| Pappajohn c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 120 (20 mai 1980)
COUR SUPRÊME DU CANADA
Pappajohn c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 120
Date : 1980-05-20
George Pappajohn Appelant; et
Sa Majesté La Reine Intimée.
1979: 22 octobre; 1980: 20 mai.
Présents: Les juges Martland, Pigeon, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre et Chouinard.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
Droit criminel - Viol - Défense d’erreur de fait non soumise au jury - Croyance sincère qu’il y a eu consentement aux rapports sexuels - Mens rea - Croyance raisonnable - Code criminel, S.R.C. 1970, c. C-34, art. 143.
L’appelant avait confié la vente de sa maison à la société immobilière qui employait la plaignante, un agent immobilier. Les deux parties se sont rencontrées dans un restaurant du centre-ville pour le déjeuner afin de discuter de la vente de la maison; durant le déjeuner, une quantité considérable de boissons alcooliques a été consommée et après ils se sont rendus à la maison de l’appelant, celle mise en vente. La plaignante prétend alors avoir été violée malgré ses protestations et sa résistance, tandis que l’appelant parle d’un épisode galant avec rien de plus qu’un peu de résistance timide de la part de la plaignante et de plusieurs rapports sexuels avec son consentement. Quoi qu’il se soit passé dans la maison, la plaignante en est sortie en courant, nue et avec un noeud papillon autour du cou, les mains étroitement attachées dans le dos avec une ceinture de robe de chambre. Elle était bouleversée, terrorisée et très nerveuse.
Après que la défense eut clos sa preuve et avant que le juge du procès ne commence son exposé, le jury a été exclu pendant que l’avocat de l’appelant a fait valoir que le juge devait soumettre au jury le moyen de défense d’erreur de fait, c’est-à-dire que le juge dise au jury que si l’appelant croyait sincèrement mais erronément que la plaignante consentait aux rapports sexuels qui ont eu lieu, il n’avait pas la mens rea nécessaire et avait droit à un acquittement. Le juge du procès a refusé d’accéder à la requête et l’appelant a finalement été déclaré coupable du viol de la plaignante. La Cour d’appel confirme la déclaration de culpabilité: un juge est dissident, du fait que le juge du procès a omis de soumettre au jury le moyen de défense d’erreur de fait et la majorité est d’avis que la question qui ressort de la preuve est simplement celle du consentement ou d’absence de consentement.
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Arrêt (les juges Dickson et Estey, dissidents): Le pourvoi est rejeté.
Les juges Martland, Pigeon, Beetz, McIntyre et Chouinard: Il est bien établi que le juge du procès doit soumettre au jury tous les moyens de défense que l’accusé peut faire valoir étant donné la preuve, que son avocat les ait soulevés ou non. Cela ne signifie pas cependant que le juge est obligé de soumettre tous les moyens de défense mis de l’avant par l’avocat. La preuve doit contenir des éléments qui puissent appuyer le moyen de défense et le juge doit présumer que la preuve sur laquelle l’accusé fonde son moyen de défense est vraie et examiner si elle est suffisante pour justifier l’exposé du moyen au jury. Le critère à appliquer est que l’on doit trouver au dossier une preuve qui rendrait l’argument vraisemblable. En l’espèce, pour qu’il y ait vraisemblance, il doit y avoir une preuve qui, si on la croit, appuiera l’existence d’une croyance erronée mais sincère que la plaignante consentait en fait aux rapports sexuels qui ont effectivement eu lieu. Ici, la version de la plaignante exclut le consentement et toute possibilité d’une croyance erronée au consentement tandis que dans la version de l’appelant, il est question de véritable consentement et il n’y a rien qui puisse donner naissance à une croyance erronée; dans cette situation, 3a seule question réaliste qui peut se poser est la simple question du consentement ou de l’absence de consentement. Pour exiger que soit soumis le moyen de défense subsidiaire de croyance erronée au consentement, cette preuve doit ressortir d’autres sources que l’appelant, ou s’y appuyer, pour lui donner une apparence de vraisemblance.
Le juge Martland: S’il se trouve une affaire où, sur une accusation de viol, un accusé plaide l’erreur de fait en défense, la question de savoir si, pour réussir, il doit établir que son erreur se fondait sur des motifs raisonnables et qu’elle était sincère, pourra être tranchée par cette Cour qui n’en est pas empêchée par l’arrêt Beaver c. La Reine, [1957] R.C.S. 531.
Les juges Dickson et Estey, dissidents: La question posée dans ce pourvoi est celle de savoir si le juge du procès a commis une erreur en omettant d’exposer au jury le moyen de défense de croyance erronée au consentement, ce qui constituerait une absence de directive équivalant à une directive erronée.
Quant à la mens rea: La nature et l’étendue de la mens rea requise varient selon le crime: seule une analyse détaillée de l’actus reus de l’infraction permet de la déterminer. Dans le cas d’une accusation de viol, lorsqu’un fait ou une circonstance est inconnu de l’accusé ou mal perçu par lui, ce qui l’amène à croire erronément mais sincèrement au consentement de la femme, son
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acte n’est pas coupable à l’égard de cet élément de l’infraction. L’actus reus du viol est complet lorsqu’il y a a) des rapports sexuels; b) sans consentement. Conclure à la présence de chacun de ces éléments ne met cependant pas fin à l’enquête, parce qu’il faut aussi qu’il y ait une intention coupable. La jurisprudence penche lourdement en faveur de l’opinion que la perception qu’a l’accusé du consentement de la femme est un élément important de toute poursuite pour viol. Il faut établir l’intention ou l’insouciance à l’égard de tous les éléments de l’infraction, y compris l’absence de consentement.
Quant au moyen de défense d’erreur de fait: Une erreur de fait de bonne foi et fondée sur des motifs raisonnables est comparable à l’absence de faculté de raisonnement, dans le cas des jeunes enfants, ou à son affaiblissement, dans les cas de démence. La culpabilité repose sur la perpétration de l’infraction en connaissance des faits et circonstances qui constituent l’acte criminel. Si, l’acte de l’accusé est licite compte tenu des faits qu’il croyait exister, il n’a pas la volonté criminelle et ne devrait pas être puni. L’erreur constitue donc un moyen de défense lorsqu’elle empêche un accusé de former la mens rea exigée en droit pour l’infraction même dont on l’accuse. L’erreur de fait est plus justement décrite comme une négation d’intention coupable que comme un moyen de défense positif. Que l’erreur prenne sa source dans la perception erronée de l’accusé, ou se fonde sur des faits objectifs mais inexacts qu’un tiers lui a confiés, ne devrait pas avoir d’incidence.
Quant à la question de savoir si croire de bonne foi, bien qu’erronément au consentement est un moyen de défense qui doit se fonder sur des motifs raisonnables: C’est l’esprit de l’accusé que le jury doit sonder non celui d’un homme raisonnable. L’introduction d’une norme extérieure à l’accusé crée un mélange incompatible de facteurs objectifs et subjectifs. Si l’on démontre une ignorance de bonne foi, l’élément subjectif de l’infraction n’est pas démontré. Pour appliquer à ce pourvoi le critère du caractère raisonnable, la Cour aurait à braver des principes reconnus et fondés du droit criminel.
Quant au plaidoyer et à la preuve: Il n’est pas nécessaire qu’un accusé plaide spécifiquement l’erreur. S’il y avait une «certaine» preuve «tendant à rendre vraisemblable» un moyen de défense d’erreur quant au consentement, on aurait dû dire au jury d’en tenir compte. Ici la version de la plaignante a beaucoup en commun avec celle de l’appelant à l’appui du moyen de défense de croyance au consentement qu’il invoque et il y a une preuve indirecte qui appuie le plaidoyer de défense de croyance au consentement.
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[Jurisprudence: Director of Public Prosecutions v. Morgan et autre, [1975] 2 All E.R. 347, [1976] A.C. 182; R. v. Plummer and Brown (1976), 24 C.C.C. (2d) 497; Beaver c. La Reine, [1957] R.C.S. 531; Wu c. Le Roi, [1934] R.C.S. 609; Kelsey c. La Reine, [1953] 1 R.C.S. 220; R. v. Workman et Huculak, [1963] R.C.S. 266.]
POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique[1], qui a rejeté à la majorité, un appel interjeté par l’appelant de sa déclaration de culpabilité pour viol. Pourvoi rejeté, les juges Dickson et Estey étant dissidents.
Douglas McK. Brown, c.r., pour l’appelant.
John Hall, pour l’intimée.
Version française du jugement des juges Martland, Pigeon, Beetz, McIntyre et Chouinard rendu par
LE JUGE McINTYRE — L’appelant interjette appel de sa déclaration de culpabilité pour viol, que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a confirmée, un juge étant dissident. Il plaide que le juge du procès a omis de soumettre au jury le moyen de défense d’erreur de fait. Ce moyen est exprimé en ces termes dans le factum de l’appelant:
[TRADUCTION] Le juge du procès a-t-il commis une erreur en omettant de donner au jury des directives sur la question de la croyance de bonne foi de l’appelant que la plaignante consentait aux rapports sexuels et, par conséquent, compte tenu des faits de l’affaire, a omis de soumettre au jury un moyen de défense qui aurait dû l’être, ce qui constitue une absence de directive équivalent à une directive erronée?
Il est essentiel d’examiner les faits de l’affaire pour résoudre le problème qu’elle pose. La plaignante est un agent immobilier au service d’une société immobilière bien connue et solidement établie à Vancouver. Elle réussissait bien. L’appelant est un homme d’affaires qui désirait vendre sa maison à Vancouver et il en avait confié la vente à la société immobilière qui employait la plaignante. Celle-ci devait se charger de l’affaire pour le compte de son employeur. Le 4 août 1976, vers 13 h, elle a rencontré l’appelant comme convenu
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dans un restaurant du centre-ville pour le déjeuner. La rencontre avait pour objet de discuter de la vente de la maison. Le déjeuner a duré jusqu’à 16 h ou 16 h 30. Pendant ce temps, les deux parties ont consommé une quantité considérable de boissons alcooliques. L’atmosphère est devenue joyeuse, le propriétaire du restaurant et son épouse se sont joints à eux et, comme on peut s’y attendre, les estimations en rétrospective de la quantité d’alcool consommée varient. Il paraît clair cependant, que bien que chaque partie en cause ait bu considérablement, l’une et l’autre paraissaient en mesure de se comporter normalement.
Ils ont quitté le restaurant vers 16 h, ou peu après. L’appelant a pris le volant de la voiture de la plaignante qui s’est assise sur le siège du passager avant. Ils se sont rendus à la maison de l’appelant, celle mise en vente, pour examiner plus à fond les questions y afférentes. Leurs versions de ce qui s’est passé jusqu’à leur arrivée à la maison, vers 16 h 30 ou 17 h, ne diffèrent pas de façon importante. A partir de l’arrivée cependant, il y a complète divergence. Elle a raconté un viol commis entièrement contre sa volonté et malgré ses protestations et sa résistance. Il a parlé d’un épisode galant avec rien de plus qu’un peu de résistance timide de la part de la plaignante et de plusieurs rapports sexuels avec son consentement. Quoi qu’il se soit passé dans la maison, il ne fait pas de doute que vers 19 h 30 la plaignante est sortie en courant de la maison, nue et avec un noeud papillon autour du cou, les mains étroitement attachées dans le dos avec une ceinture de robe de chambre. Elle s’est rendue à la porte d’une maison voisine et a demandé secours. L’occupant de cette maison, un prêtre, l’a fait entrer. Elle était bouleversée, terrorisée et très nerveuse. On a appelé la police et les présentes procédures en ont résulté. Je reviendrai aux faits plus en détail plus loin.
Après que la défense eut clos sa preuve et avant que le juge du procès ne commence son exposé, le jury a été exclu pendant que l’avocat de l’appelant a fait valoir que compte tenu des faits de l’affaire révélés par la preuve, le juge devait soumettre au jury le moyen de défense d’erreur de fait. Il a soutenu que l’appelant avait droit à ce que le juge dise au jury que si l’appelant croyait sincèrement
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mais erronément que la plaignante consentait aux rapports sexuels qui ont eu lieu, il n’avait pas la mens rea nécessaire et avait droit à un acquittement. Il a fondé cette proposition sur les arrêts Director of Public Prosecutions v. Morgan[2] et R. v. Plummer and Brown[3]. Le juge du procès a refusé d’accéder à la requête de l’avocat de la défense et en a disposé en ces termes:
[TRADUCTION] LA COUR: En l’espèce, la plaignante a témoigné que l’accusé a eu, pendant une période de trois heures, des rapports sexuels quelque cinq fois sans son consentement. L’accusé a témoigné que la plaignante a consenti à tous les rapports sexuels qu’il a eus avec elle et que sa seule résistance à ses avances amoureuses était du genre symbolique et verbal, du style «Oh! George, que faites-vous?»
La preuve est contradictoire à maints égards en ce qui concerne la période critique pendant laquelle les rapports ont eu lieu, et il faudra dire au jury d’accepter soit la version des faits de la plaignante, soit celle de l’accusé.
A mon avis, la question essentielle dans cette affaire est celle de savoir si le ministère public a établi l’absence de consentement de la plaignante.
Plus tard, après avoir fait référence aux arrêts Morgan et Plummer and Brown, il a dit:
[TRADUCTION] Bien que la notion de mens rea soit sous-jacente à toutes les poursuites criminelles, il n’y a aucune obligation de donner des directives sur cette notion au jury. Je suis d’accord avec ce qu’a dit l’avocat que, dans des circonstances appropriées, les accusés bénéficient de moyens de défense, même lorsqu’aucune intention ne ressort de la loi créant l’infraction, et qu’au minimum, ces moyens de défense sont l’accident et l’erreur de fait. Bien que le raisonnement suivi dans l’arrêt Director of Public Prosecutions v. Morgan puisse avoir une application limitée en droit criminel canadien, je suis entièrement d’accord avec la tentative du juge du procès dans cette affaire-là de soumettre au jury ce que je conçois comme un moyen de défense subsidiaire, savoir, une perception erronée des faits. Ce moyen de défense y était justifié puisque trois des quatre accusés ont affirmé sous serment que le mari de la victime, lui-même coaccusé, leur avait dit avant de se rendre chez la victime que sa femme était encline à feindre de résister mais que ce n’était qu’une comédie pour stimuler son excitation sexuelle.
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En réponse à mes questions pendant sa plaidoirie, l’avocat de la défense a laissé entendre que les actes de familiarité antérieurs aux rapports sexuels, corroborés par des personnes désintéressées, et le témoignage de l’accusé, dans lequel il n’a fait allusion qu’à une résistance verbale et symbolique à ses avances, constituaient des éléments de preuve me permettant de conclure que le moyen de défense d’erreur de fait devait être soumis au jury.
En plus de cette preuve, j’ai réexaminé le témoignage de l’accusé et je regrette de dire que, nonobstant la plaidoirie vigoureuse de l’avocat de la défense, je ne trouve pas dans la preuve de base factuelle suffisante pour soumettre à ce jury le moyen de défense d’erreur de fait.
En Cour d’appel de la Colombie-Britannique, l’opinion de la majorité, exposée par le juge en chef Farris avec qui le juge Craig est d’accord, confirme cette décision. La majorité est d’avis que la question qui ressort de la preuve est simplement celle du consentement ou d’absence de consentement. Dans une opinion dissidente, le juge Lambert s’est dit d’avis qu’il y avait une preuve suffisante pour que le moyen de défense soit soumis au jury. Il aurait dit au jury que s’il concluait que, bien qu’erronément, l’accusé croyait sincèrement et pour des motifs raisonnables à l’existence du consentement, celui-ci avait le droit d’être acquitté. C’est une opinion que je ne peux partager vu la déclaration de cette Cour dans l’arrêt Beaver c. La Reine[4], à la p. 538.
Il est bien établi que dans ses directives, le juge du procès a l’obligation d’attirer l’attention du jury sur la thèse de la défense et de la lui soumettre équitablement et en entier. Dans l’accomplissement de cette tâche, il est clair aussi que le juge doit soumettre au jury tous les moyens de défense que l’accusé peut faire valoir étant donné la preuve, que son avocat les ait soulevés ou non. Il doit lui donner toutes les directives nécessaires sur le droit relatif à ces moyens de défense, résumer la preuve pertinente et la relier au droit applicable. Cela ne signifie pas cependant que le juge est obligé de soumettre tous les moyens de défense mis de l’avant par l’avocat. Pour qu’une obligation naisse à cet égard, la preuve doit contenir des éléments qui puissent appuyer le moyen de défense et ce n’est que dans ce cas que le juge doit le
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soumettre. Qui plus est, si pareils éléments n’existent pas, il ne devrait pas soumettre le moyen de défense, car cela ne pourrait que semer la confusion.
Quel critère le juge doit-il utiliser pour trancher cette question? Habituellement, lorsqu’on établit un élément de fait dont la preuve peut être pertinente à la culpabilité ou à l’innocence d’un accusé, le juge doit laisser au jury le soin de tirer sa propre conclusion à cet égard. Cependant, lorsqu’on demande au juge de soumettre au jury un moyen de défense spécifique, il n’a pas à rechercher seulement s’il existe ou non une preuve de fait. Présumant que la preuve sur laquelle l’accusé fonde son moyen de défense est vraie, il doit examiner si elle est suffisante pour justifier l’exposé du moyen au jury. Les tribunaux se sont fréquemment penchés sur cette question: Voir Wu c. Le Roi[5] et Kelsey c. La Reine[6]. Le critère à appliquer, à mon avis, est celui formulé par le juge Fauteux, alors juge puîné, dans l’arrêt Kelsey c. La Reine.
[TRADUCTION] Pour accorder quelque substance à un argument ou quelque valeur à un grief qui se fonde sur l’omission du juge du procès de mentionner cet argument, il faut qu’il y ait au dossier une preuve ou un point qui puisse rendre vraisemblable l’argument et le grief.
De plus, je renvoie à ce qu’a dit le juge Judson, au nom de la majorité, dans l’arrêt R. c. Workman et Huculak[7]:
[TRADUCTION] ... Je ne vois aucun motif possible de donner au jury une directive que, de quelque façon qu’on interprète la preuve, Huculak pourrait être un complice après le fait et non l’auteur de l’infraction. Pour pouvoir le faire, on doit trouver au dossier une preuve qui rendrait l’argument vraisemblable (Kelsey c. La Reine, 105 C.C.C. 97 à la p. 102, [1953] 1 R.C.S. 220 à la p. 226, 16 C.R. 119 à la p. 125). Si l’avocat omet de soulever cette question, le juge du procès n’en est pas pour autant déchargé de l’obligation de soumettre un moyen de défense possible au jury, mais l’existence de cette obligation doit reposer sur quelque chose de plus que la simple imagination.
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J’estime que, dans le passage précité de sa décision sur ce point, le juge du procès a appliqué ce critère. Il a entendu toute la preuve. Il a écouté la plaidoirie de l’avocat. Il a considéré toute la question avec la plaidoirie à l’esprit et a conclu [TRADUCTION] «Je ne trouve pas dans la preuve de base factuelle suffisante pour soumettre à ce jury le moyen de défense d’erreur de fait». A mon avis il a appliqué la bonne règle de droit.
Quand on relie les règles de droit aux faits d’une affaire donnée, il faut garder à l’esprit ce que le juge du procès doit rechercher dans la preuve pour décider s’il y a, comme l’a dit le juge Fauteux, [TRADUCTION] «une preuve ou un point qui puisse rendre vraisemblable l’argument et le grief». En l’espèce, pour qu’il y ait vraisemblance, il doit y avoir une preuve qui, si on la croit, appuiera l’existence d’une croyance erronée mais sincère que la plaignante consentait en fait aux rapports sexuels qui ont effectivement eu lieu. Ceci exige un exposé de la preuve plus détaillé qu’à l’accoutumée.
Après avoir raconté les événements du début de l’après-midi au restaurant, la plaignante a dit que, dès son entrée dans la maison où devaient se tenir les discussions concernant la vente, l’appelant l’a attrapée et l’a poussée vers la chambre à coucher. Elle a résisté et a tenté de le raisonner. Il a dit qu’il allait la briser et s’est mis, dès qu’ils sont entrés dans la chambre, à lui enlever son chemisier. Elle a dit qu’elle a protesté et hurlé et qu’elle est devenue hystérique et a tenté de le raisonner, mais sans se défendre physiquement. Comme il continuait à lui enlever son chemisier, elle a compris qu’il allait la violer. Elle a tenté de s’échapper mais il l’a jetée sur le lit et elle est devenue complètement hystérique. Elle était étendue sur le lit et hurlait. Elle a alors dit qu’elle a essayé de se lever mais qu’il a tendu le bras et lui a dit de lui enlever ses boutons de manchette, qu’elle a refusé et a tenté de s’échapper. Il l’a rejetée sur le lit, lui a enlevé sa jupe, ses bas de nylon et sa culotte, mais pas son soutien-gorge ni sa combinaison. Elle est restée sur le lit à hurler, et c’est à ce moment qu’elle a remarqué qu’il était dévêtu bien qu’elle ne se rappelle pas l’avoir vu se déshabiller. Elle a
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relaté différentes conversations au cours desquelles elle lui a dit qu’elle ne pouvait prendre de contraceptifs et qu’elle était sans protection contraceptive. Elle a dit qu’elle essayait d’avoir un enfant avec l’homme avec lequel elle vivait et que c’était sa période d’ovulation. Ce renseignement lui avait été donné, a-t-elle dit, par son amant, un gynécologue, qui a par la suite témoigné dans ce sens. Elle a tenté de convaincre l’appelant d’arrêter mais il a refusé et a finalement eu des rapports sexuels avec elle contre son gré. Elle a dit que l’appelant lui avait dit qu’il n’éjaculerait pas en elle et elle a décrit trois brefs épisodes de rapports sexuels contre sa volonté au cours desquels il n’y a pas eu d’éjaculation. Après un moment, l’appelant est sorti du lit et est allé chercher un noeud papillon dans un tiroir et la ceinture d’une robe de chambre. Toujours contre son gré, il l’a bâillonnée avec le noeud papillon et lui a attaché les mains dans le dos. Elle s’est débattue et s’est jetée par terre. Il l’a remise sur le lit, et pendant qu’elle avait les mains toujours attachées, il a eu des rapports sexuels avec elle par l’arrière. Pendant tout ce temps elle a dit qu’elle le suppliait et tentait de le raisonner passant de l’hystérie et des hurlements aux tentatives de se libérer et de s’échapper. Elle a dit que lorsqu’elle l’a vu aller chercher la cravate et la ceinture, elle a cru qu’il allait la tuer. Peu après sa chute du lit, à ce moment quelque trois heures s’étaient écoulées, elle a dit qu’il a quitté la pièce. Elle en a profité pour s’échapper et s’est enfuie de la maison, nue et les mains attachées dans le dos. Elle a couru le long d’une allée et a tapé à la porte d’une maison voisine. On l’a fait entrer et on a appelé la police. Pendant tout ce temps, elle a affirmé n’avoir consenti à aucun rapport sexuel. Elle a affirmé qu’elle était hystérique, effrayée et sans défense entre ses mains et qu’elle s’est échappée dès qu’elle a pu.
L’appelant, qui a témoigné pour sa propre défense, a dit qu’à l’arrivée à la maison, il est entré et est allé immédiatement à la salle de bain. A son retour à l’avant de la maison, il a conduit la plaignante au salon. Ils se sont assis sur un sofa et ont commencé à s’embrasser. Pendant cet épisode, elle a enlevé son collier et a laissé ses clés de voiture sur une table du salon. Ils se sont ensuite rendus dans la chambre à coucher où elle a consenti
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à ce qu’il lui enlève ses vêtements. Il a suspendu son chemisier dans le placard et a déposé les autres vêtements au pied du lit, après les avoir pliés. Il a reconnu qu’elle a refusé de défaire ses boutons de manchette, mais il s’est déshabillé et ils ont alors eu des rapports sexuels avec son consentement. Il a admis qu’ils ont eu des rapports sexuels à trois reprises et qu’il n’avait pas éjaculé. Tout ce qui s’est passé, bien qu’avec son consentement, n’a pas eu beaucoup de succès. Il a admis être allé chercher le noeud papillon pour la bâillonner et la ceinture pour l’attacher, disant qu’il s’agissait d’un acte d’asservissement pour stimuler leur excitation sexuelle. Il a dit qu’une fois attachée elle s’est soudainement jetée en bas du lit, qu’elle est devenue hystérique et s’est mise à hurler. II dit l’avoir replacée sur le lit. Il est parti chercher une cigarette et à son retour elle avait disparu. Il ignorait où. Il a attendu un moment puis a mis des vêtements et a jeté un coup d’oeil dans la maison et dans le jardin, mais il ne l’a pas trouvée. Il a affirmé qu’elle avait consenti à tout. Elle n’a pas sérieusement résisté à ses avances, à l’exception de quelques questions timides du genre [TRADUCTION] «George, que faites-vous?» Il dit qu’il ne l’aurait pas forcée si elle avait résisté, qu’elle ne s’est pas opposée à ses avances, et que lorsqu’elle s’est jetée en bas du lit, il a abandonné tout effort pour avoir des rapports sexuels et n’en a pas eu par la suite.
On voit tout de suite qu’il existe un conflit fondamental entre les deux versions. Celle de la plaignante exclut le consentement et toute possibilité d’une croyance erronée au consentement. Dans celle de l’appelant, il est question de véritable consentement et il n’y a rien qui puisse donner naissance à une croyance erronée. Pour trouver un appui au moyen de défense que fait valoir l’appelant, il faut examiner le reste de la preuve.
Lorsque la plaignante est entrée dans la maison où elle avait cherché secours, on a constaté qu’elle était affolée et bouleversée. Elle s’est plainte d’avoir été attaquée ou violée ou que quelqu’un essayait de la violer. Elle était de toute évidence terrifiée. Elle voulait qu’on appelle son ami, ce qui a été fait. On a également appelé la police. Le prêtre qui l’a fait entrer dans la maison lui a enlevé
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la ceinture des poignets et s’est rendu compte que celle-ci avait été bien serrée. Il a témoigné avoir éprouvé une certaine difficulté à la détacher.
Après que la plaignante eut parlé aux policiers, ceux-ci se sont rendus à la maison de l’appelant. Il s’était écoulé environ quarante minutes depuis qu’elle s’était échappée. L’appelant leur a demandé s’ils venaient au sujet de la fille. Il a nié l’avoir violée. Il a dit qu’elle était d’accord, qu’elle n’avait pas beaucoup résisté, et qu’elle était soudainement devenue hystérique et s’était enfuie. Il ne l’avait pas suivie parce qu’il ne savait pas quoi faire et que lorsqu’il a d’abord constaté son absence, lui-même était nu. Dans la maison, les policiers ont trouvé le collier et les clés de la voiture dans le salon. Ils ont trouvé le chemisier de la plaignante suspendu dans le placard de la chambre à coucher, où la plaignante elle-même l’avait vu avant de s’échapper. Ils ont trouvé ses sous-vêtements pliés au pied du lit, à l’exception de sa combinaison qui se trouvait dans les draps du lit. Un examen plus approfondi a révélé que les vêtements de la plaignante n’avaient pas été endommagés, c’est-à-dire qu’ils n’avaient pas été déchirés, quoique la plaignante a dit avoir remarqué le lendemain qu’une des bretelles de sa combinaison était déchirée. La preuve médicale indique que l’on a découvert les marques ou blessures suivantes sur le corps de la plaignante: il y avait trois égratignures, deux à la poitrine et une au dos, une marque rouge à l’intérieur du bras droit, des zones rougies à l’intérieur des deux poignets. Elle n’avait aucune meurtrissure ou rougeur à la bouche, à la gorge, au cou, à l’intérieur des cuisses ou des jambes, et aucune blessure ni aucune rougeur n’ont été observées dans la région du vagin.
En résumé donc, c’était l’état de la preuve lorsque le juge du procès a dû prendre sa décision. Il lui incombait d’appliquer la règle déjà énoncée. En examinant sa décision sur ce point, nous devons prendre en considération la situation qui se présentait alors à lui. Il n’est pas pertinent en l’espèce de spéculer sur ce que le jury a fait, ou aurait fait, après avoir reçu les directives.
Gardant cela à l’esprit et vu que ce que l’on recherche est la preuve d’une croyance erronée
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mais sincère au consentement de la plaignante, il faut d’abord se demander «où trouve-t-on cette preuve?» Elle ne peut se trouver dans le témoignage de la plaignante. Elle nie tout consentement véritable et son témoignage ne peut fonder aucune croyance erronée au consentement. Son comportement, selon elle, est celui d’une femme terrifiée, hystérique, et qui ne consentait pas, qui a résisté aux avances de l’appelant, sans y réussir, et qui s’est enfuie de la maison à la recherche de secours dès qu’elle l’a pu. Quant au témoignage de l’appelant, il est immédiatement apparent qu’il y est question d’un véritable consentement, de coopération même, et qu’il laisse peu de place à la possibilité qu’elle ait pu ne pas consentir alors qu’il croyait qu’elle consentait. Les deux versions sont, comme on l’a déjà noté, diamétralement opposées sur ce point essentiel. Il n’appartient pas au juge du procès de les peser et de choisir l’une plutôt que l’autre. Cependant, dans cette situation, il doit délimiter la question soulevée par la preuve afin de décider quels moyens de défense peuvent être invoqués. Dans cette situation, la seule question réaliste qui peut se poser est la simple question du consentement ou de l’absence de consentement. A mon avis, le juge du procès a eu raison de conclure qu’il n’y avait pas de preuve suffisante pour que le moyen de défense d’erreur de fait soit soumis au jury. Il lui a laissé la question du consentement et c’est la seule que soulève la preuve.
En venant à cette conclusion, je n’oublie pas la preuve des circonstances de l’affaire qui, a-t-on dit, appuient la prétention de l’appelant. Je parle de l’absence de blessures graves subies par la plaignante et de l’absence de dommages à ses vêtements, de même que de la longue période pendant laquelle les parties sont restées dans la chambre à coucher. Il se peut bien que ces points soient pertinents à la question du consentement véritable, mais, à mon avis, ils ne peuvent en soi appuyer la prétention qu’il y a eu croyance erronée. La découverte des vêtements au pieds [sic] du lit, du collier et des clés au salon, est également pertinente à la question du consentement véritable mais, à mon avis, elle ne peut modifier la question clairement délimitée par les affirmations opposées de consentement et d’absence de consentement.
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Il me semble que si en l’espèce, on juge nécessaire de donner au jury des directives sur le moyen de défense d’erreur de fait, il faudra le faire dans tous les cas où la plaignante nie avoir consenti et où l’accusé affirme le contraire. Pour exiger que soit soumis le moyen de défense subsidiaire de croyance erronée au consentement, il faut, à mon avis, d’autres preuves que la simple affirmation par l’appelant d’une croyance au consentement. Cette preuve doit ressortir d’autres sources que l’appelant, ou s’y appuyer, pour lui donner une apparence de vraisemblance. Dans l’arrêt R. v. Plummer and Brown, précité, le juge Evans (tel était alors son titre), parlant au nom de la Cour d’appel de l’Ontario, s’est dit d’avis qu’il existait pareille preuve en ce qui concernait Brown et a ordonné un nouveau procès parce que le moyen de défense n’avait pas été soumis au jury. Dans cette affaire-là, la plaignante était allée à la «piaule» de Plummer où celui-ci l’a violée. Brown est entré dans la pièce où le viol avait eu lieu après le départ de Plummer. Apparemment il était arrivé à la maison sans Plummer. Il était possible de conclure d’après la preuve qu’il ignorait que Plummer avait menacé la plaignante et avait obtenu sa soumission par la terreur. Il a eu des rapports sexuels avec elle et elle a dit qu’elle s’est soumise sans protester parce qu’elle était encore effrayée des menaces de Plummer. Dans ces circonstances particulières, il fallait soumettre ce moyen de défense. Les faits donnaient clairement au moins une apparence de vraisemblance au moyen de défense de Brown. Dans l’affaire Morgan, la preuve indiquait que le mari de la plaignante avait invité les accusés à avoir des relations sexuelles avec son épouse et qu’il les avait assurés que ses protestations ne seraient qu’une comédie. En d’autres termes, il y avait une preuve qui donnait, si absurde que puisse être cette explication, un fondement à la croyance erronée. En l’espèce pareille preuve n’existe pas.
Lorsque la plaignante prétend avoir été violée, et que l’accusé prétend qu’elle consentait, et lorsque l’ensemble de la preuve, y compris le témoignage de la plaignante, celui de l’accusé et les circonstances de l’affaire, soulève une question claire sur ce point, et lorsque comme en l’espèce, l’accusé ne fait aucune affirmation de croyance au consentement par opposition à un consentement véritable, il
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est irréaliste, en l’absence d’autres circonstances, comme celles présentes dans les affaires Plummer and Brown et Morgan, de considérer que le juge a l’obligation de soumettre au jury le moyen de défense d’erreur de fait. A mon avis, le juge du procès a eu raison de refuser de soumettre ce moyen de défense, compte ténu de la preuve devant lui.
J’ajoute que j’ai eu l’avantage de lire les motifs de mon collègue le juge Dickson; bien qu’il soit évident que je ne peux partager son opinion sur la question de la preuve, je suis d’accord avec la partie de son opinion qui porte sur la possibilité d’invoquer au Canada, en cas d’accusation de viol, ce que l’on appelle généralement le moyen de défense d’erreur de fait.
Je suis d’avis de rejeter le pourvoi. Version française des motifs rendus par
LE JUGE MARTLAND — Je partage l’opinion de mon collègue le juge McIntyre que le juge du procès a conclu à bon droit qu’il n’y avait pas de preuve suffisante pour que l’on soumette au jury le moyen de défense d’erreur de fait et je souscris au règlement du pourvoi qu’il propose.
J’aimerais cependant faire une remarque au sujet du passage de ses motifs qui porte sur l’opinion du juge Lambert, dissident en Cour d’appel. Le juge Lambert y est d’avis qu’il y avait une preuve suffisante pour que le moyen de défense d’erreur de fait soit soumis au jury et que le juge du procès aurait dû dire au jury que, s’il concluait que l’accusé croyait sincèrement et pour des motifs raisonnables à l’existence du consentement, celui-ci avait le droit d’être acquitté. A propos du mot souligné, le juge McIntyre dit qu’il ne peut partager cette opinion vu la déclaration de cette Cour dans l’arrêt Beaver c. La Reine[8], à la p. 538. Le passage auquel il renvoie est tiré de l’opinion du juge Cartwright (alors juge puîné) et se lit comme suit:
[TRADUCTION] Dans Regina v. Toison ((1889), 23 Q.B.D. 168), le juge Stephen dit, à la p. 188:
…A mon avis on peut poser comme règle générale que si un accusé croit en toute bonne foi et raisonnablement
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à l’existence d’un état de fait lorsqu’il a commis l’acte incriminé, il doit être considéré comme ayant commis cet acte sous l’empire de ce fait.
Je n’ai jamais eu connaissance d’une exception à cette règle, je n’en ai pas trouvé non plus moi-même.
et il ajoute à la p. 189:
Bien entendu, il serait loisible au législateur de définir un crime qui exclue toute considération d’état d’esprit. La question est uniquement de savoir s’il l’a vraiment fait dans le cas qui vous intéresse.
Je m’en tiens à l’avis que j’ai exprimé, avec l’approbation de mon collègue Nolan dans La Reine c. Rees ([1956] R.C.S. 640 à la p. 651), à savoir que la première des conclusions susmentionnées du juge Stephen doit être maintenant considérée à la lumière du jugement rendu par le juge en chef lord Goddard, auquel on souscrit les juges Lynskey et Devlin, dans Wilson v. Inyang ([1951] 2 K.B. 799). Ce jugement a conclu, fort justement à mon avis, que la question essentielle est de savoir si la croyance de l’accusé est sincère et que l’existence ou l’absence de motifs raisonnables constitue une preuve pertinente qu’il appartient au juge du fond d’apprécier lorsqu’il tranche cette question essentielle.
L’alinéa qui suit la citation des propos du juge Stephen dans R v. Toison est un obiter dictum. L’arrêt Beaver a été rendu par la Cour composée de cinq juges dont deux ont été dissidents sur l’issue du pourvoi. Cette affaire portait sur une accusation de possession d’un stupéfiant. L’accusé était en possession matérielle d’un paquet contenant des stupéfiants, mais a dit n’avoir jamais su que le paquet en contenait. Les tribunaux d’instance inférieure avaient décidé que cela ne constituait pas un moyen de défense à l’accusation portée conformément à l’al. 4(1)d) de la Loi sur l’opium et les drogues narcotiques. La question soumise à la Cour, sur laquelle il n’y a pas eu unanimité, était de savoir si la loi créait une interdiction absolue, ou si l’ignorance de la nature de la substance dont l’accusé avait été trouvé en possession constituait un moyen de défense. La minorité dissidente était d’avis que la mens rea n’est pas un élément essentiel de l’infraction. Le caractère raisonnable de la croyance de l’accusé n’était pas en cause.
Dans le passage cité, le juge Cartwright s’appuie sur un énoncé du lord juge en chef Goddard dans
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l’arrêt Wilson v. Inyang[9]. Il s’agissait d’une affaire dans laquelle l’accusation était d’avoir volontairement et faussement porté le titre de «médecin», contrairement à l’art. 40 de la Medical Act, 1858. L’infraction, dans sa définition, exigeait un élément mental spécifique.
Voici ce que le juge Bridge a dit à propos de cet arrêt, dans l’arrêt de la Cour d’appel, Director of Public Prosecutions v. Morgan[10], à la p. 190:
[TRADUCTION] Chaque fois que la définition d’un crime comprend comme composante un élément mental spécifique, le ministère public a la double obligation d’établir cet élément et de l’établir au-delà de tout doute raisonnable. La malhonnêteté dans le vol et la connaissance ou la croyance dans la possession sont des exemples typiques. Pour tenter de réfuter la preuve du ministère public sur l’état d’esprit de l’accusé, ce dernier peut affirmer avoir cru à des circonstances qui n’existaient pas, et c’est fréquemment ce qu’il fait. C’est évidemment à bon droit que dans ce contexte, la question de savoir s’il existait des motifs raisonnables fondant la croyance ne constitue qu’un facteur dont le jury tient compte pour décider si le ministère public a établi l’élément mental requis pour le crime. C’est parce que cette question est déjà soumise au jury et que l’accusé n’a pas le fardeau de la preuve.
L’arrêt de la Divisional Court dans Wilson v. Inyang, [1951] 2 K.B. 799, doit s’interpréter à la lumière de ce principe. Dans cet arrêt, la Cour a rejeté l’argument que l’acquittement d’une infraction à l’article 40 de la Medical Act, 1858, prononcé par un magistrat, devait être infirmé en appel sur exposé de cause parce que le défendeur n’avait aucun motif raisonnable de croire qu’il avait le droit de porter le titre de «médecin». Le lord juge en chef Goddard a dit, à la p. 803:
«S’il a agi sans motif raisonnable, et s’est abstenu de se renseigner de façon appropriée, cela constitue habituellement une très bonne preuve qu’il n’agit pas de bonne foi. Mais ce n’est qu’une preuve, ...»
Cependant, la loi en vertu de laquelle la poursuite a été intentée exigeait que le ministère public établisse que le défendeur avait agi «volontairement et faussement». Il est par conséquent inévitable que la poursuite échoue si cet élément mental subjectif n’a pas été établi.
Les remarques du lord juge en chef Goddard dans l’arrêt Wilson v. Inyang ont été faites à
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propos d’une infraction à un article de la Medical Act et ne prétendent pas établir une définition générale des conditions régissant un moyen de défense d’erreur de fait dans toutes les affaires criminelles.
Pour ces motifs, je suis d’avis que s’il se trouve une affaire où, sur une accusation de viol, un accusé plaide l’erreur de fait en défense, la question de savoir si, pour réussir, il doit établir que son erreur se fondait sur des motifs raisonnables et qu’elle était sincère, pourra être tranchée par cette Cour qui n’en est pas empêchée par l’arrêt Beaver. Vu le raisonnement du juge McIntyre en l’espèce, auquel j’ai souscrit, cette question ne se pose pas dans le présent pourvoi.
Version française des motifs des juges Dickson et Estey rendus par
LE JUGE DICKSON (dissident) — George Pappajohn, un homme d’affaires de Vancouver, a été déclaré coupable par un juge et un jury sur une accusation de viol. Il a interjeté appel de cette déclaration de culpabilité à la Cour d’appel de la Colombie-Britannique. Celle-ci, à la majorité, a rejeté l’appel.
La principale question que le jury devait trancher était celle de savoir si la plaignante avait consenti aux rapports sexuels qui, cela n’est pas contesté, ont eu lieu. Au procès, cependant, l’avocat de l’appelant a fait valoir un «moyen de défense» subsidiaire qui, selon lui, aurait dû être soumis au jury. II a plaidé que même si le jury décidait que les actes s’étaient produits sans consentement, l’appelant pouvait, néanmoins, être exonéré de sa responsabilité pénale s’il croyait sincèrement, bien qu’erronément, que la plaignante était une partenaire consentante. Bien que le juge du procès n’ait pas rejeté le moyen de défense parce qu’il serait inexistant en droit, il a refusé de l’accepter dans les circonstances et décidé que la preuve était insuffisante pour justifier des directives sur cette question. La question posée dans ce pourvoi est celle de savoir si le juge du procès a commis une erreur en omettant d’exposer au jury le moyen de défense de croyance erronée au consentement, ce qui constituerait une absence de directive équivalant à une directive erronée.
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Essentiellement, la Cour doit se pencher ici sur les questions de mens rea et d’erreur de fait. Ce pourvoi exige néanmoins une appréciation de la preuve produite au procès. Reconnaître ce moyen de défense, si les faits de l’affaire ne permettent pas de l’invoquer, ne serait d’aucune utilité pour l’appelant. Réciproquement, l’appelant doit échouer, quel que soit le poids de ces faits, à moins que l’erreur, ou la croyance sincère au consentement, ne soit acceptée comme un moyen de défense en droit à une accusation de viol.
Il est plus commode de délimiter les questions dont dépend le sort du pourvoi de l’appelant:
(1) Quelle est la mens rea du viol?
(2) Une croyance erronée au consentement constitue-t-elle un moyen de défense à une accusation de viol?
(3) Si c’est le cas, l’erreur constitue-t-elle un moyen de défense uniquement lorsqu’elle est à la fois sincère et fondée sur des motifs raisonnables?
(4) Le juge du procès a-t-il commis une erreur en l’espèce en décidant que les faits ne constituaient pas une base suffisante pour justifier que l’on soumette au jury le moyen de défense d’erreur de fait?
I
La mens rea
Notre système de justice criminelle repose sur le principe qu’un homme ne peut être déclaré coupable et se voir imposer une peine, à moins que la perpétration du crime ne découle d’un acte volontaire. Blackstone a parlé d’un [TRADUCTION] «acte illégal» résultant d’une [TRADUCTION] «volonté de nuire» (Commentaries, Livre IV, à la p. 21). La preuve de l’élément mental est une étape essentielle et fondamentale de l’établissement de la responsabilité pénale. Le Parlement peut, bien sûr, en termes exprès, créer des infractions criminelles pour lesquelles une intention coupable n’est pas un élément essentiel. De même, la mens rea n’est pas requise pour un grand nombre d’infractions créées par la loi relativement au bien-être, à la santé et à
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la sécurité publique. Sous réserve de ces exceptions, la poursuite doit établir la mens rea, c’est-à-dire un état d’esprit positif, comme l’intention malveillante, ou la connaissance du caractère fautif de l’acte, ou l’indifférence insouciante quant à ses conséquences. L’élément mental peut être établi par déduction à partir de la nature de l’acte commis, ou par une preuve complémentaire.
La nature et l’étendue de la mens rea varient selon le crime; seule une analyse détaillée de l’actus reus de l’infraction permet de la déterminer. De façon générale, du moins lorsque la situation n’est pas «moralement indifférente», il faut faire la preuve de l’élément mental à l’égard de toutes les circonstances et conséquences qui font partie de l’actus reus. Il en découle que, dans le cas d’une accusation de viol, lorsqu’un fait ou une circonstance est inconnu de l’accusé ou mal perçu par lui, ce qui l’amène à croire erronément mais sincèrement au consentement de la femme, son acte n’est pas coupable à l’égard de cet élément de l’infraction:
[TRADUCTION] ... car si l’actus reus comprend toutes les circonstances de l’affaire, il ne peut être qualifié d’intentionnel à moins que tous ses éléments, y compris ces circonstances, soient connus. (Glanville Williams, Criminal Law, The General Part, à la p. 141). (J’ai mis des mots en italique.)
Partant de ces principes, quel élément mental l’art. 143 du Code criminel exige-t-il sur une accusation de viol? Historiquement, on considère ce crime comme une infraction de violence physique. Blackstone a défini le viol comme [TRADUCTION] «l’union charnelle avec une femme par la force et contre sa volonté» (Commentaries, précité, à la p. 210). Archbold, Criminal Pleading, Evidence and Practice (38e éd.) (1937), au par. 2871, donne une définition plus complète du viol en common law:
[TRADUCTION] Le viol consiste à avoir des rapports sexuels illégaux avec une femme sans son consentement par la force, la crainte ou la fraude (citant 1 East’s Pleas of the Crown 434 et 1 Hale’s Pleas of the Crown 627).
En bref, l’article 143 de notre Code définit le viol comme le fait d’avoir des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin sans son consentement ou avec son consentement si celui-ci est arraché
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par des menaces ou par la crainte de lésions corporelles. On voit que la définition légale ne diffère pas de façon importante de la définition de common law. A toutes fins pratiques, le Code criminel ne fait que codifier la common law. Le crime consiste essentiellement à avoir des rapports sexuels quand la femme ne donne pas son consentement, ou un consentement véritable.
L’actus reus du viol est complet lorsqu’il y a a) des rapports sexuels; b) sans consentement. Conclure à la présence de chacun de ces éléments ne met cependant pas fin à l’enquête, parce que, comme je l’ai dit, il faut aussi qu’il y ait une intention coupable. La question importante qui se pose alors est celle de savoir si, en common law et selon l’art. 143 du Code, l’intention coupable dans le cas du viol s’étend au consentement. En principe, il semble que ce devrait être le cas, parce que l’intention relative au consentement est essentielle à la responsabilité; un homme ne doit être puni que lorsqu’il commet un viol sachant qu’il n’y a pas consentement, ou sans se soucier de savoir s’il y a consentement. L’intention d’avoir des rapports sexuels et celle de commettre cet acte en l’absence de consentement sont deux éléments séparés et distincts de l’infraction.
La perception qu’a l’accusé du consentement est-elle pertinente à une accusation portée en vertu de l’art. 143 du Code criminel? L’argument qui milite contre l’application au Canada de l’arrêt Director of Public Prosecutions v. Morgan[11] est que le Code crée une infraction de viol qui ne mentionne ni n’exige expressément l’existence d’un état d’esprit ou d’une intention d’agir en l’absence de consentement. La question du consentement, en tant qu’aspect de la mens rea du viol, ne semble pas avoir été analysée directement dans la jurisprudence anglaise avant l’arrêt Morgan, bien que lord Denman ait dit dans l’arrêt R. v. Flattery [12];
[TRADUCTION] Il y a un cas où la femme ne consent pas à la pénétration et où pourtant l’homme peut ne pas être coupable de viol, c’est lorsque la résistance est si faible et sa conduite telle que l’homme peut croire de bonne foi qu’elle consent .. (à la p. 392)
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Depuis quelque temps déjà cette question est d’actualité devant les tribunaux australiens, et nous disposons d’un ensemble de décisions qui traitent de l’élément mental et du moyen de défense d’erreur de bonne foi. Le premier arrêt est R. v. Hornbuckle[13] (la Cour de Victoria siégeant au complet) qui a défini l’élément mental du viol en des ternies que les tribunaux australiens ont en général repris. Dans l’exposé de ses motifs, le juge McFarlan a dit:
[TRADUCTION] On pourrait dire que le fait de savoir qu’il y a eu des rapports sexuels suffit pour établir l’intention, parce que celui qui sait qu’il commet cet acte doit en avoir l’intention, et cette thèse pourrait être justifiée à première vue. Cependant, à notre avis, cette thèse omet de distinguer «l’intention d’avoir des rapports sexuels» de «l’intention d’avoir des rapports sexuels sans le consentement de la femme». (p. 287)
L’arrêt Hornbuckle a été suivi dans l’arrêt R. v. Daly[14]. L’appel ne soulevait pas la question de la croyance ou de l’erreur de bonne foi, mais la Cour avait à décider si le jury devait recevoir des directives portant que l’intention d’avoir des rapports sexuels sans consentement est un des éléments du viol. Le principe énoncé dans l’arrêt Hornbuckle a été réaffirmé par le juge Smith:
[TRADUCTION] ... le ministère public doit établir au-delà de tout doute raisonnable que l’accusé savait que la femme ne consentait pas ou alors qu’il se rendait compte qu’elle ne consentait peut-être pas, et était décidé à avoir des rapports sexuels avec elle qu’elle y consente ou non. (aux pp. 258, 259)
Un arrêt postérieur de la Cour d’appel de la Nouvelle-Galles du Sud, R. v. Flaherty and others[15], qui porte sur un moyen de défense de croyance erronée, contredit l’arrêt Daly, du moins en ce qui concerne le fardeau de la preuve. Bien que l’arrêt Flaherty accepte l’erreur de bonne foi fondée sur des motifs raisonnables comme moyen de défense, le juge Asprey y dit (p. 148): [TRADUCTION] « ... le ministère public n’a pas à établir l’état d’esprit de l’accusé, sauf dans la mesure où il lui faut prouver une intention de commettre l’acte.» A son avis, un accusé qui désire se prévaloir de ce moyen de défense a le fardeau de
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produire une preuve vraisemblable sur la base de laquelle un jury peut conclure qu’à partir de motifs raisonnables, il a cru sincèrement, mais erronément, au consentement.
Dans l’arrêt R. v. Flannery and Prendergast[16], on a suivi les arrêts Hornbuckle et Daly, en ce qui concerne le fardeau qu’a le ministère public d’établir la connaissance du consentement. L’arrêt Flaherty n’y est pas mentionné. Une fois encore, la croyance sincère était en jeu et dans son analyse de ce moyen de défense, la Cour a étudié l’élément mental du viol. Elle a décidé que si un accusé n’a pas perçu d’absence de consentement et a cru sincèrement qu’il y avait consentement, l’existence de cette croyance dément celle de l’intention requise pour commettre le crime.
Plus récemment il y a eu l’arrêt R. v. Sperotto, R. v. Salvietti[17]. La cour d’appel composée de cinq juges a entendu cet appel qui soulevait le moyen de défense de croyance sincère. En ce qui concerne l’élément mental, la Cour a décidé que:
[TRADUCTION] Pour que l’accusé soit déclaré coupable du viol et, sous réserve de ce qui est dit ci-après, pour établir cette intention de sa part, le ministère public doit prouver au-delà de tout doute raisonnable que lorsque l’accusé a eu avec la femme des rapports sexuels (i) il savait qu’elle ne consentait pas ou (ii) il se rendait compte qu’elle ne consentait peut-être pas, et était décidé à avoir avec elle des rapports sexuels qu’elle y consente ou non. (à la p. 226)
De plus, la cour a décidé que l’arrêt Flaherty ne devait pas être interprété comme une affirmation que le ministère public n’avait pas à établir l’état d’esprit de l’accusé quant à son intention d’avoir des rapports sexuels avec la femme, qu’il y ait ou non consentement.
Dans l’arrêt Morgan, tous les lords juges ont accepté que l’élément de connaissance du consentement ou d’insouciance à son égard est une caractéristique de l’intention coupable du crime de viol. Lord Hailsham, notamment, a adopté le critère formulé par le juge du procès, savoir, que la poursuite doit prouver que [TRADUCTION] « .. . chaque défendeur avait l’intention d’avoir des rapports sexuels avec elle sans son consentement, non
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seulement d’avoir des rapports sexuels avec elle mais d’avoir des rapports sexuels sans son consentement». (à la p. 209) lord Hailsham a ajouté la restriction que si l’accusé ne se soucie pas du consentement, cela équivaut, en principe, à une intention de commettre l’acte prohibé en l’absence de consentement. Quoique dissident sur la question de savoir si une croyance doit se fonder sur des motifs raisonnables, lord Simon a dit succinctement:
[TRADUCTION] Dans ce cas, les rapports sexuels avec une femme, sans son consentement, constituent l’actus reus et la mens rea consiste à savoir que la femme n’y consent pas ou à ne pas se soucier du consentement ou de l’absence de consentement. (à la p. 218)
Selon lord Edmund-Davies, également dissident, il est erroné de considérer que le viol ne comporte pas d’élément mental à part l’intention d’avoir des rapports sexuels; il est essentiel que l’accusé sache que la femme ne consent pas aux rapports sexuels. (à la p. 225) (Voir également lord Fraser of Tullybelton, à la p. 237).
A la suite de l’arrêt Morgan, le secrétaire de l’Intérieur a ouvert une enquête et le Report of the Advisory Group on the Law of Rape (le rapport Heilbron) a été publié peu après en 1975. Le Group avait pour mandat d’examiner si l’arrêt Morgan exigeait une refonte législative immédiate. Dans ce rapport, qui approuve les principes dégagés par l’arrêt Morgan, on trouve ce qui suit, au par. 23:
[TRADUCTION] L’élément mental, que la poursuite doit établir en plus (c.-à-d.) de l’actus reus) est l’intention du défendeur d’avoir des rapports sexuels soit sachant qu’elle ne consent pas, soit sans se soucier de savoir si elle consent ou non.
De plus, le Group a convenu qu’une croyance erronée quoique sincère est incompatible avec l’élément mental requis et le dément. Pareille croyance n’a pas à se fonder sur des motifs raisonnables, bien que son caractère raisonnable soit un élément dont le jury doit tenir compte. Il n’est plus contesté qu’en Angleterre, la perception du consentement de la femme est un aspect de l’élément mental du viol.
En ce qui concerne le Canada et l’intention qu’exige l’infraction de l’art. 143, l’arrêt le plus
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récent est celui rendu dans l’affaire Mazza c. La Reine[18], où l’appelant interjetait appel de sa déclaration de culpabilité prononcée à un procès conjoint avec le coaccusé Rizzuto. Mazza a eu des rapports sexuels alors qu’il n’y avait pas consentement, quoique dans des circonstances quelque peu différentes de celles dans lesquelles son coaccusé avait plus tôt commis des actes semblables. Mazza est arrivé après que la soumission de la femme eut été obtenue par les menaces de son complice, et a prétendu en défense qu’il ignorait qu’en fait, elle ne consentait pas. Le juge en chef Laskin, au nom de la Cour, a analysé les faits et a décidé que Mazza ne pouvait valablement se plaindre. Le juge du procès n’avait pas omis de traiter séparément de l’ignorance possible de Mazza quant à l’absence de consentement ni de sa croyance sincère au consentement. Cet arrêt ne traite pas plus à fond de la mens rea et de l’erreur de fait.
Cette Cour a examiné le droit relatif au viol dans l’arrêt Leary c. La Reine[19]. Le sort du pourvoi dépendait de la possibilité d’invoquer l’ivresse comme moyen de défense à l’accusation. Quoiqu’il rejette la prétention qu’une intention spécifique est requise, M. le juge Pigeon analyse ce qui a été dit dans l’arrêt Morgan et cite le passage suivant de l’opinion de lord Simon (à la p. 58):
[TRADUCTION] J’en viens donc à la quatrième question, celle de savoir si le viol est un crime d’intention générale ou d’intention arrêtée. Implique-t-il une intention qui va au-delà de l’actus reus? Les auteurs Smith et Hogan (Criminal Law, 3’ ed., 1973, p. 47) disent que non et je partage leur opinion. Dans ce cas, les rapports sexuels avec une femme, sans son consentement, constituent l’actus reus et la mens rea consiste à savoir que la femme n’y consent pas ou à ne pas se soucier du consentement ou de l’absence de consentement. (J’ai mis des mots en italique.)
L’opinion dissidente dans l’arrêt Leary contient la définition suivante de l’élément mental:
... le ministre public doit prouver, au-delà de tout doute raisonnable, l’absence de consentement de la femme, plus a) l’intention de la contraindre aux rapports sexuels même en l’absence de consentement ou b) la conscience que ce comportement peut conduire à des rapports sexuels sans le consentement de la femme, accompagnée
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d’une totale indifférence à l’égard des conséquences éventuelles. Il ne suffit pas de dire que l’accusé a commis l’acte sans le consentement de la femme, il faut qu’il ait eu l’intention d’avoir des rapports sexuels sans le consentement de cette dernière. (à la p. 35)
Deux arrêts rendus par des cours d’appel provinciales sont pertinents. Dans R. c. Bresse, Vallières et Théberge[20], le juge Mayrand, au nom de la majorité de la Cour d’appel du Québec, a reconnu que la connaissance de l’absence de consentement était un aspect positif du viol:
Dans toute affaire de viol, deux éléments psychologiques doivent être considérés; l’un se rapporte à la victime, l’autre à l’agresseur. Du côté de la victime, c’est l’absence de consentement au rapport sexuel; du côté de l’agresseur, c’est la volonté d’imposer un rapport sexuel à la victime. Ce dernier élément suppose la connaissance par l’accusé du défaut de consentement de la victime (à la p. 448).
Il a conclu que lorsque l’attitude de la femme est équivoque sur la question du consentement, on ne peut dire qu’il n’y a pas de preuve à soumettre à un jury sur la question de la croyance sincère au consentement.
Dans l’arrêt R. v. Plummer and Brown[21], l’appelant Brown est arrivé après que des rapports sexuels eurent déjà été obtenus par des menaces, et la possibilité de l’absence de consentement était là puisque la fille pleurait lorsqu’il est entré dans la pièce. En appel de sa déclaration de culpabilité, la Cour d’appel de l’Ontario, sans faire mention de la jurisprudence, ou sans l’examiner, a décidé que:
[TRADUCTION] On doit dire au jury que si le ministère public n’établit pas au-delà de tout doute raisonnable que les circonstances étaient telles que Brown ne pouvait de bonne foi croire que son consentement était volontaire, il doit être acquitté. (à la p. 500)
On voit donc que la jurisprudence penche lourdement en faveur de l’opinion que la perception qu’a l’accusé du consentement de la femme est un élément important de toute poursuite pour viol. Le substitut du procureur général en l’espèce a analysé l’art. 143 du Code et l’a comparé avec d’autres infractions de la Partie IV du Code, pour faire ressortir que le ministère public n’a pas à établir la
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croyance subjective d’un accusé. Il a fait valoir que, puisque l’art. 143 ne mentionne pas l’intention d’agir en l’absence de consentement, les termes de la loi l’emportent sur la jurisprudence qui considère l’élément mental en fonction de la définition de common law. Il a fait une comparaison avec l’art. 148 du Code. Cet article spécifie, comme élément de l’infraction, la connaissance ou des raisons de croire que la personne du sexe féminin est, à cause de son état mental, incapable de donner un consentement raisonnable. La connaissance de l’existence d’un lien du sang est un élément constitutif de l’inceste, prévu à l’art. 150 du Code.
Il est impossible de présumer, sur le fondement de ces deux articles, qu’il n’y a pas d’élément de mens rea relatif au consentement dans les crimes de viol. Le Parlement n’emploie pas toujours des termes qui indiquent des niveaux donnés d’intention (comme sciemment, intentionnellement, volontairement) pour toutes les infractions qui comportent sans aucun doute un élément mental. Même dans la Partie IV, les termes employés pour définir les infractions ne sont pas partout identiques. Je ne crois pas que la définition de l’élément mental du viol dépende, de quelque façon, d’une analyse comparative des termes employés dans les infractions de la Partie IV.
Je renvoie à l’énoncé de lord Reid dans l’arrêt Sweet v. Parsley[22]:
[TRADUCTION] ... une jurisprudence abondante a bien établi que la mens rea est un élément essentiel de toute infraction à moins qu’il n’y ait quelque raison de décider qu’elle n’est pas nécessaire. Il est également bien établi que le fait que d’autres articles de la Loi exigent la mens rea en termes exprès, parce qu’ils emploient le terme «sciemment», n’est pas en soi suffisant pour décider qu’un article qui est muet sur cette question crée une infraction absolue. (à la p. 350)
En résumé, il faut établir l’intention ou l’insouciance à l’égard de tous les éléments de l’infraction, y compris l’absence de consentement. Cela étend simplement au viol une intention du même genre que celle que l’on requiert dans les autres crimes.
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II
L’erreur de fait
La croyance qu’a un accusé d’une situation de fait erronée n’a pas toujours offert un moyen de défense à une accusation criminelle. Dans le droit criminel ancien, le seul véritable moyen de défense que pouvait soulever un accusé était qu’un acte, n’étant pas volontaire, ne pouvait lui être imputé. Il était donc possible dans certains cas d’exonérer un individu qui avait agi par erreur, au motif que sa conduite n’était pas véritablement volontaire (Russell on Crime, Vol. 1 (12’ éd.) à la p. 71). Au dix-septième siècle, Hale écrit: [TRADUCTION] «Mais dans certains cas ignorantia facti constitue une excuse, car cette ignorance rend souvent l’acte lui-même moralement involontaire.» (1 Pleas of the Crown 42)
Les arrêts-clés anglais sur l’erreur de fait sont évidemment R. v. Prince[23] et R. v. Tolson[24]. Dans l’arrêt Prince (p. 152), le juge Brett cite cet extrait tiré de Blackstone’s Commentaries:
[TRADUCTION] L’ignorance ou l’erreur est un autre défaut qui affecte la volonté, quand un individu avec l’intention d’agir légalement commet un acte illégal. Dans ce cas, en effet, comme l’acte et la volonté agissent séparément, on ne trouve pas la conjonction qui est nécessaire pour qu’il y ait un acte criminel ..
Le juge Brett décide que l’erreur constitue un moyen de défense lorsqu’il y a des faits, auxquels l’accusé croit et a des motifs raisonnables de croire, qui, s’ils existaient, rendraient son acte licite. L’arrêt Toison, qui a suivi l’arrêt Prince, examine la mesure dans laquelle une croyance erronée, quoique sincère et raisonnable, que la première épouse était décédée, peut constituer un moyen de défense à une accusation de bigamie. L’énoncé classique est celui du juge Cave:
[TRADUCTION] On a toujours considéré en common law qu’une croyance sincère et raisonnable en l’existence de circonstances qui, si elles existaient, rendraient licite l’acte dont le prévenu est accusé, constitue un moyen de défense valable. (à la p. 181)
Une erreur de fait de bonne foi et fondée sur des motifs raisonnables est comparable à l’absence de
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faculté de raisonnement, dans le cas des jeunes enfants, ou à son affaiblissement, dans les cas de démence (Tolson, à la p. 181). La culpabilité repose sur la perpétration de l’infraction en connaissance des faits et circonstances qui constituent l’acte criminel. Si, compte tenu des faits auxquels un prévenu croit, son acte est criminel, il a alors eu l’intention de commettre l’infraction et peut être puni. Si, par contre, son acte est licite compte tenu des faits qu’il croyait exister, il n’a pas la volonté criminelle et ne devrait pas être puni. (Voir E.R. Keedy, «Ignorance and Mistake in the Criminal Law», 22 Harvard L.R. 75, 82).
Comme l’a dit le juge Dixon, tel était alors son titre, dans l’arrêt Thomas v. The King[25]:
[TRADUCTION] Les états d’esprit dépendent nécessairement d’états de fait, et une croyance erronée en l’existence de circonstances ne peut être séparée de la manifestation de volonté qu’elle provoque ... la nature d’un acte de volonté peut être d’une nature entièrement différente s’il se fonde sur une erreur de fait. L’état de fait présumé joue souvent un rôle pour déterminer l’état d’esprit. Il serait étrange que notre droit criminel ne contienne pas ce principe et ne le considère pas comme fondamental. (aux pp. 299, 300)
L’erreur constitue donc un moyen de défense lorsqu’elle empêche un accusé de former la mens rea exigée en droit pour l’infraction même dont on l’accuse. L’erreur de fait est plus justement décrite comme une négation d’intention coupable que comme un moyen de défense positif. Un accusé peut l’invoquer lorsqu’il agit innocemment, par suite d’une perception viciée des faits, et qu’il commet néanmoins l’actus reus d’une infraction. L’erreur constitue cependant un moyen de défense, en ce sens que c’est l’accusé qui le soulève. Le ministère public connaît rarement les facteurs subjectifs qui ont pu amener un accusé à croire à l’existence de faits erronés.
Si j’ai raison de dire que: (i) l’art. 143 du Code criminel exige une mens rea, et (ii) la mens rea du viol inclut l’intention, ou l’insouciance quant au non-consentement de la plaignante, une erreur qui dément l’intention ou l’insouciance donne à l’accusé le droit d’être acquitté. Glanville Williams
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note (Criminal Law, The General Part, p. 173, par. 65) que:
[TRADUCTION] ll est impossible d’affirmer qu’un acte criminel qui exige l’intention ou l’insouciance peut être commis alors que l’accusé a agi sous l’effet d’une erreur qui dément l’intention ou l’insouciance requise. Cette affirmation contient sa propre réfutation.
Howard (Criminal Law (3e éd.)) fait remarquer que le viol vise à protéger les femmes contre une contrainte à des rapports sexuels hors du mariage, mais qu’il n’est pas rare que la réalité des choses empêche de départager clairement les rapports sexuels de consentement et ceux où il y a absence de consentement:
[TRADUCTION] … il est facile pour un homme attentif à son propre désir de se tromper sur les intentions d’une femme ou d’une fille qui elle-même peut hésiter sur quoi faire. Même s’il ne se trompe pas, on a déjà vu une femme par la suite soit prendre peur soit pour d’autres raisons regretter ce qui s’est passé et chercher à se justifier rétroactivement en accusant l’homme de viol. (à la p. 149)
Je ne crois pas que l’on puisse restreindre le moyen de défense de croyance erronée aux seules situations où la croyance résulte de renseignements reçus d’un tiers. C’était la situation dans l’affaire Morgan. La croyance au consentement y résultait de renseignements fournis par le mari de la plaignante, qui avait parlé des tendances sexuelles de son épouse. Le fondement du moyen de défense, si incroyable qu’il se soit avéré compte tenu de la violence, était les faux renseignements donnés par le mari. Si les défendeurs avaient cru aux renseignements et si le comportement manifeste de l’épouse avait été relativement compatible avec eux, les défendeurs auraient pu invoquer ce moyen de défense. C’est là la portée des dicta de la Chambre des lords dans cet arrêt.
En principe, on devrait pouvoir plaider ce moyen de défense lorsqu’il y a croyance sincère au consentement, ou ignorance quant à l’absence de consentement. Que l’erreur prenne sa source dans la perception erronée de l’accusé, ou se fonde sur des faits objectifs mais inexacts qu’un tiers lui a confiés, ne devrait pas avoir d’incidence. Des faits erronés du genre de ceux plaidés par les défendeurs dans l’affaire Morgan, cependant, ont plus de chance d’être crus qu’une simple assertion d’une
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croyance erronée pendant une rencontre en personne. Quoi qu’il en soit, il est clair que le recours à ce moyen de défense n’est possible que lorsqu’un accusé produit une preuve suffisante à l’appui, par son témoignage ou par les circonstances qui ont entouré l’acte.
III
L’erreur de bonne foi, fondée sur des motifs raisonnables
La question qu’il faut aborder ensuite est celle de savoir si croire de bonne foi, quoiqu’à tort, au consentement est un moyen de défense qui doit se fonder sur des motifs raisonnables. La Chambre des lords, à la majorité, a répondu à cette question par la négative dans l’arrêt Morgan, et cette opinion a été confirmée par la Commission Heilbron. Il est indubitable que cette réponse est conforme aux principes. Comme l’a écrit le professeur Keedy (22 Harv. L. Rev. 75 à la p. 88), un acte est raisonnable en droit lorsque c’est celui que l’homme normalement diligent accomplirait dans des circonstances semblables; exiger que l’erreur soit fondée sur des motifs raisonnables signifie que, pour que l’accusé ait un moyen de défense, ses actes doivent se conformer à la norme de l’homme moyen, qu’il en soit un ou non; c’est appliquer une norme extérieure à l’individu; si l’accusé doit être puni parce que son erreur en est une qu’un homme moyen n’aurait pas commise, on infligera parfois une punition alors qu’il n’y a pas de volonté criminelle.
Dans d’autres juridictions, on trouve des décisions et des dicta divergents sur la question de savoir si la croyance erronée doit se fonder sur des motifs raisonnables pour qu’il y ait exonération. Des arrêts portant sur la bigamie, comme Toison, précité, Thomas, précité, R. v. King[26] et R. v. Gould[27], répondent par l’affirmative. Des arrêts ne portant pas sur la bigamie sont Prince, précité, Bank of New South Wales v. Piper[28], R. v. Warner[29] et Sweet v. Parsley, précité. Dans la
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plupart des cas où les tribunaux ont considéré que l’erreur ne constitue un moyen de défense que si elle se fonde sur des motifs raisonnables, comme dans l’arrêt Tolson, cette opinion n’est pas une partie essentielle de la ratio decidendi.
Parmi les affaires dans lesquelles on a étudié la notion de croyance erronée et appliqué le critère du caractère raisonnable, on trouve Flannery, pré-cité, R. v. Bourke[30] et Sperotto and Salvietti, précité. Des arrêts au contraire sont: Thorne v. Motor Trade Association[31], Wilson v. Inyang[32], R. v. Smith[33], R. v. Brown[34]. Les auteurs ont rejeté presque à l’unanimité l’exigence supplémentaire du «caractère raisonnable»: Glanville Williams (Criminal Law, The General Part, par. 70, à la p. 201): [TRADUCTION] «L’idée qu’une erreur, pour constituer un moyen de défense, doit être fondée sur des motifs raisonnables, bien que sous-jacente à certaines décisions, n’est certainement pas exacte comme principe général»; Glanville Williams, Textbook of Criminal Law, à la p. 100; Howard, précité, aux pp. 153 et 154; Smith & Hogan, Criminal Law (4° éd.) à la p. 182; Russell on Crime (12° éd.) à la p. 76; J.C. Smith (1975), Crim. L.R. 41; Morris and Turner, 2 U. of Queensland L.J. 247.
Au Canada, cette Cour a déjà rejeté la règle énoncée dans l’arrêt Tolson au profit du critère de la croyance sincère. A moins que cette Cour ne désire juger le contraire de l’arrêt Beaver c. La Reine[35], il est difficile de voir comment l’opinion minoritaire dans l’arrêt Morgan peut disposer de ce pourvoi.
Dans R. c. Rees[36], il s’agissait de savoir si la mens rea était nécessaire à l’infraction qui consiste A. contribuer sciemment ou de propos délibérés à la délinquance juvénile. Le juge Cartwright a cité le critère énoncé dans l’arrêt Tolson puis a décidé ce qui suit:
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[TRADUCTION] ... la première des conclusions susmentionnées du juge Stephen doit être maintenant considérée à la lumière du jugement rendu par le juge en chef lord Goddard, auquel ont souscrit les juges Lynskey et Devlin, dans Wilson v. Inyang. Ce jugement a conclu, fort justement à mon avis, que la question essentielle est de savoir si la croyance de l’accusé est sincère et que l’existence ou l’absence de motifs raisonnables constitue une preuve pertinente qu’il appartient au juge du fond d’apprécier lorsqu’il tranche cette question essentielle. (à la p. 651)
Un an plus tard, dans l’arrêt Beaver c. La Reine, précité, une affaire de stupéfiants, l’opinion du juge Cartwright a été acceptée par cette Cour, à la majorité. Il a adopté l’alinéa précité de l’arrêt Rees. L’arrêt Beaver est considéré depuis comme faisant autorité en droit sur la question de l’élément mental, et de la croyance erronée, dans les infractions criminelles réelles.
On ne voit pas clairement comment l’on peut relier à bon droit le caractère raisonnable (un élément des infractions de négligence) au viol (une «infraction criminelle réelle» et non une infraction de négligence). Pour ce faire, il faut, à mon avis, considérer que la mens rea ne concerne que le rapport sexuel lui-même et non l’absence de consentement, et que l’acquittement est seulement possible si l’erreur est fondée sur des motifs raisonnables. Selon la jurisprudence, ce point de vue n’est pas juste car l’intention dans le viol n’est pas seulement celle d’avoir des rapports sexuels, mais de les avoir avec une femme qui n’y consent pas. Si le jury décide qu’il y a eu erreur à ce sujet, qu’elle soit fondée ou non, il devrait y avoir acquittement. Si, compte tenu de tout le dossier, il y a une preuve d’erreur qui jette un doute raisonnable sur l’existence d’une volonté criminelle, la poursuite a échoué. Dans un article de M. Colin Howard (4 U. of Queensland L.J.) 45), on lit:
[TRADUCTION] L’erreur de fait en soi constitue un moyen de défense dans le cas des crimes exigeant la mens rea, ou d’éléments d’un crime qui l’exige; l’erreur de fait ne constitue un moyen de défense dans le cas d’un crime de négligence, ou d’éléments d’une infraction qui exige seulement la négligence, que si l’erreur est fondée sur des motifs raisonnables, compte tenu de toutes les circonstances. (à la p. 47)
[Page 153]
Glanville Williams, précité, par. 71, à la p. 202, fait la même analyse.
Dans l’arrêt Director of Public Prosecutions v. Morgan, quatre lords juges ont reconnu qu’ayant accepté l’élément mental de la connaissance au sujet du consentement, il est illogique d’assujettir un moyen de défense de croyance sincère au critère du caractère raisonnable. Comme l’a fait remarquer lord Hailsham, les deux propositions suivantes sont totalement inconciliables:
[TRADUCTION] (i) chaque défendeur doit avoir eu l’intention d’avoir des rapports sexuels avec elle sans son consentement, pas seulement d’avoir des rapports sexuels mais d’avoir des rapports sexuels sans son consentement;
(ii) toute croyance dans le consentement de la femme doit être une «croyance fondée sur des motifs raisonnables» pour que le défendeur ait droit d’être acquitté.
La différence entre l’opinion majoritaire et l’opinion minoritaire dans l’arrêt Morgan découle de la perception qu’avait chaque lord juge de l’arrêt antérieur Toison: pour les uns il s’agissait d’un principe bien établi et de portée large, pour les autres d’une règle étroite, limitée à la bigamie et aux circonstances de l’affaire.
En l’espèce, dans son opinion dissidente en Cour d’appel, le juge Lambert a fondé son raisonnement sur son interprétation des arrêts Leary et Morgan, et conclu qu’un moyen de défense de croyance sincère au consentement devait se fonder sur des motifs raisonnables. A son avis, dans l’arrêt Morgan deux lords juges, suivant l’arrêt Toison, ont clairement exigé qu’une croyance sincère se fonde sur des motifs raisonnables (lord Simon et lord Edmund-Davies). Deux autres lords, lord Fraser et lord Hailsham, ont invoqué des principes généraux pour conclure qu’une croyance sincère au consentement n’avait pas à se fonder sur des motifs raisonnables. La décision du cinquième juge, lord Cross, est fondée sur une distinction entre les infractions créées par la loi et celles de common law. La bigamie, l’infraction en cause dans l’arrêt Toison, est une infraction créée par la loi. Le viol n’en est pas une. Par conséquent, l’exigence énoncée dans l’arrêt Toison que l’erreur doit être fondée sur des motifs raisonnables ne s’applique
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pas au viol, un crime défini par la common law. Si le viol devait être défini par un texte de loi, le moyen de défense ne pourrait être soulevé que s’il se fondait sur des motifs raisonnables. Le juge Lambert a conclu que, si l’on adaptait l’opinion de lord Cross à l’art. 143 du Code, la situation serait renversée, et une majorité des lords, aux fins du Code criminel, adopterait le critère du caractère sincère et raisonnable. Si la distinction que lord Cross croyait possible entre les infractions créées par la loi et celles de common law, a pour effet de permettre de plaider l’erreur fondée sur des motifs déraisonnables à une personne accusée d’un crime qui exige expressément la mens rea, mais limite la défense à l’erreur fondée sur des motifs raisonnables dans le cas d’une personne accusée d’un crime qui n’exige la mens rea qu’implicitement, cette distinction n’a pas de justification évidente. Je ne vois pas pourquoi il faudrait limiter ainsi ce moyen de défense. Le viol n’est pas un crime de responsabilité stricte ou absolue. Avec égards, il n’y a aucune raison fondamentale pour que l’on étende au viol la conception erronée née de l’arrêt Toison, et aujourd’hui endémique en droit anglais, qui fait de la bigamie un crime de négligence et qui aurait le même effet si on l’appliquait au viol créé par la loi.
Le juge Lambert a reconnu que bien que sa conclusion soit dictée par la jurisprudence plutôt que par la logique, elle s’appuie également, en ce qui concerne le viol, sur le sens pratique et sur les principes généraux:
[TRADUCTION] Pourquoi une femme attaquée sexuellement par (cet) homme devrait-elle, pour que l’accusation de viol puisse être prouvée, avoir à se défendre par des hurlements ou par des coups pour indiquer son absence de consentement, ou avoir à consentir par crainte? Une ferme protestation verbale, suffisante pour dissiper tout motif raisonnable de croire au consentement, devrait suffire dans ces circonstances sur une accusation de viol.
Je suis conscient des arguments de principe à l’appui de l’opinion que si l’erreur doit constituer un moyen de défense à une accusation de viol, il devrait, à tout le moins, s’agir d’une erreur qu’un homme raisonnable pourrait commettre en pareilles circonstances. On s’inquiète à bon droit de la situation de la femme qui allègue avoir été contrainte
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à des rapports sexuels sans y consentir; on exprime la crainte que l’orthodoxie subjective ne permette pas à son présumé assaillant de s’exonérer en avançant une histoire à dormir debout. La réponse habituelle des personnes accusées de viol est — «elle a consenti». Devra-t-on désormais acquitter ces personnes, simplement parce qu’elles disent: «même si elle n’a pas consenti, je croyais qu’elle consentait»? Cette inquiétude est justifiée et légitime. Il faut cependant la soupeser par rapport à d’autres considérations pertinentes. Premièrement, les cas où l’on peut invoquer l’erreur à l’encontre d’une accusation de viol sont peu nombreux. On ne commet habituellement pas un viol par incurie. Le plaidoyer doit s’appuyer sur une preuve. Deuxièmement, si la femme ne consent pas intérieurement, mais que son comportement et d’autres circonstances rendent plausible la croyance de l’accusé à son consentement, il peut être injuste de le déclarer coupable. Je ne crois pas qu’il suffise de dire que, dans ces circonstances, elle a, en réalité, consenti. En réalité elle n’a pas consenti, et un jury pourrait conclure en ce sens. Troisièmement il est injuste envers le jury, et envers l’accusé, de parler de deux croyances, l’une, celle de l’accusé, l’autre, celle d’un homme raisonnable, et de demander au jury de faire abstraction de la croyance réelle au profit d’une croyance fictive. C’est l’esprit de l’accusé que le jury doit sonder. L’introduction d’une norme extérieure à l’accusé crée un mélange incompatible de facteurs objectifs et subjectifs. Si l’on démontre une ignorance de bonne foi, l’élément subjectif de l’infraction n’est pas établi. Cependant, le passage suivant du rapport Heilbron est à propos:
[TRADUCTION] 66. L’arrêt Morgan n’a pas décidé, comme certains critiques semblent l’avoir cru, qu’un accusé avait le droit d’être acquitté, quelque invraisemblable que puisse être sa version, ni que le caractère raisonnable ou non de sa croyance n’était pas pertinent. De plus, il est erroné de prétendre qu’un homme a le droit d’être acquitté simplement parce qu’il affirme avoir eu cette croyance, sans plus.
Ni le système du jury ni l’intégrité de la justice criminelle ne sont bien servis par la perpétration de fictions. Le débat actuel dans les tribunaux et les journaux spécialisés sur la question de savoir si l’erreur doit être fondée, est important sur le plan
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conceptuel pour l’évolution harmonieuse du droit criminel, mais, à mon avis, c’est sans importance pratique, parce qu’il est peu probable que le jury croie l’accusé qui déclare être dans l’erreur à moins que celle-ci ne soit, aux yeux du jury, fondée sur des motifs raisonnables. Le jury devra examiner le caractère raisonnable de tous les, motifs qui appuient le moyen de défense d’erreur ou que l’on affirme tel. Bien que des «motifs raisonnables» ne constituent pas une condition préalable au moyen de défense de croyance sincère au consentement, ils déterminent le poids qui doit lui être accordé. Le caractère raisonnable ou non de la croyance de l’accusé n’est qu’un élément qui appuie ou non l’opinion que la croyance existait en réalité et que, par conséquent, l’intention était absente.
Les jurys canadiens, d’après mon expérience, font montre de beaucoup de bon sens et ont une capacité étonnante de distinguer ce qui est vrai de ce qui est spécieux.
Les paroles du juge Dixon méritent d’être répétées:
[TRADUCTION] … une méfiance à l’égard de la capacité d’un tribunal d’évaluer correctement la preuve relative à l’état d’esprit et aux éléments semblables ne peut jamais être un motif suffisant pour soustraire à l’enquête l’élément le plus fondamental dans un code criminel rationnel et humain. (Thomas v. The King, précité, à la p. 309)
Dans son Textbook of Criminal Law, à la p. 102, M. Glanville Williams se dit d’avis, et je suis d’accord avec lui, que le juge du procès peut à bon droit dire au jury [TRADUCTION] «que s’il estime que la croyance alléguée est déraisonnable, ce peut être un facteur qui l’amène à conclure qu’elle n’existait pas vraiment; mais il doit considérer les faits dans leur ensemble». Ce n’est pas demain qu’un jury sera convaincu de l’existence d’une croyance déraisonnable. Si l’erreur alléguée ne soulève pas un doute raisonnable quant à la culpabilité, et si tous les autres éléments de l’infraction ont été prouvés, le juge du fond ne donnera pas effet au moyen de défense. Mais s’il y a une preuve de l’existence de pareille croyance sincère, qu’elle se fonde ou non sur des motifs raisonnables, le jury doit se voir confier la tâche d’évaluer le crédit qu’il faut accorder au plaidoyer.
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Pour appliquer à ce pourvoi le critère du caractère raisonnable, la Cour, à mon avis, aurait à: a) accepter l’opinion minoritaire dans l’arrêt Morgan; b) juger le contraire de l’arrêt Beaver ou trouver un moyen d’établir une distinction dans le cas du viol; et c) braver des principes reconnus et fondés du droit criminel.
IV
Le plaidoyer et la preuve
J’en viens maintenant à ce qui est peut-être la partie la plus difficile de cette affaire, soit la question de savoir s’il y avait une preuve suffisante pour obliger le juge du procès à soumettre au jury le moyen de défense de croyance erronée au consentement. Le juge du procès et deux juges de la Cour d’appel ont conclu par la négative. Le juge en chef Farris, en rejetant l’appel, a été fortement influencé par le fait que [TRADUCTION] «à aucun moment l’appelant a-t-il indiqué dans son témoignage que, malgré la résistance de la plaignante, il a sincèrement cru qu’en réalité elle consentait. Il a témoigné qu’elle a résisté après les actes d’asservissement, mais il n’y a pas eu de rapports sexuels après.» Avec égards, il n’est pas nécessaire qu’un accusé plaide spécifiquement l’erreur. La question à laquelle l’état d’esprit de l’accusé est lié est celle de la mens rea et cette question relève toujours du jury, la poursuite ayant le fardeau de l’établir. Un moyen de défense de croyance sincère n’est pas non plus nécessairement incompatible avec un moyen de défense de consentement, L’accusé qui soulève ce dernier moyen conteste l’aspect factuel de l’infraction. La plaignante a-t-elle ou non consenti? Si oui, il n’y a pas eu d’actus reus. Le moyen de défense de croyance sincère est de nature différente, car il repose sur la perception subjective par l’accusé de cette situation de fait.
En invoquant le consentement comme moyen de défense, l’appelant demande au juge du fond de conclure, à partir de toutes les circonstances, que la plaignante a effectivement consenti (c.-à-d. de rejeter le témoignage de cette dernière), En invoquant une croyance sincère, il prétend que même si elle n’a pas consenti, il a néanmoins agi en croyant, erronément, mais sincèrement, qu’elle consentait. Bien que l’infraction ait été commise, il n’en est
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pas responsable, car il n’avait pas l’intention nécessaire. Dans la plupart des cas, il est difficile d’imaginer que le consentement et la croyance sincère puissent constituer des moyens de défense subsidiaires. S’il n’y a pas véritablement consentement, il est rare que l’homme croira malgré tout qu’il y a eu consentement. Il se peut cependant que ce cas-ci en soit un.
S’il y avait une «certaine» preuve «tendant à rendre vraisemblable» un moyen de défense d’erreur quant au consentement, on aurait dû dire au jury d’en tenir compte. Kelsey c. La Reine[37], à la p. 226. Le ministère public fait valoir que la question du caractère suffisant de la preuve n’est pas une question de droit et, par conséquent, qu’elle ne relève pas de la compétence de la Cour. Comme il a été dit dans l’arrêt Dunlop et Sylvester c. La Reine[38], à la p. 890:
La question de savoir si la preuve est suffisante pour qu’on la soumette au jury, c’est-à-dire s’il existe quelque preuve qui permette à un jury ayant reçu des directives appropriées de déclarer les appelants coupables ... est une question de droit qui peut faire l’objet d’un pourvoi devant cette Cour en vertu de l’al. 618(1)a).
La plaignante a témoigné n’avoir consenti à aucun moment, à aucune forme de rapports sexuels avec l’appelant. Sa version de l’incident est émaillée d’affirmations qu’elle a hurlé, s’est débattue, a tenté de le raisonner et de s’échapper. Mais même la version de la plaignante a beaucoup en commun avec celle de l’appelant à l’appui du moyen de défense de croyance au consentement qu’il invoque. De plus, l’appelant a témoigné. Son témoignage tend à établir plusieurs faits dont on peut déduire l’acceptation ou le consentement, du moins en ce qui concerne ce qui s’est passé avant ce qu’on a appelé l’“asservissement”. Il est incorrect, à mon avis, d’examiner ces deux témoignages opposés et de conclure que la seule question est celle de la crédibilité et qu’une perception floue de la part de l’appelant est inconcevable compte tenu du témoignage de la plaignante. C’est là une question qui relève du jury. L’appelant a décrit une joyeuse après-midi (ce qui n’est pas contesté), une résistance minimale aux épisodes de rapports
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sexuels et, enfin, l’hystérie au moment de l’“asservissement”. Si l’on accepte sa version, son moyen de défense est double: a) véritable consentement et b) croyance au consentement. Bien que le jury ait conclu en tant que fait qu’il n’y avait pas eu de véritable consentement, on ne lui a pas laissé la possibilité de conclure que l’appelant, néanmoins, a pu se tromper.
Laissant de côté la possibilité de rapports sexuels après l’asservissement, le jury aurait pu arriver à l’une de ces trois conclusions: (1) l’appelant dit la vérité et la plaignante a consenti; ou (2) il ment, elle n’a pas consenti et il le savait ou ne s’en souciait pas; ou (3) bien qu’il n’ait pas plaidé l’erreur, il a cru qu’elle consentait, malgré sa résistance symbolique. Son moyen de défense de consentement est rejeté et celui de croyance sincère accueilli. Je suis d’avis qu’il y avait une preuve suffisante pour soumettre cette troisième possibilité au jury.
Puisque l’affaire dépend de l’ensemble de la preuve, il est inévitable de s’y référer en détail. Les deux parties se sont rencontrées au déjeuner pour discuter de la vente de la résidence de l’appelant. La plaignante était son mandataire dans cette affaire. Au cours de l’après-midi, jusque vers 16h, les deux parties, de même que des amis qui se sont joints à eux, ont absorbé une quantité considérable de boissons alcooliques. A un moment, la plaignante s’est absentée pour s’assurer que le délai de stationnement de sa voiture n’était pas écoulé et l’appelant l’a accompagnée. Ils se sont arrêtés chez une amie de l’appelant qui est propriétaire d’une boutique de vêtements. L’appelant a parlé de ses gestes affectueux et lestes. La propriétaire de la boutique a confirmé son témoignage — [TRADUCTION] “il m’a semblé qu’elle le lui offrait sur un plateau” — et par le témoin Oswald — [TRADUCTION” ... il me semblait très évident qu’il lui faisait la cour ... à plusieurs reprises j’ai remarqué qu’il lui baisait la main.” L’appelant et la plaignante sont retournés brièvement au restaurant puis sont partis pour la maison de l’appelant, où la discussion d’affaires devait se poursuivre; il a pris le volant de la voiture de la plaignante.
Elle a témoigné qu’à leur arrivée à la maison, l’appelant, a fermé la porte et l’a poussée dans le
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vestibule. Elle lui a résisté, en ce sens qu’elle tentait de le raisonner en lui demandant pourquoi il la poussait. Il a dit qu’il allait la briser. Dans la chambre à coucher, pendant qu’il lui enlevait son chemisier, elle a tenté de le raisonner. Une fois qu’il eut réussi à le lui enlever, elle a su qu’il allait la violer. Elle a tenté de s’échapper, mais il l’a jetée sur le lit et elle est devenue complètement hystérique. Elle hurlait du plus fort qu’elle pouvait. Il lui a fait signe, le bras en l’air de défaire ses boutons de manchette. Lorsqu’elle a refusé, il l’a menacée du poing et elle a commencé à hurler. Il lui a enlevé ses sous-vêtements et sa jupe d’un seul coup. Lorsqu’il a proposé de lui donner du plaisir oralement et a commencé à le faire, elle a refusé et il a cessé. C’est significatif. On s’entend sur ce point. Si l’appelant désirait des rapports sexuels oraux, mais a cessé quand il a perçu sa résistance, pourquoi est-il passé à des rapports sexuels si elle a aussi manifesté sa résistance à cet égard? Cela affecte non seulement la crédibilité de la plaignante, mais, ce qui est plus important, la perception par l’appelant de ce à quoi elle résistait et de ce à quoi elle consentait. Puis, a-t-elle dit, il l’a violée. Après la première fois, ils ont parlé. Elle l’a supplié de la laisser partir. Elle a tenté de s’échapper et, chaque fois, il l’a rattrapée à la porte, l’a rejetée sur le lit et l’a violée de nouveau. Elle a tenté de s’échapper trois fois et, chaque fois, il l’a violée. Une heure environ s’est écoulée et il s’est fâché et l’a jetée en bas du lit. Il lui a pris la main droite, l’a tordue violemment en la serrant, lui a attaché les deux mains étroitement dans le dos avec une ceinture de robe de chambre. Il l’a jetée à plat ventre sur le lit et l’a violée par en arrière. Elle a essayé de lui parler et de le raisonner. A un moment, il l’a bâillonnée avec un noeud papillon. Elle était attachée depuis une heure lorsqu’elle a été bâillonnée et une heure s’est écoulée avant qu’elle ne s’échappe. Lorsqu’il a quitté la chambre pour aller chercher des cigarettes, elle est sortie en courant par la porte avant et a descendu l’allée en hurlant.
Dès le début, le témoignage de l’appelant diffère, avec sa description d’un après-midi agréable et de gestes affectueux. A l’arrivée chez-lui, il s’est rendu à la salle de bain. Au retour, ils se sont assis sur le canapé et il l’a embrassée. Elle a enlevé son
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collier et l’a mis sur la table basse. Ils se sont embrassés et lorsqu’elle a manifesté de l’inquiétude pour son chemisier, il 1’a amenée à la chambre à coucher. Comme il lui enlevait son chemisier, elle a dit, [TRADUCTION] “George, que faites-vous?” Il a suspendu le chemisier dans le placard. Elle n’a pas résisté quand il le lui a enlevé. Elle s’est ensuite soulevée pendant qu’il lui enlevait sa jupe, la pliait et la déposait au pied du lit. Elle n’a pas résisté. Elle a [TRADUCTION] “plus ou moins refusé” de défaire ses boutons de manchette. Elle a levé les bras pour lui permettre de lui enlever sa combinaison. Il lui a enlevé d’autres vêtements et elle lui a demandé [TRADUCTION] “Que faites-vous?” ou “Pourquoi faites-vous cela?” Il s’est déshabillé, a suspendu sa cravate au support à cravates, et a empilé ses sous-vêtements et ses bas sur le sol. Il a proposé et entrepris des rapports sexuels oraux. Elle l’a repoussé des mains et l’a arrêté. Devant sa résistance, il a arrêté, parce qu’il a perçu une réelle réticence de sa part. Il a proposé des rapports sexuels. Ceux-ci ont eu lieu et se sont avérés frustrants pour les deux parties. Il a quitté la chambre puis est revenu. Elle est également allée à la salle de bain. Ils ont parlé ensemble un moment. Elle a dit qu’elle [TRADUCTION] “devait vraiment partir”, mais n’a pas tenté de se rendre à la porte. Des seconds rapports sexuels ont eu lieu, puis elle a accepté une troisième fois, dans une position différente, par l’arrière. Ni l’une ni l’autre partie n’était satisfaite, aussi a-t-il proposé quelque chose de différent. Il lui a attaché lâchement un noeud papillon autour du cou et elle a demandé [TRADUCTION] “Que faites-vous? Pourquoi faites-vous cela?” Elle n’a pas protesté et ne s’est pas débattue. Il lui a dit qu’il “l’asservissait” symboliquement. Une fois le noeud papillon en place, il lui a attaché la ceinture autour des poignets. A peu près à ce moment, alors qu’il avait un instant de distraction, elle s’est jetée en bas du lit et, lorsqu’il l’a remise sur le lit, son attitude avait complètement changé. Depuis le début, elle n’avait que [TRADUCTION] “faiblement protesté” à tout ce qu’il faisait et il croyait qu’ [TRADUCTION] “elle aimait peut-être cela”. Elle prétendait maintenant qu’il essayait de la briser. Elle hurlait de façon hystérique. Il était abasourdi. Il s’est éloigné et est allé chercher une cigarette. Lorsqu’il est revenu,
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elle était partie. Il n’a pas eu de rapports sexuels avec elle après lui avoir attaché les mains. Elle n’avait pas résisté jusqu’à ce moment, sauf aux rapports sexuels oraux. L’appelant ne conteste pas qu’après l’asservissement et la chute en bas du lit, la plaignante est devenue totalement affolée et hystérique.
Deux extraits du témoignage de l’appelant portent sur ce point:
[TRADUCTION] Q. ... lorsque la police vous a plus tard demandé “s’est-elle opposée à aller au lit” et vous avez répondu “pas violemment” .. .
R. Ce que je voulais dire par là c’est qu’il n’y a pas eu de violence, il y avait une certaine soumission, il y avait une résistance verbale, il y avait une résistance verbale.
Q. Par résistance verbale, elle a dit qu’elle ne voulait pas faire l’amour avec vous?
R. Non, elle n’a pas dit cela, pendant que je la déshabillais elle disait des choses comme “George, que faites-vous”?
Q. Je vous dis qu’elle était hystérique, qu’elle hurlait et pleurait.
R. Elle était hystérique, hurlait et pleurait, exact.
Q. Et je vous dis que cela s’est produit avant que vous ne l’attachiez.
R. C’est faux.
La preuve de la conversation de l’appelant avec le policier est importante:
[TRADUCTION]
Question: Qui lui a attaché les mains?
Réponse: C’est moi.
Question: Pourquoi?
Réponse: Cela faisait partie des rapports sexuels. Question: Cela lui a-t-il rien fait?
Réponse: Apparemment non.
Question: Quand cela a-t-il commencé à l’ennuyer? Réponse; Après qu’elle eut commencé à parler de
son enfance, de sa mère, de son père, et
alors je me suis excusé et levé.
Question: Avez-vous eu des rapports sexuels? Réponse: Que voulez-vous dire, pénétration? Question: Oui.
Réponse: Pénétration, oui; rapports sexuels, non. Question: Où êtes-vous allé lorsque vous vous êtes levé?
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Réponse: Chercher une cigarette. Elle semblait avoir beaucoup de problèmes et je ne voulais pas la bousiller plus qu’elle ne l’était.
Question: S’est-elle opposée à aller au lit?
Réponse: Pas violemment.
Question: Vous voulez dire résistance symbolique? Réponse: Oui. Non je ne pourrais pas vraiment dire, elle n’a pas résisté beaucoup.
Il y a une preuve indirecte qui appuie le plaidoyer de défense de croyance au consentement: (1) Le collier et les clés de sa voiture ont été découverts au salon. (2) Elle a confirmé le témoignage de l’appelant que le chemisier a été soigneusement suspendu dans le placard à vêtements. (3) D’autres vêtements pliés ont été trouvés au pied du lit. (4) Aucun de ses vêtements n’a été le moindrement endommagé. (5) Elle est restée dans la maison plusieurs heures. (6) Selon sa version, lorsqu’elle est entrée dans la maison, l’appelant a dit qu’il allait la briser. Elle n’a pas tenté de s’en aller. (7) Elle n’est pas partie pendant qu’il se déshabillait. (8) Il n’y a aucune preuve d’un combat, et (9) elle n’a subi aucune blessure, sauf trois égratignures.
Le rapport Heilbron contient les remarques suivantes qui semblent pertinentes en l’espèce. Le viol implique un acte, — des rapports sexuels — qui, en soi, n’est ni criminel ni illégal et qui peut, par ailleurs, être à la fois désirable et agréable; son caractère criminel dépend de considérations complexes, car il faut tenir compte de l’état d’esprit des deux parties et de l’influence de l’une sur l’autre, de même que de leur interaction physique, et c’est parfois difficile à interpréter — d’autant plus qu’habituellement l’acte se déroule en privé; il peut se présenter de nombreuses situations ambiguës dans les relations sexuelles; par conséquent, quelle que soit la précision des termes de la loi, elle ne peut pas toujours résoudre ces problèmes adéquatement; en premier lieu, il peut y avoir des circonstances dans lesquelles les parties interprètent la situation différemment, et il peut être impossible de décider avec certitude quelle interprétation est la bonne.
Le juge Toy a donné un résumé complet, précis et juste des témoignages de la plaignante et de l’appelant. On ne peut critiquer ses directives à cet égard. Cependant, il n’a pas donné au jury de
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directives sur le moyen de défense de croyance erronée, ayant décidé auparavant qu’il n’y avait pas [TRADUCTION] “dans la preuve, de faits suffisants pour soumettre à ce jury le moyen de défense d’erreur de fait.”
A mon avis, avec égards, le juge a commis une erreur en omettant de donner au jury des directives portant a) qu’en ce qui concerne les rapports sexuels avant l’asservissement, les questions en litige étaient celles du consentement et de la croyance au consentement; et b) qu’en ce qui concerne les rapports sexuels après l’asservissement, la question en litige était celle de savoir s’il y avait eu rapports sexuels ou non. Si l’on répond à la question b) par la négative, on ne peut fonder une déclaration de culpabilité sur la période postérieure à l’asservissement. Si l’on répondait par l’affirmative, une déclaration de culpabilité en découlerait presque obligatoirement, parce qu’il est admis qu’il n’y avait ni consentement ni croyance au consentement après l’“asservissement”.
Il est évident que le jury a éprouvé des difficultés puisque l’exposé a été fait vers midi, un vendredi, et que le verdict n’a été rendu que vers 17h le samedi.
Je n’oublie pas la remarque du juge Pigeon dans l’arrêt Leary, qu’il faut tenir compte du sort de la plaignante, qui ne devrait pas être soumise à nouveau à l’humiliation d’un autre témoignage à moins que la justice l’exige. La possibilité d’une croyance erronée au consentement pendant la phase précédant l’asservissement est une question qui aurait dû être soumise au jury: l’omission du juge de ce faire exige, à mon avis, que dans l’intérêt de la justice, il y ait un nouveau procès. Le jury aurait pu conclure à une résistance symbolique seulement avant l’“asservissement”, que l’appelant a pu ne pas percevoir comme une absence de consentement. L’appelant a été déclaré coupable de ce qu’il n’avait peut-être pas l’intention de faire s’il avait su qu’elle ne consentait pas. Il ne s’ensuit pas que, simplement parce que le jury n’a pas cru l’appelant quant au consentement, il a, par le fait même, conclu à l’absence de croyance au consentement, et à l’impossibilité pour l’appelant de fonder sa croyance au consentement sur des motifs raisonnables.
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Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel de Colombie-Britannique et d’ordonner un nouveau procès.
Pourvoi rejeté, les juges DICKSON et ESTEY étant dissidents.
Procureurs de l’appelant: Russell & DuMoulin, Vancouver.
Procureurs de l’intimée: DuMoulin, Black & Co., Vancouver.
[1] (1978), 5 C.R. (3d) 193, 45 C.C.C. (2d) 67, [1979] 1 W.W.R. 562.
[2] [1975] 2 All E.R. 347 (Hi.), [1976] A.C. 182.
[3] (1976), 24 C.C.C. (2d) 497.
[4] [1957] R.C.S. 531.
[5] [1934] R.C.S. 609.
[6] [1953] 1 R.C.S. 220.
[7] [1963] R.C.S. 266.
[8] [1957] R.C.S. 531.
[9] [1951] 2 K.B. 799.
[10] [1976] A.C. 182, [1975] 2 All E.R. 347.
[11] [1976] A.C. 182, [1975] 2 All E.R, 347.
[12] (1877), 13 Cox C.C. 388.
[13] [1945] V.L.R. 281.
[14] [1968] V.R. 257.
[15] (1968), 89 W.N. (N.S.W.) 141.
[16] [1969] V.R. 31.
[17] (1970), 92 W.N. (N.S.W.) 223.
[18] [1978] 2 R.C.S. 907.
[19] [1978] 1 R.C.S. 29.
[20] [1978] C.A. 443, (1978), 48 C.C.C. (2d) 78.
[21] (1975), 24 C.C.C. (2d) 497.
[22] [1969] 1 All E.R. 347.
[23] (1875), 13 Cox C.C. 138.
[24] (1889), 23 Q.B. 168.
[25] (1937), 159 C.L.R. 279.
[26] [1963] 3 All E.R. 561.
[27] [1968] 1 All E.R. 849.
[28] [1897] A.C. 383.
[29] [1969] 2 A.C. 256.
[30] (1970), 91 W.N. (N.S.W.) 793.
[31] [1937] A.C. 797.
[32] [1951] 2 All E.R. 237.
[33] [1974] 1 All E.R. 632.
[34] (1975), 10 S.A.S.R. 139.
[35] [1957] R.C.S. 531.
[36] [1956] R.C.S. 640.
[37] [1953] 1 R.C.S. 220.
[38] [1979] 2 R.C.S. 881.
