| Kirzner c. R., [1978] 2 R.C.S. 487 (14 décembre 1977)
Cour suprême du Canada
Kirzner c. R., [1978] 2 R.C.S. 487
Date: 1977-12-14
Allan Howard Kirzner (Plaignant) Appelant;
et
Sa Majesté La Reine (Défendeur) Intimée.
1977: 12 octobre; 1977: 14 décembre.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Ritchie, Spence, Pigeon, Dickson, Beetz, Estey et Pratte.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.
Droit criminel - Défenses - Provocation policière - Indicateur de police - Possession de cocaïne et d’héroïne - Loi sur les stupéfiants, S.R.C. 1970, c. N-1, par. 3(1), (2), 4(2), (3).
La police du Toronto métropolitain a trouvé l’accusé en possession d’héroïne et l’a arrêté. Il a déclaré à la police qu’il travaillait comme indicateur pour la G.R.C. et que celle-ci ignorait qu’il avait acheté de l’héroïne et qu’il allait la vendre. On a également trouvé sur lui de la cocaïne. L’appelant était un toxicomane et la G.R.C. le savait. La G.R.C. avait déjà utilisé ses services comme indicateur, ce qui l’a amené, selon son témoignage, à acheter de la drogue avec de l’argent versé par la G.R.C. et à en vendre. La personne avec qui il était en contact à la G.R.C. a témoigné que l’appelant ne lui avait pas dit qu’il vendait de la drogue et en achetait. Il était payé comme indicateur par la G.R.C. même après son arrestation, ce qui n’était pas une pratique inhabituelle pour la G.R.C. L’appelant a été déclaré coupable de possession de stupéfiants et de possession en vue d’en faire le trafic après que le juge eut dessaisi le jury de sa défense de provocation policière.
En confirmant les déclarations de culpabilité tout en réduisant la sentence, la Cour d’appel a statué que l’accusé ne pouvait invoquer la provocation policière comme moyen de défense, ajoutant que ce moyen n’était pas reconnu en Angleterre et que les jugements des tribunaux américains en matière de provocation policière n’étaient pas appliqués au Canada. La Cour suprême a autorisé le pourvoi sur la question de droit suivante: «La Cour d’appel de l’Ontario a-t-elle erré en statuant que le savant juge du procès a eu raison, en droit, de ne pas soumettre au jury la défense de provocation policière?»
Arrêt: Le pourvoi doit être rejeté.
Les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Beetz et Pratte: Le seul point soulevé par l’avocat de l’appelant était que la question de la provocation policière aurait dû être laissée au jury parce que la preuve établissait l’existence
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d’une machination organisée par la police pour le prendre au piège et qui dépassait la simple instigation. La preuve ne justifie pas une telle opinion. Sans statuer sur les autres points, le pourvoi doit être rejeté.
Le juge en chef Laskin et les juges Spence, Dickson et Beetz: Les agents secrets et les indicateurs sont indispensables au dépistage et à la prévention des crimes consensuels. Ces méthodes n’impliquent pas le recours à des procédés douteux qui porteraient atteinte à l’intégrité du processus judiciaire. On ne peut à ce titre faire objection à l’utilisation d’imposteurs qui fournissent à d’autres l’occasion de réaliser leur projet de commettre une infraction consensuelle. Dans tous ces cas, le contrevenant ne peut invoquer aucune circonstance atténuante pour se disculper, empêcher l’utilisation de certaines preuves ou réduire sa peine après sa condamnation. Le problème qui a suscité l’inquiétude du corps judiciaire est celui du crime commis à l’instigation de la police, lorsqu’elle est allée plus loin que la simple incitation ou l’utilisation d’imposteurs et qu’elle a d’elle-même organisé un piège, un projet de provocation policière, afin de poursuivre en justice la personne ainsi démasquée. C’est dans ce cas seulement que l’on peut parler de provocation policière et tenir compte de son effet possible sur la poursuite d’une personne qui a ainsi été amenée à commettre une infraction. En Angleterre et en Nouvelle-Zélande, la réaction des tribunaux contre la provocation policière n’a pas pris la forme de la reconnaissance d’une défense fondée sur ce motif mais plutôt celle d’un contrôle discrétionnaire de l’admissibilité de la preuve et celle d’allégement de peine. Aucune cour d’appel canadienne n’a admis la provocation policière comme moyen de défense ou comme motif de l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’exclure certaines preuves, mais cette question fut posée dans R. v. Ormerod, [1969] 2 O.R. 230. Aucune conclusion n’a été tirée dans cette affaire parce que les faits de l’espèce, qui se résumaient à la simple incitation d’un individu soupçonné de vendre de la drogue, ne soulevaient pas cette question. La présente affaire, comme l’affaire Ormerod et d’autres, n’oblige pas la Cour à déterminer précisément les effets juridiques de la provocation policière.
La preuve en l’espèce, même interprétée de la façon la plus favorable à l’accusé, ne démontre pas qu’il y a eu provocation policière relativement aux infractions imputées. L’appelant a pris l’initiative de conclure un marché à son propre avantage. Ni l’opinion formulée par la Cour d’appel en l’espèce, ni celle de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans R. v. Chernecki (1971), 16 C.R.N.S. 230, qui ont rejeté la provocation policière comme moyen de défense, ne doivent être adoptées. Il vaut mieux ne pas trancher la question.
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario[1] qui a rejeté l’appel de l’appelant de sa déclaration de culpabilité sur des accusations portées en vertu de la Loi sur les stupéfiants, S.R.C. 1970, c. N-1, art. 3, 4. Pourvoi rejeté.
Victor S. Paisley, pour l’appelant.
S.M. Froomkin, c.r., et Michael Dambrot, pour l’intimée.
Le jugement du juge en chef Laskin et des juges Spence, Dickson et Estey a été rendu par
LE JUGE EN CHEF — Ce pourvoi, interjeté sur autorisation de la Cour, porte sur la question de droit suivante:
[TRADUCTION] La Cour d’appel de l’Ontario a-t-elle erré en statuant que le savant juge du procès a eu raison, en droit, de ne pas soumettre au jury la défense de provocation policière?
A la suite d’un procès avec jury, l’appelant a été déclaré coupable de deux infractions relatives aux drogues, en l’occurrence, de possession de cocaïne en contravention des par. 3(1) et (2) de la Loi sur les stupéfiants, S.R.C. 1970, c. N-1, et de possession d’héroïne pour en faire le trafic, en contravention des par. 4(2) et (3) de la même loi. Sa défense principale, dont le juge a dessaisi le jury dans son exposé, était la provocation policière. En confirmant les déclarations de culpabilité tout en réduisant la sentence, la Cour d’appel de l’Ontario a statué que l’accusé ne pouvait invoquer la provocation policière comme moyen de défense, ajoutant que ce moyen n’était pas reconnu en Angleterre et que les jugements des tribunaux américains en matière de provocation policière n’étaient ni appliqués ni suivis au Canada: voir R. v. Kirzner[2].
L’exposé du juge au jury montre qu’il a adopté une conception large de la provocation policière, en y incluant l’utilisation d’un agent provocateur ou d’un indicateur, tout comme l’incitation par la police. Cependant, il a mis à part le cas d’une machination entièrement organisée par la police, qui exclut ainsi tout actus reus et même peut-être toute mens rea chez l’accusé. Le juge du procès avait manifestement à l’esprit l’arrêt de cette
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Cour, Lemieux c. La Reine[3], auquel je reviendrai plus tard.
Les trois extraits suivants de l’exposé au jury montrent comment le juge du procès a envisagé la question de la provocation policière:
[TRADUCTION] (1)… La provocation policière est fondamentalement la situation où un agent de police ou un représentant de l’autorité tend un piège à quelqu’un ou l’amène par la ruse à faire quelque chose ou lorsqu’on pourrait peut-être soutenir que la personne qui prétend être victime de provocation policière a agi de son plein gré. En d’autres termes, cela se produit dans des cas comme celui-ci où nous avons un agent provocateur, un agent de police ou un agent secret, qui se sert d’un indicateur. Actuellement, la provocation policière ne constitue pas un moyen de défense dans notre droit.
(2)... Si vous concluez que l’inculpé a réellement commis l’infraction dont il est accusé et qu’il l’a fait à l’instigation d’un agent provocateur, c’est-à-dire un agent secret, cela n’aura aucune incidence sur la question de la culpabilité ou de l’innocence. Cette conclusion peut avoir un effet sur la sentence, mais si vous jugez qu’il a commis, à titre d’agent, un acte illégal, il est néanmoins coupable.
(3)… ceci ne constitue pas un moyen de défense pour une personne qui accomplit un acte prohibé ou consent à le faire en toute connaissance de cause. Cette défense ne peut mener qu’à une réduction de peine. Même si, dans certains cas, un crime a pu être commis pour les meilleurs motifs, il n’en demeure pas moins un crime.
Je vous le répète. Fondamentalement, la provocation policière ne constitue pas dans ce pays une défense à une accusation, à moins que, selon vous, la preuve ne démontre que l’accusé n’avait pas vraiment l’intention de commettre un crime, qu’il ne s’agissait pas de son acte mais d’une machination totale. Dans un tel cas, il ne serait même pas question de provocation policière; le crime n’aurait pas vraiment été commis. Cela reviendrait à ce que je vous disais au sujet de l’entente secrète en vue de l’effraction.
Je dois vous rappeler encore une fois que si l’inculpé a vraiment commis l’infraction dont il est accusé et s’il l’a fait à l’instigation d’un agent provocateur, cela aura un effet sur sa culpabilité ou son innocence.
L’avocat de l’appelant soutient que cette Cour devrait admettre la défense de provocation poli-
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cière lorsqu’une infraction en matière de drogues a été commise à la seule instigation d’un agent de police et lorsque la police, par le biais d’un traquenard visant une personne qu’elle veut poursuivre en justice, l’a incitée à commettre une infraction. En revanche, l’avocat du ministre public demande à la Cour de rejeter cette défense dans l’un ou l’autre cas; il ajoute toutefois que, même si l’on pourrait accepter à bon droit la provocation policière comme moyen de défense, on en serait empêché en l’espèce vu la distinction établie par les arrêts américains entre la simple incitation ou l’utilisation d’un indicateur et la mise au point d’un projet criminel par la police dans lequel l’accusé serait entraîné. Cet argument du ministère public repose évidemment sur la prétention que la preuve n’établit pas que la police a élaboré en l’espèce un projet ou plan dans le but d’inciter l’accusé à commettre une infraction.
La provocation policière ne peut se définir en elle-même et, au sens générique, peut comprendre un large éventail de procédés policiers qui, directement ou indirectement, révèlent ou entraînent la perpétration d’une infraction par une autre personne. Ni le policier, ni l’agent provocateur, l’indicateur ou l’imposteur utilisé par la police ne bénéficient d’aucune immunité si, en encourageant une autre personne à commettre un crime, leur conduite est elle-même criminelle. Bien entendu, c’est le substitut du procureur général et, en dernier lieu, le procureur général qui décidera de les poursuivre en justice. Qu’en est-il cependant de la personne qui est inculpée à la suite de l’intervention d’un indicateur ou qui commet une infraction à l’instigation d’un agent, d’un imposteur ou de la justice ou à la suite d’un plan ou d’un projet élaboré par la police pour la prendre au piège? En dehors du cas de contrainte, au sens de l’art. 17 du Code criminel, quelle doit être l’attitude de la Cour si la preuve montre que la police est impliquée, par l’utilisation d’un des moyens susmentionnés, dans la perpétration de l’infraction?
Le rôle de la police et celui des tribunaux dans l’application du droit criminel sont distincts bien qu’interdépendants. La police est chargée des enquêtes, de la détection du crime et du rassemblement des preuves qui permettront de porter des
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accusations pour amener devant les tribunaux les auteurs présumés des infractions afin qu’ils soient jugés. Les tribunaux ont pour tâche d’interpréter et d’appliquer correctement le droit criminel invoqué contre les accusés, de contrôler la régularité de la poursuite et de la défense, compte tenu notamment du principe fondamental de la présomption d’innocence; à cet égard, ils examinent le comportement des autorités policières vis-à-vis de l’accusé en état d’arrestation ou sur le point de l’être. Dans l’exercice de ce contrôle judiciaire, les tribunaux ont reconnu la contrainte comme un moyen de défense (voir R. v. Steane[4]), ont élaboré des règles d’exclusion à l’égard des aveux (voir, par exemple, Boudreau c. Le Roi[5] et Piché c. La Reine[6]), et ont admis dans ce pays le principe de la chose jugée et de l’irrecevabilité à remettre en litige pour faire obstacle à une seconde déclaration de culpabilité (voir Kienapple c. La Reine[7]). Cette évolution s’est faite en common law, bien que, dans le cas de la contrainte, l’art. 17 du Code criminel ait absorbé la common law: voir Paquette c. La Reine[8].
Bien entendu, il faut trouver l’équilibre entre une latitude raisonnable accordée à la police dans l’utilisation de stratagèmes pour juguler la criminalité, notamment dans le cas du trafic de drogues, et la répression des actes qui outrepassent toute latitude raisonnable. Les tribunaux américains, en se fondant sur la constitution, ont cherché à contrôler la production de preuves obtenues illégalement; en Angleterre, les tribunaux ont continué à exercer leur pouvoir discrétionnaire sur l’admissibilité de preuves qui joueraient inéquitablement contre un accusé. Le mode de contrôle peut donc avoir trait à l’acceptation de défenses au fond, à la recevabilité de la preuve ou à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire à cet égard. On a également proposé à cette fin le rejet ou la suspension des poursuites pour abus de procédures.
Le mode de dépistage des actes criminels réels ou soupçonnés, et de leurs auteurs, varie nécessairement avec le genre de crime. Par exemple, lorsqu’il y a violence ou introduction par effraction et
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vol, il existe généralement des preuves manifestes de l’infraction que la police peut utiliser pour retrouver les coupables; il est fréquent que la victime, sa famille ou le propriétaire du bien, selon le cas, appelle la police et lui fournisse des indices facilitant son enquête. Lorsqu’il s’agit de crimes «consensuels», c’est-à-dire de crimes impliquant des personnes consentantes, comme dans le cas de la prostitution, des paris illégaux et de la drogue, les méthodes ordinaires ne suffisent plus. Les participants, qu’ils s’estiment lésés ou non, ne portent pas plainte et ne cherchent pas à obtenir le secours de la police; c’est justement ce qu’ils veulent éviter. Si la police veut réprimer ces infractions que l’opinion publique désapprouve et qui sont d’ailleurs punies dans notre droit, elle doit prendre des initiatives. Elle peut, par exemple, utiliser un espion, un policier ou quelqu’un d’autre, qui s’infiltrera dans le milieu pour obtenir des renseignements sur une infraction consensuelle; la police peut s’entendre avec des indicateurs, qui participeront aux infractions et dénonceront les autres; la police peut encore se servir d’imposteurs ou de ses propres agents secrets pour fournir à d’autres personnes l’occasion de commettre une infraction consensuelle ou pour encourager sa perpétration. La police peut aller plus loin et recourir à ses propres agents ou à d’autres personnes pour inciter des gens à commettre une infraction qu’elle aura organisée de toutes pièces et les prendre au piège.
Les agents secrets et les indicateurs sont indispensables au dépistage et à la prévention des crimes consensuels; sinon il faudrait attendre la plainte d’une «victime» ou essayer d’appréhender les auteurs en flagrant délit, ce qui est pratiquement impossible. Ces méthodes n’impliquent pas le recours à des procédés douteux qui porteraient atteinte à l’intégrité du processus judiciaire. On ne peut à ce titre faire objection à l’utilisation d’imposteurs qui fournissent à d’autres l’occasion de réaliser leur projet de commettre une infraction consensuelle. Dans tous ces cas, le contrevenant ne peut invoquer aucune circonstance atténuante pour se disculper en partie, empêcher l’utilisation de certaines preuves ou réduire sa peine après sa condamnation.
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Le problème qui a suscité l’inquiétude du corps judiciaire est celui du crime commis à l’instigation de la police, lorsqu’elle est allé plus loin que la simple incitation ou l’utilisation d’imposteurs et qu’elle a d’elle-même organisé un piège, un projet de provocation policière, afin de poursuivre en justice la personne ainsi démasquée. A mon avis, c’est dans ce cas seulement que l’on peut parler de provocation policière et tenir compte de son effet possible sur la poursuite d’une personne qui a ainsi été amenée à commettre une infraction.
Bien sûr il peut être difficile, dans certains cas, de distinguer l’espion, l’imposteur ou l’indicateur de l’agent provocateur qui fait plus qu’inciter ou encourager l’infraction mais prend l’initiative du projet criminel dans le but de prendre quelqu’un au piège pour l’amener devant les tribunaux. Le principe de cette distinction a cependant été reconnu dans une série d’arrêts de la Cour suprême des États-Unis qui a admis que la provocation policière, au sens susmentionné de prendre au piège, peut être invoquée en défense. Cette série d’arrêts a commencé avec Sorrells v. United States[9] et comprend Sherman v. United States[10], United States v. Russell[11] et Hampton v. United States[12]. Aux États-Unis, selon les jugements susmentionnés de la Cour suprême et nombre d’arrêts d’autres cours fédérales et de cours d’États, la question n’est pas de savoir si l’on doit reconnaître la provocation policière comme moyen de défense ou comme obstacle à une déclaration de culpabilité, mais plutôt de savoir s’il faut l’aborder de façon subjective, en fonction des propensions d’un accusé en particulier, ou de façon objective, en fonction de la conduite de la police et du point de savoir si cette conduite aurait amené une personne raisonable à commettre l’infraction. Selon l’approche subjective, un accusé prédisposé au crime ne pourra invoquer la provocation policière en défense, quel que soit le rôle joué par la police.
En Angleterre, la réaction des tribunaux contre la provocation policière n’a pas pris la forme de la reconnaissance d’une défense fondée sur ce motif
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mais celle d’un contrôle discrétionnaire de l’admissibilité de la preuve et celle de l’allègement de la peine: voir Mealey and Sheridan v. The Queen[13]; R. v. Birtles[14]; R. v. Ameer and Lucas[15]. Les tribunaux de Nouvelle-Zélande ont adopté le même point de vue: voir R. v. Capner[16]; R. v. Pethig[17]. Aucune cour d’appel canadienne n’a admis la provocation policière comme moyen de défense ou comme motif de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire d’exclure certaines preuves. Bien que je me sois intéressé à cette question, comme membre de la Cour d’appel de l’Ontario, dans l’affaire R. v. Ormerod[18], j’ai conclu qu’il était sage dans ce cas-là de ne pas statuer sur la recevabilité de la provocation policière comme moyen de défense. En effet, les faits de l’espèce, qui n’allaient pas plus loin que l’incitation ordinaire d’un individu soupçonné de vendre de la drogue, ne soulevaient pas cette question.
Dans l’arrêt R. v. Chernecki[19], la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a également jugé que les faits ne révélaient pas [TRADUCTION] «un piège calculé ni des sollicitations répétées» (termes que j’ai utilisés dans l’arrêt R. v. Ormerod pour décrire la provocation policière) qui auraient pu exiger l’examen de la question de savoir si la provocation policière devait être admise comme moyen de défense. La Cour a également déclaré qu’elle ne croyait pas que cette défense existait au Canada à ce moment-là. Cependant, dans l’arrêt R. v. Bonnar[20], la Division d’appel de la Nouvelle-Ecosse a statué que si la provocation policière (par opposition au fait de simplement fournir l’occasion de perpétrer une infraction) était établie, il convenait de suspendre les poursuites ou d’acquitter l’accusé s’il n’avait pas préalablement formé l’intention de commettre l’infraction imputée et n’y était pas prédisposé. Le juge Macdonald, parlant au nom de la Cour, a estimé qu’il y avait dans ce cas un abus de procédures et que la provocation
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policière était contraire à l’ordre public. Dans cet arrêt-là, on a jugé en appel que les faits ne révélaient pas de provocation policière.
La présente affaire, comme les affaires Ormerod, Chernecki et Bonnar, n’oblige pas la Cour à déterminer précisément les effets juridiques de la preuve de la provocation policière comme je l’ai décrite. Les faits auxquels je reviendrai plus loin, envisagés comme il se doit de la façon la plus favorable à l’accusé, ne démontrent pas de provocation policière. Dans les circonstances, je ne puis cependant adopter l’opinion de la Cour d’appel de l’Ontario en l’espèce, ni celle de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Chernecki, qui ont rejeté la provocation policière comme moyen de défense. Il est préférable de ne pas trancher la question. En fait, si cette opinion est fondée sur une vue statique du par. 7(3) du Code criminel, elle est, à mon avis, inacceptable. Je ne crois pas que le par. 7(3) interdise aux tribunaux d’étendre le contenu de la common law en admettant de nouveaux moyens de défense, qu’ils peuvent estimer appropriés s’il leur semble que les circonstances requièrent un contrôle plus serré de la conduite de la poursuite et des procédures judiciaires.
Les tribunaux peuvent convenir que la provocation policière est un procédé déloyal qui discrédite l’administration de la justice, mais leurs opinions diffèrent sur le mode de contrôle. Les divergences d’opinion qui existent aux États-Unis entre l’approche subjective et l’approche objective de la provocation policière sont un aspect du problème, mais il semble que les cours d’instance inférieure, particulièrement les cours des États, ont de plus en plus tendance à choisir l’approche objective parce qu’elle permet d’éviter les problèmes que pose l’évaluation des propensions d’un accusé en particulier. Parmi les nombreux articles sur la question, on peut citer Judicial Control of Informants, Spies, Stool Pigeons and Agents Provocateurs (1951) 60 Yale L.J. 1091 de Donnelly; The Entrapment Controversy (1975-76) 60 Minn. L. Rev. 163, de Park. Le Model Penal Code de l’American Law Institute, publié en 1962, a adopté l’approche objective dans la définition élargie qu’il
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donne de la provocation policière au par. 2.13(1), que voici:
[TRADUCTION] (1) Un représentant de l’autorité publique ou une personne agissant de concert avec lui est coupable de provocation policière si, dans le but d’obtenir la preuve de la perpétration d’une infraction, il incite ou encourage une autre personne à se livrer à une activité constituant cette infraction,
a) en donnant sciemment de faux renseignements visant à lui faire croire que cette activité n’est pas prohibée, ou
b) en utilisant des méthodes de persuasion et d’incitation qui créent un risque réel que cette infraction soit commise par des personnes autres que celles qui étaient prêtes à la commettre.
L’English Law Commission, qui s’est penchée sur ce problème et a étudié la façon dont le Model Penal Code de l’American Law Institude avait envisagé la question, ne s’est pas prononcée sur la recevabilité de la provocation policière comme moyen de défense, mais a décidé d’adopter la définition limitée qu’en donne le Model Penal Code: voir le mémoire n° 55 (1974) de l’English Law Commission. Dans son ouvrage The Criminal Law, The General Part (2e ed. 1961), le professeur Glanville Williams a dit, à la p. 785:
[TRADUCTION] Si les tribunaux veulent y recourir, ont-ils à leur disposition une procédure qui leur permet de donner effet à une défense fondée sur l’incitation au crime par des représentants de l’autorité? Si l’on pense simplement en termes de concepts juridiques établis, comme les tribunaux anglais l’ont fait jusqu’à présent, il peut sembler difficile de répondre par l’affirmative. La police n’a pas le pouvoir général de permettre ou d’autoriser des actes qui autrement seraient des infractions criminelles. La doctrine rigide de l’irrecevabilité n’a pas été appliquée en droit criminel, sauf l’irrecevabilité à remettre en litige et, en tout état de cause, la situation ne donne pas strictement ouverture à cette doctrine. En droit civil, elle ne doit pas être utilisée pour élargir les limites des pouvoirs du gouvernement. Aucune autre doctrine toute faite ne prévoit cette situation.
Un autre auteur anglais, J.D. Heydon, a écrit dans The Problems of Entrapment, [1973] Camb. L.J. 268, qu’il rejetterait la provocation policière comme moyen de défense mais qu’il lui donnerait un effet juridique pour autoriser le refus discrétionnaire de la preuve ou pour réduire la sentence.
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Il y a discussion également quant aux catégories d’infractions que la provocation policière pourrait affecter soit à titre de moyen de défense, soit à l’égard d’un pouvoir discrétionnaire en matière d’admissibilité de la preuve, soit dans le déroulement des procédures; voir le Rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle. Justice pénale et correction: un lien à forger, 1969 (Le rapport Ouimet), aux pp. 79-80. Le Model Penal Code de l’American Law Institute a adopté le point de vue que, pour certaines infractions, par exemple celles qui impliquent le recours à la violence, l’intérêt public est mieux servi par la répression du comportement des délinquants que par la condamnation des actes regrettables de la police: voir le par. 2.13(3).
Les procès par jury soulèvent un autre problème, savoir si le juge seul doit se prononcer sur la provocation policière ou si le jury, à titre de juge des faits, doit le faire. Le Model Penal Code prévoit que le tribunal doit statuer sur la question de la provocation policière en l’absence du jury: par. 2.13(2). Si l’on adopte l’approche subjective, le jury ne sera pas exclu puisque, s’il y a preuve de provocation policière et si l’accusé avait une propension à commettre l’infraction. Ceci est compatible avec la pratique canadienne relative aux questions de faits dans un procès par jury: le juge décide seulement si une preuve doit être soumise au jury et il laisse aux jurés l’appréciation de la preuve une fois que la question est entre leurs mains.
En résumé, la provocation policière soulève des questions difficiles qu’il serait prudent de ne trancher que lorsqu’une affaire exigera une décision à ce sujet. Les articles canadiens sur la question font état de la politique d’abstention dans leur examen d’un certain nombre d’arrêts, dont deux de la présente Cour, où la question de la provocation policière a été soulevée, mais ces articles, des analyses utiles, font également état des dilemmes que soulève la provocation policière: voir Shafer et Sheridan, The Defence of Entrapment (1970), 8 Osg.H.L.J. 277; Watt, The Defence of Entrapment (1971), 13 Cr.L.Q. 313; Sneideman, A Judicial Test for Entrapment: The Glimmerings of a
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Canadian Policy on Police-Instigated Crime (1973), 16 Cr.L.Q. 81.
Je tiens à mentionner deux arrêts de cette Cour où l’on a allégué que les faits posaient la question de la provocation policière. Ce sont Lemieux c. La Reine, précité, et Patterson c. La Reine[21]. Dans l’affaire Lemieux c. La Reine, un indicateur, agissant sur les directives de la police, a incité l’accusé à participer à un vol avec effraction comme conducteur de la voiture dans laquelle l’indicateur et une troisième personne se rendaient à la maison visée. Le propriétaire a coopéré avec la police en lui donnant une clé des lieux. On a jugé que l’accusé n’avait pas songé à participer à la perpétration d’une telle infraction jusqu’à ce que l’indicateur l’incite à le faire. Le juge Judson, parlant au nom de cette Cour, était d’avis que le jury pouvait statuer qu’il n’y avait aucun actus reus étant donné le consentement du propriétaire à la prétendue introduction par effraction. Les faits, si on laisse de côté la participation du propriétaire des lieux choisis pour l’infraction, cadrent parfaitement avec la défense de provocation policière dans les arrêts américains. En conclusion, le juge Judson a dit, à la p. 496:
[TRADUCTION] Si Lemieux avait réellement commis l’infraction dont il était accusé, le fait qu’il ait commis un acte prohibé à l’instigation d’un agent provocateur n’aurait eu aucune incidence sur la question de sa culpabilité ou de son innocence.
Cette remarque n’était certes pas nécessaire à la décision et, dans la mesure où elle envisage les mêmes faits sans la participation du propriétaire de la maison, il y aurait eu provocation policière selon ma définition de ces termes. En revanche, s’il y avait eu incitation par un indicateur sans complicité de la police, il ne serait aucunement question de provocation policière.
Dans l’affaire Patterson c. La Reine, l’accusée était inculpée de tenir une maison de débauche, une accusation portée après qu’un agent de police eut fait au téléphone une proposition d’ordre sexuel: les policiers se rendirent à l’adresse donnée à l’agent, révélèrent leur identité et procédèrent à des arrestations. Cette Cour a accueilli le pourvoi
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interjeté contre la déclaration de culpabilité au motif qu’il n’avait pas été prouvé que la maison servait fréquemment ou habituellement à la prostitution et il ne semble pas qu’on ait allégué la provocation policière: ce qui est sûr, c’est que la question n’a pas été examinée. En tout état de cause, cette incitation, une simple conversation téléphonique, ne constitue pas, dans le cas d’un accusé consentant, une provocation policière au sens des arrêts qui ont reconnu ce moyen de défense.
Toujours dans le cadre des infractions commises à l’instigation de la police, l’arrêt R. v. Woods[22], un jugement de la Cour d’appel de l’Ontario, porte sur des faits différents. Cette Cour a annulé la déclaration de culpabilité d’introduction par effraction et de vol (et en conséquence a ordonné un acquittement) car il s’est avéré que des policiers en civil qui n’étaient pas en service, s’étaient fait passer pour des «durs» de Toronto et avaient menacé de violence l’accusé, qu’ils ne connaissaient pas, s’il ne leur procurait pas un moteur hors-bord volé qu’ils voulaient acheter à rabais. L’accusé céda aux menaces, entra par effraction dans un hangar à bateaux, vola un moteur hors-bord et fut ensuite inculpé. Les agents de police révélèrent dans leurs témoignages les menaces de violence, mais le magistrat qui jugeait l’accusé l’a déclaré coupable, ajoutant foi au témoignage d’un des policiers qu’il connaissait personnellement. La Cour d’appel, jugeant que cette circonstance était un fait extrinsèque, a annulé la déclaration de culpabilité et, avec le consentement du ministère public, a prononcé un acquittement. On n’a pas examiné la possibilité d’invoquer la provocation policière comme moyen de défense.
Dans les affaires R. v. Shipley[23], une décision d’une Cour de comté de l’Ontario, et R. v. MacDonald[24], une décision d’une Cour provinciale de la Colombie-Britannique, après avoir conclu qu’il y avait eu provocation policière, ces deux tribunaux d’instance inférieure ont ordonné la suspension des procédures dans le premier cas et un
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acquittement dans le second. Dans un autre arrêt récent, R. v. Haukness[25], une Cour provinciale de la Colombie-Britannique a étudié les deux jugements susmentionnés ainsi que les arrêts Ormerod et Chernecki, et a également prononcé un acquittement en admettant directement la provocation policière comme moyen de défense. La Cour a déclaré que [TRADUCTION] «bien que l’accusé ait commis l’infraction [relative à la drogue], il serait contraire aux principes de l’administration de la justice dans ce pays de le déclarer coupable». Ayant déjà indiqué que je préférais ne pas me prononcer sur la question de savoir si la provocation policière, une fois établie, est un moyen de défense recevable, je n’exprimerai pas d’opinion sur la façon dont la question a été abordée dans l’arrêt Haukness. De même, je ne trancherai pas la question de savoir si la meilleure façon de régler un cas de provocation policière est de suspendre les procédures, question examinée dans un autre contexte par la présente Cour dans l’arrêt R. v. Rourke[26]. En l’espèce, même si le factum de l’accusé parle de suspension des procédures, son avocat n’a pas insisté sur ce point et il n’a pas fondé son argumentation sur la question de l’admissibilité de la preuve. Son principal argument, en fait le seul, est qu’on aurait dû laisser la question de la provocation policière au jury parce que la preuve établit l’existence d’une machination ourdie par la police pour le prendre au piège, machination qui dépasse la simple instigation.
Je ne pense pas que la preuve justifie cette prétention. Dans son exposé, le juge n’a pas défini clairement la provocation policière, mais l’accusé ne peut se plaindre du retrait du moyen de défense fondé sur la provocation policière (à supposer qu’il s’agisse d’une défense, si elle est établie par prépondérance de la preuve) s’il n’y a aucune preuve à l’appui de ce moyen.
La police du Toronto métropolitain a trouvé l’accusé en possession d’héroïne et l’a arrêté. Il a fait des déclarations à la police et dit notamment qu’il travaillait comme agent secret, comme indicateur en fait, pour la Gendarmerie Royale du Canada. Les déclarations ont été acceptées en
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preuve après un voir dire sur leur admissibilité. Il a dit à la police de Toronto que la Gendarmerie Royale ignorait qu’il avait acheté de l’héroïne et allait la vendre. Au poste de police, on a trouvé sur lui de la cocaïne, en plus de l’héroïne. Après sa mise en liberté et avant son procès, l’accusé s’est entretenu à plusieurs reprises avec des membres de la police de Toronto leur proposant ses services comme indicateur payé, mais sans résultat.
L’accusé est un toxicomane et la G.R.C., en particulier un de ses agents, un nommé Gascon, le savait. Elle avait utilisé ses services à diverses reprises comme indicateur pour obtenir des renseignements sur le trafic de drogues dans la région de Montréal ce qui l’a amené, selon son témoignge, à acheter de la drogue avec de l’argent versé par la G.R.C. et aussi à en vendre. Il faisait rapport de ses activités à la personne avec qui il était en contact à la G.R.C. Kirzner a également témoigné avoir dit à Gascon qu’il avait rencontré par hasard une personne impliquée dans le trafic de drogues et par l’entremise de qui il pouvait faire un gros «achat». Gascon lui avait donné son consentement. Lorsque l’occasion se présenta, Gascon était en vacances, mais l’accusé prit les devants et conclut le marché, bien qu’il ne soit pas certain que Gascon l’ait autorisé à le faire en son absence. L’accusé a été arrêté à l’occasion de cet «achat» d’héroïne. Gascon a témoigné que l’accusé ne lui avait pas dit qu’il vendait de la drogue et en achetait. Même après son arrestation, la Gendarmerie le payait comme indicateur, ce qui n’est pas une pratique inhabituelle pour la Gendarmerie Royale.
Je ne vois pas comment ce témoignage, même interprété de la façon la plus favorable à l’accusé, peut démontrer qu’il y a eu provocation policière relativement aux infractions commises par ce dernier. Il est évident, selon moi, qu’il a fait état de ses rapports avec la police afin d’essayer de protéger ses activités personnelles, c’est-à-dire le trafic de drogues. Il a pris l’initiative de conclure un marché à son propre avantage.
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Tout en ne souscrivant pas aux motifs de la Cour d’appel, j’en arrive à la même conclusion et suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Le jugement des juges Martland, Ritchie, Pigeon, Beetz et Pratte a été rendu par
LE JUGE PIGEON — Comme l’a dit le Juge en chef dans ses motifs que j’ai eu l’avantage de lire, le seul point soulevé à l’audience par l’avocat de l’accusé est qu’on aurait dû laisser au jury la question de la provocation policière parce que la preuve établit l’existence d’une machination ourdie par la police pour la prendre au piège et qui dépasse la simple instigation. Je conviens que la preuve ne justifie pas une telle opinion et qu’en conséquence l’accusé ne peut se plaindre à cet égard, même si l’exposé du juge n’était pas clair. Sans me prononcer sur les autres points, je souscris au dispositif proposé en l’espèce par le Juge en chef.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l’appelant: Victor S. Paisley, Toronto.
Procureur de l’intimée: Le procureur général de l’Ontario, Toronto.
[1] (1976), 14 O.R. (2d) 665.
[2] (1977), 14 O.R. (2d) 665.
[3] [1967] R.C.S. 492.
[4] [1947] 1 A11 E.R. 813.
[5] [1949] R.C.S. 262.
[6] [1971] R.C.S. 23.
[7] [1975] 1 R.C.S. 729.
[8] (1976), 30 C.C.C. (2d) 417.
[9] (1932), 287 U.S. 435.
[10] (1958), 356 U.S. 369.
[11] (1973), 411 U.S. 423.
[12] (1976), 96 S.Ct. 1646.
[13] (1975), 60 Cr. App. R. 59.
[14] [1969] 2 All E.R. 1131.
[15] [1977] Cr.L.R. 104.
[16] [1975] 1 N.Z.L.R. 411.
[17] [1977] 1 N.Z.L.R. 448.
[18] [1969] 2 O.R. 230.
[19] (1971), 16 C.R.N.S. 230.
[20] (1975), 34 C.R.N.S. 187.
[21] [1968] R.C.S. 157.
[22] (1968), 7 C.R.N.S. 1.
[23] [1970] 3 C.C.C. 398.
[24] [1971], 15 C.R.N.S. 122.
[25] [1976] 5 W.W.R. 420.
[26] [1977] 5 W.W.R. 487.
