| Cherneskey c. Armadale Publishers Ltd., [1979] 1 R.C.S. 1067 (21 novembre 1978)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Cherneskey c. Armadale Publishers Ltd., [1979] 1 R.C.S. 1067

Date : 1978-11-21

Morris T. Cherneskey (Demandeur) Appelant;

et

Armadale Publishers Limited et Sterling King (Défendeurs) Intimés.

1977: 12 et 13 décembre; 1978: 21 novembre.

Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Ritchie, Spence, Pigeon, Dickson, Beetz, Estey et Pratte.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE LA SASKATCHEWAN

POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de la Saskatchewan[1], qui a accueilli un pourvoi d’un jugement rendu en première instance par le juge MacPherson siégeant avec jury et ordonné un nouveau procès de l’action en libelle intentée par l’appelant contre les intimés. Pourvoi accueilli, les juges Spence, Dickson et Estey étant dissidents.

D. E. Gauley, c.r., et P. Foley, pour le deman­deur, appelant.

R. H. McKercher, c.r., et N. G. Gabrielson, pour les défendeurs, intimés.

Le Juge en chef et le juge Beetz souscrivent au jugement rendu par

LE JUGE MARTLAND-Les faits qui ont donné naissance au présent pourvoi sont exposés dans les motifs de jugement de mes collègues les juges Ritchie et Dickson. Comme le premier, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. Je désire cependant faire des observations sur un des motifs qu’il adopte pour accueillir le pourvoi et qui, à mon avis, suffit pour trancher le litige.

Cette Cour doit déterminer si au procès le juge a erré en ne soumettant pas au jury la défense de commentaire loyal. Avant de prendre cette déci­sion, le juge du procès a discuté de la question avec les avocats; il a justifié sa décision en des termes auxquels je souscris:

[TRADUCTION] Il incombe au défendeur de faire la preuve de cette défense, mais elle n’entre en jeu que lorsque le jury a statué que les mots contestés visent le demandeur et le diffament.

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Je n’essaierai pas de décider si le fait que l’opinion des auteurs de la lettre soit honnête et sincère dégage l’édi­teur ou le rédacteur du journal de toute responsabilité à l’égard d’une telle opinion. Ce n’est pas nécessaire en l’espèce car aucune preuve n’établit que les mots offen­sants, s’ils diffament effectivement le demandeur, ques­tion qui relève du jury — aucune preuve n’établit que ces mots constituent l’opinion honnête de qui que ce soit, ni des auteurs de la lettre, ni d’un membre de la rédaction de The Star-Phoenix, ni de son éditeur. La preuve semble établir que les défendeurs étaient d’avis contraire ou n’avaient aucune opinion à ce sujet. C’est pourquoi je ne peux dire au jury que la défenderesse peut invoquer en défense le commentaire loyal.

J’ai pensé, messieurs, qu’il était préférable de consi­gner cela puisque ma position est claire et que le motif de ma décision l’est aussi.

Dans Salmond on Torts, 17e éd., p. 180, on explique l’origine de la défense de commentaire loyal dans une poursuite en diffamation et la nature de cette défense:

[TRADUCTION] Un commentaire loyal sur une ques­tion qui est d’intérêt public ou qui est soumise à la critique du public n’est pas passible de poursuite. Ce droit est un des aspects du principe fondamental de la liberté d’expression et les tribunaux veillent avec zèle à le conserver intact. Il ne doit pas être rogné par des subtilités juridiques. Le jury est le gardien de la liberté de faire des commentaires aussi bien de nature publique que privée. Une cour n’infirmera un verdict favorable au défendeur qui a plaidé le commentaire loyal que si elle a des motifs très puissants de le faire.

Il faut faire la distinction claire entre un commentaire ou une critique et un énoncé de fait. Le premier n’est pas passible de poursuite s’il porte sur une question d’intérêt public; le second est passible de poursuite même si les faits énoncés, s’ils sont véridiques, auraient été du plus haut intérêt et de la plus grande importance pour le public. Le commentaire ou la critique est essen­tiellement un jugement de valeur sur les écrits ou les actions d’une personne. Puisqu’il s’agit d’une simple question d’opinion, qui ne peut donc faire l’objet d’une preuve précise, celui qui l’émet n’est pas tenu en droit d’en prouver la véracité, mais il peut l’exprimer, même si d’autres personnes ne sont pas d’accord, à la condition que cette opinion soit honnête.

La liberté d’exprimer une opinion sur une ques­tion d’intérêt public bénéficie d’une protection, mais celle-ci entre uniquement en jeu lorsque l’opi­nion constitue l’expression honnête du point de vue

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de la personne qui l’émet. Cette exigence est énon­cée dans l’extrait précité. Dans Gatley on Libel and Slander, 7e éd., p. 308, on lit:

[TRADUCTION] Le commentaire doit être publié hon­nêtement, c’est-à-dire qu’il doit être l’expression de l’opi­nion véritable du défendeur.

Dans l’affaire Silkin v. Beaverbrook Newspa­pers Ltd.[2], on trouve, dans l’exposé au jury du juge Diplock (tel était alors son titre), un énoncé clair de la nature de la défense de commentaire loyal (à la p. 747):

[TRADUCTION] Je vous ai parlé du commentaire loyal et les avocats ont fait de même dans leurs plaidoiries. C’est le nom technique donné à cette défense ou, comme je crois préférable de dire, le nom donné au droit de tout citoyen de faire des commentaires sur des questions d’intérêt public. Mais l’expression «commentaire loyal» peut induire en erreur. Elle peut vous laisser croire que vous, le jury, devez décider si vous êtes d’accord avec le commentaire, si vous l’estimez loyal. Si cette question était celle que vous devez trancher, vous vous rendez compte que la liberté juridiquement reconnue serait grandement amoindrie. Tout le monde a le droit de soutenir et d’exprimer librement des opinions arrêtées sur des questions d’intérêt public, des opinions que quelques-uns d’entre vous, ou même vous tous, peuvent juger extrêmes, exagérées ou empreintes de préjugés, pourvu — et c’est le point important — que ce soit une opinion avancée honnêtement. Le fondement de notre vie publique est que l’original, l’enthousiaste, peut dire ce qu’il pense honnêtement, au même titre que tout homme ou femme raisonnable qui siège comme juré, et la liberté d’expression dans ce pays sera en deuil le jour où un jury prendra comme critère son approbation du commentaire plutôt que d’appliquer le critère véritable: l’auteur exprime-t-il honnêtement son opinion, si extrême, exagérée ou empreinte de préjugés soit-elle?

Mon collègue le juge Ritchie a cité d’autres arrêts qui vont dans le même sens, savoir que la défense de commentaire loyal est subordonnée au fait que les mots en cause correspondent à l’expres­sion honnête de la véritable opinion de leur auteur.

En l’espèce, la compagnie défenderesse est pro­priétaire et éditeur de The Star-Phoenix, un jour­nal de Saskatoon qui a publié les mots contestés, et l’intimé King est le rédacteur de ce journal. Le

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témoignage du directeur produit à l’interrogatoire préalable par la compagnie défenderesse et celui de l’intimé King montrent clairement que la lettre en cause ne constitue par l’expression honnête de leur véritable point de vue.

Les auteurs de la lettre n’ont pas été appelés à témoigner, de sorte qu’aucune preuve n’établit que la lettre constitue l’expression honnête de leur point de vue. La seule preuve que nous ayons est le témoignage de King qui a dit, au sujet des auteurs de la lettre, [TRADUCTION] (mous pensions que c’était leur opinion, leur point de vue ou leurs observations».

Ceci ne suffit pas pour permettre aux intimés de s’appuyer sur la défense de commentaire loyal. Aucune preuve ne démontre que le document publié, que le jury a jugé diffamatoire, constitue l’opinion honnête des auteurs de la lettre, ni celle des dirigeants du journal qui l’a publiée. Dans ces circonstances, le juge du procès pouvait décider à bon droit de ne pas soumettre au jury la défense de commentaire loyal.

Le Juge en chef et les juges Pigeon et Pratte souscrivent au jugement rendu par

LE JUGE RITCHIE — Avec l’autorisation de la Cour d’appel de la Saskatchewan, pourvoi est interjeté de son arrêt qui a infirmé le jugement rendu en première instance par le juge MacPher­son siégeant avec jury et ordonné le nouveau procès de la présente action en libelle que l’appe­lant, avocat et conseiller municipal de Saskatoon, a intentée à la suite de la publication d’une lettre sous la rubrique des lettres des lecteurs dans The Star-Phoenix, un journal de Saskatoon. L’intimée Armadale Publishers Limited (ci-après appelée «Armadale») en est le propriétaire et éditeur et l’intimé Sterling King en est le rédacteur.

Dans sa dissidence en Cour d’appel, le juge Brownridge a relaté avec précision tous les faits qui ont donné naissance au présent litige; l’arrêt de la Cour d’appel est commodément publié à 79 D.L.R. (3d) 180 (ci-après appelé le «recueil»), aux pp. 183 et suiv. Toutefois, afin de bien cerner les

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questions soulevées par le présent pourvoi, j’estime nécessaire de résumer brièvement les faits.

Le prétendu libelle dont se plaint l’appelant vient d’une lettre adressée à The Star-Phoenix par deux étudiantes en droit par suite d’une pétition présentée au conseil municipal de Saskatoon et apparemment rédigée avec l’aide de l’appelant. La pétition, présentée au nom de cinquante-quatre citoyens, s’oppose à l’implantation d’un centre de réadaptation pour alcooliques dans un quartier dit résidentiel de Saskatoon. Le compte rendu de la présentation de cette pétition au conseil, publié dans The Star-Phoenix, mentionne en particulier qu’en attirant des Indiens et des Métis, le centre serait préjudiciable au quartier. A cet égard, le compte rendu rapporte que M. Yaworski, qui a présenté la pétition, avait dit que l’implantation du centre allait transformer le quartier en [TRADUC­TION] «un ghetto indien et métis».

Ce compte rendu ne mentionne expressément l’appelant qu’au dernier alinéa, que voici:

[TRADUCTION] Le conseiller municipal Morris Cher­neskey a dit au conseil qu’à sa connaissance, les règle­ments de zonage du quartier n’autorisent pas la cohabi­tation de quinze personnes dans la même maison et que celle-ci ne devrait pas servir de centre de réadaptation pour alcooliques, tant qu’on n’aura pas tiré au clair cette question, vu les réserves des habitants du quartier.

Après avoir lu cet article, deux étudiantes en droit ont écrit à The Star-Phoenix une lettre qu’il a publiée sous sa rubrique [TRADUCTION] «Lettres au rédacteur» qui se termine par la note suivante:

[TRADUCTION] L’auteur d’une lettre doit inscrire son adresse et son numéro de téléphone au cas où il serait nécessaire d’en vérifier l’authenticité et l’exactitude. Les lettres doivent être signées — aucun pseudonyme ne sera publié. La direction se réserve le droit d’approuver la longueur, l’intérêt général, la grammaire, le style et le bon goût de chaque lettre. Priorité sera accordée aux lettres de moins de 250 mots. (C’est moi qui souligne.)

Dans son exposé au jury, le savant juge de première instance a abordé cet aspect du problème en ces termes:

[TRADUCTION] La preuve indique que The Star-Phoe­nix peut refuser de publier une lettre. Il a choisi de la

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publier et, comme on l’a dit, il pouvait faire valoir son droit de mise au point. C’est, bien sûr, son privilège.

La lettre en cause était coiffée du titre [TRA­DUCTION] «Attitude raciste» et est reproduite en entier aux pp. 183 et 184 du Dominion Law report, mais on trouve le véritable langage caustique qui fait l’objet de la plainte dans les trois derniers alinéas:

[TRADUCTION] A titre d’étudiante en droit d’une part et de stagiaire d’autre part, nous ne pouvons qu’être consternées par la position prise par le conseiller munici­pal Cherneskey, lui-même avocat. Nous comprenons qu’il partage les inquiétudes de certains membres de la communauté blanche; nous sommes cependant en profond désaccord avec son affirmation que le centre doit cesser ses activités jusqu’à ce qu’on ait déterminé la portée du règlement de zonage pertinent. A notre avis, cette situation s’apparente à celle d’une personne accu­sée d’une infraction criminelle. Elle est réputée inno­cente jusqu’à preuve de sa culpabilité.

Le conseiller Cherneskey donne à entendre qu’il incombe aux responsables du centre de prouver qu’ils ont le droit de rester dans le quartier jusqu’à ce que la lumière soit faite sur cette question, ce qui est contraire à tous les principes de droit. C’est pour le moins une entorse flagrante aux principes de justice naturelle. Cette façon de présenter les choses est indigne d’un avocat.

Nous ne résidons pas dans le quartier en cause mais nous ne nous opposerions en aucune façon à l’implanta­tion d’un tel centre dans le nôtre. Nous appuyons entiè­rement le projet lancé par Clarence Trotchie et nous espérons que la résistance empreinte de racisme qui s’est manifestée fera place au soutien et à l’encouragement que ce projet mérite.

Dans ses motifs de jugement, le juge Brownridge de la Cour d’appel a souligné que:

[TRADUCTION] Avant le procès, les défendeurs ont demandé la mise en cause des deux auteurs de la lettre, mais cette demande a été rejetée en appel: ... Au procès, les avocats ont admis que les deux auteurs de la lettre échappaient à la compétence de la Cour et elles n’ont pas été citées comme témoin. (C’est moi qui souligne.)

Dans sa déclaration, l’appelant réclame des dommages-intérêts pour diffamation quant à sa réputation professionnelle et à ses fonctions de

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conseiller municipal. Le paragraphe 8 contient la réclamation générale suivante:

[TRADUCTION] Le demandeur déclare en outre que le titre et la lettre dans son ensemble tendent à ternir sa réputation aux yeux des membres bien pensants de la société en général et des citoyens de Saskatoon en particulier et que les termes utilisés sont diffamatoires.

Dans leur défense conjointe, les défendeurs ont plaidé que:

[TRADUCTION] 8. A l’exclusion du titre, dans la mesure où la lettre citée au paragraphe 3 de la déclaration contient des déclarations de fait qui sont vraies en substance et en fait et où les mots utilisés sont l’expres­sion d’une opinion, ils constituent un commentaire loyal fait de bonne foi, exempt de malice, sur des faits qui sont d’intérêt public.

9. La publication de cette lettre est protégée par une immunité relative.

La réplique du demandeur est rédigée en ces termes:

[TRADUCTION] RÉPLIQUE

Les défendeurs plaident le commentaire loyal et l’im­munité relative. En réponse, le demandeur conteste ces deux points et dit que le titre et la lettre ont été publiés avec une malice expresse. La contestation est liée.

Voici les questions posées au jury et ses réponses:

[TRADUCTION] 1. Un lecteur raisonnable supposerait-il que le titre «Attitude raciste» qui accompagne la lettre se réfère au demandeur?

Réponse: Non.

2. Si vous répondez oui à la première question, ces mots sont-ils diffamatoires?

Réponse: Sans objet.

3. Un lecteur raisonnable supposerait-il que les mots «résistance empreinte de racisme», à la dernière phrase de la lettre, se rapportent au demandeur? Réponse: Oui.

4. Si vous répondez oui à la troisième question, ces mots sont-ils diffamatoires?

Réponse: Oui.

5. Les quatrième et cinquième alinéas de la lettre diffament-ils directement ou par insinuation le demandeur en tant que conseiller municipal?

Réponse: Oui.

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6. Les quatrième et cinquième alinéas de la lettre diffament-ils directement ou par insinuation le demandeur en tant qu’avocat?

Réponse: Oui.

7. Si vous répondez oui aux questions 2, 4, 5 et 6 ou à l’une ou plusieurs d’entre elles, quel montant de dom­mages-intérêts accordez-vous au demandeur?

Réponse: $25,000 et les dépens.

Il convient dès à présent de noter que je suis d’accord pour dire avec le juge Brownridge, pour les motifs qu’il a énoncés à la p. 187 du recueil, que les défendeurs ne peuvent invoquer en l’espèce l’immunité relative. Le juge Bayda a souscrit en ces termes à ce point de vue (à la p. 196):

[TRADUCTION] J’ai lu les motifs de jugement de mon collègue le juge Brownridge et je conviens, avec égards, que, pour les motifs énoncés par la Cour suprême du Canada dans les arrêts Douglas c. Tucker, [1952] 1 D.L.R. 657, [1952] 1 R.C.S. 275; Globe and Mail Ltd. c. Boland (1960), 22 D.L.R. (2d) 277, [1960] R.C.S. 203 et Jones c. Bennett (1968), 2 D.L.R. (3d) 291, [1969] R.C.S. 277, 66 W.W.R. 419, les défendeurs ne peuvent invoquer dans ce cas-ci l’immunité relative. Je me rallie également à ses conclusions quant aux autres moyens d’appel, excepté celui fondé sur le commentaire loyal. Sur ce point, je suis arrivé à la conclusion contraire, savoir, que le savant juge de première instance n’aurait pas dû soustraire au jury la défense fondée sur le commentaire loyal.

Le juge Brownridge était d’avis que [TRADUC­TION] «les autres moyens d’appel» n’étaient pas fondés et le juge Hall a dit, au début de ses motifs de jugement:

[TRADUCTION] Le motif d’appel important est celui qui allègue que le juge de première instance a erré en refusant de soumettre au jury la défense fondée sur le commentaire loyal.

Il est donc évident que tous les membres de la Cour d’appel n’ont examiné que la question de savoir si le juge de première instance avait erré en ne soumettant pas au jury la défense fondée sur le commentaire loyal et c’est la question principale soumise à cette Cour.

En l’espèce, l’allégation du demandeur (appe­lant) que les mots utilisés dans la lettre sont diffamatoires, repose sur des termes qui, selon une longue tradition, donnent ouverture, dès la publication,

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à un droit d’action en diffamation par la personne ainsi visée. Sur ce point, je cite l’extrait suivant de Galley on Libel and Slander, 7e éd., p. 5, par. 4:

[TRADUCTION] Toute allégation qui peut tendre à dimi­nuer le demandeur dans l’estime des membres bien pensants de la société en général ou à l’exposer à la haine, au mépris ou au ridicule, le diffame.

Le juge de première instance a adopté l’essentiel de cette définition dans son exposé au jury.

En conséquence, puisque je conviens avec le juge de première instance que les termes utilisés peuvent tendre à diminuer le demandeur dans l’estime des membres bien pensants de la société en géné­ral, il existe à première vue une cause d’action et, à mon avis, une défense fondée sur le commentaire loyal n’a pas en soit pour effet d’imposer au demandeur le fardeau de prouver que le commen­taire était déloyal. La défense se fonde essentiellement sur ce moyen et, à mon avis, il incombe à la partie qui invoque un moyen de défense d’en prouver tous les éléments. Un d’eux est que l’auteur de l’article contesté croyait honnêtement en l’opinion exprimée et on verra qu’à mon avis, les mêmes considérations s’appliquent à l’éditeur de l’article.

Dans l’arrêt Jones v. Skelton[3], lord Morris de Borth-y-Gest a examiné la question du fardeau de la preuve dans des cas de ce genre (à la p. 1379):

[TRADUCTION] ... Si un défendeur publie au sujet d’un demandeur des propos qu’un jury pourrait considérer soit comme un fait, soit comme un commentaire et si le demandeur dénie tous ces propos ou n’admet pas qu’il s’agisse d’un commentaire, et si le défendeur décide de faire valoir que certains propos constituent un commen­taire loyal (fait de bonne foi et sans malice) sur des faits fidèlement relatés (à supposer que le juge ait tranché la question de l’intérêt public), il incombe au défendeur de prouver ce qu’il allègue. Si un demandeur ne reconnaît pas que certains propos constituent un commentaire et si un jury peut raisonnablement juger qu’il s’agit d’impu­tations de fait, le fardeau général du demandeur de prouver sa cause n’implique pas l’obligation de prouver que le commentaire (dont il nie l’existence) est déloyal.

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Commentant cette affirmation, le juge Bayda a fait remarquer (D.L.R., p. 200):

[TRADUCTION] Ces remarques (que j’estime être un énoncé exact du droit) montrent clairement que lorsque les plaidoiries, comme en l’espèce, révèlent que le demandeur ne reconnaît pas que les propos contestés constituent un commentaire ou une opinion, mais que les défendeurs soulèvent en défense la question du commen­taire et de sa loyauté, il incombe aux défendeurs de prouver qu’il s’agit d’un commentaire loyal. Le principe ordinaire voulant que celui qui s’applique. Dans ce cas (à supposer que les propos contestés constituent effecti­vement un commentaire et de plus que la condition b) susmentionnée ne s’applique pas comme c’est le cas ici), le juge doit déterminer en droit (1) si la condition a) est établie, c’est-à-dire s’il existe une preuve qui permette au jury de conclure que les affirmations sur lesquelles sont fondés les commentaires sont vraies; (2) si la condi­tion c), soit l’honnêteté, est établie. S’il conclut qu’une preuve permet de dire que ces conditions sont remplies, il doit soumettre au jury la défense fondée sur le com­mentaire loyal pour que celui-ci l’examine (à supposer que le juge ait auparavant décidé que l’intérêt public a été prouvé). Si, par contre, le juge de première instance conclut en droit qu’aucune preuve n’étaye l’existence de l’une ou l’autre condition, il ne doit pas soumettre au jury la défense de commentaire loyal.

Lorsque la défense a établi les éléments essen­tiels de l’ l’«immunité relative» ou du «commentaire loyal», ce moyen va échouer s’il est possible de prouver que les affirmations contestées ont été faites ou écrites avec malice; mais, à mon avis, le plaignant n’a pas à faire la preuve de la malice tant qu’il n’est pas démontré que l’un des moyens est étayé par la preuve.

En l’espèce, le demandeur n’a invoqué la «malice expresse» qu’à mi-chemin au cours de la présenta­tion de sa preuve et, à mon avis, il est important de se rendre compte que cette allégation ne fait pas partie de la demande principale, mais qu’elle a été entièrement introduite en réplique à la défense des intimés qui invoquent l’«immunité relative» et le «commentaire loyal». Comme je l’ai dit, les défen­deurs ne peuvent invoquer l’immunité relative et la question de la malice ne pouvait être soulevée en l’espèce que s’il existait une preuve qui montre que le commentaire contesté était par ailleurs loyal. Il

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faut pour cela que les opinions exprimées soient honnêtes.

Comme je l’ai déjà fait remarquer, un élément essentiel de la défense fondée sur le commentaire loyal est qu’il doit s’agir de l’expression honnête de l’opinion de l’auteur et, à cet égard, je cite la déclaration suivante de lord Porter dans l’arrêt Turner v. Metro-Goldwyn-Mayer Pictures Ltd.[4] à propos de l’exposé fait au jury dans une affaire où l’immunité relative avait été invoquée en défense (à la p. 462):

[TRADUCTION] Ses premiers mots sur cette partie de l’affaire vont exactement dans le même sens que la jurisprudence. «Le commentaire loyal (a dit en fait le savant juge) doit constituer l’expression honnête de la véritable opinion de la défenderesse au moment de la rédaction ...» «Celle-ci pensait-elle honnêtement et réellement qu’elle (l’appelante) n’avait aucune notion des goûts et des exigences de millions de cinéphiles également auditeurs de la radio et que ses critiques étaient dans leur ensemble inutilement préjudiciables à l’industrie du cinéma? Était-ce ce que l’intimée pensait honnê­tement et réellement? Si c’était le cas, elle n’a pas abusé de la situation.» Selon moi, cet exposé est tout à fait juste et ne peut être attaqué; on trouve des propos semblables ailleurs dans les directives du juge au jury. D’autre part, des propos de ce genre sont souvent émaillés de termes qui laissent entendre que le critère à appliquer est de savoir si des personnes impartiales pourraient soutenir ce point de vue. J’en donne un seul exemple:

«D’abord, ... pensez-vous qu’une personne impar­tiale, capable de juger objectivement les propos de la demanderesse (appelante), ... aurait pu tirer cette conclusion? Y a-t-il quelque chose dans ses propos ou dans sa conduite qui aurait pu amener une personne impartiale à avoir l’opinion que la défenderesse a exprimé dans cette lettre?»

Des remarques de ce genre se répètent dans les directi­ves et, si elles y étaient seules, il s’agirait clairement d’une erreur d’instruction. Mais on dit tout d’abord que l’avocat principal de l’intimée a utilisé l’expression en contre-interrogatoire et dans sa plaidoirie et a reconnu qu’il lui fallait en établir le caractère loyal. A mon avis le dossier n’étaye pas cette assertion, mais, même dans ce cas, elle ne serait pas pertinente. Deuxièmement, on prétend avec plus de vigueur que les directives prises globalement ne pouvaient induire un jury en erreur, mais pouvaient lui faire comprendre à bon droit que

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l’honnêteté et non le caractère raisonnable était requise. Vos Seigneuries, je ne peux accepter ce point de vue. J’ai lu l’ensemble des directives plusieurs fois et je crois qu’un jury aurait bien pu conclure que l’honnêteté et le caractère raisonnable étaient nécessaires et que la défen­deresse était déraisonnable et donc malveillante. A mon avis, il est difficile de se prémunir contre pareille con­ception erronée et il est nécessaire que les directives du juge établissent le plus clairement possible que l’irratio­nalité, la stupidité ou l’entêtement n’équivalent pas à la malice, même si à la limite ils peuvent en constituer un élément. Le défendeur doit être honnête dans l’opinion qu’il exprime, mais on n’exige rien d’autre de lui.

Dans le même arrêt, lord Oaksey a dit, à la p. 475:

[TRADUCTION] En l’absence de toute preuve établissant que l’intimée n’avançait pas honnêtement l’opinion exprimée dans sa lettre, je ne vois aucun motif de juger qu’elle a outrepassé les limites du commentaire loyal.

Après avoir entendu de longues plaidoiries sur la question de savoir si cette défense devait être soumise au jury en l’espèce, le juge de première instance a statué comme suit:

[TRADUCTION] Je n’essaierai pas de décider si le fait que l’opinion des auteurs de la lettre soit honnête et sincère dégage l’éditeur ou le rédacteur du journal de toute responsabilité à l’égard d’une telle opinion. Ce n’est pas nécessaire en l’espèce car aucune preuve n’éta­blit que les mots offensants, s’ils diffament effectivement le demandeur, question qui relève du jury-aucune preuve n’établit que ces mots constituent l’opinion hon­nête de qui que ce soit, ni des auteurs de la lettre, ni d’un membre de la rédaction de The Star-Phoenix, ni de son éditeur. La preuve semble établir que les défendeurs étaient d’avis contraire ou n’avaient aucune opinion à ce sujet. C’est pourquoi je ne peux dire au jury que la défenderesse peut invoquer en défense le commentaire loyal.

Selon lord Denning, maître des rôles, dans l’ar­rêt Slim et al. v. Daily Telegraph Ltd. et al.[5], à la p. 503, le «principal critère» du commentaire loyal est l’honnêteté de la conviction, ce qui veut dire en l’espèce l’honnêteté de l’opinion exprimée dans la lettre incriminée.

Il est admis depuis longtemps que l’état d’esprit de l’éditeur du prétendu libelle est directement en cause lorsqu’on invoque le commentaire loyal en

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défense. C’est ce qu’illustre l’arrêt Plymouth Mutual Co-operative and Industrial Society Ltd. v. Traders’ Publishing Association Ltd.[6], où il s’agissait de savoir si un interrogatoire portant sur l’état d’esprit du défendeur qui avait plaidé le commentaire loyal était recevable; après avoir cité l’arrêt White & Co. v. Credit Reform Association and Credit Index Ltd.[7], le lord juge Vaughan Williams dit (à la p. 413):

[TRADUCTION] Je crois que cet arrêt montre qu’un interrogatoire de ce genre est aussi pertinent et receva­ble dans le cas d’une défense fondée sur le commentaire loyal que sur l’immunité. Dans les deux cas, il s’agit en fait de déterminer l’état d’esprit du défendeur lorsqu’il a publié le prétendu libelle; dans un cas, il s’agit de savoir s’il l’a publié avec malice et dans l’autre, de mauvaise foi. Dans les deux cas, je crois qu’un interrogatoire comme celui présentement en cause est recevable.

Plus loin, à la p. 418 du même recueil, le lord juge Fletcher-Moulton a dit:

[TRADUCTION] Il me paraît évident que tant dans le cas où l’on invoque en défense l’immunité que dans celui où l’on invoque le commentaire loyal, l’état d’esprit du défendeur, lorsqu’il a publié le prétendu libelle, est une question directement en litige.

Le plus surprenant en l’espèce, c’est que l’état d’esprit des défendeurs est établi par leurs propres témoignages qui montrent que l’opinion exprimée dans la lettre n’était pas honnêtement la leur. L’extrait suivant de la preuve de la défense relati­vement aux commentaires contestés le démontre. Voici ce que M. R. Struthers, vice-président des services administratifs de la défenderesse Armadale, a déclaré en contre-interrogatoire:

[TRADUCTION]Q. Il n’y a aucun doute que vous ne croyez pas que Morris Cherneskey soit raciste? R. Non, je ne le crois pas.

Q. Vous ne croyez pas que Morris Cherneskey ait une attitude raciste?

R. Non je ne le crois pas.

Q. Et à tout autre titre, en tant qu’avocat, vous ne croyez pas qu’il ait une attitude raciste?

R. Non.

Q. Ou qu’en tant que conseiller municipal, il ait une attitude raciste?

R. Non.

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En sa qualité de dirigeant de la défenderesse Armadale, ce témoin avait donné les mêmes répon­ses au cours de l’interrogatoire préalable.

Le second défendeur, Sterling King, qui était le rédacteur de The Star-Phoenix, a déclaré qu’il n’avait aucune opinion au sujet des vues de Cher­neskey relativement à la communauté blanche du quartier en cause, mais qu’il avait la conviction que Cherneskey jouissait d’une réputation d’hon­nêteté et d’intégrité comme avocat et conseiller municipal.

On se rappellera que le juge Bayda s’est rallié aux motifs (précités) du jugement de lord Morris de Borth-y-Gest dans l’affaire Jones v. Skelton. De plus, les motifs de jugement des juges Brownridge et Bayda me convainquent que si les auteurs de la lettre en cause avaient été les défenderesses dans la présente action et avaient plaidé le com­mentaire loyal, ces deux juges auraient statué qu’il incombait à la défense de prouver une conviction honnête quant à l’opinion exprimée.

Le juge Bayda a cependant accueilli l’appel au motif qu’un journal qui a publié des opinions diffamatoires qui ne correspondent pas à son opi­nion honnête peut néanmoins invoquer le commen­taire loyal en défense, s’il croyait honnêtement que les auteurs de la lettre exprimaient honnêtement leur véritable point de vue. A cet égard, il se fonde sur Lyon and Lyon v. Daily Telegraph, Ltd.[8]. Dans cette affaire, l’auteur, qui avait utilisé un pseudo­nyme et donné une adresse fictive, n’avait jamais pu être identifié et le journal n’avait donc aucun moyen de déterminer si l’opinion exprimée était honnêtement celle de l’auteur; la Cour d’appel a toutefois admis la défense fondée sur le commen­taire loyal et le lord juge Scott a dit (à la p. 318):

[TRADUCTION] Il ne fait aucun doute que le commen­taire dans la lettre exprimait l’opinion honnête du «Daily Telegraph»; au procès, il ne fut aucunement mis en doute que le journal avait la conviction de publier une lettre dans laquelle l’auteur faisait un commentaire loyal sur une question d’intérêt public.

[Page 1085]

La distinction évidente entre cette affaire et la présente réside en ce que la lettre contestée en l’espèce ne reflète pas l’opinion honnête de The Star-Phoenix et qu’aucune preuve n’établit que les auteurs y exprimaient honnêtement leur opinion; plus loin dans le même jugement, le lord juge Scott a dit (à la p. 319):

[TRADUCTION] Bien qu’il n’y ait aucune jurispru­dence directement sur ce point, j’estime que la question de droit est implicitement contenue dans la règle bien établie selon laquelle les éditeurs d’un journal, défen­deurs dans une action en libelle, ne peuvent être tenus, sur la question de commentaire loyal, de révéler leur source de renseignements. Si l’innocence de l’état d’es­prit de l’auteur d’une lettre publiée dans le journal était un fait pertinent, qu’il lui faudrait prouver avant d’éta­blir le moyen fondé sur le commentaire loyal, l’argumen­tation de l’avocat serait solidement appuyée; mais l’exis­tence même de l’exception pour les interrogatoires préalables des journaux défendeurs semble à mon avis présupposer l’existence d’une règle de droit voulant qu’au moins en l’absence de circonstances spéciales (je ne me prononce pas sur cette possibilité), il n’y ait aucun fardeau ou présomption de ce genre et que la loyauté du commentaire publié sous la rubrique des lettres au rédacteur d’un journal doit être évaluée en fonction de sa teneur, à la seule condition que les énoncés de fait sur lesquels le commentaire est fondé ne soient pas erronés.

Ce dernier extrait se rapporte principalement à la règle selon laquelle les éditeurs d’un journal ne peuvent être tenus de révéler leur source de rensei­gnements, mais on peut interpréter la dernière phrase de façon à signifier que la loyauté de la lettre contestée doit être évaluée en fonction de sa teneur, ce qui signifie selon moi que, pour évaluer le langage utilisé dans la rubrique des lettres des lecteurs d’un journal, il faut se demander si quelque chose dans la lettre en question peut amener une personne impartiale à partager honnêtement l’opinion que le langage exprime. On doit se rappe­ler que l’arrêt de la Cour d’appel dans l’affaire Lyon a été rendu environ sept ans avant celui de la Chambre des lords dans l’affaire Turner, précitée, et je crois que rien dans l’opinion exprimée par le lord juge Scott n’a pour effet de fixer un critère autre que l’honnêteté comme pierre de touche de la défense fondée sur le commentaire loyal. On doit noter également que le lord juge Scott a précisé que son opinion ne valait que [TRADUCTION]

[Page 1086]

«en l’absence de circonstances spéciales», sans se prononcer sur ce point. On ne peut donc considérer que I’opinion exprimée s’applique au cas particulier où l’éditeur et le rédacteur du jour­nal déclarent effectivement que la lettre ne reflète pas leur opinion honnête.

Toutefois, le juge Bayda a exprimé l’avis suivant:

[TRADUCTION] Toutefois, lorsque le défendeur est l’édi­teur des termes attaqués et, en particulier, est un journal qui publie sous sa rubrique des lettres au rédacteur une lettre qui peut être diffamatoire, quel critère faut-il adopter? Il est incontestable que si un journal partage honnêtement les opinions exprimées dans l’écrit attaqué et n’était pas animé par la malice, la condition c) [honnêteté] est remplie, comme dans le cas de l’auteur. (Slim v. Daily Telegraph, Ltd., précité; Lyon and Lyon v. Daily Telegraph, Ltd., précité.) Mais peut-on adopter un autre critère (j’hésite à dire «moins strict»)? Suppo­sons qu’on ne puisse dire que le journal partage l’opinion exprimée dans l’écrit attaqué, mais qu’il croit honnêtement qu’elle constitue la véritable opinion de l’auteur (en d’autres termes, qu’il croit honnêtement publier un commentaire loyal de l’auteur sur une question d’intérêt public) et qu’il n’a pas publié la lettre par malice, cet état d’esprit permet-iI de plaider avec succès le commen­taire loyal? Je conclus par l’affirmative.

Cette conclusion, qui est au coeur même de la présente affaire, se fonde sur un obiter dictum de lord Denning dans l’arrêt Slim v. Daily Telegraph, précité, où on a jugé, comme dans l’arrêt Lyon, que le journal partageait honnêtement les opinions exprimées; lord Denning a fait remarquer (à la p. 503):

[TRADUCTION] ... le droit de faire des commentaires loyaux est un des éléments essentiels de notre liberté d’expression. Nous devons absolument conserver ce droit intact. Il ne doit pas être rogné par des subtilités juridi­ques. Lorsqu’un citoyen pense que les choses vont mal, il doit pouvoir «écrire au journal» et le journal doit pouvoir publier sa lettre. C’est souvent le seul moyen de rétablir les choses. Il doit cependant s’agir d’une question d’inté­rêt public. L’auteur doit énoncer les faits correctement et il doit exprimer honnêtement sa véritable opinion. Dans ce cas, lui et le journal se trouvent dégagés de toute responsabilité, La crainte d’une action en libelle ne devrait pas les empêcher d’agir.

[Page 1087]

A l’avant-dernier alinéa du même jugement, lord Denning a affirmé:

[TRADUCTION] Je crois, à la simple lecture de ces lettres, que les commentaires de M. Herbert et du Daily Telegraph étaient des commentaires loyaux sur une question d’intérêt public. Ils ont dit honnêtement ce qu’ils pensaient. (C’est moi qui souligne.)

Il doit être évident, il me semble, que la dernière phrase citée vise à la fois l’honnêteté de l’auteur et celle du journal, de sorte qu’on ne peut, à mon avis, se fonder sur cet arrêt pour dire qu’il n’est pas nécessaire, dans le cas d’une défense de commen­taire loyal, que les commentaires publiés dans un journal soient l’expression honnête de l’opinion du journal dans la mesure où ce dernier peut démon­trer qu’il croyait que les commentaires consti­tuaient l’expression honnête de la véritable opinion de l’auteur.

Si la publication du libelle avait été restreinte à la lettre et si les auteurs avaient été poursuivis ou encore si le journal et son éditeur en avaient été l’auteur, il aurait été nécessaire dans les deux cas de démontrer la conviction honnête pour étayer la défense fondée sur le commentaire loyal. A mon avis, la même condition s’applique donc au journal et aux auteurs.

A mon avis, l’éditeur qui invoque la défense de commentaire loyal se retrouve exactement dans la même situation que l’auteur. Je me réfère sur ce point à l’opinion de lord Denning dans l’arrêt du Conseil privé «Truth» (N.Z.) Ltd. v. Holloway[9]: un journal avait publié un article réclamant une enquête sur la délivrance de permis d’importation, où l’on affirmait qu’un nommé M. Judd avait répondu à une personne qui s’enquérait des permis d’importation [TRADUCTION] «Va voir Phil et Phil arrangera ça». Le journal avait fait le commentaire suivant: [TRADUCTION] «Par Phil, le demandeur a compris qu’il s’agissait de l’honorable Philip North Holloway, le ministre de l’Industrie et du Com­merce.» Holloway a intenté une action en libelle contre le journal et, commentant l’exposé du juge de première instance au jury, lord Denning a dit (à la p. 1002):

[Page 1088]

[TRADUCTION] Le juge s’est adressé au jury en ces termes:

Si vous acceptez que Judd a vraiment prononcé ces paroles, le fait que la déclaration potentiellement diffamatoire soit publiée par le biais d’un compte rendu seulement ne constitue pas une défense. Même si le compte rendu rapporte que Judd a dit «Va voir Phil et Phil arrangera ça», la situation du défendeur ne s’en trouve pas améliorée. On doit aborder la question comme si le défendeur avait lui-même dit «Va voir Phil et Phil arrangera ça».

Leurs Seigneuries ne décèlent aucune erreur dans cette directive. Il s’agit ni plus ni moins que d’un énoncé du droit établi présenté au jury d’une façon convain­cante. Gatley commence son chapitre sur la nouvelle publication et la répétition par la citation suivante:

Chaque publication d’un libelle constitue un nouveau libelle, et chaque éditeur doit répondre de son geste comme s’il était l’auteur de la calomnie.

Voir Gatley on Libel and Slander, 4e éd., p. 106. La présente affaire est un bon exemple du bien-fondé de cette règle. Si Judd a prononcé les paroles qui lui sont imputées, il peut être coupable de diffamation verbale de M. Holloway en tant que Ministre de Sa Majesté. Mais si le journal ne les avait pas publiées, le tort causé par Judd serait minime comparé à celui causé par le journal qui les a répétées. Il a répandu ce propos dans le grand public; il a envenimé les choses en l’invoquant comme un des motifs pour réclamer une enquête, laissant ainsi à entendre qu’il fallait y ajouter foi.

Il s’ensuit selon moi que lorsque, comme en l’espèce, aucune preuve n’établit la conviction hon­nête des auteurs de la lettre et que le journal et son éditeur ont nié partager leur point de vue, on ne peut admettre la défense de commentaire loyal.

Il convient de citer sur ce point les propos de lord Shaw dans l’arrêt Arnold v. The King-Emperor[10], où il a dit (à la p. 300):

[TRADUCTION] Leurs Seigneuries concluent à regret qu’une des parties à cette affaire entretient apparem­ment l’idée surannée que la profession de journaliste bénéficie d’une certaine forme de privilège qui la distin­gue du reste du public. La liberté du journaliste fait partie des libertés individuelles et il peut aller aussi loin que toute autre personne mais, mis à part les lois particulières, il ne bénéficie d’aucun privilège différent

[Page 1089]

ou plus étendu. La responsabilité liée au pouvoir du journaliste de diffuser des imprimés peut l’inciter, et c’est le cas du journaliste consciencieux, à une plus grande prudence; mais le champ de ses affirmations, de ses critiques ou de ses commentaires est aussi étendu, mais pas plus, que celui d’une autre personne. Sa situa­tion ne lui confère aucun privilège.

Cette Cour s’est ralliée à ce point de vue dans l’arrêt Globe and Mail v. Boland[11], à la p. 208.

Cette jurisprudence me convainc que le journal et son rédacteur ne peuvent invoquer la défense de commentaire loyal lorsqu’il est établi que les mots utilisés dans la lettre ne constituent pas une expression honnête de leur opinion et qu’il n’existe aucune preuve quant à l’honnête conviction des auteurs. Compte tenu de cette conclusion, j’estime qu’il n’est pas nécessaire de traiter des autres arguments formulés au nom de l’appelant.

Je ne peux clore la question sans mentionner les motifs de jugement du juge Hall où il affirme qu’en cas de défense de commentaire loyal, il incombe au demandeur de réfuter l’«honnêteté de la conviction» (les deux autres juges siégeant en appel ne partagent pas ce point de vue). Le juge Hall assimile ainsi le manque de «conviction hon­nête» à la «malice», disant, à la p. 194 du recueil:

[TRADUCTION] Il est évident que dire qu’il faut une conviction honnête revient à dire que le commentaire ne doit pas être fait avec malice. Nous avons donc, en l’espèce, à examiner la réplique alléguant la malice.

A mon avis, cette affirmation ne tient pas compte de la distinction qui existe entre la défense d’«immunité», que seule la preuve de la malice peut faire échouer, et la défense de «commentaire loyal», qui présuppose que l’auteur ou l’éditeur croyait honnêtement en l’opinion émise. L’arrêt Plymouth Mutual Co-operative and Industrial Society Ltd. v. Traders’ Publishing Association Ltd., précité, reconnaît cette distinction. Parlant des diverses considérations qui influent sur la défense d’«immunité» d’une part et celle de «com­mentaire loyal» d’autre part, le lord juge Vaughan Williams a dit, à la p. 413;

[Page 1090]

[TRADUCTION] Dans les deux cas, il s’agit de détermi­ner dans quel état d’esprit le défendeur a publié le prétendu libelle; dans l’un, la question est de savoir s’il l’a publié dans un esprit de malice et, dans l’autre, dans un esprit de déloyauté. (C’est moi qui souligne.)

Puisque l’honnêteté de la conviction est un élément essentiel de la défense de commentaire loyal, cette défense nécessite au moins une preuve que le docu­ment attaqué a été publié dans un esprit de loyauté.

Je ne peux admettre la proposition apparem­ment adoptée par le juge Hall que, lorsque, comme en l’espèce, les mots utilisés peuvent être considé­rés comme diffamatoires, ils sont présumés expri­mer une opinion honnête jusqu’à preuve du contraire.

Le juge Hall semble se fonder sur la décision rendue par lord Denning dans l’affaire Egger v. Viscount Chelmsford et al.[12], à la p. 265, d’où je tire l’extrait suivant:

[TRADUCTION] Si le demandeur cherche à se fonder sur la malice pour augmenter les dommages-intérêts, pour repousser une défense d’immunité relative ou pour mon­trer qu’un commentaire, par ailleurs loyal, est devenu déloyal, il doit alors la prouver... .

Cet extrait signifie, selon moi, que lorsque le défendeur montre que le commentaire est «par ailleurs loyal», il incombe au demandeur de prouver la malice. Comme je l’ai dit, les défendeurs ne peuvent invoquer dans ce cas-ci la défense d’«im­munité relative» et celle de commentaire loyal ne vaut que si le commentaire est «par ailleurs loyal».

Comme je l’ai dit, la déclaration ne contient en l’espèce aucune allégation de malice, mais si des éléments de preuve avaient permis d’appuyer une défense de commentaire loyal, il aurait incombé au jury de dire si la malice avait été établie.

Vu les plaidoiries présentées en l’espèce, il incombait au juge de déterminer si les mots utilisés pouvaient être considérés comme diffamatoires et le jury devait décider s’ils l’étaient effectivement. Le jury aurait eu également à déterminer s’ils constituaient un commentaire loyal si la preuve

[Page 1091]

avait le moindrement étayé cette défense; mais en l’absence de pareille preuve et vu que les défen­deurs ont témoigné qu’ils ne croyaient pas honnê­tement en l’opinion exprimée, la question de la malice ne se pose pas.

Cependant, comme la conviction honnête des auteurs n’est pas démontrée et compte tenu de l’aveu des défendeurs qu’ils ne partageaient pas l’opinion des auteurs, la défense de commentaire loyal ne peut, à mon avis, être retenue.

Ceci ne signifie pas que la liberté de la presse de publier son point de vue est amoindrie ou qu’un journal ne peut publier des lettres exprimant des opinions avec lesquelles il peut être en profond désaccord. En outre, rien dans les présents motifs ne signifie qu’un journal ne peut publier deux points de vue diamétralement opposés sur l’opinion et la conduite d’un homme public. Au contraire, j’estime que les propos du juge Brownridge dans l’extrait suivant de ses motifs de jugement en Cour d’appel illustrent bien ma conclusion (p. 192 du recueil) :

[TRADUCTION] En fait, cela signifie qu’un journal ne peut publier une lettre diffamatoire et ensuite nier toute responsabilité en disant qu’elle a été publiée à titre de commentaire loyal sur une question d’intérêt public mais qu’elle ne constitue pas l’opinion honnête du journal.

Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir le jugement de première instance. L’appelant a droit à ses dépens dans toutes les cours.

Le jugement des juges Spence, Dickson et Estey a été rendu par

LE JUGE DICKSON (dissident) — Une lettre adressée par deux étudiantes en droit au rédacteur en chef de The Star Phoenix de Saskatoon est à l’origine du présent litige. Ses auteurs s’intéres­saient à une question d’intérêt public qui avait soulevé une vive controverse dans la ville de Saska­toon, savoir l’autorisation d’implanter un centre de réadaptation pour alcooliques Indiens et Métis dans un quartier habité principalement par des blancs. La lettre est parue dans The Star-Phoenix. L’appelant, Morris T. Cherneskey, qui est conseiller

[Page 1092]

municipal et avocat en exercice à Saskatoon, prétend que la lettre l’accusait en fait de «racisme» et de conduite indigne d’un avocat. Il a intenté une action en libelle contre Armadale Publishers Limi­ted, propriétaire et éditeur de The Star-Phoneix, et Sterling King, le rédacteur de ce journal. Les auteurs de la lettre n’ont pas été poursuivis et n’ont pas témoigné, car elles étaient toutes deux à l’exté­rieur de la province au moment du procès.

I

A la séance du 5 mars 1973 du conseil munici­pal de la ville de Saskatoon, Me Cherneskey a demandé si la ville avait autorisé l’implantation du centre de réadaptation pour alcooliques autochto­nes ouvert au 401 sud, avenue H, et si cela avait des implications en matière de zonage. Il a également demandé si l’on avait consulté les habitants du voisinage. Un nommé M. Yaworski et d’autres habitants du quartier opposés au centre avaient précédemment consulté Me Cherneskey qui leur avait conseillé de soumettre une pétition au conseil municipal et expliqué comment la rédiger.

A la séance du conseil municipal du 12 mars 1973, M. Yaworski a déposé une pétition signée par cinquante-quatre personnes opposées au centre et a protesté avec véhémence contre son implanta­tion. Il a fait une mise en garde contre la transfor­mation du quartier en [TRADUCTION] «un ghetto indien et métis» et a fait remarquer que l’on ne pouvait demander à quinze personnes de [TRA­DUCTION] (demeurer dans une vieille maison torride en été». Me Cherneskey a dit au conseil qu’à son avis, les règlements de zonage n’autorisaient pas la cohabitation de quinze personnes dans une même maison. Il suggéra la fermeture du centre jusqu’à ce que la question du zonage soit tirée au clair.

The Star-Phoenix fit un compte rendu complet et exact de la séance du conseil. Par la suite, deux étudiantes en droit, Jackie Dorgan et Connie Hunt, firent parvenir au journal la lettre suivante:

[TRADUCTION] Après avoir lu l’article paru dans The Star-Phoenix du 13 mars au sujet d’une pétition d’habi­tants de Saskatoon opposés à la poursuite des activités du centre de réadaptation des alcooliques, nous tenons à exprimer notre indignation devant l’attitude raciste que révèle cet article.

[Page 1093]

Nous pensions, avec trop d’optimisme, que notre per­ception de la population autochtone n’était plus com­mandée par des stéréotypes erronés et dégradants. Les propos de M. Yaworski indiquent qu’il considère les autochtones comme des êtres inférieurs n’ayant pas les droits accordés à tout citoyen, droits que nous nous contentons de reconnaître en paroles.

Les blancs se sont assez plaints et ont suffisamment critiqué les autochtones et leur alcoolisme. Nous devons maintenant nous employer de toutes nos forces à soute­nir et encourager les efforts des autochtones qui identi­fient le problème et prennent des mesures concrètes et positives pour y remédier.

A titre d’étudiante en droit d’une part et de stagiaire d’autre part, nous ne pouvons qu’être consternées par la position prise par le conseiller municipal Chernesky, lui-même avocat. Nous comprenons qu’il partage les inquiétudes de certains membres de la communauté blanche; nous sommes cependant en profond désaccord avec son affirmation que le centre doit cesser ses activi­tés jusqu’à ce qu’on ait déterminé la portée du règlement de zonage pertinent. A notre avis, cette situation s’appa­rente à celle d’une personne accusée d’une infraction criminelle. Elle est réputée innocente jusqu’à preuve de sa culpabilité.

Le conseiller Chernesky donne à entendre qu’il incombe aux responsables du centre de prouver qu’ils ont le droit de rester dans le quartier jusqu’à ce que la lumière soit faite sur cette question, ce qui est contraire à tous les principes de droit. C’est pour le moins une entorse flagrante aux principes de justice naturelle. Cette façon de présenter les choses est indigne d’un avocat.

Nous ne résidons pas dans le quartier en cause mais nous ne nous opposerions en aucune façon à l’implanta­tion d’un tel centre dans le nôtre. Nous appuyons entiè­rement le projet lancé par Clarence Trotchie et nous espérons que la résistance empreinte de racisme qui s’est manifestée fera place au soutien et à l’encouragement que ce projet mérite.

La lettre a été publiée sous le titre [TRADUCTION] «Attitude raciste» dans la rubrique «Forum», qui réunit les lettres adressées au rédacteur.

Le procès a eu lieu devant le juge MacPherson et un jury. Voici les questions posées au jury et ses réponses:

[TRADUCTION] 1. Un lecteur raisonnable supposerait-il que le titre «Attitude raciste» qui accompagne la lettre se réfère au demandeur?

[Page 1094]

Réponse: Non.

2. Si vous répondez oui à la première question, ces mots sont-ils diffamatoires?

Réponse: Sans objet.

3. Un lecteur raisonnable supposerait-il que les mots «résistance empreinte de racisme», à la dernière phrase de la lettre, se rapportent au demandeur? Réponse: Oui.

4. Si vous répondez oui à la troisième question, ces mots sont-ils diffamatoires?

Réponse: Oui.

5. Les quatrième et cinquième alinéas de la lettre diffament-ils directement ou par insinuation le demandeur en tant que conseiller municipal?

Réponse: Oui.

6. Les quatrième et cinquième alinéas de la lettre diffament-ils directement ou par insinuation le demandeur en tant qu’avocat?

Réponse: Oui.

7. Si vous répondez oui aux questions 2, 4, 5 et 6 ou à l’une ou plusieurs d’entre elles, quel montant de dom­mages-intérêts accordez-vous au demandeur? Réponse: $25,000 et les dépens.

Me Cherneskey a eu gain de cause et a obtenu $25,000 et les dépens. Le moyen principal invoqué en appel fut que le juge de première instance avait erré en refusant de soumettre au jury le moyen de défense fondé sur le commentaire loyal, allégué en ces termes dans la défense:

[TRADUCTION] 8. A l’exclusion du titre, dans la mesure où la lettre citée au paragraphe 3 de la déclaration contient des déclarations de fait qui sont vraies en substance et en fait et où les mots utilisés sont l’expres­sion d’une opinion, ils constituent un commentaire loyal fait de bonne foi, exempt de malice, sur des faits qui sont d’intérêt public.

Le juge de première instance n’a pas soumis la défense de commentaire loyal au jury parce qu’au­cun élément de preuve n’établissait que les mots incriminés étaient l’expression de l’opinion honnête de qui que ce soit, ni des auteurs de la lettre, ni d’un membre de la rédaction, ni de l’éditeur. Le juge était d’avis que, dans ce cas, il ne pouvait dire au jury que les défendeurs pouvaient invoquer la défense de commentaire loyal. La Cour d’appel de la Saskatchewan, à la majorité (les juges Hall et Bayda), a accueilli l’appel et ordonné un nouveau procès. Dissident, le juge Brownridge était d’avis de rejeter l’appel.

[Page 1095]

II

Le droit de la diffamation doit trouver un juste équilibre entre la protection de la réputation et la protection de la liberté d’expression, car une décla­ration ne peut juridiquement faire l’objet d’une poursuite, même quand elle est diffamatoire, si elle énonce la vérité, si elle est privilégiée ou si elle constitue un commentaire loyal sur une question d’intérêt public formulée sans malice par l’éditeur. Ces moyens de défense ont une importance cru­ciale en droit de la diffamation car la frontière qui marque une déclaration diffamatoire est vite fran­chie. Le critère presque universellement reconnu a été formulé par lord Atkin dans Sim v. Stretch[13], la p. 671, [TRADUCTION] «après avoir examiné longuement la jurisprudence». Selon lui, le critère de la déclaration diffamatoire est le suivant: [TRA­DUCTION] «les mots utilisés ont-ils pour effet de diminuer le demandeur dans l’estime des membres bien pensants de la société en général?» Dans l’arrêt antérieur O’Brien v. Clement[14] le baron Parke a dit (à la p. 436) que, sous réserve des moyens de défense recevables, [TRADUCTION] «tout imprimé ou écrit qui porte atteinte à la réputation d’un autre» est un libelle. Il est évident que l’éventail des déclarations diffamatoires est effectivement très large. En particulier, un grand nombre de lettres au rédacteur publiées dans les journaux ont incontestablement pour effet de ternir la réputation du sujet aux yeux des gens bien pensants en général. Quoi qu’il en soit, la déclara­tion ne peut faire l’objet d’une poursuite si c’est la vérité, si elle constitue un commentaire loyal ou si elle bénéficie d’une immunité. C’est pour cette raison que la plupart des actions en diffamation sont centrées sur les défenses fondées sur la justifi­cation, le commentaire loyal ou l’immunité. Ce sont ces défenses qui donnent corps au principe de la liberté d’expression.

La question importante soulevée par ce pourvoi est la suivante: un journal qui publie des docu­ments prétendument diffamatoires peut-il se voir refuser le recours à la défense de commentaire loyal à moins qu’il ne démontre qu’il partageait honnêtement l’opinion exprimée dans les documents

[Page 1096]

en cause? Il n’est pas nécessaire d’être devin pour imaginer l’effet de pareille règle sur l’attitude d’un journal vis-à-vis de la publication des lettres au rédacteur. Le rédacteur qui reçoit une lettre dont le contenu peut être diffamatoire pourrait invoquer la défense de commentaire loyal s’il par­tageait l’opinion exprimée, mais il serait sans défense dans le cas contraire. Puisque les lettres au rédacteur visent à animer un débat ouvert sur toute question d’intérêt public, sa tâche serait peu enviable s’il ne pouvait publier que les lettres avec lesquelles il est d’accord. Il exercerait donc une sorte de censure, en contradiction avec une presse libre. On peut facilement faire une distinction entre les éditoriaux ou les articles, qui peuvent être considérés comme l’expression du point de vue du journal, et les lettres au rédacteur, qui n’ont aucun rapport avec l’opinion du journal ou ne devraient pas en avoir. Personne ne croit qu’un journal par­tage l’opinion de tout lecteur hostile qui le prend à parti dans une lettre au rédacteur pour une omis­sion ou un acte, ni qu’il souscrit au point de vue de toute personne qui souhaite révéler son sentiment dans une lettre au rédacteur. Les journaux n’adop­tent pas les opinions exprimées dans ces lettres et on ne doit pas s’attendre à ce qu’ils le fassent.

III

Le problème est plus vaste que cela. La discus­sion libre et générale de sujets d’intérêt public est un élément fondamental d’une société démocrati­que. Le droit de faire connaître publiquement son opinion sur la conduite des hommes publics, en termes critiques et même caustiques, remonte à la Grèce et à la Rome antiques. L’historien romain Tacite parle des temps heureux où l’on pouvait penser ce que l’on voulait et dire ce que l’on pensait (1 Tacite, Histoire, par. 1). On ne peut s’attendre à ce que les citoyens, détenteurs du pouvoir de décision, se forment un jugement éclairé et averti s’ils n’ont pas accès au plus large éventail d’idées possible provenant de sources diverses et opposées. Une information ouverte et complète démasque et circonscrit les théories erronées.

Dans la poursuite de ses buts légitimes, la presse a non seulement le droit mais aussi le devoir de

[Page 1097]

diffuser des idées nouvelles et différentes. C’est un des seuls moyens pour répandre dans le public des idées hétérodoxes et controversées. Bien des points de vue non conformistes paraissent dans les jour­naux sous forme de lettres au rédacteur. C’est une des seules façons pour le public d’avoir accès à la presse. Ces moyens permettent de faire connaître des points de vue divers, des doléances anciennes et récentes et de proposer des correctifs. Cette sorte de soupape de sûreté sert accessoirement l’intérêt public.

Les journaux ne pourront servir de tribune pour la diffusion des idées s’ils ne peuvent publier que les opinions auxquelles ils souscrivent. Si les rédac­teurs doivent choisir de publier uniquement les lettres qui coïncident avec leur propre idéologie ou de n’avoir aucun moyen de défense dans des poursuites en diffamation, le dialogue démocratique sera étouffé. La saine discussion sera alors vraisemblablement remplacée par la répétition monotone des idées majoritaires et par la conformité au goût général. Dans les villes où un seul journal est publié, et elles sont nombreuses, les idées opposées ne seront plus diffusées. Les lecteurs ne connaî­tront qu’un seul point de vue politique, économique et social. Dans une controverse publique, le rédac­teur aura tendance à supprimer les lettres avec lesquelles il n’est pas d’accord. Ceci va à l’opposé de la tendance actuelle des journaux nord-améri­cains d’accorder moins d’importance aux opinions des éditeurs et de publier, sans crainte ni préfé­rence, un large éventail d’opinions sur les questions d’intérêt public. L’intégrité d’un journal repose non pas sur la publication de lettres avec lesquelles il est d’accord, mais plutôt sur la publication de lettres qui exposent des idées qu’il combat.

Je ne veux pas exagérer l’importance de la ques­tion, mais j’estime cependant que tout ce qui sert à réprimer les idées contradictoires va à l’encontre de l’intérêt public. J’admets que l’éditeur d’un journal n’est pas à l’abri de l’application des lois générales et qu’en matière de commentaire, sa sitution [sic] n’est pas meilleure que celle de tout autre citoyen. Mais elle ne saurait être pire. Je crains que ce ne soit le cas si l’on ne fait pas de distinc­tion entre l’auteur d’une lettre au rédacteur et le rédacteur, ou si l’on comprime en un seul énoncé

[Page 1098]

les différentes étapes du processus nécessaire d’analyse de la défense de commentaire loyal.

En l’espèce, le journal n’avait lui-même aucune opinion sur l’objet de la lettre publiée. Même si le vice-président des services administratifs d’Arma­dale et le rédacteur connaissaient l’appelant et ne partageaient pas l’opinion exprimée par les auteurs de la lettre en cause, le journal se faisait en fait uniquement l’écho de cette opinion.

Un autre fait important doit également être noté. Parlant du journal, le juge MacPherson a dit [TRADUCTION] «il n’y a aucune malice». Les avo­cats ont convenu que c’était exact et la décision du juge n’a pas été contestée devant nous.

IV

Certaines décisions trahissent une confusion entre la nécessité que le commentaire soit «loyal» et qu’il soit fait sans malice. En fait, ces deux exigences sont tout à fait distinctes. Brièvement, le critère appliqué pour déterminer s’il s’agit d’un «commentaire loyal» en droit est un critère «objec­tif», c’est-à-dire s’agit-il d’un commentaire qu’une personne honnête, bien qu’ayant des préjugés, aurait pu faire dans les circonstances? Les déci­sions Merivale v. Carson[15]; Lyon and Lyon v. Daily Telegraph Ltd.[16], et Slim v. Daily Tele­graph Ltd.[17], vont, à mon avis, dans ce sens. Même si le commentaire répond à ce critère, la défense de commentaire loyal échoue s’il ne satisfait pas au critère subjectif qui est de savoir si l’éditeur était lui-même animé par la malice: voir Thomas v. Bradbury, Agnew & Co.[18] A quoi servirait le second critère si le premier comprenait l’élément de subjectivité? Beaucoup de décisions fondent ces deux éléments et demandent si l’énoncé en cause constitue l’opinion véritable de l’éditeur. Cela marche assez bien lorsque le défendeur est l’au­teur, mais il en est autrement s’il ne l’est pas, comme dans le cas où un journal publie une lettre sous la rubrique des lettres au rédacteur, comme ici.

[Page 1099]

La situation juridique est, à mon sens, la suivante: si un défendeur invoque la défense de com­mentaire loyal, il lui incombe d’établir que les faits sur lesquels le commentaire se fonde sont vrais et qu’il est objectivement loyal; s’il s’acquitte de ce fardeau, il peut néanmoins échouer si le deman­deur prouve que le commentaire a été publié par malice. C’est cette seconde étape de l’analyse qui soulève la question subjective de l’état d’esprit ou du motif de défendeur. La malice n’est pas res­treinte à l’animosité ou à l’inimitié, bien qu’elles en soient les exemples les plus évidents. La malice comprend tout motif indirect ou caché; elle est établie si le demandeur peut prouver que le défen­deur n’a pas agi honnêtement en publiant le com­mentaire. Cela tient à toutes les circonstances de l’affaire. Lorsque le défendeur est lui-même l’au­teur ou le commentateur, la preuve que le com­mentaire ne constitue pas l’expression honnête de sa véritable opinion fait foi de la malice. Si le défendeur n’est pas lui-même l’auteur ou le com­mentateur et n’a fait que publier le commentaire, il est évident que ce critère de la malice ne convient pas. Il faudra recourir à d’autres critères pour déterminer s’il a publié le commentaire par animosité ou inimitié ou pour tout autre motif indirect et malhonnête.

V

Un ouvrage récemment paru, Duncan and Neill on Defamation (1978), appuie ce double critère. En préface, le très honorable lord Salmon dit que Me Duncan est [TRADUCTION] «reconnu comme le doyen des avocats qui se sont tout particulièrement intéressés au droit de la diffamation, et son expé­rience et ses connaissances en ce domaine sont inégalées». Les auteurs formulent en ces termes les grands principes qui régissent la défense de com­mentaire loyal (p. 62, par. 12.02):

[TRADUCTION] a) le commentaire doit porter sur une question d’intérêt public;

b) le commentaire doit être fondé sur des faits;

c) le commentaire peut comprendre des conclusions de fait, mais doit être reconnaissable en tant que commentaire;

[Page 1100]

d) le commentaire doit répondre au critère objectif suivant: pouvait-on exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés?

e) même si le commentaire répond au critère objectif, la défense peut échouer si le demandeur prouve que le défendeur était animé par la malice.

(Les italiques sont de moi.)

On trouve plus loin le paragraphe suivant (p. 68, par. 12.14):

[TRADUCTION] 12.14 Selon la règle générale, pour être qualifiée de commentaire loyal, une opinion doit répon­dre au critère objectif suivant: pouvait-on exprimer hon­nêtement cette opinion vu les faits prouvés? On doit noter cependant que même si le commentaire répond au critère objectif, le défendeur peut encore être tenu res­ponsable si le demandeur prouve que le défendeur était animé par la malice lorsqu’il a fait le commentaire.

Je crois qu’il est important de souligner la nette distinction établie par les auteurs entre le critère objectif et le critère subjectif. Il est également important de noter qu’à leur avis, la preuve de la malice incombe au demandeur. Des auteurs ont comprimé au maximum tout ce processus d’analyse en un seul énoncé, sans tenir compte du renversement du fardeau de la preuve relativement à la loyauté objective et à la malice subjective, et ont utilisé pour tous les défendeurs le critère de la malice qui s’applique uniquement à l’auteur du commentaire. D’où l’énoncé suivant: [TRADUC­TION] «le commentaire doit être publié honnêtement, c’est-à-dire qu’il doit être l’expression de l’opinion véritable du défendeur.» Cette citation est tirée de Gatley on Libel and Slander (7e éd.) (1974), p. 308, par. 729. Même si cet ouvrage de doctrine est généralement tenu en très haute estime, l’énoncé est à mon avis regrettable puisqu’il peut mener à une conclusion entièrement erronée si l’on essaie de l’appliquer dans des cir­constances semblables à celles de la présente affaire. De nombreux passages du même texte le contredisent. Le renvoi en bas de page qui s’y rapporte reconnaît que le critère de [TRADUC­TION] «l’expression honnête de la véritable opinion de quelqu’un» n’est valable que si le défendeur est l’auteur ou le commentateur, Voici le renvoi qui est censé faire autorité pour cet énoncé:

[TRADUCTION] «. , . la question n’est pas de savoir si le commentaire se justifie aux yeux du juge ou du jury,

[Page 1101]

mais s’il constitue l’expression honnête du véritable point de vue du commentateur et non simplement des injures ou des invectives lancées sous le couvert de la critique»: lord Porter dans Turner v. M.-G-M. [1950] 1 All ER., à la p. 461; .. .

(Les italiques sont de moi.)

Un passage antérieur reconnaît également la limite inhérente de ce critère. A la p. 300, par. 716, on lit que le commentaire [TRADUCTION] «doit être l’expression honnête de la véritable opinion de l’au­teur». (Les italiques sont de moi.) Traitant de cette question de façon plus complète que l’énoncé laco­nique du par. 729, un passage ultérieur montre clairement que le critère approprié comprend deux volets, la loyauté objective et la malice subjective (voir les pp. 309 et 310, par. 731):

[TRADUCTION] Il est cependant clair qu’un document qui est censé faire la critique d’une question d’intérêt public, même une critique loyale au sens qu’elle n’est pas inspirée par la malice, peut outrepasser les limites du commentaire loyal si le langage utilisé «s’éloigne du domaine de la critique», par exemple, si elle s’abaisse au niveau de la «simple invective». «Le point de vue exprimé doit être honnête et doit pouvoir être honnêtement qua­lifié de critique.» .. .

Le jury doit se poser la question suivante: Une personne [honnête], quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses préventions, aurait-elle pu écrire cette critique?

(Renvois en bas de page retranchés.)

En outre, au sujet de la malice elle-même, Gatley reconnaît (i) que la malice est la seule question à trancher une fois la loyauté objective établie, et (ii) que l’on peut faire la preuve de la malice de bien d’autres façons qu’en recherchant si le com­mentaire constituait la véritable opinion du défen­deur. Selon les types de défendeurs, on aura diffé­rents types de preuve de la malice: voir les par. 763 et 765. Voir également le par. 769 qui se lit ainsi:

[TRADUCTION] 769. Honnêteté et commentaire loyal. De même, en cas de défense de commentaire loyal, la preuve que le défendeur ne partageait pas réellement l’opinion exprimée dans ce commentaire ou qu’il l’a publié tout en sachant qu’il était injuste, établirait la malice. Pour que le défendeur ait gain de cause, il faut que les mots contestés aient été publiés honnêtement. Le «commentaire loyal» est «l’expression honnête de la véri­table opinion des défendeurs lorsqu’ils l’ont rédigée». La

[Page 1102]

défense de commentaire loyal «échoue si le jury conclut que le libelle est malveillant». Si le demandeur peut prouver que le défendeur «était animé par un motif malveillant, c’est-à-dire par un motif autre que la pure expression de la véritable opinion du critique», la défense de commentaire loyal va échouer, même si le langage utilisé n’outrepasse pas les limites du commentaire loyal. «Un commentaire objectivement et à première vue loyal peut devenir déloyal s’il est fait dans un but malveillant.»

(Renvois en bas de page retranchés.)

Dans un autre paragraphe qui renvoie à l’énoncé du par. 729 précité, Gatley reconnaît expressément que le critère de l’expression honnête du point de vue du défendeur permet en fait de répondre en partie à la question de la malice; le fardeau, dans ce cas, incombe au demandeur (p. 342, par. 789):

[TRADUCTION] 789. Fardeau de la preuve de la malice: commentaire loyal. De la même façon, le défendeur qui fonde sa défense sur le commentaire loyal n’a pas à démontrer que le commentaire constitue l’expression honnête de son point de vue. «Si le demandeur allègue que le commentaire est déloyal ou qu’il y a eu malice, il assume la charge de prouver que la critique est injuste, que ce soit à cause du langage utilisé ou de circonstances externes.»

(Renvois en bas de page retranchés.)

VI

La confusion vient de ce que le plus souvent l’auteur est le défendeur et que le maintien d’une distinction claire entre les critères successifs de «commentaire loyal» et de «malice» a alors moins d’importance. Lorsque l’éditeur n’est pas l’auteur, cette distinction est impérative. Si l’on accepte l’analyse de Duncan and Neill, et je suggère qu’il le faut, il est manifeste que les journaux n’ont aucun besoin d’être différenciés du reste de la population. Lorsqu’il est démontré qu’un commen­taire diffamatoire (au sens de nuisible à la réputa­tion de la personne visée) est objectivement loyal, il reste à déterminer s’il a été publié avec malice. Cette question sera subordonnée à celle de savoir s’iI existe une preuve pertinente de la malice; cette preuve sera différente selon que le journal, ou son personnel, a écrit le commentaire ou que le journal a publié des commentaires rédigés par d’autres.

L’analyse de la défense de commentaire loyal par Duncan and Neill est abondamment étayée

[Page 1103]

par la doctrine et la jurisprudence. On trouve à 24 Halsbury (3e éd.), p. 76, par. 131, un des énoncés les plus autorisés et les plus clairs sur ce point:

[TRADUCTION] Dans le cas d’une défense de com­mentaire loyal portant sur une question d’intérêt public, il incombe au défendeur de montrer que les faits sont exacts et, s’il y a preuve de déloyauté, que le commen­taire est objectivement loyal; le demandeur peut alors prouver que le défendeur a fait le commentaire avec malice, par exemple, par animosité ou inimitié.

L’arrêt de la Chambre des lords, Turner v. Metro-Goldwyn-Mayer Pictures Ltd.[19], aux pp. 461 et 462 et celui de la Cour d’appel, Adams v. Sunday Pictorial Newspapers (1920) Ltd. and Champion[20], aux pp. 359 et 360, font autorité sur ce point. Dans le passage de l’arrêt Adams auquel je renvoie, le lord juge Denning a dit (à la p. 360):

[TRADUCTION] Si [le défendeur] prouve que les faits sont exacts et que les commentaires, examinés objecti­vement, sont loyaux, c’est-à-dire loyaux si on les exa­mine sans égard à l’état d’esprit de l’auteur, je ne pense pas que le demandeur ait de quoi se plaindre; on a jugé néanmoins que le demandeur peut encore avoir gain de cause s’il peut prouver que les commentaires, examinés subjectivement, sont déloyaux parce que l’auteur était animé par la malice.

(Les italiques sont de moi.)

L’arrêt qui fait jurisprudence en matière de défense de commentaire loyal est Merivale v. Carson, précité. Dans cet arrêt, lord Esher, maître des rôles, a formulé un critère souvent appliqué depuis. Ce critère, que voici, est clairement objec­tif (p. 281):

[TRADUCTION] Le jury doit se poser la question suivante — une personne loyale, quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses préventions, aurait-elle pu dire ce que contenait la critique de cette oeuvre?

Dans l’affaire Turner, lord Porter a adopté ce critère avec la modification suivante (p. 461):

[TRADUCTION] Ces paroles de lord Esher, maître des rôles (20 Q.B.D. 281), dans l’arrêt Merivale v. Carson, souvent citées, vont dans le même sens:

[Page 1104]

«...une personne loyale, quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses prétentions, aurait-elle pu [écrire] cette critique...?»

J’y souscris, mais je substituerais «honnête» à «loyal» de crainte qu’on n’y trouve la notion du raisonnable plutôt que celle d’honnêteté.

L’arrêt Thomas v. Bradbury, précité, a définitivement établi qu’un critère subjectif de malice com­plète ce critère objectif. Parlant au nom de la Cour d’appel dont le jugement est unanime, le maître des rôles Collins a dit (à la p. 732):

[TRADUCTION] La preuve de la malice peut faire qu’une critique à première vue loyale ne soit pas consi­dérée comme un commentaire loyal tout comme elle peut exclure de l’immunité une communication à pre­mière vue ainsi protégée.

Dans Lyle-Samuel v. Odhams Ltd.[21], à la p. 143, le lord juge Scrutton a repris ce principe, souli­gnant que le premier critère apparent de loyauté est objectif: [TRADUCTION] «dans le cas de com­mentaire loyal, un commentaire qui objectivement et à première vue peut être loyal, peut devenir déloyal si le motif est empreint de malice». Comme l’a dit le juge Stephen dans Hennessy v. Wright[22], à la p. 577: [TRADUCTION] «en matière de «com­mentaire loyal», tout dépend de la nature des commentaires et non des sentiments de l’auteur.»

Un arrêt très utile à cet égard est Lyon and Lyon v. Daily Telegraph, précité: un journal avait invoqué la défense de commentaire loyal au sujet d’une lettre qu’il avait publiée. On a principalement jugé dans cette affaire que le défaut de l’auteur de la lettre de venir plaider sa bonne foi ou l’incapacité du journal de prouver que l’auteur n’était pas animé par la malice n’empêche pas le journal d’invoquer la défense de commentaire loyal. Dans cette affaire, l’auteur avait donné une adresse et un nom fictifs. Aucune preuve n’établissait que le journal avait agi avec malice. Le lord juge Scott a clairement retenu le critère objectif de la loyauté et le critère subjectif de la malice de la part du défendeur et a déclaré (à la p. 319):

[TRADUCTION] [L]a loyauté du commentaire publié sous la rubrique des lettres au rédacteur d’un journal

[Page 1105]

doit être évaluée selon sa teneur, à la seule condition que les énoncés de fait sur lesquels le commentaire est fondé ne soient pas erronés... .

[B]ien que la malice ou un motif indirect puisse détruire la loyauté apparente d’un commentaire, la négligence n’a pas cet effet. En conséquence, je suis d’avis que la lettre ne dépasse pas en elle-même les limites du commentaire loyal sur une question manifes­tement d’intérêt public et que, compte tenu des faits mis en preuve, rien ne vient détruire la défense de commen­taire loyal du journal défendeur.

Dans son jugement, le lord juge Scott a fait des commentaires importants sur la publication de lettres par les journaux (pp. 318 à 320):

[TRADUCTION] Je ne peux me rallier à la prétention qui découle de la plaidoirie de l’avocat de l’intimée devant nous. Il allègue qu’il existe une règle générale en droit qui oblige tout journal à vérifier la signature et l’adresse de l’auteur avant de publier sa lettre; certes, il peut être souhaitable, pour des motifs d’intérêt public, que les journaux, dans la mesure du possible, prennent ces mesures. Dans la plupart des cas, les auteurs incon­nus du journal font état de leur identité en joignant à la lettre une carte de visite ou une note au rédacteur; mais décider qu’en droit, l’absence d’une telle vérification détruit la défense de commentaire loyal du journal équivaudrait à imposer aux journaux un lourd fardeau — un fardeau si dissuasif qu’il aurait pour effet pratique de diminuer largement la contribution précieuse apportée à la discussion publique par la publication libre des lettres dans la presse. Si le commentaire est en lui-même loyal au sens juridique et si le journal le publie uniquement à titre de question d’intérêt public, aucun préjudice n’est, à mon avis, causé aux personnes critiquées si le journal peut démontrer qu’il s’agit d’un commentaire loyal; alors que si la règle formulée par le juge était générali­sée, un très lourd fardeau de responsabilité éventuelle serait imposé à la presse — un fardeau qui, à tout pren­dre, me semblerait déplorable du point de vue de l’inté­rêt public et contraire au principe de droit existant en matière de commentaire loyal. Il n’y a pas de libelle si la défense de commentaire loyal est établie, car il est dans l’intérêt public que les questions d’intérêt public soient librement débattues. En matière de critique d’art, que ce soit en musique, peinture, littérature ou théâtre, lorsque la réputation personnelle de l’individu critiqué n’est pas visée, la cause de l’esthétique sera d’autant mieux servie, du point de vue du public, que la critique sera libre.

[Le droit de faire des (commentaires loyaux»] consti­tue un des droits fondamentaux de la liberté d’expression

[Page 1106]

orale et écrite si chère au coeur des Britanniques et il est d’une importance vitale pour le principe de la légalité sur lequel se fonde notre liberté individuelle que les tribunaux préservent entier et intact le droit de faire des «commentaires loyaux».

Dans sa dissidence en Cour d’appel en l’espèce, le juge Brownridge s’est fortement appuyé sur l’affirmation suivante, tirée également du jugement du lord juge Scott dans l’affaire Lyon (à la p. 318):

[TRADUCTION] Il ne fait aucun doute que le commen­taire dans la lettre exprimait l’opinion honnête du «Daily Telegraph»; et au procès il ne fut aucunement mis en doute que le journal avait la conviction de publier une lettre dans laquelle l’auteur faisait un commentaire loyal sur une question d’intérêt public.

Compte tenu de l’analyse précitée du lord juge Scott sur l’importance de la discussion libre des questions d’intérêt public par les lettres au rédac­teur de journaux et de sa déclaration que la loyauté d’un commentaire doit être évaluée selon sa teneur, il est inconcevable qu’il ait pu vouloir dire que les commentaires faits dans ces lettres doivent correspondre à l’opinion même des jour­naux. Il voulait sûrement dire que le journal avait publié honnêtement l’opinion en cause [TRADUC­TION] «à titre de question d’intérêt public seulement» et l’avait donc fait sans malice. Cette inter­prétation est compatible avec des arrêts antérieurs sur la nature de la malice que le lord juge Scott avait sans aucun doute à l’esprit lorsqu’il a fait cette déclaration. Elle est également compatible avec la formule plus heureuse du lord juge Goddard dans l’arrêt Lyon (à la p. 320):

[TRADUCTION] Les termes contestés ici font partie d’une lettre adressée à la défenderesse et publiée dans son journal et constituent un commentaire sur une pièce montée par les demandeurs. Il n’est pas allégué que les termes du commentaire outrepassent les limites de la critique loyale et honnête... . II n’y avait dans ce cas-ci aucune preuve de malice et le commentaire lui-même en est exempt.

Vu de cette façon, l’énoncé du lord juge Scott s’accorde bien avec ses autres commentaires et la jurisprudence antérieure.

[Page 1107]

Dans l’affaire bien connue Silkin v. Beaver-brook Newspapers Ltd.[23], l’extrait suivant, qui traite d’un critère objectif, faisait partie de l’exposé du juge Diplock au jury (à la p. 520):

[TRADUCTION] Une personne impartiale-opiniâtre, voire obstinée ou peut-être même préjugée — aurait-elle pu écrire cela? Ce n’est pas du tout la même chose que de demander: Êtes-vous d’accord avec ce qu’elle a dit?

Ainsi, membres du jury, lorsque vous examinerez la présente affaire, ne vous demandez pas si vous êtes d’accord avec ce qui est dit. Si les jurés faisaient cela, la liberté d’expression, le droit de l’original de dire ce qu’il veut, disparaîtraient. Une personne impartiale, opiniâ­tre, obstinée, préjugée, aurait-elle pu faire ce commen­taire? Si vous répondez oui à cette question, votre verdict sera dans ce cas en faveur des défendeurs. Ce qui ne veut pas dire que vous êtes d’accord avec le commen­taire mais simplement que vous estimez que quelqu’un pouvait honnêtement avoir cette opinion vu les faits.

Cette Cour a déjà implicitement admis que le premier critère est objectif: voir le jugement du juge Davies dans l’affaire Bulletin Co. Ltd. c. Sheppard[24] (aux pp. 461 et 462):

[TRADUCTION] Pour interpréter cet article et en arri­ver à déterminer ce qu’il veut vraiment dire, il faut se mettre dans la peau d’un habitant d’Edmonton à qui il s’adressait, la veille de l’élection d’un maire et de con­seillers municipaux pour l’année suivante. Il faut se demander s’il est vrai que, compte tenu de l’état des affaires municipales à ce moment-là, qui a été prouvé, du rapport du juge Scott, de la preuve produite au procès et de toutes les autres circonstances connexes, l’article n’outrepasse pas, comme l’a jugé le juge de première instance, ce qui, dans les circonstances extraor­dinaires et regrettables qui prévalaient dans la munici­palité, constituait une critique loyale et légitime ou si, au contraire, selon l’opinion de la Cour d’appel, l’article dépasse la mesure et est donc diffamatoire. Mais pour se former une opinion, il ne faut pas se limiter au texte de l’extrait de l’article en cause qui a été jugé diffamatoire, mais tenir compte de l’ensemble de l’article et de toutes les conditions et circonstances connexes.

Ce critère objectif est sous réserve de la malice du défendeur: voir Winnipeg Steel Granary and Culvert Co. v. Canada Ingot Iron Culvert Company[25].

[Page 1108]

VII

Plusieurs ouvrages qui traitent de la diffama­tion, en sus de ceux déjà cités, étayent également l’existence d’un critère en deux temps, la loyauté objective et la malice: voir par exemple Salmond on Torts (17e éd.) (1977), aux pp. 187 et 188:

[TRADUCTION] Il incombe au défendeur de prouver qu’un commentaire est loyal. Il doit établir que les faits sur lesquels se fonde le commentaire sont exacts et que le commentaire est justifié, c’est-à-dire qu’il aurait pu être fait par une personne honnête. Une fois que le défendeur a établi que le commentaire est loyal dans ce sens, la charge de la preuve est alors imposée au deman­deur s’il veut prouver que la protection accordée à première vue est écartée en raison de la malice du défendeur.

(Renvoi en bas de page retranché.)

Il convient de noter encore une fois que le fardeau de la preuve de la malice incombe au demandeur. Voir également Fleming, The Law of Torts, (5’ éd.) (1977), aux pp. 579 à 581:

[TRADUCTION] Le commentaire doit être loyal pour bénéficier de la protection, mais loyal n’est pas syno­nyme d’exact ni même de raisonnable. Il ne s’agit pas de savoir si des personnes raisonnables peuvent être en désaccord avec le commentaire, mais plutôt si elles peuvent raisonnablement considérer qu’une personne de bonne foi n’aurait pu former ou exprimer l’opinion émise.

[I]l est maintenant établi que la défense n’est pas valide, même en l’absence de malice, si le commentaire outrepasse les limites de la loyauté. Cependant, dans l’arrêt Thomas v. Bradbury, la Cour d’appel est partiellement revenue à une opinion antérieure en jugeant qu’un commentaire à première vue loyal peut perdre sa protection s’il y a preuve de malice. Cette conclusion se justifie difficilement puisque la loyauté semble se rapporter au sens critique, non à l’état d’esprit du critique. Cependant, on a prétendu à l’encontre que s’il y a malice, l’état d’esprit de l’auteur n’est pas celui d’un critique; et qu’en principe, bien qu’il soit sans aucun doute dans l’intérêt public de permettre de commenter ouvertement les questions d’intérêt public, il ne l’est pas de permettre des commentaires malhonnêtes ou inspirés par l’animosité personnelle.

(Renvoi en bas de page retranché.)

[Page 1109]

La théorie du double critère et l’opinion que le critère subjectif est celui de ta malice sont étayées par Carter-Ruck, Libel and Slander, (1972), d’où est tiré l’extrait suivant (p. 126) intitulé [TRADUC­TION] «Défenses-Malice»:

DÉFENSES

Malice

Si, objectivement, le commentaire est loyal, il faut passer alors à la seconde question, subjective celle-là, «L’opinion exprimée par le défendeur était-elle honnêtement la sienne?»

La conviction honnête du défendeur peut être pertinente si la question de la malice, dont la preuve incombe au demandeur, est soulevée, mais en l’espèce, le juge du procès a jugé que la seconde question de la malice des défendeurs n’était plus en litige, ce que l’avocat du demandeur a accepté.

VIII

Il est certain que les limites objectives de la loyauté sont très larges. L’énoncé le plus concis des principes applicables pour déterminer si un com­mentaire est loyal est probablement cet extrait de l’exposé du juge en chef lord Heward au jury dans l’affaire Stopes v. Sutherland[26] (House of Lords, Printed Cases, 1924, à la p. 375) et cité dans Gatley (aux pp. 310 et 311, par. 732):

[TRADUCTION] Qu’entend-on par commentaire loyal? Je préfère ne pas en donner une définition personnelle et citer le célèbre jugement de lord Esher, maître des rôles, dans l’affaire Merivale v. Carson: «Les idées et les opinions préconçues doivent pouvoir circuler et un groupe typique de personnes de bon sens doit décider [non s’il est d’accord, mais] si une personne honnête aurait pu faire ce commentaire.... Une simple exagéra­tion, ou même une exagération grossière, ne rend pas le commentaire déloyal. Même si l’opinion exprimée est erronée ou si l’auteur a des préjugés, le commentaire peut rester malgré tout les limites prescrites. Le jury doit se poser la question suivante-une personne loyale, quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses préventions, aurait-elle pu écrire cette critique?»

[Page 1110]

Encore une fois, comme l’a dit le juge Bray dans R. v. Russell: «En matière de commentaire loyal, on doit être extrêmement libéral et dans une affaire de ce genre — en l’occurrence, l’application des règles sur les permis — on doit être extrêmement libéral parce qu’il s’agit d’une question qui passionne l’opinion publique et sur laquelle les personnes qui s’y intéressent ont des opinions très, très arrêtées et si elles s’emportent, il faudra faire preuve de tolérance. Elles doivent croire en ce qu’elles disent, mais c’est à vous de dire si elles y croyaient honnêtement. Si elles le croient effectivement et demeurent dans des limites raisonnables, leurs paroles répondent à la définition de commentaire loyal. Même si les commentaires vous semblent exagérés, cela ne signi­fie pas que ces commentaires ne sont pas tout à fait honnêtes.» C’est ce genre de maxime que vous pouvez appliquer pour déterminer si ce qui constitue un com­mentaire est loyal. Une personne impartiale — opiniâtre voire obstinée ou peut-être préjugée — cette personne impartiale aurait-elle pu écrire cela? Comme vous pouvez le constater, ce n’est pas du tout la même chose que de demander: Êtes-vous d’accord avec ce qu’elle a dit?

Compte tenu de l’étendue de ce que l’on peut qualifier objectivement de loyal, il faut se deman­der dans la plupart des cas si le défendeur a publié le commentaire dans un but malveillant. Lord Denning a reconnu ce fait dans l’arrêt Slim v. Daily Telegraph, précité, dans un passage qui, tout en allant Ioin sous certains aspects, souligne l’importance de la discussion libre dans les colon­nes des journaux réservées aux lettres de lecteurs (à la p. 503):

[TRADUCTION] Face à une défense de commentaire loyal, il ne faut pas examiner toutes les imputations que différents lecteurs peuvent déceler dans ces mots. L’im­portant est de déterminer si l’auteur était animé par la malice. S’il s’agit d’une personne honnête qui exprime son opinion réelle sur un sujet d’intérêt public, peu importe que ses paroles véhicules des allégations péjora­tives, que son opinion soit erronée, exagérée ou empreinte de préjugés ou qu’elle soit mal formulée de sorte que des tiers y décèlent toute sorte d’insinuations; cette personne peut néanmoins se prévaloir de la défense de commentaire loyal. Son honnêteté est le principal critère. Elle doit exprimer honnêtement son véritable point de vue. Aussi longtemps qu’elle le fait, elle n’a rien. à craindre même si d’autres personnes peuvent y voir autre chose; voir les arrêts Turner (otherwise Robertson) v. Metro-Goldwyn-Mayer Pictures, Ltd., lord Porter et

[Page 1111]

Silkin v. Beaverbrook Newspapers, Ltd., le juge Diplock. J’insiste là-dessus parce que le droit de faire des commentaires loyaux est un des éléments essentiels de notre liberté d’expression. Nous devons absolument préserver ce droit intact. Il ne doit pas être rogné par des subtilités juridiques. Lorsqu’un citoyen pense que les choses vont mal, il doit pouvoir «écrire au journal» et le journal doit pouvoir publier sa lettre. C’est souvent le seul moyen de rétablir les choses. Il doit cependant s’agir d’une question d’intérêt public. L’auteur doit énoncer les faits correctement et il doit exprimer honnê­tement sa véritable opinion. Dans ce cas, lui et le journal se trouvent dégagés de toute responsabilité. La crainte d’une action en libelle ne devrait pas les empêcher d’agir.

IX

Si le demandeur prouve que l’auteur était animé par la malice, les éditeurs qui publient sa lettre perdent-ils ainsi le droit d’invoquer la défense de commentaire loyal’? La jurisprudence appuie les deux thèses, mais il faut répondre à mon avis par la négative. La malice se rapporte à l’état subjectif du défendeur. A ce titre, c’est une question qui concerne uniquement le défendeur.

Dans Egger v. Viscount Chelmsford[27], lord Denning, maître des rôles, a dit (à la p. 265):

[TRADUCTION] Si le demandeur cherche à se fonder sur la malice ... pour montrer qu’un commentaire, par ailleurs loyal, est devenu déloyal, il doit alors prouver la malice de chaque personne qu’il accuse. La malice expresse ne peut être retenue contre le défendeur que si elle constitue le motif de son acte ou de celui de son employé ou agent qui s’occupe de la publication.

La Faulks Commission on Defamation anglaise (1975, Cmd. 5909, aux pp. 70 et 71) a adopté ce point de vue plutôt que l’opinion contraire du lord juge Davies énoncée dans Egger.

Dans l’arrêt Lyon and Lyon v. Daily Telegraph, précité, la cour n’avait pas à se prononcer sur cette question parce qu’il n’avait pas été établi que l’auteur avait fait preuve de malice, mais le lord juge Scott a néanmoins affirmé (à la p. 319):

[TRADUCTION] Il n’est pas nécessaire d’examiner la portée de la règle voulant que tout motif indirect détruise la loyauté du commentaire lorsque c’est la motivation du défendeur qui est en cause; mais si l’on

[Page 1112]

présume que le commentaire inspiré par des motifs indirects, illicites ou personnels cesse de ce fait d’être loyal et que l’auteur d’une telle lettre envoyée à un journal ne pourra plus invoquer la défense de commen­taire loyal contre une action en libelle, il ne s’ensuit pas nécessairement, comme le prétend l’avocat de l’intimée, que s’il devient codéfendeur avec le journal, ce dernier perdra également le droit d’invoquer la défense de com­mentaire loyal.

Dans l’arrêt Hennessy v. Wright (No. 2)[28], lord Esher, maître des rôles, a soutenu que la malice doit être analysée par rapport à chaque défendeur séparément. Il a dit à la p. 447:

[TRADUCTION] On doit démontrer que le défendeur était malveillant et démontrer que ses informateurs l’étaient ne fait pas preuve de sa propre malice.

Cette thèse est aussi appuyée par l’arrêt Thomas v. Bradbury, précité, qui fait autorité sur la question de la malice, où le juge Collins, maître des rôles, dit à la p. 732:

[TRADUCTION] Ce droit, bien que partagé par le public, appartient à chaque individu qui le revendique; c’est un droit individuel, quel que soit le nom qu’il porte, et le commentaire teinté de malice ne peut, de son point. de vue, être considéré comme loyal. Il est la seule personne dont les motifs importent au demandeur dans l’action en libelle.

Dans The Law of Torts, Fleming dit (à la p. 581):

[TRADUCTION] La malice d’une personne ne peut être imputée à une autre de façon à faire échouer sa défense de commentaire loyal, pas plus que dans le cas sembla­ble, déjà examiné, d’immunité relative. En conséquence, si le commentaire est par ailleurs loyal, la malice d’un éditeur ne porte pas préjudice à un autre éditeur, sauf lorsqu’il peut être tenu responsable à la place du premier suivant les principes ordinaires de la représentation.

(Renvois en bas de page retranchés.)

En conséquence, je suis d’avis que la défense de commentaire loyal donne gain de cause au défen­deur s’il démontre que le commentaire était objec­tivement loyal et le demandeur n’établit pas la malice du défendeur concerné.

Ces principes de droit s’appliquent de la même façon d tous les défendeurs. Il est clair qu’il n’est pas nécessaire d’appliquer aux journaux une règle moins stricte ou différente.

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Compte tenu des faits en l’espèce, il est clair également que, selon les principes que j’ai énoncés, le juge de première instance aurait dû soumettre au jury la question du commentaire loyal.

X

L’appelant a soulevé plusieurs points subsidiai­res. Le premier est de savoir si les déclarations pouvaient raisonnablement être quafiliées [sic] de com­mentaires. Aucune cour d’instance inférieure n’a jugé que les déclarations contestées ne pouvaient pas l’être. Affirmer que l’attitude d’une personne est «raciste» ou «indigne» est clairement plus un commentaire qu’un fait. Certains faits étayant cette opinion sont naturellement implicites, mais lorsque l’essentiel de la déclaration peut être quali­fié d’opinion, il revient au jury de déterminer ce qui constitue réellement une opinion.

La deuxième question est de savoir si les décla­rations étaient susceptibles de diffamer l’appelant, directement et par insinuation, en sa qualité d’avo­cat. La question de droit est de savoir si l’affirma­tion est susceptible de pareille interprétation et il incombe au jury d’y répondre. A mon avis, cette question lui a été posée à bon droit. Le conseiller municipal a toujours une autre occupation. Le fait qu’une déclaration précise qu’il doit user de ses qualifications dans l’exercice de ses fonctions publiques ne lui enlève pas subitement son carac­tère de question d’intérêt public. Plus simplement, ce n’est pas parce qu’une déclaration relative au travail d’une personne en tant que fonctionnaire public, ou à sa position sur une question d’intérêt public, le vise aussi en tant que personne privée qu’il faut conclure que cette déclaration n’est pas d’intérêt public. La personne visée subit généralement les contrecoups de pareilles déclarations. Même si elle diffame l’appelant par insinuation, les intimés disposent d’un moyen de défense si la déclaration constitue un commentaire loyal sur une question d’intérêt public. Nous revenons donc à la défense de commentaire loyal et non à la question de savoir si l’on a nui à la réputation de l’appelant.

La troisième question subsidiaire est de savoir si les déclarations portent sur une question d’intérêt

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public et bénéficient à ce titre de la protection accordée au commentaire loyal. Elles se rapportent à l’opposition de l’appelant, en tant que conseiller municipal, à l’implantation d’un centre pour les autochtones alcooliques. La lettre affirme que cer­tains aspects de la thèse qu’il défend constituent une interprétation erronée de l’effet des règlements de zonage, particulièrement sur le fardeau de prouver si l’usage existant est permis ou interdit. En effet, elle affirme que son opinion était incom­patible avec celle qu’aurait dû adopter, selon les auteurs, une personne ayant une formation juridi­que. L’important est que la déclaration constitue un commentaire sur le centre projeté. Ceci est sans aucun doute une question d’intérêt public, même si la déclaration porte que le demandeur n’aurait pas dû faire certaines remarques en tant qu’avocat, prêtre ou autre. La question de savoir si un com­mentaire porte sur une question d’intérêt public doit être clairement différenciée de celle de savoir s’il est diffamatoire. La déclaration en cause peut très bien être diffamatoire (question qui relève aussi du jury), mais, si elle l’est, elle n’est pas passible de poursuite si la personne qui la publie peut invoquer la défense de commentaire loyal.

Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

Pourvoi accueilli avec dépens, les juges SPENCE, DICKSON et ESTEY étant dissidents.

Procureurs du demandeur, appelant: Gauley, Dierker & Dahlem, Saskatoon.

Procureurs des défendeurs, intimés: McKercher, McKercher, Stack, Korchin & Laing, Saskatoon.

[1] [1977] 5 W.W.R. 155, 79 D.L.R. (3d) 180.

[2] [1958] 1 W.L.R. 743.

[3] [1963] 1 W.L.R. 1362.

[4] [1950] 1 All E.R. 449.

[5] [1968] 1 All E.R. 497.

[6] [1906] 1 K.B. 403.

[7] [1905] 1 K.B. 653.

[8] [1943] 2 All E.R. 316.

[9] [1960] 1 W.L.R. 997.

[10] (1914), 83 L.J.P.C. 299.

[11] [1960] R.C.S. 203.

[12] [1965] 1 Q.B. 248.

[13] (1936), 52 T.L.R. 669.

[14] (1846), 15 M. & W. 435.

[15] (1887), 20 Q.B.D. 275.

[16] [1943] 2 All E.R. 316.

[17] [1968] 1 All E.R. 497.

[18] (1906), 75 L.J.K.B. 726.

[19] [1950] 1 All E.R. 449.

[20] [1951] 1 K.B. 354.

[21] [1920] 1 K.B. 135.

[22] (1888), 4 T.L.R. 574.

[23] [1958] 2 All E.R. 516.

[24] (1917), 55 R.C.S. 454.

[25] (1912), 3 W.W.R. 356 (C.A. Man.).

[26] [1925] A.C. 47.

[27] [1965] 1 Q.B. 248.

[28] (1888), 24 Q.B.D. 445n.