| Belgique, Cour de cassation, 22 janvier 2021, C.19.0303.N

N° C.19.0303.N
PROXIMUS, s.a.,
Me Simone Nudelholc, avocat à la Cour de cassation,
contre
1. INTERKABEL VLAANDEREN, s.c.s.,
2. FLUVIUS ANTWERPEN, association chargée de mission,
3. FLUVIUS LIMBURG, association chargée de mission,
4. INFRAX WEST, association chargée de mission,
5. PROVINCIALE BRABANTSE ENERGIEMAATSCHAPPIJ,
6. IN.DI, société sous forme de groupement d’intérêt économique, en liquidation,
Me Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation,
7. TELENET, s.r.l.,
8. TELENET VLAANDEREN, s.a.,
9. TELENET GROUP HOLDING, s.a.,
Me Werner Derijcke, avocat à la Cour de cassation.
I. La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2017 par la cour d'appel d'Anvers.
Le premier avocat général Ria Mortier a déposé des conclusions le 17 août 2020.
Le conseiller Bart Wylleman a fait rapport et le premier avocat général Ria Mortier a été entendu en ses conclusions.
II. Les moyens de cassation
Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente huit moyens.
III. La décision de la Cour
[…]
Sur le deuxième moyen :
Quant à la cinquième branche :
Quant au premier rameau :
Sur la recevabilité :
2. Les défenderesses 1 à 6 opposent deux fins de non-recevoir :
- le moyen, en cette branche, n’est pas précis dès lors qu’il ne précise pas en quoi la violation des articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne rend illicite l'objet concret des conventions de concession de services litigieux ;
- il exige en partie un examen des faits afin de vérifier si une convention conclue en violation des principes d'égalité et de transparence consacrés aux articles 49 et 56 du traité a un objet illicite, de sorte que le moyen, en cette branche, est mélangé de fait et de droit.
3. Le moyen, en cette branche, fait clairement valoir que les conventions litigieuses ont un objet illicite, étant donné qu’elles créent et maintiennent une situation contraire à l'ordre public en ce que les entités publiques d'un État membre ont attribué directement à un opérateur économique du même État membre une concession de services présentant un intérêt transfrontalier certain sans procéder à une consultation préalable du marché, en violation des principes d'égalité et de transparence consacrés aux articles 49 et 56 du traité.
La première fin de non-recevoir doit être rejetée.
4. Il n’y a pas lieu de distinguer l’examen de la seconde fin de non-recevoir de l’examen du moyen lui-même, en ce rameau.
Il y a également lieu de rejeter la seconde fin de non-recevoir.
5. Les défenderesses 7 à 9 opposent trois fins de non-recevoir :
- le moyen, en cette branche, n’est pas précis en ce qu'il invoque la violation des articles 900, 1126, 1128 et 1172 de l'ancien Code civil sans préciser en quoi l'arrêt attaqué aurait violé ces dispositions ;
- le moyen, en cette branche, ne présente pas d’intérêt, étant donné que, d'une part, il invoque la violation de certaines dispositions de la directive 2004/18/CE, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, d'autre part, il prétend que les conventions de concession de services litigieuses ne relèveraient pas du champ d'application de cette directive, en vertu de son article 17 ;
- le moyen, en cette branche, n’est pas précis, étant donné qu’il n'indique pas quelles conventions sont concrètement nulles en raison de l'illicéité de leur objet.
6. La violation des dispositions légales indiquées dans les deux premières fins de non-recevoir n'est pas nécessaire pour entraîner la cassation.
Ces fins de non-recevoir doivent être rejetées.
7. Le moyen, en cette branche, fait valoir que toutes les conventions de concession de services conclues entre les défenderesses 1 à 6 et les défenderesses 7 à 9 sont nulles parce qu’elles ont un objet illicite. Il s'agit, ainsi qu'il ressort des constatations des juges d'appel, des accords de principe des 26 novembre 2007 et 28 juin 2008, ainsi que de tous les accords connexes conclus en exécution de ces accords.
La troisième fin de non-recevoir doit être rejetée.
Sur le fondement du moyen :
8. Une convention a un objet illicite lorsqu’elle a pour but de créer ou de maintenir une situation contraire à l'ordre public ou à des dispositions légales impératives. En vertu des articles 6 et 1108 de l'ancien Code civil, une telle convention est nulle et ne peut avoir aucun effet.
Une législation intéresse l'ordre public lorsqu'elle touche aux intérêts essentiels de l'État ou de la collectivité ou qu'elle établit, en droit privé, le fondement juridique sur lequel est basé l'ordre économique ou moral de la société.
9. Selon l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les restrictions à la liberté d’établissement de ressortissants d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre.
L’article 56, paragraphe 1er, de ce traité dispose que les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation.
10. Dans son arrêt du 14 novembre 2013, affaire C-221/12, Belgacom s.a. / Integan et crts, la Cour de justice de l’Union européenne a considéré dans le cadre du présent litige que :
- les dispositions précitées doivent être interprétées en ce sens qu’un opérateur économique d’un État membre peut invoquer devant les juridictions de cet État membre la violation de l’obligation de transparence découlant de ces articles qui aurait été commise à l’occasion de la conclusion d’une convention par laquelle une ou plusieurs entités publiques dudit État membre ont soit attribué à un opérateur économique du même État membre une concession de services présentant un intérêt transfrontalier certain, soit accordé à un opérateur économique le droit exclusif d’exercer une activité économique présentant un tel intérêt (point 34) ;
- dans la mesure où une concession de services présente un intérêt transfrontalier certain, son attribution, en l’absence de toute transparence, à une entreprise située dans l’État membre dont relève le pouvoir adjudicateur est constitutive d’une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par celle-ci qui sont situées dans un autre État membre. En excluant toutes ces entreprises, une telle différence de traitement joue principalement au détriment de ces dernières et constitue, dès lors, une discrimination indirecte selon la nationalité, interdite en vertu des articles 49 et 56 du traité (point 37) ;
- les circonstances en cause, à savoir la volonté de ne pas méconnaître certains droits que, par une convention préexistante, des entités publiques ont octroyés à un opérateur économique quant à l’utilisation de réseaux câblés leur appartenant, ainsi que la volonté de parvenir à un règlement transactionnel en vue de mettre fin à un litige relatif à l’étendue de ces droits en tenant compte d’une décision de justice provisoire, en même temps que la volonté d’éviter la dépréciation d'une activité économique, ne sont pas des raisons impérieuses d’intérêt général de nature à justifier l’attribution directe d’une concession de services portant sur cette activité ou d’un droit exclusif d’exercer ladite activité présentant un intérêt transfrontalier certain, par dérogation aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination consacrés par les articles 49 et 56 du traité (points 39-44).
11. Il ressort manifestement de la combinaison des dispositions précitées et de l'arrêt de la Cour de justice que l'obligation de respecter les principes d'égalité et de transparence, consacrés aux articles 49 et 56 du traité, afin de préserver une concurrence loyale, est un fondement juridique de l'ordre économique et moral de la société qui s'impose au pouvoir adjudicateur.
Il s'ensuit qu'une convention par laquelle un pouvoir adjudicateur d'un État membre attribue, directement et en méconnaissance des principes d'égalité et de transparence précités, à un opérateur économique du même État membre une concession de services présentant un intérêt transfrontalier certain crée une situation contraire à l'ordre public et est donc frappée de nullité absolue à défaut d'objet licite.
Toutefois, s'il est constaté qu'il n'y avait aucun acteur du marché potentiellement intéressé, la sanction de nullité est manifestement inappropriée au regard de la finalité de la règle violée et la convention n’est pas nulle. En outre, le juge peut décider de ne pas annuler la convention si des raisons impérieuses d'intérêt général imposent la poursuite du marché ou de la concession.
12. Les juges d'appel ont considéré que :
- les principes en matière d’égalité des chances afin de concourir à des contrats avec les autorités publiques visent principalement à protéger des intérêts privés ;
- les violations de règles de droit impératives pour la protection d'intérêts privés ne sont pas d'ordre public ;
- la demanderesse ne peut pas invoquer la nullité pour cause de violation des principes d'égalité, de non-discrimination et de transparence, étant donné qu’ils ne donnent pas lieu à une nullité absolue ;
- la demanderesse, en tant que tiers, ne peut invoquer la nullité des conventions ;
- la nullité relative ne peut être invoquée que par le sujet de droit protégé par la règle de droit impérative ou supplétive qui a été violée et les tiers ne peuvent exercer cette action ;
- les principes d'égalité, de non-discrimination et de transparence ne constituent pas en eux-mêmes des causes de nullité indépendantes, mais doivent être lus ensemble avec l'une des conditions de validité de l'article 1108 de l'ancien code civil pour pouvoir demander la nullité ;
- il est donc nécessaire de vérifier quelle partie est protégée par ces causes de nullité, telles que le consentement, la capacité, l'objet et la cause,
c'est-à-dire la partie contractante ;
- l’argumentation détaillée des parties en rapport avec la nullité absolue, ainsi que celle concernant la cause illicite, l'objet illicite ou l'objet impossible, la capacité juridique des parties et le défaut d'actes administratifs en raison de leur annulation ne sont dès lors plus pertinentes.
13. En considérant par ces motifs qu'il n'y a pas lieu d'annuler les conventions de concession de services conclues directement entre les défenderesses 1 à 6 et les défenderesses 7 à 9, malgré la méconnaissance des principes d'égalité et de transparence précités et sans constater l'absence, sur le marché, d'acteur potentiel intéressé ou l'existence de raisons impérieuses d'intérêt général rendant nécessaire la poursuite de la concession, les juges d’appel n’ont pas légalement justifié leur décision.
Le moyen, en ce rameau de cette branche, est fondé.
[…]
Sur le septième moyen :
[…]
Quant à la huitième branche :
38. Il incombe au demandeur en réparation d'établir l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le dommage tel qu'il s'est réalisé. Ce lien suppose que, sans la faute, le dommage n'eût pu se produire tel qu'il s'est réalisé. Par conséquent, il n'y a pas de lien de causalité lorsque le dommage se serait également produit si le défendeur, à qui le comportement fautif est imputé, avait correctement agi.
Le juge doit ainsi déterminer ce que le défendeur aurait dû faire pour agir sans commettre de faute. Il doit faire abstraction de l’élément fautif dans l’historique du sinistre, sans en modifier les autres circonstances, et vérifier si le dommage se serait également produit dans ce cas.
39. Les juges d'appel ont considéré que :
- les défenderesses 1 à 6 ont commis une faute au sens de l'article 1382 du Code civil en s'abstenant de procéder à une consultation du marché préalablement à la conclusion des conventions litigieuses avec les défenderesses 7 à 9 ;
- la demanderesse prétend avoir subi un préjudice car, à la suite de cette faute, elle n'a pas eu la possibilité d'acquérir la clientèle et les droits d'utilisation du réseau des défenderesses 1 à 6 ;
- la demanderesse ne démontre pas de façon plausible que si les défenderesses 1 à 6 avaient organisé une consultation du marché, c'est elle et non les défenderesses 7 à 9 ou une autre société qui aurait remporté les marchés ;
- elle n’établit pas davantage qu'elle avait une réelle chance de le faire ;
- il n'était pas du tout évident, au vu des éléments concrets de l'affaire, que si une consultation du marché avait été réalisée, la demanderesse aurait été choisie comme partie contractante ;
- la demanderesse n'a pas soumis d'offre pour la structure de transaction préconisée par les défenderesses parce qu'elle ne pouvait pas le faire pour des raisons de concurrence ;
- une telle transaction aurait abouti à un monopole pour la demanderesse en matière de fourniture de services de télévision aux résidents de la zone de desserte des défenderesses 1 à 6, soit un tiers des ménages en Flandre ;
- la proposition non contraignante de la demanderesse d'acquérir des droits d'utilisation non exclusifs dans un modèle dans lequel les défenderesses 1 à 6 continuaient à exploiter elles-mêmes le réseau câblé en leur nom et pour leur propre compte était différente de ce qui était envisagé par les défenderesses 1 à 6 ;
- l'hypothèse d'une utilisation partagée du réseau câblé à la suite d'une cession exclusive des droits d'utilisation à la demanderesse ne peut pas conduire au même niveau de concurrence que lorsque les défenderesses 7 à 9 disposent de droits d'utilisation exclusifs de ce réseau, étant donné qu’une telle utilisation partagée signifierait que la demanderesse aurait toujours été propriétaire des deux seules plateformes par lesquelles les signaux de télévision, d'internet et de téléphonie pouvaient être distribués et que les tiers seraient toujours dépendants de leur principal concurrent, qui pourrait décider de la vitesse du réseau ;
- la proposition d’utilisation partagée de la demanderesse aurait, selon les défenderesses 1 à 6, rencontré des objections tout autant insurmontables en matière de droit de la concurrence.
40. Par ces considérations, les juges d’appel ont substitué légalement, sans modifier les autres circonstances concrètes, au comportement fautif des défenderesses 1 à 6 son alternative licite, à savoir la situation hypothétique dans laquelle ces défenderesses auraient procédé à une consultation du marché avant la conclusion des conventions, et ont légalement décidé que la demanderesse n'a pas prouvé l'existence d'un lien de causalité entre la faute consistant à ne pas procéder à une consultation du marché et le prétendu préjudice.
Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
[…]
Sur les autres griefs :
47. Les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l’arrêt attaqué en tant qu’il déclare non fondée la demande d'annulation des conventions litigieuses et statue sur les dépens ;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l’arrêt partiellement cassé ;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;
Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Bruxelles.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Eric Dirix, président, le président de section Beatrijs Deconinck, le président de section Koen Mestdagh, les conseillers Bart Wylleman, Koenraad Moens et Sven Mosselmans, et prononcé en audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt et un par le président de section Eric Dirix, en présence du premier avocat général Ria Mortier, avec l’assistance du greffier Vanity Vanden Hende.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Marie-Claire Ernotte et transcrite avec l’assistance du greffier Lutgarde Body.