet.

La Family Relations Act, maintenant R.S.B.C. 1979, chap. 121, est une loi d’envergure. Elle s’applique aux biens matrimoniaux, aux obligations alimentaires, à la garde et à la tutelle des enfants, au droit de rendre visite aux enfants et elle comporte des dispositions accessoires qui étayent les dispositions principales de la Loi. Elle confirme la compétence de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (sous réserve de la Loi sur le divorce fédérale) relativement à toutes questions concernant la garde et la tutelle des enfants, le droit de rendre visite aux enfants, la dissolution du mariage, la nullité du mariage, la séparation de corps et la pension alimentaire; puis elle dispose que la Cour suprême doit avoir compétence sur toutes les questions visées par la Loi. Elle donne

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ensuite compétence concurrente à la Cour provinciale en vertu de l’al. 6(1)a), à l’exclusion toutefois de toute compétence inhérente de parens patriae et aussi de la compétence en vertu de la Partie 3 de la Loi qui porte sur les biens familiaux et le partage des biens entre les époux. Il y a d’autres dispositions de la Loi dont j’aurai l’occasion de traiter plus loin, mais il suffit pour le moment de souligner la portée de la Loi dans son application aux relations familiales et aux enfants dans le cadre de procédures judiciaires ordinaires, qu’il s’agisse de celles de la Cour suprême ou de celles de la Cour provinciale. Bien que la Partie 5 exige que la Cour provinciale agisse de façon sommaire et bien qu’elle confie au lieutenant-gouverneur en conseil la charge d’établir des règles applicables aux procédures de cette cour, rien dans la Loi n’indique, et l’appelant ne le prétend pas non plus, qu’elle apporte quelque changement au caractère judiciaire de la Cour provinciale ou que ce changement peut s’effectuer par le pouvoir d’établir des règles.

Le procureur général de la Colombie-Britannique fonde son pourvoi sur deux moyens. Il fait valoir en premier lieu que la compétence dont un juge de la Cour provinciale de la Colombie‑Britannique est investi en vertu des al. 6(1)a), b), d) et e) de la Loi peut valablement être conférée par l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique, étant donné que cette compétence correspond d’une manière générale à un type de compétence que les cours de juridiction sommaire exerçaient habituellement avant 1867. Il prétend en second lieu que, s’il ne peut pas réussir sur son premier moyen, la Loi est néanmoins valide parce qu’elle ne crée pas une cour supérieure au sens de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, mais qu’il s’agit plutôt d’un exercice valide du pouvoir législatif provincial dans le cadre d’un plan législatif visant à faciliter le règlement de conflits familiaux.

Il convient d’examiner tout de suite le second moyen de l’appelant, son moyen subsidiaire. Il allègue en fait que dans la mesure où la loi contestée n’a pas pour effet de transformer la Cour provinciale en une cour visée à l’art. 96, la compétence attribuée par l’al. 6(1)a) et les articles connexes peut validement être assumée et exercée par

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la Cour provinciale. Cette allégation est atténuée dans une certaine mesure par l’argument selon lequel l’on peut être justifié d’affirmer qu’il y a changement inconstitutionnel du caractère de la Cour provinciale uniquement s’il y a transfert ou suppression d’une compétence qui, au moment de la Confédération, appartenait exclusivement à une cour visée à l’art. 96. Je ne crois pas que ces deux points de vue soient tout à fait compatibles. Ce que j’appelle la thèse principale semble emprunter aux arrêts en matière de droit administratif qui traitent d’organismes spécialisés dans un seul domaine, comme par exemple une commission des relations du travail, et inviter à conclure que si le caractère d’un organisme ne change pas en raison de l’ajout de certains pouvoirs contestés, il en est alors de même pour la Cour provinciale qui est investie de nouveaux pouvoirs sans pour autant devenir nécessairement une cour visée à l’art. 96.

Cette assertion repose sur une conception erronée de la jurisprudence en droit administratif et n’est très certainement pas appuyée par ce que j’appellerais la jurisprudence judiciaire. Je cite trois exemples tirés de la jurisprudence en droit administratif. Dans l’affaire Labour Relations Board of Saskatchewan v. John East Iron Works, Ltd., [1949] A.C. 134, on contestait pour des motifs constitutionnels non pas la compétence générale de la Commission, mais seulement l’attribution de son pouvoir d’ordonner la réintégration d’un employé victime d’une pratique déloyale de travail et le versement d’une indemnité pour les pertes subies en raison du congédiement injustifié. En fait, la Cour d’appel de la Saskatchewan a conclu que l’attribution de ces pouvoirs à la Commission allait à l’encontre de l’art. 96. Le Conseil privé a infirmé cet arrêt et il est bien évident que même s’il l’avait confirmé, cela aurait eu tout simplement pour résultat de dépouiller la Commission des pouvoirs en question. La Commission, étant un organisme dont les membres sont nommés par la province, ne pouvait remplir une fonction appartenant exclusivement à une cour visée à l’art. 96. C’est aussi le cas dans l’affaire Tomko c. Labour Relations Board (Nouvelle-Écosse), [1977] 1 R.C.S. 112, où il s’agissait de déterminer si l’on pouvait validement investir la Commission du pouvoir de délivrer des ordres de ne pas faire

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qui s’apparentent à des injonctions. Malgré la conclusion de cette Cour que le pouvoir, eu égard au cadre institutionnel en l’espèce, avait été validement conféré, l’arrêt Tomko ne précise pas que, si le pouvoir comporte l’exercice d’une fonction relevant exclusivement d’une cour visée à l’art. 96, le caractère du tribunal, en tant qu’organisme provincial par ailleurs régulièrement constitué, justifie l’exercice de ce pouvoir: voir Toronto Corporation v. York Corporation, [1938] A.C. 415, à la p. 427.

Je prends comme troisième exemple l’arrêt Procureur général du Québec c. Farrah, [1978] 2 R.C.S. 638. La province a cherché en l’espèce à conférer à son tribunal des transports une compétence d’appel exclusive et définitive sur toute question de droit soulevée par les décisions de la Commission des transports (également un tribunal dont les membres sont nommés par la province) qui terminent une affaire. Les décisions des deux tribunaux étaient également protégées par des clauses privatives. Tout en reconnaissant le droit d’une province d’établir un mécanisme d’appel concernant les décisions des organismes administratifs provinciaux, cette Cour a conclu qu’il y avait en l’espèce une tentative d’exclure le pouvoir de surveillance des cours supérieures et même, de substituer un organisme administratif à une cour d’appel. Cette situation est différente de celle en l’espèce, car il s’agissait bien là d’un changement du caractère de l’organisme mais, comme ce changement n’avait trait qu’à la fonction d’appel particulière, seule cette fonction a été rejetée.

Si, comme je le crois, la jurisprudence en droit administratif n’appuie pas le second moyen ou moyen subsidiaire de l’appelant, la jurisprudence judiciaire l’appuie encore moins. Ici, trois exemples suffiront également. Dans l’arrêt Toronto Corporation v. York Corporation, précité, le Comité judiciaire a statué que même si la Commission des Affaires municipales de l’Ontario avait été validement constituée en tant que commission administrative composée de membres nommés par la province, on ne pouvait constitutionnellement l’autoriser à interpréter et à modifier une entente d’approvisionnement en eau intervenue entre les deux municipalités. J’aurais cru que s’il y a une commission au Canada dont la compétence admi-

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nistrative est assez large pour que son caractère ne soit pas compromis par l’attribution d’une fonction propre à une cour visée à l’art. 96, c’est la Commission des Affaires municipales de l’Ontario. La réponse a toutefois été «non» quant à la fonction en question. Dans l’arrêt Procureur général de l’Ontario c. Victoria Medical Building Ltd., [1960] R.C.S. 32, cette Cour a de nouveau statué que l’on ne peut investir un protonotaire du pouvoir de connaître d’une action fondée sur un privilège de constructeur et de fournisseur de matériaux (lorsqu’il n’est pas saisi de l’affaire simplement par renvoi). Son caractère fondamental de fonctionnaire nommé par la province et chargé d’administration judiciaire ne suffit pas pour lui conférer un pouvoir propre à une cour visée à l’art. 96.

Dans le Renvoi sur la Cour de Magistrat du Québec, [1965] R.C.S. 772, cette Cour a donné son appui à une hausse de la limite pécuniaire de la compétence de cette cour inférieure dont les membres sont nommés par la province. Il est évident toutefois que si cette Cour avait décidé que la hausse avait pour résultat de conférer un pouvoir propre à une cour visée à l’art. 96, elle aurait tout simplement invalidé l’attribution de pouvoir en question sans porter atteinte de quelque autre manière au caractère de la cour; et, corrélativement, son caractère principal de cour provinciale d’instance inférieure n’aurait pas pu lui donner compétence pour assumer une fonction relevant exclusivement d’une cour visée à l’art. 96.

Il importe, bien sûr, de distinguer ce que j’ai appelé les fonctions relevant exclusivement des cours visées à l’art. 96 des autres fonctions qu’elles exercent ou peuvent exercer. On peut leur enlever ces dernières fonctions sans entorse à la Constitution. Même des fonctions qui, dans un contexte donné, peuvent être considérées comme du ressort exclusif d’une cour visée à l’art. 96, sont susceptibles de perdre cette qualité si on les situe dans un contexte différent ou si des restrictions sont apportées à la manière de les exercer ou à leur portée. Il n’est pas nécessaire d’ajouter à ces observations, car des arrêts bien connus, j’en ai déjà cité quelques-uns, en disent assez long à ce sujet.

La Cour provinciale, aux termes de la Family Relations Act, conserve son caractère essentiel de

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tribunal judiciaire et on ne prétend pas qu’elle agit autrement qu’en cette qualité lorsqu’elle traite l’ensemble des questions de droit de la famille qui lui sont soumises en vertu des al. 6(1)a), b), d) et e) et des dispositions connexes. Ni une certaine concurrence en matière de compétence avec la Cour suprême de la Colombie-Britannique ni son assujettissement aux procédures de révision ou d’appel ne permettent à la Cour provinciale d’assumer des fonctions relevant d’une cour visée à l’art. 96 pour le motif qu’elle n’est pas ainsi transformée en cour supérieure, de district ou de comté.

J’estime donc que l’appelant échoue dans son second moyen ou moyen subsidiaire et je passe maintenant à son moyen principal.

Ce point, savoir que la compétence conférée à la Cour provinciale par les al. 6(1)a), b), d) et e) de la Family Relations Act correspond d’une manière générale à un type de compétence que les tribunaux inférieurs exerçaient en 1867 ou avant cette date, s’appuie fortement sur l’arrêt de cette Cour dans le Renvoi sur l’adoption, [1938] R.C.S. 398. Les intervenants, les procureurs généraux de l’Ontario, du Québec, de la Nouvelle-Écosse, du Nouveau‑Brunswick, du Manitoba et de l’Alberta, appuient cette affirmation, mais le procureur général du Canada s’y oppose.

Que la question fondée sur l’art. 96 dont nous sommes saisis soit formulée à la manière du juge en chef Duff dans le Renvoi sur l’adoption, à la p. 421 [TRADUCTION] («la compétence attribuée aux magistrats en vertu de ces lois correspond-elle d’une manière générale à un type de compétence pouvant habituellement être exercée par des cours de juridiction sommaire plutôt qu’à la compétence qu’exercent les cours visées à l’art. 96?») ou de lord Simonds dans l’arrêt John East Iron Works, précité, à la p. 154 [TRADUCTION] «La compétence que la Loi [The Saskatchewan Trade Union Act] confère à la Commission appelante, correspond-elle d’une manière générale au type de compétence qu’exercent les cours supérieures, de district ou de comté?»), il est impossible de répondre définitivement à la question de la correspondance générale au moyen d’antécédents historiques relatifs uniquement à la compétence des cours de

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juridiction sommaire ou inférieures, particulièrement lorsque ces antécédents se fondent sur la législation anglaise. Les antécédents historiques sont, bien entendu, pertinents mais lorsqu’ils reposent exclusivement sur des considérations propres à l’état unitaire anglais, il faut en rechercher soigneusement le fondement. Il n’appartient pas à cette Cour, en déplorant la présence dans la Constitution canadienne d’une disposition singulière comme l’art. 96, de la réduire à l’absurdité par une interprétation littérale selon laquelle elle conférerait un pouvoir de nomination sans valeur pratique. Ce qui nous intéresse davantage sur le plan historique, c’est une comparaison entre la compétence des cours supérieures ou des cours de comté et de district et celle des cours inférieures en 1867 ou avant cette date. C’est à bon droit que l’avocat du procureur général du Canada nous met en garde contre l’acceptation de ce qu’il appelle une compétence anormale accordée à une cour inférieure avant 1867 pour justifier la non-application de l’art. 96. Ce n’est pas comme si la compétence attribuée à une cour inférieure avant 1867 avait été conférée dans l’optique d’une constitution fédérale qui contiendrait éventuellement une disposition comme l’art. 96. Mais en même temps, l’attribution de certains types de compétence à des cours inférieures plutôt qu’à des cours supérieures avant 1867 doit être prise en considération dans toute évaluation ultérieure de l’opportunité de continuer à réserver cette compétence aux cours inférieures ou de leur attribuer une compétence semblable mais non tout à fait la même.

Compte tenu de ce qui précède, je ne crois pas (pour ne citer qu’un seul exemple) qu’à une époque où il n’y avait pas de Cour de chancellerie dans le Haut-Canada, l’attribution d’une compétence limitée en matière de tutelle à un tribunal des successions et des tutelles, celui-ci étant considéré comme une cour inférieure, puisse être interprétée comme un appui à la compétence générale en matière de tutelle dont l’al. 6(1)a) de la Family Relations Act investit la Cour provinciale. Cela est d’autant plus vrai que la Cour de chancellerie a été investie d’une large compétence générale en matière de tutelle de mineurs lorsque la loi 1837 (H.-C), chap. 2, l’a établie dans le Haut-Canada,

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et elle a continué à exercer cette compétence jusqu’en 1867 et même après. A ce propos, je renvoie aux motifs du juge Hinkson auxquels je n’ai rien à ajouter.

Le Renvoi sur l’adoption

Puisque l’appelant et les procureurs généraux provinciaux qui sont intervenus ont insisté sur les motifs du juge en chef Duff, qui parlait au nom de cette Cour, dans le Renvoi sur l’adoption, il est souhaitable d’examiner cet arrêt en détail. Le renvoi visait quatre lois ontariennes, savoir The Adoption Act, R.S.O. 1937, chap. 218, The Children’s Protection Act, R.S.O. 1937, chap. 312, The Children of Unmarried Parents Act, R.S.O. 1937, chap. 217, et The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act, R.S.O. 1937, chap. 211. La Cour suprême du Canada a été saisie des questions suivantes sur ces lois provinciales:

[TRADUCTION] 1. Quant à The Adoption Act, R.S.O. 1937, chap. 218,

a) le juge, le juge junior ou le juge suppléant de la cour de comté ou de district,

b) un juge du tribunal de la jeunesse désigné comme juge par le lieutenant‑gouverneur en conseil conformément à la loi précitée

a-t-il le pouvoir d’exercer les fonctions dont le législateur a voulu l’investir par les dispositions de ladite loi et, dans la négative, à quels égards et dans quelle mesure ce pouvoir lui fait-il défaut?

2. Quant à The Children’s Protection Act, R.S.O. 1937, chap. 312,

a) le juge, ou le juge junior ou le juge suppléant de la cour de comté ou de district,

b) un magistrat de police ou un juge du tribunal de la jeunesse désigné comme juge par le lieutenant-gouverneur en conseil conformément à la loi précitée ou

c) un juge de paix

3. Quant à The Children of Unmarried Parents Act, R.S.O. 1937, chap. 217,

a) le juge, le juge junior ou le juge suppléant d’une cour de comté ou de district, ou

b) un magistrat de police ou un juge du tribunal de la jeunesse désigné comme juge par le lieutenant-

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gouverneur en conseil conformément à la loi précitée

4. Quant à The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act, R.S.O. 1937, chap. 211,

a) un juge de paix,

b) un magistrat ou

c) un juge du tribunal de la jeunesse

La Cour a répondu à chaque question par l’affirmative. Il convient d’étudier les fonctions attribuées aux différents juges et fonctionnaires judiciaires par les lois respectives et d’examiner comment le savant Juge en chef les a analysées dans ses motifs.

The Adoption Act n’a été abordée que brièvement dans le renvoi. Le juge en chef Duff n’y consacre qu’une seule phrase, abstraction faite d’une mention indirecte à la toute fin de ses motifs. Après avoir déclaré qu’il ne se proposait pas d’examiner en détail la loi en question, il a ajouté (à la p. 418):

[TRADUCTION] Qu’il me soit permis de souligner en premier lieu que la compétence de la législature pour adopter The Adoption Act me paraît trop évidente pour être débattue et je n’ai rien d’autre à ajouter à ce sujet.

Bien sûr, la législature avait compétence pour adopter les dispositions de fond et de procédure de la loi en question et je dois tenir pour acquis que l’observation du savant Juge en chef s’étend également à l’application de la Loi. En résumé, la Loi prévoyait des demandes d’adoption et des ordonnances d’adoption émanant de [TRADUCTION] «la cour» et elle comportait des dispositions accessoires qu’il n’est pas nécessaire d’examiner ici. Aux fins de l’espèce, la disposition clé est le par. 9.(1) qui se lit comme suit:

[TRADUCTION] 9. — (1) La Cour suprême a compétence pour rendre une ordonnance d’adoption, ou

i) le juge, le juge junior ou le juge suppléant de la cour de comté ou de district, ou

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(ii) le juge du tribunal de la jeunesse désigné comme juge au sens de la présente loi par le lieutenant-gouverneur en conseil,

dans le ressort duquel soit le demandeur, soit la personne à être adoptée, réside au moment de la demande d’ordonnance.

Dans la mesure où les ordonnances d’adoption relevaient de la Cour suprême de l’Ontario ou d’une cour de comté ou de district, l’art. 96 ne posait aucune difficulté. La Loi ne précisait pas qui pouvait être juge suppléant dans la cour de comté ou de district, mais de toute évidence il ne pouvait s’agir d’une personne nommée par la province. Le problème qui se pose émane de l’attribution d’une compétence concurrente en matière d’adoption à un juge du tribunal de la jeunesse désigné comme juge aux fins de la Loi par le lieutenant-gouverneur en conseil.

Qui était juge du tribunal de la jeunesse? A cette époque-là, la désignation et la définition se trouvaient dans The Juvenile and Family Courts Act, R.S.O. 1937, chap. 316. Cette loi prévoyait d’une part la création d’un tribunal de la jeunesse dans chaque cité, ville et comté où la Loi sur les jeunes délinquants fédérale avait été proclamée et d’autre part, la nomination du juge du tribunal de la jeunesse par le lieutenant-gouverneur en conseil. La mention indirecte du juge en chef Duff, à laquelle j’ai fait allusion, porte sur le tribunal de la jeunesse et elle se lit comme suit (à la p. 422):

[TRADUCTION] Or, il est reconnu, et selon moi, à juste titre, que le tribunal de la jeunesse est un tribunal régulièrement constitué pour connaître des infractions visées par la Loi des jeunes délinquants fédérale, 1929 (19-20 Geo. V, chap. 46) et par les modifications de 1935 et 1936 (25-26 Geo. V, chap. 41 et 1 Edw. VIII, chap. 40).

Suivant l’ancienne loi de la province du Canada, la compétence en matière d’infractions commises par des jeunes délinquants pouvait être exercée par deux juges de paix, un «recorder» ou un magistrat stipendiaire. Il est évident, à mon avis, qu’un tribunal de la jeunesse constitué pour exercer cette compétence à l’égard des jeunes contrevenants ne relève pas de l’art. 96 et cela ne change pas du fait que les fonctionnaires qui le président sont investis d’une compétence supplémentaire de même nature que celle validement conférée aux magistrats et aux juges de paix.

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Cela ne répond pas, à mon avis, à la question de savoir s’il y a violation de l’art. 96 lorsqu’on attribue compétence en matière d’adoption à un juge du tribunal de la jeunesse. Certes, l’art. 96 n’empêche pas le Parlement du Canada de conférer à des fonctionnaires judiciaires la compétence sur les questions qui sont du ressort fédéral: voir l’arrêt In re Vancini (1904), 34 R.C.S. 621. Le Parlement pouvait donc à bon droit donner compétence en vertu de sa Loi sur les jeunes délinquants à des tribunaux de la jeunesse établis par la province, dont les fonctionnaires présidant étaient nommés par celle-ci.

Vu que les tribunaux de la jeunesse, dotés en personnel conformément aux dispositions de la loi provinciale, ne sont pas des cours visées à l’art. 96, ils n’ont donc pas compétence pour exercer une fonction relevant exclusivement de cet article. Le seul appui général qui peut être tiré des motifs du juge en chef Duff en faveur de l’exercice de la compétence en matière d’adoption par un juge désigné du tribunal de la jeunesse, ressort de sa déclaration (à la p. 403) que [TRADUCTION] «Les lois que nous examinons font partie des mesures législatives ontariennes prises à ces différentes fins». Plus tôt, il avait défini ces fins comme comprenant l’apport de soins aux personnes dans la détresse, y compris les enfants négligés et les femmes abandonnées, ainsi que la bonne éducation et formation de la jeunesse. Il a alors ajouté à la p. 403, relativement à ce qu’il qualifiait de plan législatif, que [TRADUCTION] «La province de l’Ontario aurait compétence pour établir un corps de lois sur l’assistance publique calqué sur celui actuellement en vigueur en Angleterre. La province n’a pas cru bon de le faire, mais à certains égards importants, les lois que nous avons à examiner comportent des éléments du corps de lois sur l’assistance publique».

La notion d’un plan législatif constitue l’un des principaux fondements de la thèse de l’appelant. Je reviendrai sur ce point plus loin dans ces motifs. J’estime toutefois que The Adoption Act de l’Ontario n’a qu’un rapport très ténu avec un plan législatif auquel on peut dire que les trois autres lois contestées dans le Renvoi sur l’adoption sont liées. The Adoption Act comporte une disposition

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spéciale (le par. 3(4)) sur l’adoption d’enfants négligés, mais la Loi est de portée générale et, comme elle l’indique, les ordonnances d’adoption ont certaines incidences en matière de biens.

Le procureur général de l’Ontario intervenant a beaucoup insisté sur le Renvoi sur l’adoption et l’appui que cet arrêt donne à l’attribution de la compétence en matière d’adoption aux juges du tribunal de la jeunesse. C’est pour lui, comme pour les autres procureurs généraux provinciaux intervenants, et certainement pour l’appelant, un élément important de leur argumentation. Je ne puis souscrire à l’opinion selon laquelle le Renvoi sur l’adoption, dans la mesure où il confirme la validité du sous-al. 9(1)(ii) de The Adoption Act, peut être retenu pour appuyer les affirmations de l’appelant concernant les al. 6(1)a), b), d) et e) de la Family Relations Act. J’estime que cet aspect du Renvoi sur l’adoption n’est pas conforme aux autres déclarations de principe contenues ailleurs dans l’arrêt.

Non seulement je rejette toute affirmation que The Adoption Act peut être considérée comme une loi identique aux trois autres lois en cause dans le Renvoi sur l’adoption ou comme faisant partie d’un ensemble législatif avec ces trois autres lois, mais, considérée séparément, j’estime que la compétence en matière d’adoption, selon les conditions générales de son attribution par la Loi, ne correspond pas davantage à la compétence d’une cour inférieure qu’à celle d’une cour supérieure, de comté ou de district. Il ne fait aucun doute que les enfants négligés, et certainement les enfants non souhaités, font l’objet principal des demandes d’adoption, mais en considérant la question du point de vue de la rupture de liens parentaux naturels et de la création de nouveaux liens parentaux, avec leurs conséquences tant sur le plan personnel que sur celui des biens, je serais porté à croire qu’il y a davantage lieu de situer la compétence en matière d’adoption au nombre des fonctions relevant de l’art. 96.

Bien que The Child Welfare Act, R.S.O. 1970, chap. 64, s. 70, qui englobe les trois premières lois visées par le Renvoi sur l’adoption, semble avoir retenu ce point de vue en attribuant seulement à la Cour suprême et aux cours de comté ou de district

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le pouvoir de rendre des ordonnances d’adoption, la loi actuelle, Loi de 1978 sur le bien-être de l’enfance actuelle, 1978 (Ont.), chap. 85 et modifications, marque un retour à la situation antérieure. Cette dernière loi enlève à la Cour suprême et aux cours de comté et de district le pouvoir de rendre des ordonnances d’adoption et, aux termes de l’art. 71, en investit la Cour provinciale (Division de la famille) et le Tribunal unifié de la famille. Cette dernière cour a été établie pour une période d’essai, maintenant prorogée jusqu’au 1er juillet 1982, en vertu de The Unified Family Court Act, 1976, 1976 (Ont.), (2e sess.), chap. 85 et modifications. Le Tribunal unifié de la famille est présidé par un juge de la cour de comté ou de la cour des successions et des tutelles, autorisé à exercer la compétence d’un juge de la Cour provinciale (Division de la famille). Mon opinion sur la question m’amène à conclure qu’on ne peut légitimement investir une cour provinciale d’une compétence générale en matière d’adoption.

Quant à la deuxième loi faisant l’objet du renvoi, soit The Children’s Protection Act, le juge en chef Duff a déclaré à la p. 403 qu’elle était [TRADUCTION] «Peut-être le plus important des textes législatifs dont nous sommes maintenant saisis». Deux passages de ses motifs sont consacrés à son interprétation de cette loi. Ces passages sont entrecoupés d’une étude très approfondie des arrêts antérieurs qui aboutit à des conclusions auxquelles je souscris certainement, savoir qu’il existe des cours non visées à l’art. 96 dont les fonctionnaires présidant peuvent être nommés constitutionnellement par la province et, en outre, que la compétence de ces cours n’est pas figée depuis 1867. Il a également reconnu et approuvé la proposition du juge Drake dans la décision In re Small Debts Act (1896), 5 B.C.R. 246, voulant qu’il soit impossible de tirer une ligne de démarcation permettant de déterminer quelles cours doivent être présidées par des fonctionnaires nommés par le fédéral et lesquelles peuvent être présidées par des fonctionnaires nommés par la province, car chaque cas est un cas d’espèce qui doit être traité lorsqu’il devient nécessaire de le faire.

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Je reviens aux deux passages où le juge en chef Duff interprète The Children’s Protection Act. Dans le premier passage (à la p. 403), il a déclaré ce qui suit:

[TRADUCTION] Le plan qu’elle met à exécution vise l’instauration d’une collaboration efficace entre les services bénévoles organisés et les autorités publiques, les policiers, les agents de probation, les juges de paix, les magistrats de police et un tribunal spécial appelé tribunal de la jeunesse ou tribunal de la famille. Cette loi, comme les lois semblables d’autres provinces, s’est révélée admirablement bien adaptée à la fin à laquelle elle a été conçue.

Le second passage se lit comme suit (à la p. 421):

[TRADUCTION] Compte tenu de son objet et de ses mécanismes, la Loi me paraît, dans ses aspects qui portent sur le soin d’enfants négligés, constituer précisément ce genre de lois que l’on peut décrire comme le pendant moderne des lois sur l’assistance publique. Avec grands égards, je ne puis concevoir aucun motif valable à l’appui de l’affirmation que les magistrats exerçant compétence en vertu de cette loi touchent à un domaine qui, compte tenu de l’histoire juridique, relève des cours supérieures plutôt que des cours de juridiction sommaire; ou qu’en exerçant les fonctions que cette loi leur attribue, ces magistrats tombent dans le champ d’application de l’art. 96.

Il convient peut-être de faire mention particulière du fait qu’aux termes de l’art. 26 de la loi, un juge de la Cour suprême a le pouvoir de mettre fin à tout moment à la tutelle exercée par une société de protection de l’enfance et de rendre l’enfant à ses parents (Re Maher [(1913) 28 Ont. L.R. 419.])

La Loi prévoit la surveillance des enfants négligés, lesquels sont définis largement de manière à comprendre les enfants délaissés ou abandonnés, les enfants maltraités, les enfants qui font l’école buissonnière, etc., et elle permet en outre que ces enfants soient appréhendés et traduits devant un juge qui, par définition, comprend un magistrat ou un juge du tribunal de la jeunesse ainsi désigné par le lieutenant-gouverneur en conseil conformément à la Loi. Le juge peut rendre des ordonnances de garde provisoires en attendant la décision relative à la question de savoir si l’enfant appréhendé est un enfant négligé. S’il conclut que c’est le cas, l’enfant peut être rendu à ses parents sous réserve de surveillance par la Société de protection de l’enfance ou confié, temporairement ou en perma-

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nence, aux soins et à la garde de la Société de protection de l’enfance. S’il s’agit d’une mesure permanente, la Société de protection de l’enfance, en sa qualité de tutrice, est tenue de trouver à l’enfant un foyer nourricier convenable. Il y a des dispositions supplémentaires dont certaines interdisent aux enfants de flâner dans les rues la nuit et d’autres exigent que les jeunes contrevenants soient traduits devant un juge qui peut agir de concert avec la Société de protection de l’enfance ou des écoles industrielles plutôt que d’envoyer l’enfant en prison. Bref, comme le juge en chef Duff l’a souligné, cette loi traite de façon sommaire d’un type spécial de problème social qui découle d’un sens du devoir collectif de veiller au salut des enfants négligés.

The Children of Unmarried Parents Act, la troisième loi traitée dans le Renvoi sur l’adoption, reflète la sollicitude de la province pour les enfants naturels en nommant des agents chargés d’obtenir des renseignements sur eux et d’agir dans leur intérêt s’ils sont délaissés. De plus, lorsque ces agents y consentent, les enfants naturels dont les parents sont dans l’impossibilité de les entretenir peuvent être traités comme des enfants négligés au sens de The Children’s Protection Act. Outre ce qui précède, The Children of Unmarried Parents Act prévoit des ordonnances de filiation en vertu desquelles le père et la mère peuvent être tenus de payer l’entretien de leur enfant. Les agents provinciaux sont chargés de faire respecter les ordonnances de pension alimentaire.

La quatrième loi dont il est question dans le renvoi, soit The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act, habilite un magistrat à rendre contre un mari une ordonnance de pension alimentaire en faveur de sa femme et leurs enfants s’il a abandonné sa femme sans avoir pourvu de façon adéquate à leur entretien.

Le juge en chef Duff a traité simultanément ces deux dernières lois. Voici ce qu’il en a dit [aux pp. 418 à 420]:

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enfants et ces questions, il va de soi, relèvent spécialement de la province. En ce qui concerne l’entretien d’enfants naturels et de femmes et enfants abandonnés, la responsabilité publique, comme je l’ai déjà mentionné, relève exclusivement des provinces et il revient aux législatures provinciales, et à elles seulement, de dire comment cette responsabilité sera assumée. Ces textes législatifs s’apparentent étroitement à certains de ceux qui font partie du corps de lois sur l’assistance publique instauré en Angleterre depuis le règne d’Elisabeth; et la compétence dont ces lois investissent les magistrats et les juges du tribunal de la jeunesse n’est pas foncièrement différente de la compétence attribuée aux magistrats en vertu des lois anglaises. Je souscris à l’opinion exprimée par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans la décision Dixon v. Dixon [(1932), 46 B.C.R. 375], selon laquelle il y a une grande ressemblance entre les lois de la Colombie-Britannique et de l’Ontario antérieures à la Confédération suivant lesquelles les revenus de la femme, qui appartenaient au mari, pouvaient être enlevés à ce dernier au moyen d’une ordonnance de protection et mis à la disposition de la femme. J’y souscris en me fondant sur la présomption sur laquelle repose l’argument contre cette loi, que l’on doit traiter une ordonnance rendue à la demande d’une femme abandonnée contre un mari qui manque à ses obligations de la même façon qu’une pension alimentaire.

J’estime toutefois, avec grands égards, que cela importe peu. Ces lois abordent la question d’un point de vue différent, savoir celui de l’obligation de la collectivité et de celle du mari envers cette dernière. Autrement dit, elles reconnaissent d’abord l’obligation de la collectivité de protéger les femmes et les enfants qui sont dans l’infortune parce que leur protecteur naturel ne s’acquitte pas de ses obligations naturelles et, pour atteindre cet objectif, elles imposent notamment au père et mari fautif l’obligation légale, dont le respect peut être assuré par voie de procédures sommaires, d’entretenir ses enfants et sa femme. La loi fait reposer l’obligation de pourvoir aux besoins de la femme et des enfants abandonnés sur les épaules du membre de la collectivité qui a la responsabilité, tant envers cette dernière qu’envers sa famille, d’assumer ce fardeau…

…

Un autre point soulevé à l’encontre de cet aspect de la loi est l’absence d’une limite pécuniaire. Là encore, j’estime que cela a peu d’importance. La compétence dans ce domaine n’est pas illimitée; elle est forcément restreinte par l’objet de l’ordonnance.

On ne peut dire, à mon avis, que les dispositions contestées de la Family Relations Act reposent sur

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les mêmes considérations qui, suivant la conclusion du juge en chef Duff, sous-tendaient trois des lois dont il était saisi dans le Renvoi sur l’adoption. (Pour les raisons que j’ai déjà énoncées, je fais abstraction de The Adoption Act elle-même.) La question de fond qui reste consiste à déterminer si, même en l’absence de parallèle entre cette affaire et celle dont le juge en chef Duff a été saisi, il y a des motifs raisonnables de conclure qu’il existe néanmoins une correspondance générale sur le plan de la compétence attribuée aux cours inférieures par les lois en cause dans le Renvoi sur l’adoption et de celle conférée par les al. 6(1)a), b), d) et e) de la Family Relations Act. Je n’oublie pas, bien sûr, le principe reconnu selon lequel on ne peut pas considérer la compétence des tribunaux inférieurs comme à jamais figée dans l’état où elle était au moment de la Confédération.

Les arguments d’ordre historique

En plus de se fonder largement sur le Renvoi sur l’adoption, l’appelant et les intervenants qui l’appuient ont insisté sur des précédents historiques dont je souhaiterais examiner l’incidence sur les dispositions en matière de compétence des al. 6(1)a), b), d) et e). Il convient de suivre l’exemple du juge Hinkson et d’examiner un à un les alinéas contestés du par. 6(1). (Comme je l’ai déjà dit, j’en viendrai plus loin à les examiner collectivement dans le cadre d’un prétendu plan législatif auquel l’art. 96 ne s’appliquerait pas.)

a) La tutelle à la personne d’un enfant

Suivant la définition contenue dans la Loi, l’enfant est une personne qui n’a pas atteint l’âge de 19 ans et la compétence attribuée à la Cour provinciale par l’al. 6(1)a) peut être exercée conformément aux dispositions de l’art. 30, en tenant compte également des art. 22 à 29. Je signale que selon le par. 25(1), le mot tutelle s’applique non seulement à la personne d’un enfant mais aussi à ses biens. Les paragraphes 25(2) et (3) se lisent comme suit:

[TRADUCTION] 25. (1) …

(2) Sous réserve de la présente loi, le tuteur aux biens d’un enfant détient tous les pouvoirs sur les biens de l’enfant qu’un tuteur, nommé par testament ou autrement, possédait en Angleterre le 19 mai 1917 en vertu

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des lois 12, Charles II, chapitre 24, de même que 49 et 50 Victoria, chapitre 27, article 4.

(3) Sous réserve de la présente loi, le tuteur à la personne d’un enfant détient tous les pouvoirs sur la personne de l’enfant qu’un tuteur, nommé par testament ou autrement, possédait en Angleterre le 19 mai 1917 en vertu des lois 12, Charles II, chapitre 24, de même que 49 et 50 Victoria, chapitre 27, article 4.

Les lois anglaises mentionnées aux par. 25(2) et (3) sont l’Abolition of Tenures Act, 1660, et la Guardianship of Infants Act, 1886. La première attribue au père d’un mineur le pouvoir d’en confier la garde (et partant, la tutelle) à une autre personne (les biens de l’enfant passant également sous le contrôle du tuteur), mais la seconde loi contient une disposition plus large en matière de tutelle (par exemple, par les parents conjointement et dans certains cas par la mère), conférant aussi le pouvoir de rendre des ordonnances en matière de garde et de droit de visite. L’article 4 de cette dernière loi renvoie à la Loi de 1660 et il maintient les pouvoirs sur la personne et les biens des mineurs que la Loi de 1660 accordait aux tuteurs. Ce qui nous intéresse plus particulièrement toutefois, est le fait que cette compétence a été attribuée à la Division de la chancellerie de la Haute Cour de Justice ou à la cour de comté. Elle avait auparavant été attribuée exclusivement à la Cour de chancellerie.

Même si le par. 25(1) crée une certaine ambiguïté (le tuteur est responsable à la fois de la personne et des biens de l’enfant), je suis convaincu (et c’est également l’avis qu’exprime l’appelant dans son mémoire) que la Cour provinciale n’a pas compétence en matière de tutelle aux biens d’un enfant et que cela relève exclusivement de la Cour suprême. L’alinéa 6(1)a) dispose expressément que la Cour provinciale n’a compétence qu’en matière de tutelle à la personne d’un enfant. Si la Cour provinciale ne peut invoquer une extension de sa compétence, la Cour suprême par contre, aux termes du par. 5(1), continue d’avoir compétence sur toutes les questions touchant la tutelle d’enfants.

J’estime incongrue cette distinction des compétences. A mon avis, il n’est pas pratique, et cela constitue en fait un effort excessif de la province

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en vue de favoriser la Cour provinciale, d’investir la Cour suprême d’une compétence exclusive en ce qui concerne la nomination, la destitution et la surveillance du tuteur aux biens d’un enfant et d’attribuer à la Cour provinciale une compétence concurrente en matière de tutelle à la personne d’un enfant, sans étayer l’attribution de cette compétence concurrente d’éléments distinctifs quant à la position, à l’état ou au statut de l’enfant. Il est concevable que la même personne puisse être nommée tuteur à la personne et aux biens. Que la province ait fait preuve de retenue en n’attribuant pas la compétence sur les biens à la Cour provinciale en dit assez long à ce sujet et renforce mon avis que la tutelle d’un enfant, qui traditionnellement englobait la tutelle aux biens, est un domaine de compétence qui relève d’une cour visée à l’art. 96, à moins que (ce qui n’est pas le cas en l’espèce) l’attribution de cette compétence (la tutelle à la personne d’un enfant) puisse se fonder sur des considérations spéciales comme celles examinées dans le Renvoi sur l’adoption en ce qui concerne The Children s Protection Act et The Children of Unmarried Parents Act; bref, il s’agit d’une compétence limitée plutôt que générale.

Cette incongruité est reconnue jusqu’à un certain point à l’art. 31 aux termes duquel c’est la Cour suprême qui peut exiger que [TRADUCTION] «un tuteur ou tuteur aux biens d’un enfant» fournisse caution. Aussi, suivant l’art. 32, un tuteur peut demander à une cour, c’est‑à-dire soit à la Cour suprême, soit à la Cour provinciale, [TRADUCTION] «des directives sur une question touchant l’enfant et la cour peut, à cet égard, rendre l’ordonnance qu’elle juge appropriée». Quel embarras si cela considère la distinction de compétences susmentionnée! Je présume que la même distinction s’appliquerait à l’art. 33 qui porte sur la démission du tuteur sur autorisation de la cour lorsqu’il a été nommé par ordonnance de la cour.

J’ai examiné les lois et les arrêts antérieurs à la Confédération portant sur la compétence en matière de tutelle et si j’en cite quelques-uns, ce n’est qu’accessoirement à l’étude exhaustive du juge Hinkson dont j’ai déjà fait mention. Le fait que la Loi de 1838, chap. 15, ait conféré au tribunal des successions et des tutelles de l’île-du-

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Prince-Édouard un pouvoir limité de nommer des tuteurs pour les mineurs ne nous contraint pas à conclure que depuis la Confédération cette compétence peut être attribuée à une cour provinciale. Un pouvoir analogue a été conféré au tribunal des successions et des tutelles du Haut-Canada par la Loi 22 Vict., 1re sess., chap. 93, et on a statué dans un certain nombre d’arrêts que cela n’écartait pas la compétence de la Cour de chancellerie: voir Re Stannard (1858), 1 Chan. Chamb. 15, Re McQueen, McQueen v. McMillan (1876), 23 Grant 191. En fait, la Cour de chancellerie considérait l’exercice de sa compétence sur les mineurs, y compris la compétence en matière de tutelle, comme un pouvoir de parens patriae lui permettant d’agir de la manière qu’elle jugeait la plus conforme aux intérêts des mineurs: voir Anonymous (1858), 6 Grant 632, Thomassett v. Thomassett, [1894] P. 295. Dans l’arrêt Re Triskow and Children’s Protection Act (1918), 43 D.L.R. 452, le juge Stuart de la Division d’appel de l’Alberta a décrit cette compétence à la p. 456 comme [TRADUCTION] «le pouvoir inhérent de cette Cour d’excercer un contrôle sur le tuteur qui a été substitué au tuteur naturel». Je dois souligner que le par. 6(2) de la Family Relations Act refuse expressément à la Cour provinciale [TRADUCTION] «la compétence inhérente visée au paragraphe 5(3)», c’est-à-dire d’agir en qualité de parens patriae, cette compétence étant réservée à la Cour suprême.

b) La garde d’un enfant ou le droit de lui rendre visite

Ayant précisé à l’art. 34 quelles personnes peuvent avoir la garde d’un enfant (par exemple, les parents ou l’un d’eux, la personne qui détient une ordonnance de garde ou qui a droit à la garde en vertu d’une entente écrite), la Family Relations Act traite, à l’art. 35, de la compétence pour rendre des ordonnances en matière de garde ou de droit de visite. Voici le texte de l’art. 35:

[TRADUCTION] 35. (1) Une cour peut, sur demande, ordonner qu’une seule ou plusieurs personnes aient la garde d’un enfant ou le droit de lui rendre visite.

(2) Le droit de visite peut être accordé par voie d’ordonnance même s’il n’y a pas eu ordonnance de garde.

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(3) La garde ne sera pas accordée à une personne à qui n’a pas été signifiée la procédure ou qui n’a pas eu la possibilité de se faire entendre.

(4) L’ordonnance de garde ou le droit de visite peuvent être assortis des modalités que la cour estime nécessaires et raisonnables pour le plus grand avantage de l’enfant.

Là encore, il s’agit d’une compétence générale. Cette compétence vise le plus grand avantage de l’enfant (comme le précise également l’art. 24), mais il en va aussi de même pour les ordonnances de tutelle. Il est concevable que la garde et le droit de visite, considérés ensemble ou séparément lorsqu’on demande des ordonnances à cet effet, n’aient pas forcément de rapport avec la tutelle, mais l’art. 23 me semble à toutes fins utiles concrétiser leur interaction. Cet article se lit comme suit:

[TRADUCTION] 23. (1) Sous réserve du paragraphe (2), lorsqu’elle accorde la garde d’un enfant à une personne autre que son père ou sa mère, la cour peut dans son ordonnance constituer le surintendant tuteur à la personne de l’enfant ou le curateur public, tuteur aux biens de l’enfant.

(2) Nulle ordonnance ne sera rendue en vertu du paragraphe (1), à moins que le surintendant ou le curateur public nommé dans l’ordonnance n’ait eu préalablement la possibilité de se faire représenter à la procédure.

En fait, le par. 23(1), par sa mention du curateur public comme tuteur aux biens de l’enfant, renforce ce que j’ai déjà dit sur l’incongruité de la distinction des compétences de la Cour provinciale et de la Cour suprême selon qu’il s’agit de tutelle à la personne d’un enfant ou de tutelle à ses biens.

L’appelant et les intervenants qui l’appuient font valoir qu’il est erroné de prétendre que la garde et le droit de visite relèvent de la Cour provinciale seulement lorsqu’il s’agit d’enfants négligés ou d’enfants naturels (comme c’était le cas dans le Renvoi sur l’adoption) et qu’il est fautif également de refuser de reconnaître la compétence de la Cour provinciale alors que la loi enjoint de tenir compte du plus grand avantage de l’enfant. Toutefois, si la compétence en matière de garde et de droit de visite, indépendamment ou non de la tutelle, était

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attribuée dans une certaine mesure à une cour inférieure (par exemple, à l’égard des enfants orphelins de père, comme dans le Haut-Canada en vertu de la Loi de 1827, chap. 6), il reste que la garde et le droit de visite faisaient également l’objet d’une compétence antérieure à la Confédération que les cours supérieures ont obtenue à 1855 (H.-C.), chap. 126. Il est vrai que seule la mère pouvait invoquer cette compétence mais à cette époque-là, sur le plan juridique, c’était au père que revenait la garde, voire la tutelle, comme on l’a reconnu même après la Confédération: voir In re Agar-Ellis. Agar-Ellis v. Lascelles (1883), 24 Ch. D. 317, à la p. 326.

Comme l’a fait remarquer le juge Hinkson dans ses motifs, il n’y a rien de nouveau dans le principe énoncé à l’art. 24 selon lequel, en matière de garde et de droit de visite, comme en matière de tutelle, c’est le bien-être ou le plus grand avantage de l’enfant qui prime. Il s’agit d’un principe que les cours supérieures appliquent depuis longtemps et il ne peut pas servir de fondement à la juridiction sommaire de la Cour provinciale en ces matières. Compte tenu à la fois de l’histoire anglaise et de l’état de la législation canadienne antérieure à la Confédération, j’estime que les questions générales de garde et de droit de visite à l’al. 6(1)b) relèvent davantage du type de compétence d’une cour visée à l’art. 96 que de celui d’une cour provinciale.

c) L’occupation de la résidence familiale et l’utilisation de ce qui s’y trouve

Le point qui nous intéresse sous cette rubrique est la compétence que l’al. 6(1)d) de la Family Relations Act confère à la Cour provinciale. Cette compétence fait appel aux art. 77 et 78 de la Loi. Voici le texte de ces articles:

[TRADUCTION] 77. (1) Une ordonnance rendue en vertu du présent article vise à accorder un redressement provisoire en attendant que les droits sur les biens des époux soient déterminés par entente ou par une cour compétente en la matière.

(2) Une cour peut rendre une ordonnance en vertu du présent article relativement à tout bien appartenant à l’un ou l’autre des époux ou aux deux ou loué par l’un ou l’autre ou les deux,

a) qu’ils occupent ou ont occupé comme résidence familiale, ou

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b) qui est un bien meuble utilisé ou gardé à la résidence familiale.

(3) La cour peut, sur demande, ordonner que pendant une période déterminée,

a) l’occupation exclusive de la résidence familiale soit accordée à l’un des époux, ou

b) l’un des époux puisse, à l’exclusion de l’autre, utiliser la totalité ou une partie des biens meubles se trouvant à la résidence familiale.

(4) Une ordonnance rendue en vertu du paragraphe (3) n’autorise pas l’époux à modifier sensiblement la nature de la résidence familiale ni celle des biens meubles. Une ordonnance rendue en vertu du présent article n’attribue pas un droit de propriété à un époux.

(5) Sous réserve de l’article 78, le droit d’un époux à l’occupation ou à l’utilisation exclusive accordé en vertu du présent article prend fin dès l’extinction des droits de l’autre époux, ou des deux, comme propriétaire ou locataire.

(6) Rien au présent article n’empêche le dépôt d’un bref de possession en vertu de la Land (Wife Protection) Act.

78. Lorsqu’une ordonnance d’occupation ou d’utilisation exclusive a été rendue en vertu de l’article 77, la Cour suprême peut, sur demande, ordonner que les droits d’un époux de demander le partage et la vente, ou de vendre ou de toute autre manière disposer du bien ou de le grever d’une charge soient suspendus et assujettis au droit d’occupation ou d’utilisation exclusive et elle peut, dans son ordonnance, modifier l’ordonnance rendue en vertu de l’article 77.

On prétend que la Cour provinciale, ayant un pouvoir limité d’accorder un redressement provisoire, ne se trouverait pas à se prononcer sur des droits de propriété; elle se trouverait plutôt à traiter de façon accessoire des questions d’occupation en attendant la décision définitive de la Cour suprême concernant la propriété ou les droits de propriété, comme le prescrit l’art. 52. Cette dernière disposition, contenue dans la Partie 3 de la Loi, est hors de la compétence de la Cour provinciale.

Bien sûr, un droit d’occupation n’équivaut pas à la propriété, mais il s’agit d’un droit réel qui se distingue difficilement d’un droit de possession, d’autant plus que le par. 77(3) parle d’ordonnances d’occupation exclusive et d’utilisation des biens meubles se trouvant à la résidence familiale à l’exclusion de l’autre époux. Encore là, une compé-

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tence générale est attribuée à la Cour provinciale, quoique cette compétence soit limitée à des ordonnances accordant un redressement provisoire.

Je ne vois aucun principe en faveur de la compétence des cours inférieures qui justifie la distinction entre les ordonnances d’occupation temporaire et les ordonnances qui déterminent définitivement les droits réels des époux. Les lois d’Angleterre et du Nouveau-Brunswick antérieures à la Confédération que le juge Hinkson a examinées et qui traitent respectivement de la compétence des cours inférieures sur les locataires qui quittent les lieux avant la fin de leur bail ou qui y restent après son expiration, n’offrent aucun parallèle avec ce qui se trouve à l’art. 77. L’article 77 et l’al. 6(1)d) ne portent pas sur les relations entre propriétaires et locataires; ils visent plutôt la disposition des biens familiaux, une question qui relève des relations entre époux en matière de biens. Je souscris à l’avis du juge Hinkson selon lequel l’al. 6(1)d) confère une compétence qui correspond davantage à celle qu’exerce ou peut exercer une cour visée à l’art. 96 qu’à celle dont une cour provinciale peut être investie.

d) Les ordonnances de ne pas entrer

La compétence attribuée à la Cour provinciale en vertu de l’al. 6(1)e) (les ordonnances interdisant à une personne d’entrer dans des lieux alors que son conjoint, l’un de ses parents ou l’un de ses enfants les occupe) se rapporte aux dispositions de fond de l’art. 79 de la Family Relations Act. En voici le texte:

[TRADUCTION] 79.(1) Une cour peut, sur demande, ordonner que, pendant que les époux continuent à vivre séparés, l’un d’eux n’entre pas dans des lieux lorsque ceux-ci sont occupés par l’autre époux ou par un enfant dont ce dernier a la garde.

(2) Le paragraphe (1) s’applique peu importe que l’époux contre qui l’ordonnance est rendue soit propriétaire des lieux ou qu’il ait un droit de possession sur ceux-ci.

Il y a également un lien avec l’art. 37 qui, comme il se dégage de ses termes, prévoit des mesures accessoires à une ordonnance de garde. Cet article se lit comme suit:

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[TRADUCTION] 37. La cour qui rend une ordonnance de garde ou qui doit la faire respecter, peut

a) interdire à une personne d’entrer dans des lieux où l’enfant réside à l’occasion, y compris ceux dont elle est propriétaire ou sur lesquels elle a un droit de possession,

b) interdire à une personne de communiquer ou d’essayer de communiquer avec l’enfant ou avec toute personne ayant la garde de l’enfant ou le droit de lui rendre visite, ou d’importuner de quelque autre manière cet enfant ou cette personne, ou

c) lorsqu’elle conclut que la personne nommée dans son ordonnance de garde est susceptible de déroger à une ordonnance rendue en vertu des alinéas a) ou b), ordonner en outre que la personne

(i) souscrive un engagement, avec ou sans caution, d’un montant que la cour juge raisonnable et nécessaire,

(ii) se présente à la cour ou à la personne désignée pendant la période et aux dates et endroits que la cour juge nécessaires et raisonnables, ou

(iii) produise à la cour les documents qu’elle juge appropriés

ou qu’elle satisfasse à plus d’une de ces exigences.

Puisque le recours auprès de la Cour provinciale en vertu de l’art. 37 repose sur la compétence pour rendre une ordonnance de garde et que la Cour provinciale, à mon avis, n’a pas cette compétence, je n’ai rien à ajouter au sujet de l’art. 37.

Qu’en est-il donc de l’art. 79? Il ressort des termes mêmes de son par. (1) que cet article comporte lui aussi certains aspects de mesures accessoires à une ordonnance de garde. Il est donc tout à fait raisonnable de l’invoquer pour appuyer un droit d’occupation accordé à titre de redressement provisoire conformément à l’art. 77. L’appelant prétend que les ordonnances de ne pas entrer tiennent de la justice préventive et que le pouvoir de les rendre peut donc à bon droit être attribué à la Cour provinciale.

Le juge Hinkson a examiné la jurisprudence en matière de justice préventive. Abstraction faite de la question de savoir si le fait d’exiger qu’une personne s’engage à ne pas troubler l’ordre public relève du pouvoir fédéral en matière de droit cri-

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minel, question sur laquelle nous n’avons pas à nous prononcer en l’espèce, les dispositions de l’art. 79 s’apparentent davantage à un redressement par voie d’injonction qu’à un redressement contre une violation appréhendée de la paix. De plus, cet article est invoqué dans un contexte différent. Il n’y a, d’autre part, aucun parallèle avec le type de redressement par voie d’injonction (sous la forme d’ordres de ne pas faire) admis par cette Cour dans l’arrêt Tomko c. Labour Relations Board (Nouvelle-Écosse), précité. Dans cet arrêt, les ordres de ne pas faire étaient accessoires à un régime administratif valide portant pour l’essentiel sur des questions dont aucune cour n’avait pu connaître en raison tout au moins de leur contexte institutionnel. Bref, je ne puis trouver aucun fondement justifiant l’attribution à la Cour provinciale de la compétence en matière d’ordonnances de ne pas entrer en vertu de l’art. 79 alors que d’autres questions concernant les rapports entre époux, particulièrement en ce qui a trait aux biens, sont hors de sa compétence.

La thèse relative à un plan législatif

L’appelant a affirmé avec insistance et à plusieurs reprises au cours de sa plaidoirie, du moins avec l’appui de certains intervenants, que la législature avait attribué la compétence contestée à la Cour provinciale en vertu des al. 6(1)a), b), d) et e) (et même en vertu de l’al. 6(1)c) dont nous ne sommes pas saisis) dans le cadre d’un programme ou plan législatif visant à traiter sommairement, tout en respectant les limites dictées par la prudence, des aspects connexes des relations familiales. L’appelant fonde cette affirmation sur la disposition de la Loi relative au personnel professionnel non judiciaire chargé d’aider à son application. Il nous demande d’en conclure que nous sommes ici en présence d’un programme social, un plan complet permettant de traiter les perturbations dans les relations familiales et d’assurer une protection, particulièrement aux enfants, ainsi que de pourvoir au logement des conjoints et des enfants défavorisés. A maintes et maintes reprises, l’appelant a essayé de faire un parallèle avec ce qui a été dit dans le Renvoi sur l’adoption et il a renforcé davantage cette affirmation en invoquant

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l’exclusion des questions relevant de la Loi sur le divorce fédérale et le fait que les litiges portant sur les biens soient soustraits à la compétence de la Cour provinciale.

La compétence concurrente de la Cour provinciale et de la Cour suprême sur les questions faisant l’objet du présent litige est un facteur pertinent qui doit être pris en considération pour établir si, en l’espèce, il existe un plan législatif du type allégué par l’appelant. Cette concurrence ne repose aucunement sur une distinction des rôles des deux cours, et l’embauche de personnel auxiliaire professionnel ou expert ne se restreint pas exclusivement à une cour provinciale. Le plan législatif reconnaît autant la compétence de la Cour suprême que celle de la Cour provinciale.

Même en supposant que ce sont des litiges familiaux ou la rupture du mariage qui déclenchent le recours à la compétence accordée par la Loi, il reste que le caractère général de cette compétence oblige à examiner chacun des éléments des al. 6(1)a), b), d), et e). Les considérations rattachées aux biens relèvent avant tout de la Loi et celle-ci ne lie aucunement de façon directe la Cour provinciale à ces questions. J’ai déjà indiqué clairement dans ces motifs que le type de compétence qui est accordé indistinctement à la Cour provinciale et à la Cour suprême correspond davantage, de par ses éléments distincts, à la compétence d’une cour visée à l’art. 96 qu’à celle d’une cour provinciale. Tel étant le cas, il ne suffit pas de répondre que les cours provinciales sont plus accessibles à ceux qui requièrent un redressement en vertu de la Family Relations Act que ne l’est la Cour suprême, surtout dans les régions éloignées. Cela ne suffisait pas pendant la période suivant immédiatement 1867 lorsque les moyens de communication et les possibilités d’accès aux services judiciaires étaient de beaucoup moindres qu’ils ne le sont de nos jours et cela ne constitue donc pas une réponse valable aujourd’hui.

Pour tous ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi. Il n’y aura pas d’adjudication de dépens.

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Version française du jugement des juges Martland, Beetz, Estey, McIntyre et Chouinard rendu par

LE JUGE ESTEY — J’ai eu l’occasion de lire les motifs du Juge en chef concernant le présent pourvoi et, avec égards, je tiens à souligner mon désaccord avec sa réponse à la question dans la mesure où elle se rapporte à l’alinéa a) la tutelle et à l’alinéa b) sur la garde et le droit de visite. Il n’est pas nécessaire de refaire ici l’historique de la question constitutionnelle ni de passer en revue la jurisprudence, puisque le Juge en chef l’a déjà fait.

Je suis respectueusement d’avis que la question litigieuse est étroitement liée au Renvoi sur l’adoption, [1938] R.C.S. 398, et j’en viens donc immédiatement à cet arrêt. Comme c’est souvent le cas dans le domaine du droit constitutionnel, le problème a son origine dans une disposition simple et en apparence anodine, en l’occurrence l’art. 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique qui se lit comme suit:

96. Le gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures, de district et de comté dans chaque province, sauf ceux des cours de vérification dans la Nouvelle‑Écosse et le Nouveau-Brunswick.

Cette disposition pourtant simple a donné naissance à nombre de théories, certaines réalistes, d’autres fantaisistes, quant à son rôle et à son objet dans notre Constitution. Suivant la théorie généralement acceptée, la nomination à l’échelon national des juges des cours supérieures, de comté et de district vise à assurer un certain degré d’indépendance et d’impartialité dans les salles d’audience où surgissent les actions et les litiges plus sérieux, et l’on croit que les rédacteurs de l’art. 96 ont cherché à créer un esprit de détachement analogue à celui des juges itinérants de Westminster. Voir O. Martineau and Sons, Ltd. v. City of Montreal, [1932] A.C. 113, où lord Blanesburgh a déclaré, à lap. 121:

[TRADUCTION] … il appert que cet article constitue le fondement des moyens que les rédacteurs de la loi ont adoptés pour assurer l’impartialité et l’indépendance de la magistrature provinciale.

Le juge en chef Duff a examiné ce même argument dans le Renvoi sur l’adoption, aux pp. 415 et 416, mais de toute évidence il ne l’a pas jugé impérieux:

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[TRADUCTION] Avant de continuer, il convient de se reporter à quelques considérations d’ordre général. L’argument qui nous est soumis repose sur la présomption que le droit du peuple de ce pays à l’administration indépendante et impartiale de la justice est garanti principalement par les articles 96, 97 et 99. Ceci dit, ces articles ont sans doute un fondement sérieux et il est indispensable à la bonne administration de la justice qu’ils soient strictement appliqués aux juges des cours qu’ils visent … il serait extraordinaire de supposer qu’une grande collectivité comme la province d’Ontario n’ait ni la volonté ni la capacité de se protéger contre l’inconduite des personnes qu’elle nomme pour remplir ces fonctions; toute suggestion de ce genre ne saurait s’appuyer sur les faits et ne constituerait qu’un fondement entièrement fallacieux d’une théorie régissant l’interprétation de l’A.A.N.B.

Quel que soit son objet, sa présence a, depuis la Confédération, soulevé des difficultés d’application surtout dans le domaine du droit administratif dont, à mon avis, il n’est nullement question en l’espèce, et dans des domaines où il n’existait aucun droit ni aucune obligation semblables à l’époque de la Confédération. Traitant de façon générale de cet article, sir Lyman Duff a déclaré, à la p. 414 du Renvoi sur l’Adoption ce qui suit:

[TRADUCTION] Voici mon opinion quant à l’effet de l’art. 96 sur les cours déjà existantes à l’époque de la Confédération (c’est-à-dire, celles hors de la portée de cet article): le par. 92(14) a conféré plein pouvoir aux provinces, mais une province ne peut usurper le pouvoir dont est exclusivement investi le gouvernement fédéral de nommer des juges qui, suivant son sens véritable, relèvent de l’art. 96, ni adopter une loi incompatible avec cet article; et il va sans dire qu’une province ne peut faire cela indirectement en changeant la nature des cours déjà existantes et qui échappent à cet article de manière à en faire des cours au sens dudit article, tout en conservant le pouvoir de nommer les juges qui les président. Cela reviendrait en fait à constituer une nouvelle cour du type visé à l’art. 96, comme par exemple une cour supérieure, et à assumer le pouvoir d’en nommer le juge. En principe, je ne crois pas qu’il soit possible de préconiser une limitation plus stricte du pouvoir des provinces, et je ne crois pas non plus que mes propos soient foncièrement incompatibles avec ce qui a été dicté par lord Atkin, au nom du Comité judiciaire, dans l’arrêt Toronto v. York.

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Depuis la Confédération, la décision rendue par cette Cour dans le Renvoi sur l’adoption constitue le principal exposé qui a été fait sur l’importance et l’effet de l’art. 96. Dans l’arrêt Labour Relations Board of Saskatchewan v. John East Iron Works, Ltd., [1949] A.C. 134, le Conseil privé par l’intermédiaire de lord Simonds, à la p. 152, s’est référé à des études antérieures de l’article et il a ajouté:

[TRADUCTION] … et, plus particulièrement, le Renvoi sur The Adoption Act de l’Ontario, où se trouvent des motifs de sir Lyman Duff, alors juge en chef du Canada, motifs qui présentent un historique et une analyse de ce sujet si complets et faisant preuve de tant de discernement que leurs Seigneuries les feraient respectueusement leurs, dans la mesure où ils sont pertinents en l’espèce.

Voir aussi le juge Rand dans l’arrêt Dupont c. Inglis, [1958] R.C.S. 535, à la p. 542.

Dans le Renvoi sur l’adoption, la Cour a été saisie d’une contestation, fondée sur l’art. 96 de la Constitution, de quatre lois ontariennes, savoir: The Adoption Act, R.S.O. 1937, chap. 218, The Children’s Protection Act, R.S.O. 1937, chap. 312, The Children of Unmarried Parents Act, R.S.O. 1937, chap. 217, et The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act, R.S.O. 1937, chap. 211, chacune de ces lois touchant sans conteste à un domaine du droit positif relevant de la législature provinciale. Chacune d’elles avait pour effet de confier certaines attributions aux juges de la cour de comté et aux juges nommés par la province. Selon la terminologie de l’époque, héritée du Royaume-Uni, les cours où siégeaient les juges nommés par la province étaient des cours inférieures et celles décrites à l’art. 96 étaient des cours supérieures. On n’a pas prétendu que la province ne pouvait pas attribuer aux cours supérieures les pouvoirs visés par les quatre lois en cause. Le litige portait uniquement sur le droit de la province d’assigner les fonctions décrites dans ces lois aux juges des cours inférieures. Dans chaque cas, cette Cour a conclu que l’attribution des fonctions à des juges nommés par la province était valide et qu’il n’y avait pas entorse à l’art. 96. Nous nous intéressons directement aux observations concernant la signification et l’application de l’art. 96 ainsi que la nature des quatre lois provinciales et les fonc-

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tions qui, en vertu de ces lois, devaient être remplies par les cours inférieures.

Le point de vue de cette Cour en 1938 traduisait indubitablement les difficultés économiques de la nation à l’époque, et plus particulièrement l’énorme fardeau qui pesait sur les provinces et les municipalités qui devaient assurer les services sociaux durant la grande dépression. Par exemple, à la p. 403 du recueil, il est déclaré ce qui suit:

[TRADUCTION] Les lois que nous examinons font partie des mesures législatives ontariennes prises à ces différentes fins. La province de l’Ontario aurait compétence pour établir un corps de lois sur l’assistance publique calqué sur celui actuellement en vigueur en Angleterre. La province n’a pas cru bon de le faire, mais à certains égards importants, les lois que nous avons à examiner comportent des éléments du corps de lois sur l’assistance publique.

The Adoption Act, précitée, en est un bon exemple. Cette loi ne résultait pas de la situation économique, pas plus que sa procédure ne se limitait aux personnes à la charge de l’Etat ou susceptibles de l’être. La cour pouvait rendre une ordonnance d’adoption relative à un enfant célibataire de moins de 21 ans. Aux termes de la Loi, la Cour suprême de l’Ontario et les juges du tribunal de la jeunesse, lorsque le lieutenant-gouverneur en conseil leur en donnait l’autorisation, avaient le pouvoir d’entendre ces demandes et, s’ils le jugeaient approprié, de rendre l’ordonnance d’adoption qui s’imposait. Il importe de relever l’historique et les origines de la législation en matière d’adoption car, comme nous allons le constater, la procédure d’adoption était tout à fait inconnue de notre droit en 1867. L’Ontario a promulgué sa première loi en matière d’adoption en 1921 (1921 (Ont.), chap. 55) le Royaume-Uni, en 1926 (1926 (R.-U.), chap. 29) et la Colombie-Britannique, en 1920 (1920 (C.-B.), chap. 2, S.B.C. 1920). C’est ce que le juge Anglin avait à l’esprit lorsqu’il a déclaré dans l’arrêt Blayborough v. Brantford Gas Company (1909), 18 O.L.R. 243, à la p. 243 (H.C.):

[TRADUCTION] «Le droit anglais, à strictement parler, ignore tout de l’adoption et il ne reconnaît aucune revendication ni aucun droit ou devoir fondés sur l’adoption, à moins qu’ils ne découlent d’un contrat exprès ou implicite.»

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Il s’agit là d’une citation des propos d’Eversley dans l’ouvrage intitulé Domestic Relations, 3e éd., à la p. 514. Le juge Riddell a abondé dans le même sens dans l’arrêt Re Davis (1909), 18 O.L.R. 384 (H.C.), à la p. 386. Ainsi la loi ontarienne de 1937 a introduit un droit entièrement nouveau. Voir, par exemple, l’art. 6 qui prévoit le changement de l’état civil du mineur.

[TRADUCTION] 6. — (1) Lorsqu’une ordonnance d’adoption est rendue, l’enfant doit, sauf disposition contraire de l’ordonnance, prendre le nom de famille du parent adoptif, et tous les droits, devoirs, obligations et responsabilités des parents ou des tuteurs de l’enfant adopté en ce qui concerne la garde, l’entretien et l’éducation futurs de cet enfant, y compris tout droit de nommer un tuteur ou de consentir au mariage ou de donner avis du refus d’y consentir, seront éteints et échoiront au parent adoptif qui pourra exercer ces droits et être tenu de s’acquitter de ces devoirs, obligations et responsabilités comme si l’enfant adopté était issu du mariage légitime du parent adoptif; et à ces mêmes égards et en ce qui concerne l’obligation d’un enfant d’entretenir ses parents, l’enfant adopté sera considéré vis-à-vis du parent adoptif comme un enfant issu du mariage légitime du parent adoptif, pourvu que, lorsqu’un mari et sa femme sont les parents adoptifs, quant aux questions susmentionnées et aux fins de la compétence d’une cour de rendre des ordonnances visant la garde et l’entretien d’enfants et le droit de visite, ils soient l’un vis-à-vis de l’autre et vis-à-vis de l’enfant adopté dans la même situation que s’ils avaient été les parents légitimes de l’enfant adopté, et celui-ci est à leur égard dans la même situation que celle d’un enfant vis-à-vis de ses parents légitimes.

(disposition initialement adoptée dans la Loi de 1921, précitée)

Pour une analyse de l’effet de ces dispositions de The Adoption Act, précitée, voir M.E. Hughes, «Adoption in Canada», dans Studies in Canadian Family Law, Mendes da Costa (Toronto 1972), à la p. 104. Dans le mémoire qu’il a présenté en sa qualité d’avocat dans le Renvoi sur l’adoption, précité, J.C. McRuer, c.r., qui est devenu par la suite juge en chef de la Haute Cour de l’Ontario, après avoir passé en revue la loi et les arrêts, a conclu ce qui suit:

[TRADUCTION] Nous soutenons donc que la législature de la province d’Ontario a, par The Adoption Act, créé

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un domaine de compétence entièrement nouveau qui ne relevait auparavant d’aucune cour supérieure, de district ou de comté.

Traitant de The Adoption Act alors soumise à l’examen de la Cour, le juge en chef Duff a déclaré à la p. 418:

J’examine The Adoption Act de façon assez détaillée parce que, même si cette loi porte sur un sujet étranger au contexte en l’espèce, néanmoins l’importance et les conséquences de la procédure d’adoption pour la collectivité en général et pour l’enfant qui en fait l’objet en particulier sont telles qu’elles englobent les questions de la tutelle et de la garde. En fait, ce ne sont là que trois échelons des relations familiales, le plus bas étant la garde et le droit de visite, l’adoption le plus haut, chaque échelon supérieur comportant des caractéristiques et des conséquences plus importantes que celles de l’échelon précédent. Si l’on conclut que la province a le pouvoir d’attribuer à des cours de procédure sommaire qu’elle a établies la fonction judiciaire à l’égard d’une procédure relevant incontestablement de sa compétence, cela doit sûrement nous aider, sur le plan constitutionnel, à déterminer la légitimité d’une mesure similaire dans le domaine de la tutelle et de la garde.

The Children’s Protection Act, précitée, autorisait les cours, à la demande des autorités publiques désignées, à traduire un enfant devant un juge qui pouvait [TRADUCTION] «rendre une ordonnance» confiant l’enfant aux soins de la Société de protection de l’enfance. L’article 9 de cette loi se lisait comme suit:

[TRADUCTION] 9. Le directeur d’un foyer pour mineurs ou enfants ou de tout autre établissement public ayant la garde d’enfants peut traduire devant le juge tout enfant négligé ou abandonné par ses parents, ou qui est un orphelin devant être soumis à la tutelle, et le juge peut rendre une ordonnance confiant l’enfant aux soins d’une société de protection de l’enfance conformément aux dispositions de la présente loi. [C’est moi qui souligne]

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L’article 13 de la Loi ajoutait que lorsqu’un enfant a été ainsi confié en permanence aux soins d’une société de protection de l’enfance, celle-ci

[TRADUCTION] … est la tutrice de cet enfant jusqu’à ce qu’il atteigne l’âge de vingt et un ans ou qu’il soit adopté conformément aux dispositions de The Adoption Act, ou qu’un autre tuteur soit nommé…

Le juge dont il était question dans cette loi pouvait être un juge de la cour de district ou de comté, un magistrat ou un juge du tribunal de la jeunesse [TRADUCTION] «lorsque ce magistrat ou ce juge du tribunal de la jeunesse a été désigné comme juge au sens de la présente loi par le lieutenant-gouverneur en conseil» — (al. 1f)). Le juge en chef Duff mentionne cette loi à la p. 421:

[TRADUCTION] Compte tenu de son objet et de ses mécanismes, la Loi me paraît, dans ses aspects qui portent sur le soin d’enfants négligés, constituer précisément ce genre de lois que l’on peut décrire comme le pendant moderne des lois sur l’assistance publique. Avec grands égard, je ne puis concevoir aucun motif valable à l’appui de l’affirmation que les magistrats exerçant compétence en vertu de cette loi touchent à un domaine qui, compte tenu de l’histoire juridique, relève des cours supérieures plutôt que des cours de juridiction sommaire; ou qu’en exerçant les fonctions que cette loi leur attribue, ces magistrats tombent dans le champ d’application de l’art. 96.

Selon The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act, précitée, une cour pouvait rendre des ordonnances de pension alimentaire, lorsqu’une femme avait été abandonnée par son mari et qu’il semblait l’avoir fait [TRADUCTION] «sans avoir pourvu de façon adéquate à son entretien et à celui de ses enfants habitant avec elle…» et [TRADUCTION] «le magistrat peut lui ordonner de verser le montant hebdomadaire qu’il juge approprié, compte tenu de toutes les circonstances…» (par. 1(1)). La même disposition se retrouve à l’art. 2 concernant le père [TRADUCTION] «qui a abandonné son enfant». Cette loi ne mentionne aucune charge imposée à la collectivité en général ni aucune autre disposition indiquant que la loi ne s’appliquait que dans les cas de pères et de maris financièrement incapables de pourvoir aux besoins de leur épouse ou de leur enfant ou qui pouvaient de quelque autre manière se trouver dans des situations comparables à celles visées par les lois sur l’assistance publique d’Angleterre.

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Quant à The Children of Unmarried Parents Act, précitée, un juge de la cour de comté, un magistrat ou un juge du tribunal de la jeunesse désigné par le lieutenant-gouverneur en conseil pouvait rendre une ordonnance déclarative de paternité et, par cette même ordonnance, exiger que la personne qui en faisait l’objet paie la pension alimentaire fixée par la cour, compte tenu des circonstances en l’espèce; et il pouvait, à sa discrétion, ordonner que la mère d’un enfant né hors du mariage contribue à l’entretien de cet enfant. Des procédures sommaires, dont la perception de sommes à verser pour l’entretien d’enfants, étaient établies afin d’assurer le respect des ordonnances rendues en vertu de la Loi. Voici ce qu’affirme le juge en chef Duff relativement à ces deux lois, aux pp. 418 et 419:

[TRADUCTION] Quant à The Children of Unmarried Parents Act et The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act, ces lois visent, de façon générale, à déclarer et à faire respecter les obligations qu’ont les maris et les parents d’entretenir leur femme et leurs enfants et ces questions, il va de soi, relèvent spécialement de la province. En ce qui concerne l’entretien d’enfants naturels et de femmes et enfants abandonnés, la responsabilité publique, comme je l’ai déjà mentionné, relève exclusivement des provinces et il revient aux législatures provinciales, et à elles seulement, de dire comment cette responsabilité sera assumée.

Bien que la Cour souligne plus loin que ces lois sont très semblables à certaines lois faisant partie du corps de lois sur l’assistance publique élaborées en Angleterre, les deux dernières lois mentionnées ne se fondent aucunement sur la situation financière des enfants ou des parents, ni même sur la théorie selon laquelle la collectivité transmet le fardeau aux parents si elle le peut. La province a plutôt, dans ses lois, déterminé à qui incombe l’entretien de conjoints et d’enfants et elle a établi une procédure sommaire destinée à assurer cet entretien. En fait, le juge en chef Duff conclut, à la p. 419, ce qui suit:

[TRADUCTION] l’on doit traiter une ordonnance rendue à la demande d’une femme abandonnée contre un mari qui manque à ses obligations de la même façon qu’une pension alimentaire.

Après avoir classifié les quatre lois faisant l’objet du renvoi afin de pouvoir appliquer l’art. 96 et

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ainsi déterminer la légitimité de l’attribution de l’administration judiciaire de ces lois à des cours présidées par des juges nommés par la province, la Cour a tiré certaines conclusions quant aux principes applicables à cette détermination. Il était reconnu (à la p. 403), même avant 1938, que la province a compétence sur les aspects des relations familiales visés par les quatre lois ontariennes:

[TRADUCTION] Il incombe à la province de pourvoir aux besoins des gens dans la détresse (y compris les enfants négligés et les femmes abandonnées) et de veiller à la bonne éducation et formation de la jeunesse;…

La province aurait pu répondre à ces besoins de la collectivité en s’inspirant des lois sur l’assistance publique du Royaume-Uni, mais elle n’était pas limitée à l’application de ces solutions législatives anciennes (aux pp. 403 et 404):

[TRADUCTION] Le problème pratique que soulève ce renvoi est de savoir si la province a compétence pour investir les personnes qui président ces tribunaux spéciaux, ainsi que les juges de paix et les magistrats de police, des pouvoirs de décision sommaire que leur confère la loi, ou si, par contre, comme le prétendent ceux qui contestent la loi, l’art. 96 de l’A.A.N.B. les empêche à certains égards importants de mettre à profit cette procédure sommaire commode qui s’est montrée si efficace.

Le juge en chef Duff énonce (à la p. 404) le point de départ de la détermination de l’application de l’art. 96 comme limite à la liberté d’action de la province:

[TRADUCTION] Or, il paraît incontestable que les art. 96 et 97 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique envisagent l’existence de tribunaux et de juges provinciaux autres que ceux visés par l’art. 96.

Il faut comprendre l’importance des cours de procédure sommaire dans notre système d’administration judiciaire avant de pouvoir dégager les limites appropriées de l’art. 96. Comme l’a dit le juge en chef Duff (à la p. 415):

[TRADUCTION] Mais partout dans ce pays, les magistrats exercent chaque jour, surtout dans les villes et cités, des pouvoirs judiciaires extrêmement importants, plus particulièrement dans le domaine du droit pénal, mais se rapportant aussi à une législation étendue contenue dans des lois provinciales et des règlements municipaux. La compétence qu’exercent ces magistrats, en

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général, touche la grande masse des gens de façon plus intime et plus profonde que les jugements des cours supérieures;

Après avoir rappelé l’effet de l’art. 129 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique sur les lois des colonies participant à la Confédération, et particulièrement sur celles établissant les pouvoirs des magistrats et des juges de paix, Sa Seigneurie a fait remarquer (à la p. 413) ce qui suit:

[TRADUCTION] Donc l’Acte de l’Amérique du Nord britannique prévoit expressément la continuité de cours investies de compétence en matière civile qui ne sont pas visées par l’art. 96 et dont les pouvoirs relèvent exclusivement des provinces en vertu du par. 92(14).

Les provinces ont acquis plein pouvoir, non seulement de restreindre la compétence de ces cours, mais aussi de l’élargir, sous la seule réserve des restrictions découlant de l’art. 96.

Il était tout aussi évident qu’une province, tout en conservant le pouvoir de nommer le juge d’une cour inférieure, ne pouvait contrevenir indirectement à l’article en élargissant ainsi la compétence de cette cour de façon qu’elle connaisse de questions ressortissant à une cour supérieure.

[TRADUCTION] Cela reviendrait en fait à constituer une nouvelle cour du type visé à l’art. 96, comme par exemple une cour supérieure, et à assumer le pouvoir d’en nommer le juge. En principe, je ne crois pas qu’il soit possible de préconiser une limitation plus stricte du pouvoir des provinces… [à la p. 414].

La Cour a alors affirmé très clairement que pour déterminer l’étendue de la compétence d’une cour inférieure, compte tenu de l’art. 96, il ne fallait nullement se limiter au [TRADUCTION] «critère de la situation de 1867».

[TRADUCTION] En fait, on a fait valoir devant cette Cour qu’une loi provinciale devient incompatible avec l’article 96 si la compétence d’une de ces cours de juridiction sommaire existant à la date de la Confédération est de quelque façon élargie. Cet argument, à mon avis, est entièrement inacceptable en principe, car il va à l’encontre de la pratique et de la jurisprudence depuis la Confédération, à l’exception d’une ou deux décisions récentes fondées sur l’arrêt Martineau [à la p. 415].

Ce raisonnement mène naturellement à la proposition fondamentale du Renvoi sur l’adoption de 1938 (à la p. 418).

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[TRADUCTION] Puis, il faudrait noter que, s’il y a une cour provinciale hors de la portée de l’art. 96 et que la province en élargit la compétence ou les pouvoirs, mais non de façon à constituer une cour du type visé à l’art. 96, moi, en ma qualité de juge, chargé uniquement d’appliquer la loi, je n’ai pas à me préoccuper davantage de ce qu’a fait la législature. Il ne m’appartient nullement en tant que juge d’examiner si, dans l’hypothèse où la province continuerait d’élargir la compétence et les pouvoirs de la cour, on arriverait éventuellement au point où il ne s’agirait plus d’une cour hors de la portée de l’art. 96. Cela ne me regarde pas.

On a fait valoir longuement devant cette Cour que la compétence des cours inférieures, celles-ci connaissant de procédures dites, quelque peu librement, sommaires, est en quelque sorte limitée aux relations familiales dans les cas où une famille, en totalité ou en partie, est à la charge de la collectivité ou risque de le devenir; il s’agit en somme d’une limite évocatrice des «lois sur l’assistance publique» imposée aux juges nommés par la province et empêchant les cours qu’ils président de connaître de ces mêmes procédures lorsque les personnes impliquées ne sont ni dans le dénuement ni susceptibles de devenir à la charge de la collectivité. Encore ici, les observations du juge en chef Duff (aux pp. 419 et 420) sont pertinentes:

[TRADUCTION] Ces lois abordent la question d’un point de vue différent, savoir celui de l’obligation de la collectivité et de celle du mari envers cette dernière. Autrement dit, elles reconnaissent d’abord l’obligation de la collectivité de protéger les femmes et les enfants qui sont dans l’infortune parce que leur protecteur naturel ne s’acquitte pas de ses obligations naturelles et, pour atteindre cet objectif, elles imposent notamment au père et mari fautif l’obligation légale, dont le respect peut être assuré par voie de procédures sommaires, d’entretenir ses enfants et sa femme. La loi fait reposer l’obligation de pourvoir aux besoins de la femme et des enfants abandonnés sur les épaules du membre de la collectivité qui a la responsabilité, tant envers cette dernière qu’envers sa famille, d’assumer ce fardeau.

L’obligation du parent étant d’ordre à la fois privé et public, l’Etat aussi bien que la personne protégée par la loi peuvent la faire respecter (Hyman v. Hyman, [1929] A.C. 601, à la p. 628) et ils peuvent le faire devant le même tribunal, savoir une cour qui connaît de procédures sommaires. Mais tout cela est exprimé en termes très nets

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à la fin de l’arrêt où il est déclaré (aux pp. 420 et 421), en se référant particulièrement à The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act, mais après une longue étude des quatre lois, ce qui suit:

[TRADUCTION] Dans l’arrêt Clubine v. Clubine [[1937] O.R. 636], la Cour d’appel de l’Ontario, à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta Kazakewich v. Kazakewich [[1936] 3 W.W.R. 699], a statué que le par. 1(1) de The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act est ultra vires parce qu’une législature provinciale n’a pas le pouvoir d’investir une cour de juridiction sommaire, comme une cour de magistrat, d’une compétence jusque-là exercée exclusivement par une cour supérieure de la province. J’ai exposé mes motifs de croire qu’une proposition aussi radicale est insoutenable et, avec les plus grands égards, j’estime de plus que la Cour d’appel de l’Ontario n’a accordé assez d’importance ni au caractère spécial de la compétence dont The Deserted Wives’ and Children’s Maintenance Act investit les cours de juridiction sommaire, ni au rapport étroit qui existe entre cette compétence et celle exercée depuis des siècles par les cours de juridiction sommaire anglaises et canadiennes… il faut se poser la question suivante: la compétence attribuée aux magistrats en vertu de ces lois correspond-elle d’une manière générale à un type de compétence pouvant habituellement être exercée par des cours de juridiction sommaire plutôt qu’à la compétence qu’exercent les cours visées à l’art. 96?

En répondant à cette question, la Cour a jugé qu’il convenait d’étudier la pratique en Angleterre, mais il n’est pas dit que cette façon de procéder soit la seule possible ou qu’elle soit concluante.

Donc, le critère essentiel qui se dégage du Renvoi sur l’adoption est de savoir si la compétence attribuée à la cour inférieure par la loi en cause correspond d’une manière générale au type de compétence pouvant habituellement être exercée par des cours de juridiction sommaire plutôt qu’à la compétence qu’exercent les cours visées à l’art. 96. Dans l’affaire Labour Relations Board of Saskatchewan v. John East Iron Works, Ltd., précitée, le Conseil privé a été appelé à appliquer l’art. 96 à la loi constitutive d’une commission des relations du travail dans une province. Les ordonnances de la Commission avaient au moins l’apparence de celles d’une cour au sens traditionnel (il s’agissait en l’espèce d’une ordonnance de réinté-

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gration d’employés congédiés) et tous les membres de la Commission étaient nommés par la province. Lord Simonds, après avoir reconnu la difficulté de déterminer [TRADUCTION] «si une cour est «assimilable» à une autre», a conclu, sans se prononcer sur cette question, que la Commission n’était pas une cour supérieure. A la p. 152, lord Simonds déclare ce qui suit:

[TRADUCTION] Elles n’estiment pas nécessaire d’examiner si c’est une compétence qui s’apparente plus à celle qu’exerçaient les juges de paix à l’époque de la Confédération — une question longuement débattue — et elles ne font pas de comparaison avec la compétence de la Commission des accidents du travail, comme l’ont demandé les avocats. Il suffit de dire qu’à leur avis, elle n’est pas assimilable à la compétence d’une cour supérieure, de district ou de comté.

Craignant peut-être que l’on conclue à tort que le Conseil privé a dit que s’il ne pouvait définir une cour supérieure, il serait bien capable d’en reconnaître une, le cas échéant, Sa Seigneurie a ajouté (à la p. 154):

[TRADUCTION] Mais elles préfèrent poser la question d’une autre façon, plus susceptible d’aider à trancher des questions de pareille nature, savoir, «La compétence que la Loi confère à la Commission appelante, correspond-elle d’une manière générale au type de compétence qu’exercent les cours supérieures, de district ou de comté?» A leur avis, pour les motifs déjà exposés, ce n’est pas le cas. Elles n’estiment pas nécessaire de dire si elle correspond davantage à quelque autre compétence qui existait en 1867.

Le critère ainsi adopté par le Conseil privé dans l’arrêt John East est, du point de vue d’une législature provinciale, plus libéral que celui du juge en chef Duff dans le Renvoi sur l’adoption, car les fonctions qui ne relèvent pas des cours supérieures reviennent aux cours inférieures et non le contraire. Voici ce qu’en dit P.W. Hogg, le savant auteur de Constitutional Law of Canada, 1977, à lap. 135:

[TRADUCTION] Il convient de faire remarquer qu’il s’agit là d’un critère encore plus libéral que celui utilisé par le juge en chef Duff dans le Renvoi sur l’adoption. En se demandant, comme l’a fait le juge en chef Duff dans cet arrêt, si une cour ou un tribunal inférieur exerce une compétence qui correspond d’une manière générale à celle des cours de juridiction sommaire, on impose à la compétence des cours ou tribunaux infé-

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rieurs des limites historiques en laissant supposer que l’exercice de types de compétence entièrement nouveaux doit revenir aux cours supérieures. Si l’on pose la question différemment, en se demandant, comme le fait lord Simonds, si la cour ou le tribunal inférieur exerce une compétence qui correspond d’une manière générale à celle d’une cour supérieure, de district ou de comté, on laisse supposer que l’exercice de nouveaux types de compétence n’incombe pas forcément aux cours supérieures.

Dans un récent arrêt de cette Cour, Re Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714, le juge Dickson, aux pp. 730 et 731, a conclu que le Renvoi sur l’adoption représentait une libéralisation du point de vue exprimé par le Conseil privé dans des arrêts antérieurs et que l’arrêt John East, précité, allait encore plus loin dans ce sens pour le motif suivant:

La formulation du juge en chef Duff figeait la compétence provinciale à celle des cours de juridiction sommaire. Dans l’arrêt John East, lord Simonds a estimé qu’il n’était pas absolument nécessaire de se demander s’il y avait une véritable analogie entre la compétence attaquée et la compétence des cours de juridiction sommaire; il suffirait, pour des fins constitutionnelles, d’établir que le pouvoir ou la compétence ne relèvent pas traditionnellement de l’art. 96.

Nous constatons ainsi un assouplissement progressif de la façon dont les cours perçoivent la bonne application de l’art. 96 aux programmes législatifs des provinces dont certaines cours de procédure sommaire sont investies d’une compétence, parfois exclusive, parfois concurrente avec celle des cours supérieures.

Il est évidemment plus facile d’adopter un point de vue laxiste lorsque l’examen constitutionnel porte sur un tribunal administratif fonctionnant en vertu d’une loi qui énonce la politique du législateur et qui confie, dans une large mesure, l’application de cette politique à une commission dont les membres ont, dans certains cas, des connaissances pertinentes dans le domaine visé par la réglementation. Mais un tel point de vue a presque autant d’importance et de valeur lorsque le programme énoncé dans la loi habilitante se prête à une interprétation et une application dans le cadre des procédures sommaires rapides et relativement moins coûteuses des tribunaux dits inférieurs. Sou-

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vent, soit en raison de la nature des droits et des obligations que créent ces lois, soit parce que ces droits et obligations s’adressent à une partie précise de la collectivité, l’application et l’interprétation desdites lois se fait mieux et de façon plus expéditive par le moyen des procédures moins formelles et moins exigeantes des cours provinciales. Je ne veux pas par là déprécier le rôle de la cour supérieure ni son efficacité dans la collectivité moderne. Je veux simplement dire que les techniques hautement raffinées, qui ont été élaborées au cours des siècles pour résoudre des difficultés sérieuses et souvent profondes qui surgissent dans la collectivité, ne sont pas nécessaires pour trancher bien des litiges dont les cours inférieures sont saisies en vertu de lois provinciales contemporaines. Dans certains cas, les litiges devant les cours de juridiction générale (qui tirent leur origine des cours de justice royales) et devant les cours de comté ne valent ni le temps ni l’argent que les parties doivent parfois inévitablement leur consacrer.

On a beaucoup parlé en cette Cour et en Cour d’appel d’une large compétence générale des cours supérieures en matière de garde et de tutelle, à l’époque de la Confédération. Si je comprends bien, la source principale de cette compétence serait la compétence de parens patriae inhérente aux cours de chancellerie. Les origines obscures de cette doctrine sont bien résumées dans Story’s Equity Jurisprudence, 12e éd., 1877, au paragraphe 1333, dont voici le texte:

[TRADUCTION] Malgré les arguments ainsi opposés à la légitimité des origines de cette compétence, il est fort probable que son fondement valable et légitime soit la prérogative de la couronne, prérogative découlant de l’obligation et du pouvoir généraux de celle-ci en sa qualité de parens patriae, de protéger les personnes qui n’ont aucun autre protecteur légal.

Il est utile de noter que, d’après Story, la compétence de parens patriae s’étend aux personnes qui n’ont aucun autre protecteur légal, ce qui indique que cette compétence a une portée plus limitée que celle que lui attribuent les tenants d’une compétence large et générale. Sa portée précise devient un peu plus claire si l’on se réfère à Simpson on Infants (London: 1875) (à la p. 114):

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[TRADUCTION] La Cour de chancellerie ne peut exercer aucun pouvoir sur le droit du père en common law, à moins qu’une loi ne l’autorise à le faire ou que ce ne soit pour les motifs exposés ci-après, et elle n’a même pas compétence pour permettre à la mère de rendre visite à l’enfant.

Parmi les motifs justifiant l’intervention des cours de chancellerie, Simpson expose les suivants (aux pp. 138 et 139):

[TRADUCTION] Voici ce qu’on a jugé être des motifs valables d’intervention: sévices sur la femme, pour lesquels le mari avait été envoyé à Newgate, assortis d’un caractère généralement mauvais; ivrognerie d’habitude et blasphèmes constants, corruption de l’esprit de l’enfant; sévices sur les enfants; habitudes très irrégulières du père et son emprisonnement pour dette; débauche et adultère notoires; habitudes de même nature jointes aux efforts volontaires du père d’apprendre aux enfants à jurer et à employer toute espèce de langage vulgaire; le caractère dissipé et sans valeur du père et le fait qu’il avait épousé une servante; s’il faut présumer que le père s’est rendu coupable d’un crime contre nature; ou s’il a violé sa fille, Swift v. Swift.

On a jugé que les motifs suivants ne justifient pas l’intervention: des actes occasionnels qui, de l’avis d’un tiers, pourraient constituer des sévices, si ces sévices ne constituent en réalité rien de plus qu’un traitement dur; ou le tempérament passionné du père qui parfois se livre à des actes de sévérité; comportement tel que sa femme ne peut vivre heureuse avec lui, si ce comportement n’est pas de nature à corrompre les mœurs des enfants; ou le fait qu’il y a quelque temps il menait une vie d’oisiveté, de débauche et d’ivrognerie; ou qu’il vit dans l’adultère après une séparation de corps, lorsqu’il veille à ce que les enfants ne voient pas la femme.

Pour en revenir au texte de Story, précité, ce savant auteur écrit, au paragraphe 1341, que la compétence de la Cour de chancellerie:

[TRADUCTION] s’étend à la prise en charge du mineur, dans la mesure où cela est nécessaire pour la protection et l’éducation de ce dernier; et quant aux biens du mineur, sa compétence s’étend à leur saine gestion et conservation, et à leur application régulière à son entretien…

et il conclut:

[TRADUCTION] … mais ce n’est que dans des cas d’inconduite flagrante que l’on prive le père de ses droits.

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Ce n’est que depuis peu que l’on retrouve dans le vocabulaire judiciaire le terme «garde» au sens moderne. Bien sûr, les cours sont toujours intervenues pour protéger un enfant contre les préjudices corporels, le danger ou la privation extrême, mais l’étendue de cette compétence des cours supérieures ressort de l’utilisation par le passé du bref d’habeas corpus:

[TRADUCTION] Il semble se dégager des propos d’un bon nombre de juges que les cours protégeront les mineurs contre les violences physiques, et que si un père exerce des sévices sur son enfant, ce dernier lui sera enlevé par voie d’habeas corpus.

Mais il est extrêmement douteux qu’on enlève à un père l’enfant dont il a la garde parce qu’il l’a exposé au contact de personnes inconvenantes. Lord Eldon a estimé que, sur une demande d’habeas corpus, les seuls motifs que le juge doit retenir pour enlever un enfant à son père sont les sévices ou les mauvais traitements. [MacPherson on Infants, 1843: Philadelphie, à la p. 116.]

Il ressort donc des passages précités que la portée de la compétence inhérente des cours supérieures à l’époque de la Confédération, loin d’être large et générale, était de même étendue que celle que le Renvoi sur l’adoption (voir le juge en chef Duff, à la p. 421) a reconnue aux cours de procédure sommaire relativement à The Children’s Protection Act et que cette Cour a assimilée à la compétence dont sont investis les magistrats en vertu des lois anglaises sur l’assistance publique.

Non seulement la compétence des cours supérieures n’était pas large, elle n’était pas exclusive non plus.

Le pouvoir de nommer un tuteur dans le Haut-Canada a été accordé au tribunal des successions et des tutelles en 1827 dans 1827 (H.-C.), chap. 6, et il a été réitéré en 1859 dans une loi intitulée An Act respecting the appointment of Guardians and the Custody of Infants, C.S.U.C. 1859, chap. 74, dont l’art, l prévoyait notamment ce qui suit:

[TRADUCTION] Le droit de nommer les tuteurs de mineurs (ces mineurs n’ayant pas de père vivant ni aucun tuteur légalement habilité à s’occuper de leur personne et de leurs biens) relève exclusivement du tribunal des successions et des tutelles du comté où résident ces enfants…

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L’article 63 de la Surrogate Courts Act, 1858, 1858 (H.-C.), chap. 93 prévoyait ce qui suit:

[TRADUCTION] Le droit de nommer les tuteurs relève exclusivement du tribunal des successions et des tutelles du comté où réside le mineur…

Quant au statut juridique d’un tribunal des successions et des tutelles à cette époque, voir l’arrêt Rimmer v. Hannan (1921), 60 D.L.R. 637 (C.A. Sask.), où le juge Lamont, alors juge puîné, a déclaré à la p. 642:

[TRADUCTION] La lecture de la Loi (C.S.U.C. 1859, chap. 16) me convainc qu’il ne s’agissait pas de cours supérieures.

Il en va de même pour la garde. L’Act for the Relief of the Poor, 1601 (Angleterre), chap. 2, habilitait deux juges de paix à mettre en «apprentissage» chez d’autres personnes les enfants dont les parents n’avaient pas les moyens de les entretenir. On pourrait également se référer à The Industrial Schools Act, 1866, 1866 (R.-U.), chap. 118. S’il est vrai que ces lois prévoyaient l’exercice de compétence par des cours de juridiction sommaire dans des circonstances différentes de celles envisagées par la Family Relations Act, ces circonstances sont semblables à celles dans lesquelles les cours supérieures exerçaient leur compétence inhérente à l’époque de la Confédération.

Je ne veux tirer aucune conclusion de ce bref historique de la tutelle et de la garde, si ce n’est que les partisans de la compétence des cours supérieures ne peuvent démontrer l’existence historique d’aucune compétence exclusive en matière de tutelle ou de garde assimilable à celle proposée dans la loi soumise à cette Cour en l’espèce.

Avec tout cela à l’esprit, nous en venons aux dispositions de la Family Relations Act, précitée, relatives à la tutelle et à la garde. Elles se lisent respectivement comme suit:

[TRADUCTION] 25. (1) Le tuteur est tuteur à la fois à la personne et aux biens de l’enfant.

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35. (1) Une cour peut, sur demande, ordonner qu’une seule ou plusieurs personnes aient la garde d’un enfant ou le droit de lui rendre visite.

(2) Le droit de visite peut être accordé par voie d’ordonnance même s’il n’y a pas eu ordonnance de garde.

(3) La garde ne sera pas accordée à une personne à qui n’a pas été signifiée la procédure ou qui n’a pas eu la possibilité de se faire entendre.

(4) L’ordonnance de garde ou le droit de visite peuvent être assortis des modalités que la cour estime nécessaires et raisonnables pour le plus grand avantage de l’enfant.

Les articles 25 et 35 autorisent respectivement la «cour» à nommer des tuteurs et à rendre des ordonnances en matière de garde et de droit de visite.

Il va de soi que la constitutionnalité de ces dispositions n’est nullement contestée. Voici les dispositions attributives de compétence de la loi:

Compétence de la Cour suprême

[TRADUCTION] 5. (1) Sous réserve de la Loi sur le divorce (Canada), la Cour suprême continue d’avoir compétence sur toutes les questions relatives à la garde d’enfants, au droit de leur rendre visite et à leur tutelle, à la dissolution du mariage, à la nullité du mariage, à la séparation de corps et à la pension alimentaire.

(2) La Cour suprême a compétence sur toutes les questions relevant de la présente loi.

(3) Rien dans la présente loi ne doit être interprété comme limitant ou restreignant la compétence inhérente de la Cour suprême d’agir à titre de parens patriae relativement à un enfant devant la cour.

Compétence de la Cour provinciale

[TRADUCTION] 6. (1) La Cour provinciale a compétence sur toutes les questions relevant de la présente loi, à l’exception de la Partie 3, concernant

a) la tutelle à la personne d’un enfant;

b) la garde d’un enfant ou le droit de lui rendre visite;

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c) l’entretien, y compris l’exécution d’ordonnances de pension alimentaire;

d) l’occupation de la résidence familiale et l’utilisation de ce qui s’y trouve; et

e) les ordonnances interdisant à une personne d’entrer dans des lieux alors que son conjoint, l’un de ses parents ou l’un de ses enfants les occupe.

(2) Rien dans la présente loi ne confère à la Cour provinciale la compétence inhérente décrite au paragraphe 5(3).

Aux termes de l’art. 1, [TRADUCTION] ««cour» s’entend de la Cour suprême ou de la Cour provinciale qui exerce la compétence visée à l’article 6».

En définitive, la loi crée donc une compétence concurrente en matière de tutelle et de garde.

Les personnes qui veulent s’en prévaloir ont accès aux procédures de la Cour provinciale, mais l’art. 5 de la Loi préserve le choix qu’ont les parties, si elles le jugent préférable, de saisir une cour supérieure de ces questions. De plus, aux termes du par. 5(3), rien dans la Loi ne doit limiter ou restreindre la compétence de parens patriae inhérente à la Cour suprême.

Sur le plan constitutionnel, l’évolution historique de nos cours tend vers une reconnaissance graduelle du pouvoir constitutionnel des provinces d’instituer, en respectant le cadre que leur impose la Constitution, des programmes qui comportent l’établissement de tribunaux administratifs ou qui font appel aux services des cours constituées par la province et dont les membres sont nommés par cette dernière. Cette évolution n’est guère surprenante vu la transformation radicale de la collectivité canadienne à tous les égards depuis 1867. Le gouvernement en général joue un rôle plus important au sein de la collectivité et les ressources financières dont disposent les deux ordres de gouvernement ont rendu possible la mise en œuvre de programmes sociaux que les rédacteurs de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique n’ont jamais envisagés. La souplesse de la Constitution qui permet aux gouvernements fédéral et provinciaux d’assumer leurs responsabilités accrues se manifeste dans un bon nombre de domaines. L’article 96 en est peut-être l’un des exemples les plus importants. La reconnaissance accrue accordée à

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la mise en œuvre de programmes provinciaux valides par le biais d’organismes administratifs et judiciaires provinciaux ne compromet nullement l’objet ni le rôle de cet article dans la Constitution. Il en sera ainsi tant que l’attribution de compétence à l’organisme provincial n’aura pas essentiellement pour effet de conférer à cet organisme une fonction judiciaire qui «correspond … d’une manière générale au type de compétence qu’exercent les cours supérieures, de district ou de comté» (arrêt John East, précité, à la p. 154). Au chapitre des relations familiales, nous avons constaté que les procédures d’adoption sont administrées par les cours de procédure sommaire. L’adoption a des conséquences de la plus grande importance sur la vie de l’enfant et sur celle de son ancienne et de sa nouvelle famille. En vérité, tous les autres mécanismes de changement d’état civil sont beaucoup moins importants. Etant donné l’attribution de compétence en matière d’adoption aux cours inférieures, il est naturel de découvrir dans l’histoire juridique, comme je l’ai déjà illustré, une pratique qui consiste à accorder aux tribunaux de juridiction sommaire des pouvoirs dans des sphères connexes mais moins importantes des relations familiales telles que la tutelle et la garde. En fait, dans la classification des relations familiales, la tutelle et la garde sont à toutes fins utiles subsumées sous l’adoption. Il n’est donc pas surprenant de constater une pratique législative de plus en plus répandue qui consiste à confier la résolution de problèmes dans ces domaines aux cours constituées par les provinces, dont les membres sont nommés par ces dernières et dont les procédures sont à la fois expéditives et très accessibles.

La question soumise par le lieutenant-gouverneur en conseil en vertu de la Constitutional Questions Determination Act de la Colombie-Britannique est la suivante:

Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de répondre par la négative à la question ainsi formulée en ce qui concerne les al. 6(1)a) et b).

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La question formulée par le Juge en chef en cette Cour est la suivante:

La province de la Colombie-Britannique a-t-elle le pouvoir législatif d’attribuer à la Cour provinciale (dont les juges ne sont pas nommés par le Gouverneur général) compétence sur les matières énumérées aux alinéas a), b), d) et e) du paragraphe (1) de l’article 6 de la «Family Relations Act», S.B.C. 1978, chap. 20 et modifications, (maintenant R.S.B.C. 1979, chap. 121), savoir:

a) la tutelle à la personne d’un enfant;

b) la garde d’un enfant ou le droit de lui rendre visite;

…

d) l’occupation de la résidence familiale et l’utilisation de ce qui s’y trouve; et

e) les ordonnances interdisant à une personne d’entrer dans des lieux alors que son conjoint, l’un de ses parents ou l’un de ses enfants les occupe.

Je suis d’avis de répondre affirmativement à la question ainsi formulée en ce qui concerne les alinéas 6(1)a) et b).

Pourvoi accueilli en partie, le juge en chef LASKIN et le juge RITCHIE étant dissidents en partie.

Procureurs de l’appelant: Russell & DuMoulin, Vancouver.

Procureur nommé par la Cour pour plaider la non-validité de la loi: Donald S. Moir, Vancouver.

| Renvoi: Family Relations Act (C.-B.), [1982] 1 R.C.S. 62 (26 janvier 1982)

Synthèse

Analyses

Références :

Origine de la décision