| Dechow c. R., [1978] 1 R.C.S. 951 (24 juin 1977)
Cour suprême du Canada
Dechow c. R., [1978] 1 R.C.S. 951
Date: 1977-06-24
Dick Orlf Dechow (Plaignant) Appelant;
et
Sa Majesté La Reine (Défendeur) Intimée.
1977: 27 avril; 1977: 24 juin.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Judson, Ritchie, Spence, Pigeon, Dickson, Beetz et de Grandpré.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.
Droit criminel - Obscénité - Distribution d’articles obscènes - Certains de ces articles sont-ils des publications? - Critère de l’obscénité - La loi donne-t-elle une définition exclusive? - Code criminel, art. 8, 159(1), 159(8), 163 et 164.
L’appelant exploitant un «sex shop» où il exposait à la vue du public pour les vendre certains articles appelés «stimulants érotiques». Un grand écriteau, de chaque côté de la porte d’entrée de la boutique, annonçait «Erotique Ltd.» et divers livres et accessoires étaient exposés en vitrine. A l’intérieur de la boutique, plusieurs articles étaient placés dans des vitrines et chaque article était accompagné d’une description encadrée et portait un prix. L’appelant fut inculpé en vertu de l’al. 159(1)a) du Code criminel pour possession «aux fins de distribution, d’articles obscènes consistant en des écrits, livres, modèles, préparations, bandes magnétiques, appareils et autres accessoires». Il fut déclaré coupable au procès et sa condamnation fut confirmée par la Cour d’appel.
Arrêt: Le pourvoi doit être rejeté.
Le juge en chef Laskin et les juges Judson, Spence et Dickson: Un article commercial ne devient pas une publication parce qu’il est accompagné d’une description, si en lui-même cet article n’en est pas une. Les articles en cause ne sont pas des publications. Des difficultés ont surgi du fait de l’existence de deux définitions de l’obscénité, l’une au par. 159(8) et l’autre en common law (R. v. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360). Les difficultés viennent de ce que les articles qui ne sont pas des «publications» aux termes du par. 159(8) permettent difficilement l’application du critère défini dans cet article et que les considérer comme des «publications» reviendrait à fausser le sens de ce mot.
Le paragraphe 159(8) fournit une définition exhaustive de l’obscénité à l’égard d’une publication dont le thème ou la caractéristique dominante sont les choses sexuelles. Aux termes du Code criminel, le droit pénal positif est contenu dans le Code lui-même et il serait
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étrange que le Parlement prévoie une définition de l’obscénité tout en préservant une définition plus large, le critère fourni par la common law. Le critère établi par le par. 159(8) doit être appliqué à légard de toutes les autres dispositions du Code où l’allégation d’obscénité se rapporte à des choses sexuelles et la règle élaborée dans Hicklin ne doit pas être appliquée lorsque le critère prescrit par le par. 159(8) n’est pas satisfait. Le critère énoncé dans Hicklin n’est pas compatible avec les dispositions du par. 159(8) parce qu’il va beaucoup plus loin que ces dispositions.
Les tribunaux judiciaires devraient viser à donner une définition constante au mot employé par le Parlement quand ce mot désigne une infraction de nature générique ou une infraction qui peut prendre diverses formes, du fait que les différentes situations dans lesquelles elle peut être commise sont précisées.
Les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Beetz et de Grandpré: Le paragraphe 159(8) ne vise que des publications et aucune autre forme d’expression. Le litige dépend donc du sens du mot «publication». Il ne faut pas étudier la signification du verbe «publier» mais celle du nom «publication» qui signifie: «ce qui est publié».
L’appelant rendait public le caractère des marchandises qu’il vendait. Il avertissait le public, par les panneaux publicitaires à l’entrée de la boutique, qu’il vendait des marchandises à caractère érotique, et en exposant dans des vitrines, à la vue de ceux qui entraient dans la boutique, les objets en cause accompagnés d’une description formulée dans un langage dont la caractéristique dominante était l’exploitation des choses sexuelles. Les articles en question étaient donc des «publications» aux termes du par. 159(8). L’arrêt Brodie c. La Reine, [1962] R.C.S. 681 a établi qu’en ce qui concerne les «publications» les dispositions légales relatives à l’obscénité excluent tout autre critère.
Arrêt suivi: Brodie c. La Reine, [1962] R.C.S. 681; arrêts mentionnés: R. v. Cameron, [1966] 4 C.C.C. 273; R. v. Fraser, [1966] 1 C.C.C. 110; R. v. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360; R. v. Carty (1972), 6 C.C.C. (2d) 248; R. v. Lambert (1965), 47 C.R. 12; R. v. Small (1973), 12 C.C.C. (2d) 145; R. v. Goldberg and Reitman (1971), 4 C.C.C. (2d) 187; R. v. Times Square Cinema (1971), 4 C.C.C. (2d) 229; R. v. O’Reilly, [1970] 3 O.R. 429; R. v. Campbell (1974), 17 C.C.C. (2d) 130; Daylight Theatre Co. Ltd. v. The Queen (1973), 24 C.R.N.S. 368; Gaysek c. La Reine, [1971] R.C.S. 888.
POURVOI à rencontre d’un arrêt de la Cour
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d’appel de l’Ontario[1] rejetant un appel d’un jugement du juge Scott de la Cour de comté[2] en procès de novo, confirmant les déclarations de culpabilité sur l’accusation de possession, aux fins de distribution, d’articles obscènes. Pourvoi rejeté.
E.W. Trasewick, pour l’appelant.
David H. Doherty, pour l’intimée.
Le jugement du juge en chef Laskin et des juges Judson, Spence et Dicksom a été rendu par
LE JUGE EN CHEF — L’appelant a été déclaré coupable, sur une accusation portée en vertu de l’al. 159(1)a) du Code criminel, de [TRADUCTION] «possession illégale, aux fins de distribution, d’articles obscènes consistant en des écrits, livres, modèles, préparations, bandes magnétiques, appareils et autres accessoires», pendant une période précisée dans l’acte d’accusation. La dénonciation contenait en outre trois autres chefs d’accusation, abandonnés depuis, l’un relevant également de l’al. 159(1)a) et les deux autres de l’al. 159(2)a). La condamnation a été maintenue après un procès de novo devant le juge D.H. Scott et la Cour d’appel de l’Ontario a accordé l’autorisation d’interjeter appel sur la question de savoir [TRADUCTION] «[si] le critère d’obscénité énoncé au par. 159(8) du Code criminel [s’applique] aux articles en cause dans l’accusation». On a plaidé devant cette Cour que le par. 159(8) ne vise que les imprimés. Le juge en chef Gale qui, au nom de la Cour d’appel de l’Ontario, a accordé l’autorisation d’interjeter appel sur la base de cet argument, a fait remarquer que [TRADUCTION] «aucune cour d’appel du Canada n’a jugé que les dispositions du par. 159(8)… couvrent des articles et accessoires comme ceux en cause en l’espèce».
Ayant accordé l’autorisation d’interjeter appel, la Cour d’appel de l’Ontario, par la voix du juge en chef Gale, a tranché l’appel en ces termes:
[TRADUCTION] Quant au fond de l’appel sur ce point, nous n’hésitons pas à conclure que le paragraphe s’applique aussi à de pareils objets. Dans Regina v. Cameron, [1966] 4 C.C.C. 273, un arrêt de la présente cour, et dans Regina v. Fraser, [1966] 1 C.C.C. 110, un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, on a statué
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que le par. 159(8) du Code s’applique aux peintures, aux images et aux films. A notre avis, il serait illogique de conclure que ce paragraphe ne s’applique pas aux objets en cause. En d’autres termes, il serait absurde de juger que la représentation des objets relève du par. 159(8) du Code, mais que les objets représentés y échappent.
L’autorisation d’interjeter appel devant cette Cour a été accordée sur la question de droit suivante:
La Cour d’appel a-t-elle commis une erreur en statuant que le par. (8) de l’art. 159 du Code criminel s’appliquait aux articles considérés obscènes par le juge de première instance et que, par conséquent, le juge de première instance avait eu raison de décider que le par. (8) de l’art. 159 constituait le seul critère d’obscénité à l’égard de ces articles?
Les articles en question, que le juge Scott a jugés obscènes dans le procès de novo, peuvent être décrits comme des stimulants erotiques. Ils sont nombreux et variés: on en a d’ailleurs déposé 70 à titre de pièces à conviction. Certains avaient été exposés dans la vitrine de la boutique de l’accusé, accompagnés d’une description et d’un mode d’emploi encadrés. Des catalogues représentant ces articles et contenant les mêmes descriptions que dans la vitrine ont été déposés comme pièces au procès de novo. Cependant, il ne semble pas que ces catalogues étaient visés par l’accusation aux termes de laquelle l’appellant a été déclaré coupable. Le juge Scott a réparti les articles en deux catégories et a jugé que ceux de Sa première étaient obscènes et que ceux de la seconde ne l’étaient pas. L’important en l’espèce n’est pas d’examiner et d’évaluer la façon dont le juge du procès a réparti les articles dans l’une ou l’autre des catégories, mais plutôt de déterminer si ce dernier et la Cour d’appel ont commis une erreur en appliquant à ces articles le critère d’obscénité établi au par. 159(8) du Code criminel. Pour résoudre cette question, je mets de côté la question de la possession et le fait que l’accusé projetait de distribuer les articles, parce que ces points n’ont pas été soulevés. On n’a pas non plus invoqué devant cette Cour le moyen de défense fondé sur le bien public, au sens des par. 159(3) et (4).
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Il suffit de citer les par. 159(1) et (8) pour fonder notre étude de la question de droit, telle que formulé par cette Cour et traitée auparavant par la Cour d’appel de l’Ontario:
159. (1) Commet une infraction, quiconque
a) produit, imprime, publie, distribue, met en circulation, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène, ou
b) produit, imprime, publie, distribue, rend, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, une histoire illustrée de crime.
…
(8) Aux fins de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l’exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l’un quelconque ou plusieurs des sujets suivants, savoir: le crime, l’horreur, la cruauté et la violence.
Dans ses motifs concluant à la culpabilité, le juge de première instance a décidé, après avoir examiné plusieurs arrêts de cette Cour, dont Brodie c. La Reine[3], que le par. 159(8) fournissait une définition exhaustive de l’obscénité et remplaçait le critère de common law établi dans R. v. Hicklin[4]. Toutefois les arrêts qu’il cite indiquent clairement que le critère de l’obscénité défini au par. 159(8) n’a été appliqué jusqu’ici, à la suite des motifs du juge Judson dans l’arrêt Brodie, que dans le cas d’exploitation indue de choses sexuelles et en outre que l’application de ce critère légal a dépendu jusqu’ici de la preuve que cette exploitation était une caractéristique dominante de la «publication» (mot que l’art. 159 ne définit pas).
Le jugement du juge Scott innove en ce sens qu’il applique ce critère à une accusation de distribution d’articles qui ne sont pas des «publications». Je souligne toutefois que selon un des arguments du ministère public, le nom «publication» au par. 159(8) doit comprendre les articles ou appareils en question ici, puisqu’ils sont accompagnés d’une description écrite de sorte qu’ils pourraient tomber sous le coup d’une accusation de possession aux fins de distribution. La question de savoir si ces
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articles et appareils peuvent également donner lieu à l’accusation de publication ou de possession à cette fin, aux termes de l’al. 159(1)a), n’a pas été discutée.
Le juge Scott n’a pas exposé clairement les faits sur lesquels il a fondé son raisonnement bien qu’en déclarant obscènes certains de ces objets, il ait effectivement mentionné les descriptions que l’accusé a reconnu avoir rédigées ou reproduites. Elles concernaient les caractéristiques et le mode d’emploi des articles; selon le juge de première instance, c’est cette description de leurs caractéristiques et de leur mode d’emploi qui en faisait des articles obscènes. Les descriptions visaient seulement à expliquer l’utilisation des articles et, à mon avis, c’est fausser le sens du mot «publication» que de conclure que parce qu’un article commercial, autre qu’un écrit ou une image, est accompagné d’une description, il devient une publication, alors qu’en lui-même cet article n’en serait pas une. Exposer des articles n’est pas synonyme de publier et un article manufacturé, n’ayant aucunement le caractère d’un message, ne peut être considéré comme une «publication» sans qu’une loi élargisse le sens ordinaire de ce terme.
Les motifs de la Cour d’appel n’indiquent pas du tout qu’elle a considéré que les articles en question relevaient du par. 159(8) à cause des descriptions qui les accompagnaient. Au contraire, la Cour a manifestement jugé que les articles tombaient d’eux-mêmes sous le coup de l’interdiction prévue au par. 159(8). C’est ce que je déduis des renvois aux arrêts R. v. Cameron[5], et R. v. Fraser[6], portant respectivement sur des peintures et sur des livres et des films. Je souligne cependant que l’arrêt Cameron n’a pas statué que des peintures étaient des «publications» au sens du par. 159(8), mais que la Cour les a considérées comme telles du consentement des avocats. Dans l’affaire Fraser, relative à une accusation de possession d’articles obscènes (livres et films) aux fins de publication, de distribution ou de mise en circulation, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a jugé que les
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films, considérés comme obscènes par le magistrat, constituaient des publications au sens de la disposition qui est maintenant le par. 159(8). La question ne semble pas avoir été soulevée au cours du pourvoi devant cette Cour mais, même si j’étais convaincu que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique pouvait à juste titre considérer les films comme des publications, cela ne veut pas dire que les articles en cause ici peuvent également en être.
J’opte pour le point de vue que les articles faisant l’objet du litige ne sont pas des «publications». Subsidiairement, l’avocat du ministère public a soutenu que, même dans ce cas-là, le juge de première instance et la Cour d’appel (si c’est ce qu’elle a fait) ont eu raison d’appliquer le critère de l’obscénité du par. 159(8) à l’accusation de possession aux fins de distribution portée en vertu de l’al. 159(1)a). Il s’est donc attaqué à l’argument principal de l’appelant, à savoir que le libellé du par. 159(8) (et surtout l’expression «est réputée obscène») visait une définition particulière concernant les «publications», de sorte que la règle de common law élaborée dans Hicklin s’appliquait au mot «obscène» qui n’est pas défini à l’al. 159(1)a). L’avocat de l’appelant a aussi insisté sur le fait que le par. 159(8) ne peut valablement s’appliquer aux articles en question car celui-ci associe les «choses sexuelles et… l’un quelconque ou plusieurs des sujets suivants, savoir: le crime, l’horreur, la cruauté et la violence». Je ne trouve pas cet argument convaincant lorsque, parmi les sujets associés aux choses sexuelles, on trouve la cruauté et la violence. Le litige porte donc sur le sens général de l’expression une «publication… réputée obscène».
Les avocats des parties ont convenu qu’il n’était pas souhaitable d’avoir deux définitions de l’obscénité, toutes deux relatives à l’exploitation des choses sexuelles, mais l’avocat de l’appelant a soutenu que les faits de cette affaire révèlent simplement que le Parlement n’a pas établi de critère uniforme et que les tribunaux ne pourraient pas y parvenir sans légiférer. Les tribunaux ne peuvent uniformiser ce critère (a-t-il prétendu) en ayant recours aux règles d’interprétation, leur seule option lorsque le litige porte sur un texte législatif.
Je doute fort que l’appelant trouve quelque réconfort à être jugé selon la règle élaborée dans
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Hicklin. En Alberta, dans l’affaire R. v. Carly[7], relative à une accusation de possession, aux fins de distribution, d’articles similaires à ceux dont il s’agit ici, le juge Kidd de la Cour de district a jugé que l’accusé pouvait être déclaré coupable aux termes de l’un ou l’autre des deux critères de l’obscénité. Il s’est rendu compte du dilemme posé, c’est-à-dire d’une part que si les articles ne sont pas des «publications» au sens du par. 159(8), il n’est pas certain que la question de l’obscénité puisse être tranchée à la lumière du critère établi dans cette disposition et, d’autre part, que les considérer comme des «publications» reviendrait à forcer le sens de ce mot. Il s’est appuyé sur les motifs du juge McFarlane dans R. v. Lambert[8], à la p. 15, qui a souligné que l’affaire Brodie portait sur des «publications» réputées obscènes si elles possédaient certaines caractéristiques et que lorsque l’accusation ne visait pas des publications, aucune jurisprudence n’imposait l’application du critère prescrit par le par. 159(8). Le juge McFarlane a aussi évité le dilemne en jugeant que l’accusation (en l’occurrence d’avoir transmis par la poste des objets obscènes) aux termes de la disposition qui est maintenant l’art. 164 avait été prouvée, que l’on applique le critère énoncé dans Hicklin ou au par. 159(8).
L’affaire R. v. Small[9], relative à une accusation, aux termes de l’art. 163, d’avoir présenté une représentation obscène et d’y avoir participé, illustre aussi ce dilemne; dans cette affaire, le jugement de la majorité de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a établi une distinction entre l’action de publier au sens de l’al. 159(1)a) et une «publication» au sens du par. 159(8), soulignant que l’affaire Brodie concernait un livre et donc une publication au sens de ce dernier paragraphe. Dans son jugement, la majorité de la Cour a refusé d’appliquer le critère établi au par. 159(8) pour déterminer si la représentation théâtrale était obscène au sens de l’art. 163, parce qu’à son avis, il ne s’agissait pas d’une publication. Dans le même arrêt, elle a jugé que le critère énoncé dans Hicklin relativement à des livres, ne devait pas s’appliquer
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dans le cas d’une représentation théâtrale. En conséquence, le juge Robertson, porte-parole de la majorité, après avoir écarté dans son raisonnement (comme il l’a lui-même déclaré) toute définition légale ou judiciaire de l’expression «représentation obscène», a conclu que les mots «représentation obscène» à l’art. 163 devaient être interprétés [TRADUCTION] «selon leur sens courant et ordinaire». Il a ensuite exposé certains points à étudier à cette fin et a ordonné un nouveau procès.
Le juge d’appel Nemetz (tel était alors son titre), dans ses motifs au même effet, a conclu que la représentation publique d’une pièce était une publication, ce qui rendait possible l’application du critère de l’obscénité établi au par. 159(8). Il s’est néanmoins rallié à la majorité pour ordonner un nouveau procès parce que le juge de première instance avait rejeté la preuve non refutée présentée par la défense sur les moeurs de la collectivité et donc était parvenu à une conclusion non étayée par la preuve. Il craignait qu’autrement le metteur en scène d’une pièce basée sur un livre ne soit pas passible de poursuites alors que le distributeur du livre pourrait l’être. Je ne pense pas que ce raisonnement soit exact, mais le savant juge expose néanmoins dans son jugement le dilemme dont je viens de parler.
A mon avis, le dilemne résulte du fait que les tribunaux ont forcé le sens du mot «publication» au par. 159(8) afin d’appliquer le critère de l’obscénité qui y est défini, plutôt que la règle élaborée dans Hicklin, une règle jurisprudentielle et considérablement critiquée par les tribunaux canadiens et les revues juridiques: voir, Mackay, The Hicklin Rule and Judicial Censorship (1958), 36 Rev. du Bar. can. 1. Dans Brodie, le juge Judson a qualifié la définition de l’obscénité élaborée dans Hicklin de [TRADUCTION] «vague et difficile d’application»: voir [1962] R.C.S. 681, à la p. 702. Les arrêts suivants donnent des exemples de définition élargie du mot «publication» au par. 159(8): R. v. Goldberg and Reitman[10] (films); R. v. Times Square Cinema[11] (magnétoscope); R. v.
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O’Reilly[12], (pièce); R. v. Campbell[13] (représentation théâtrale); Daylight Theatre Co. Ltd. v. The Queen[14] (films).
Cette Cour devrait résoudre le dilemme qui ressort de la jurisprudence et déterminer si le par. 159(8) donne une définition exhaustive de l’obscénité en matière d’exploitation de choses sexuelles, qu’il s’agisse ou non d’une «publication». L’arrêt Brodie nous donne un bon point de départ pour étudier cette question car la Cour n’était pas unanime sur le point de savoir si le par. 159(8) établissait un critère exhaustif de l’obscénité, même lorsqu’il s’agit clairement d’une publication. Ainsi, le juge Fauteux, alors juge puîné, et le juge Ritchie ont estimé que le par. 159(8) avait pour effet d’étendre la définition de l’obscénité sans écarter la règle élaborée dans Hicklin. Trois autres membres de la Cour, le juge en chef Kerwin, le juge Taschereau, alors juge puîné, et le juge Locke ont appliqué le par. 159(8) sans dire pour autant qu’il donnait une définition exhaustive — en fait, le juge Taschereau a expressément déclaré qu’il ne se prononçait pas sur ce point. Le juge Cartwright, alors juge puîné, a également réservé son opinion sur la question et a procédé à partir de l’accord des avocats sur la question. En revanche, le juge Judson, parlant aussi au nom des juges Abbott et Martland, était nettement d’avis que le par. 159(8) donnait une définition exhaustive de l’obscénité en matière de publication. Il a dit ceci (à la p. 701):
[TRADUCTION]… L’écrivain accusé d’obscénité est en droit de savoir selon quel critère son œuvre sera jugée et quels moyens il peut invoquer en défense. Aux termes du Code criminel et de ses modifications de 1959, il n’y a pas dualité de normes, à savoir (1) la définition légale pour les cas évidents, et (2) le critère établi dans Hicklin, toujours à l’arrière-plan sans figurer au Code, pour ce qui ne relève pas de ladite définition. Si cette dualité doit subsister, le Code doit le prévoir expressément et je ne suis pas d’accord avec l’arrêt R. v. Munster (1960), 129 C.C.C. 277, où, en ordonnant un nouveau procès, la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse a jugé, in banco, que le juge de première instance avait commis une erreur en se fondant exclusivement sur le par. 150(8) (sic), parce que ce paragraphe ne prétend pas donner une définition de l’obscénité et parce que des sujets qui
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n’y sont pas mentionnés peuvent être obscènes en vertu du critère établi dans Hicklin.
Pour parvenir à un tel résultat, la loi doit définir les deux critères de l’obscénité et indiquer aux tribunaux que l’accusation est prouvée si l’œuvre contrevient à l’un des deux. Je souligne que c’est ce que fait la législation néo-zélandaise Re Lolita, [1961] N.Z.L.R. 542 et australienne, bien que cette dernière ne soit pas aussi explicite sur ce point, comme le montrent les arrêts Wavish v. Associated Newspapers Ltd., [1959] V.R. 57; MacKay v. Gordon & Gatch (Australasia) Ltd., [1959] V.R. 420; et Kyte-Powell v. Heinemann Ltd., [1960] V.R. 425. Sinon, pourquoi définir l’obscénité aux fins de la Loi, si les tribunaux peuvent toujours recourir à une définition élaborée il y a plus de 100 ans et qui s’est avérée vague et difficile d’application?
En revanche, je pense que la nouvelle définition légale donne à la Cour la possibilité d’appliquer des critères passablement clairs et suffisamment objectifs, dépendant donc moins qu’avant du tempérament et des sentiments du juge des faits, qu’il s’agisse d’un juge ou d’un jury. Nous avons à statuer à partir d’une loi canadienne qui se suffit à elle-même.
Je partage son opinion qu’il serait illogique de maintenir un double critère de l’obscénité pour les publications qui exploitent des choses sexuelles, d’autant plus qu’à mon avis la règle élaborée dans Hicklin est d’application plus large que le par. 159(8) et que cette disposition pourrait être considérée comme fournissant des exemples de ce qui est obscène en vertu de cette règle et comme n’ayant, en conséquence, aucun effet propre. Je ne suis pas prêt à interpréter cette disposition de telle façon.
Selon l’art. 8 du Code criminel, le droit pénal positif est contenu dans le Code lui-même. Il y a bien sûr des cas où les dispositions du Code renvoient directement ou indirectement aux règles de common law comme, par exemple, dans le cas du faux, mais il y a aussi ceux où le Code a inclus dans la définition de l’infraction des actes qui ne constituaient pas des infractions en common law. voir Gaysek c. La Reine[15]. La présente affaire diffère parce que le par. 159(8) ne se situe pas en
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dehors de la common law, mais donne une définition qui y ressortirait si le critère de common law était appliqué; et, comme le juge Judson, j’estime qu’il serait étrange que le Parlement prévoie une définition de l’obscénité tout en préservant une définition plus large. A mon avis, l’expression «est réputée», au par. 159(8), n’est pas incompatible avec ce que je viens de dire. Elle doit être interprétée dans le contexte des premiers mots du par. 159(8) «aux fins de la présente loi», ce qui, à mon avis, signifie «aux fins du Code criminel». Le mot «loi» date de l’introduction du par. 159(8) et de l’actuel art. 160 dans le Code criminel, par. 1959 (Can.), c. 41, qui contenait plusieurs modifications dans lesquelles le Code criminel était désigné par le mot «loi». Cette désignation que l’on trouve dans le texte initial du par. 159(8), a été maintenue.
Non seulement suis-je d’avis de considérer que le par. 159(8) donne une définition exhaustive de l’obscénité en matière de publications dont la caractéristique ou le thème principal portent sur les choses sexuelles, mais j’estime également que cette Cour devrait appliquer ce critère à l’égard d’autres dispositions du Code, notamment les art. 163 et 164, dans le cas où l’allégation d’obscénité se rapporte à des choses sexuelles. Puisque je conclus, comme le juge Judson dans Brodie, que la règle élaborée dans Hicklin a été écartée par le par. 159(8) en matière de publications, je suis d’avis qu’elle ne devrait être invoquée à l’égard d’aucune autre disposition du Code, comme les art. 159, 163 et 164, pour fournir un critère supplémentaire dans le cas où des accusations d’obscénité échouent parce que le critère prescrit au par. 159(8) n’est pas satisfait.
La règle élaborée dans Hicklin a été établie dans une affaire relative à un pamphlet, à une «publication», au sens ordinaire de ce mot. Il s’agissait d’une attaque contre l’Église catholique, et plus particulièrement les confessionnaux, alléguant principalement la corruption des prêtres prenant parfois l’aspect d’une dépravation sexuelle. A mon avis, le critère énoncé dans Hicklin n’est pas compatible avec les dispositions du par. 159(8) parce qu’il va beaucoup plus loin que cette disposition.
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Il est raisonnable qu’un tribunal applique la définition légale, prescrite par le Parlement pour une infraction de nature générique, lorsqu’il doit déterminer, au sujet de dispositions connexes du Code criminel, le sens qu’il faut donner à la définition d’une infraction punissable en d’autres circonstances. Lorsque le problème ne porte pas sur une question constitutionnelle mais seulement sur l’interprétation et l’application des termes employés par le Parlement, les tribunaux judiciaires devraient viser à donner une définition constante au mot employé à plusieurs reprises par le Parlement lorsque ce mot désigne une infraction qui peut prendre diverses formes, du fait que les différentes situations dans lesquelles elle peut être commise sont précisées. C’est le cas de l’obscénité qui, aux termes de nombreuses dispositions du Code, constitue une infraction. Lorsque le litige en vertu de l’une de ces dispositions concerne un cas d’exploitation de choses sexuelles, seule ou avec l’un quelconque des sujets mentionnés au par. 159(8), j’estime que cette Cour doit appliquer la norme ou le critère établi au par. 159(8) à l’égard des publications.
Je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Le jugement des juges Martland, Ritchie, Pigeon, Beetz et de Grandpré a été rendu par
LE JUGE RITCHIE — J’ai eu l’avantage de lire les motifs rédigés par le Juge en chef. Je conclus comme lui au rejet du pourvoi, mais pour des motifs tellement différents que j’estime nécessaire d’exprimer mon opinion séparément.
Le Juge en chef a exposé en détail les circonstances à l’origine de ce pourvoi et je tenterai d’éviter toute répétition sauf dans la mesure où cela s’avérera nécessaire pour exposer clairement mon point de vue.
L’appelant exploitait une entreprise du genre de ce qu’on appelle parfois un «sex shop», où il exposait à la vue du public pour les vendre certains articles qui étaient de toute évidence destinés à certaines perversions sexuelles. Le juge de première instance a décrit comme suit le mode de présentation de ces articles au public:
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[TRADUCTION] Selon la pièce 1(p), il y avait de chaque côté de la porte d’entrée de la boutique un écriteau sur lequel on pouvait lire «Erotique Ltd.». Divers livres et accessoires étaient exposés dans les deux vitrines. Plusieurs photographies admises en preuve montrent Tinté-rieur de la boutique. Plusieurs articles étaient placés dans les vitrines à la vue de tous ceux qui entraient dans la boutique et chaque article était accompagné d’une description encadrée et portait un prix…
La description encadrée dont parle le juge de première instance reprend les termes employés dans un catalogue déposé en preuve devant cette Cour et, à ce sujet, le juge de première instance est parvenu à la conclusion suivante dans la dernière partie de ses motifs de jugement:
[TRADUCTION] Quoi qu’il en soit, après avoir examiné les articles (et plus particulièrement leur description) j’en conclus qu’ils sont obscènes et que leur caractéristique dominante est l’exploitation indue des choses sexuelles. Compte tenu de l’opinion publique moyenne de la collectivité en cause, j’estime qu’ils lui font outrage de façon claire et non équivoque.
La Cour d’appel, dans un jugement prononcé par le juge en chef Gale auquel ont souscrit les juges Evans et Martin, a restreint la question qui lui était soumise au point de droit suivant:
[TRADUCTION] Nous n’avons examiné que le premier point plaidé, selon lequel le critère de l’obscénité énoncé au par. 159(8) du Code criminel ne s’applique pas aux objets en cause dans l’accusation parce qu’il ne viserait que les imprimés. Nous reconnaissons que cette affaire soulève une question de droit et accordons en conséquence l’autorisation d’interjeter appel sur ce point.
Après avoir étudié le fond de l’appel, le juge en chef Gale a brièvement traité du point en litige; il a dit ceci:
[TRADUCTION] Quant au fond de l’appel sur ce point, nous n’hésitons pas à conclure que le paragraphe s’applique aussi à de pareils objets.
Puis, après avoir cité les arrêts R. v. Cameron[16], et R. v. Fraser[17], il conclut:
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[TRADUCTION] En conséquence, nous tranchons le point de droit à l’encontre de l’appelant.
L’autorisation d’interjeter appel devant cette Cour a été accordée pour une question un peu plus large que celle dont a traité la Cour d’appel. Le juge en chef Laskin cite cette question dans ses motifs de jugement, mais je crois néanmoins préférable de la répéter:
La Cour d’appel a-t-elle commis une erreur en statuant que le par. (8) de l’art. 159 du Code criminel s’appliquait aux articles considérés obscènes par le juge de première instance et que, par conséquent, le juge de première instance avait eu raison de décider que le par. (8) de l’art. 159 constituait le seul critère d’obscénité à l’égard de ces articles?
Soulignons que la Cour d’appel a limité son examen à la question de savoir si le critère de l’obscénité établi au par. 159(8) s’applique seulement aux imprimés, alors que la question posée à la présente Cour est de savoir si le critère établi audit paragraphe constitue la seule définition de l’obscénité applicable aux objets qu’on prétend obscènes.
L’appelant a été déclaré coupable sur une accusation de possession [TRADUCTION] «aux fins de distribution, d’articles obscènes consistant en des écrits, livres, modèles, préparations, bandes magnétiques, appareils et autres accessoires». Cette accusation relève clairement des dispositions de l’al. 159(1)a) du Code criminel; le juge en chef Laskin ayant cité le texte de cet alinéa dans ses motifs, je m’en tiendrai à souligner que l’infraction qu’il crée a trait à la «possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation». Le juge de première instance et la Cour d’appel ont tous deux conclu que l’appelant était en possession d’un grand nombre d’articles obscènes au sens du par. 159(8) du Code criminel, dont j’estime nécessaire de reproduire le texte;
159. (8) Aux fins de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l’exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l’un quelconque ou plusieurs des sujets suivants, savoir: le crime, l’horreur, la cruauté et la violence. [Les italiques sont de moi.]
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On a plaidé au nom de l’appelant qu’aucun des articles trouvés en sa possession ne constitue une «publication», que les dispositions du par. 159(8) ne peuvent donc pas s’appliquer et qu’en l’absence de toute autre définition légale de l’obscénité, il faut s’en remettre à la common law.
Avec égards pour les tenants de l’opinion contraire, j’estime que si l’on donne aux termes du par. 159(8) leur sens courant et ordinaire, le paragraphe ne peut viser que les publications car il ne mentionne rien d’autre; il me semble que c’est faire violence au texte de ce paragraphe de l’interpréter de façon à le rendre applicable aux autres formes d’expression. A mon avis, le cœur du litige dépend du sens du mot «publication». Voici un extrait de la définition de ce mot au Shorter Oxford English Dictionary:
[TRADUCTION] Action de publier ou ce qui est publié.
1. Action de porter à la connaissance du public; avis au public ou annonce; promulgation. Signification ou communication aux intéressés ou à un nombre restreint de personnes considérées comme représentant le public…
2. Éditer ou offrir au public un livre, une carte, une gravure, une partition musicale etc.; également le métier ou l’activité ayant pour objet la reproduction et la diffusion de telles œuvres… b. œuvre publiée; livre ou écrit imprimé ou autrement reproduit et mis en vente…
Il ne s’agit pas ici d’examiner la signification du verbe «publier» mais celle du nom «publication»; la définition qu’on en donne est «ce qui est publié» comme l’illustre précisément l’al. 2. b. de la définition, soit «œuvre publiée; livre ou écrit imprimé ou autrement reproduit et mis en vente». Cette dernière définition a été retenue par le juge Maclean dans ses motifs de jugement rendus au nom de la majorité de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans R. v. Fraser[18], à la p. 121, où l’on a jugé que la définition légale s’appliquait à des films et par le juge d’appel Laskin, tel était alors son titre, en dissidence dans l’arrêt R. v. Cameron[19], où, après avoir jugé que les images en cause n’étaient pas obscènes, il fit remarquer, en
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parlant des avocats (à la p. 301):
[TRADUCTION] Ils ont également convenu que le mot «publication» vise aussi, si bizarre que cela puisse paraître, les peintures ou les dessins. En conséquence, il reste à déterminer dans chaque cas si le dessin a comme «caractéristique dominante… l’exploitation indue de choses sexuelles».
Il est donc évident que, même si la conclusion selon laquelle le mot «publication» s’applique aux peintures ou dessins était fondée sur l’assentiment des avocats, elle constituait aussi la prémisse sur laquelle tous les juges se sont fondés pour examiner le problème qui leur était soumis.
Je ne puis m’empêcher de conclure qu’en avertissant le public, par un panneau publicitaire de chaque côté de la porte d’entrée de sa boutique, qu’il vendait des marchandises à caractère erotique, et, en exposant dans des vitrines, à la vue de tous ceux qui entraient dans la boutique, les objets en cause accompagnés d’une description imprimée et encadrée, formulée dans un langage dont la caractéristique dominante était l’exploitation des choses sexuelles, l’appelant rendait public le caractère des marchandises qu’il vendait. Celles-ci tombent donc dans la catégorie des articles publiés et «imprimés ou autrement reproduits et mis en vente…». Les articles en question constituent donc à mon avis des publications au sens du par. 159(8) du Code criminel.
Au cours des débats devant cette Cour, on a bien sûr cité Brodie c. La Reine[20], à l’appui de la thèse selon laquelle le critère établi au par. 159(8) est exhaustif et le recours à la règle de common law qui aurait été formulée dans l’arrêt fort critiqué R. v. Hicklin[21], n’est pas permis. En ce qui concerne l’affaire Brodie, il faut se rappeler qu’il avait été unanimement admis que le roman en litige était effectivement une «publication» et je ne doute aucunement que cette affaire ait établi que, dans le cas d’une «publication», les dispositions légales relatives à l’obscénité excluent l’application
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du critère suggéré dans Hicklin ou tout autre critère.
Je partage donc l’opinion des tribunaux d’instance inférieure que les objets en cause dans la présente affaire, exposés avec des modes d’emploi imprimés, devaient être examinés à la lumière du critère établi au par. 159(8) et, comme je conclus qu’il s’agit du seul critère de l’obscénité à l’égard de «publications», je n’estime pas nécessaire de déterminer quel critère doit s’appliquer pour déterminer l’obscénité de choses autres que des publications.
Pour ces motifs, et pour ceux exposés par le juge en chef Gale au nom de la Cour d’appel de l’Ontario, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l’appelant: E.W. Trasewick, St. Catherines.
Procureur de l’intimée: David H. Doherty, Toronto.
[1] (1974), 18 C.C.C. (2d) 106.
[2] 18 C.C.C. (2d) 107.
[3] [1962] R.C.S. 681.
[4] (1868), L.R. 3 Q.B. 360.
[5] [1966] 4 C.C.C. 273, appel annulé [1967] R.C.S. v.
[6] [1966] 1 C.C.C. 110, conf. [1967] R.C.S. 38.
[7] (1972), 6 C.C.C. (2d) 248.
[8] (1965), 47 C.R. 12.
[9] (1973), 12 C.C.C. (2d) 145.
[10] (1971), 4 C.C.C. (2d) 187.
[11] (1971), 4 C.C.C. (2d) 229.
[12] [1970] 3 O.R. 429.
[13] (1974), 17 C.C.C. (2d) 130.
[14] (1973), 24 C.R.N.S. 368.
[15] [1971] R.C.S. 888.
[16][1966] 4 C.C.C. 273, appel annulé [1967] R.C.S. v.
[17] [1966] 1 C.C.C. 110, conf. [1967] R.C.S. 38.
[18] [1966] 1 C.C.C. 110, conf. [1967] R.C.S. 38.
[19] [1966] 4 C.C.C. 273, appel annulé [1967] R.C.S. v.
[20] [1962]R.C.S.681.
[21] (1868), L.R. 3 Q.B. 360.
