Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante députés d’un recours dirigé contre la loi relative à la mise en oeuvre de conventions conclues entre les organismes d’assurance maladie complémentaire et les professionnels, établissements et service de santé.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I. Sur le grief tiré de l’incompétence négative du législateur.
Les députés auteurs du recours considèrent que le législateur n’aurait pas épuisé sa compétence au regard des dispositions de l’article 34 de la Constitution en n’encadrant pas suffisamment ces conventions pour qu’elles respectent la liberté du patient de choisir son professionnel de santé.
Un tel grief manque en fait.
L’article 34 de la Constitution impose au législateur de déterminer « les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ».
La loi déférée prévoit la faculté pour les organismes complémentaires d’assurance maladie de conclure des conventions avec les professionnels de santé.
Le législateur a encadré cette faculté en prévoyant précisément que « ces conventions ne peuvent comprendre aucune stipulation portant atteinte au droit fondamental de chaque patient au libre choix du professionnel, de l’établissement ou du service de santé et aux principes d’égalité et de proximité dans l’accès aux soins ».
Il ainsi entendu rappeler le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé prévu à l’article L. 1110-8 du code de la santé publique ;
Il a également prévu que le niveau de la prise en charge des actes et prestations médicaux par ces organismes « ne peut être modulé en fonction du choix de l’assuré de recourir ou non à un médecin ayant conclu une convention aux ces organismes ».
Ce grief ne pourra donc qu’être écarté.
II. Sur la méconnaissance du principe d’égalité et de la liberté d’entreprendre.
A/ Les députés auteurs du recours estiment que le législateur a méconnu le principe d’égalité devant la loi en prévoyant que les conventions conclues par les organismes complémentaires d’assurance maladie conclues avec les opticiens-lunetiers pouvaient prévoir un nombre limité d’adhésions.
B/ Le Gouvernement n’est pas de cet avis.
1/ Sur le principe d’égalité.
Comme le rappelle une jurisprudence bien établie, « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans un l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit. »
La loi déférée a pour objectif d’améliorer l’accès aux soins en permettant aux organismes complémentaires d’assurance maladie complémentaire de peser par la mise en place de conventions conclues avec les professionnels de santé sur les coûts des services qu’ils apportent. Au regard de cet objectif, les opticiens-lunetiers se trouvent dans une situation différente de celle des autres professionnels de santé qui justifie les dispositions permettant de limiter le nombre d’opticiens-lunetiers qui pourront être conventionnés.
Les dépenses d’optique sont principalement prises en charge par les organismes d’assurance maladie complémentaire et les assurés. D’après des données statistiques de la DREES, l’assurance maladie obligatoire prend en charge moins de 3% des dépenses d’optique. Les organismes d’assurance maladie complémentaire prennent en charge en moyenne entre 55% et 74% du coût suivant la complexité des verres, le reste étant à la charge de l’assuré.
Le législateur a déjà pris en compte le rôle particulier des organismes d’assurance maladie complémentaire dans le financement de certaines dépenses de santé en prévoyant, à l’article L. 162-14-3 du code de la sécurité sociale, que les accords, conventions ou avenants concernant des professions ou prestations pour lesquelles la part des dépenses prises en charge par l’assurance maladie est minoritaire, ne sont valides que si elles sont également conclues par l’union nationale des organismes d’assurance maladie complémentaire. Les opticiens-lunetiers, comme les chirurgiens-dentistes et les audioprothésistes, entrent dans le champ de ces dispositions en application d’un arrêté du 5 mai 2009.
Les opticiens-lunetiers se trouvent dans une situation juridique distincte de celle d’autres professionnels de santé au regard des règles encadrant la profession. Les dispositions applicables aux opticiens-lunetiers, prévues aux articles L. 4362-1 à L. 4632-11 du code de la santé publique, autorisent l’exercice de la profession d’opticien-lunetier à toute personne qui possède un brevet de technicien supérieur d’opticien-lunetier ou un brevet professionnel d’opticien-lunetier. Ces conditions de diplôme sont moins exigeantes que celles qui sont exigées d’autres professionnels de santé. De plus, l’installation des opticiens-lunetiers est subordonnée à un simple enregistrement. A la différence d’autres professionnels de santé, comme par exemple les chirurgiens-dentistes ou les pharmaciens, les opticiens-lunetiers ne relèvent donc pas d’un ordre national. Ils ne sont pas soumis à un code de déontologie. Ils ne sont pas non plus soumis à une obligation de développement professionnel continu.
Cette profession a connu un développement très rapide. Le nombre des opticiens-lunetiers est ainsi passé de 10 012 en 2000 à 27 340 en 2013 d’après les données relatives aux professions de santé de l’INSEE. Le nombre de points de vente a augmenté de 41% entre 2002 et 2012. La densité des opticiens-lunetiers d’établit aujourd’hui à 42 pour 100 000 habitants, qui est nettement supérieure à celle d’autres professions telles que les audioprothésistes dont la densité est de l’ordre de 4 pour 100 000 habitants.
Comme l’a relevé l’autorité de la concurrence dans un avis du 9 septembre 2009, le marché de l’optique se caractérise également par une forte asymétrie d’information en défaveur des consommateurs que renforce la prise en charge d’une partie des frais par un organisme d’assurance maladie complémentaire. Ceci permet l’application de marges importantes en dépit de l’augmentation continue du nombre d’opticiens-lunetiers.
Compte tenu de cette différence de situation, le législateur a souhaité, dans l’objectif de mieux réguler les prix pratiqués par les opticiens-lunetiers, autoriser la constitution de réseaux dits fermés par les organismes complémentaires d’assurance-maladie en matière d’optique, c’est-à-dire permettre de limiter le nombre des professionnels référencés par ces organismes.
Comme l’a encore relevé l’autorité de la concurrence dans l’avis précité, la limitation du nombre de professionnels référencés par les organismes complémentaires d’assurance maladie est de nature à permettre une modération des coûts contre la perspective de recevoir un nombre significatif d’assurés. En l’absence d’un tel dispositif, sur un marché connaissant un nombre toujours croissant de professionnels, marqué par une asymétrie d’information entre professionnels et assurés sur le coût et la qualité des équipements proposés, l’efficacité d’un réseau conventionné est moins importante. Comme l’ont indiqué les débats parlementaires, les données disponibles sur les huit réseaux existant en matière d’optique montent que les réseaux fermés permettent de baisser les prix de 30 à 40%, ce qui permet de limiter le montant restant à la charge directe des assurés.
Au regard de l’objectif poursuivi, le législateur pouvait donc, sans méconnaître le principe d’égalité, tenir compte de la situation particulière du marché de l’optique pour prévoir la conclusion de conventions prévoyant un nombre limité d’adhésions d’opticiens-lunetiers.
2/ Sur la liberté d’entreprendre.
La possibilité, pour les organismes d’assurance maladie complémentaire, de prévoir un nombre limité d’adhésions d’opticiens-lunetiers ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre au regard de l’objectif de modération des dépenses d’optique poursuivi par le législateur.
Il convient, en premier lieu, de rappeler que la loi prévoit que l’adhésion des professionnels doit s’effectuer sur la base de critères objectifs, transparents et non discriminatoires et que l’adhésion ne peut comporter de clause d’exclusivité. Les opticiens-lunetiers pourront donc librement participer aux procédures de conventionnement menées par les organismes complémentaires d’assurance-maladie si ces derniers décident de prévoir un nombre limité d’adhésions d’opticiens-lunetiers, ce qui est une faculté mais pas une obligation posée par la loi.
Il convient, en deuxième lieu, de relever que la loi prévoit que les conventions ne peuvent comprendre aucune stipulation portant atteinte au droit fondamental de chaque patient au libre choix du professionnel, de l’établissement ou du service de santé et aux principes d’égalité et de proximité dans l’accès aux soins. Cette disposition imposera aux organismes d’assurance maladie complémentaire de prévoir un réseau suffisant de professionnels de santé conventionnés sur le territoire.
Il convient, en troisième lieu, de rappeler que la loi n’a ni pour objet, ni pour effet d’imposer à un assuré de choisir un professionnel conventionné par un organisme complémentaire d’assurance-maladie. Un opticien-lunetier non référencé pourra ainsi proposer à l’assuré des services supplémentaires, une prestation de meilleure qualité ou des offres tarifaires plus attractives qu’un opticien-lunetier conventionné.
Dans ces conditions, le grief tiré de ce que le législateur aurait porté une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre ne pourra qu’être écarté.
Pour l’ensemble de ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans la saisine ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
En application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, les députés soussignés ont l'honneur de vous déférer, la loi relative aux modalités de mise en oeuvre des conventions conclues entre les organismes d'assurance maladie complémentaire et les professionnels, établissements et services de santé et plus particulièrement son article 2.
A l'appui de cette saisine, nous développons les arguments suivants:
1. Quant à l'incompétence négative :
De manière générale, cette loi autorise les mutuelles et unions à instaurer des différences dans le niveau des prestations qu'elles versent, non plus uniquement en fonction des cotisations payées ou de la situation de famille du cotisant mais également si ce dernier choisi d'avoir recours à un professionnel de santé qui soit membre ou non d'un réseau de santé avec lequel elles ont contractualisé.
Si cette pratique existe déjà chez les deux autres familles d'Organismes Complémentaires d'Assurance Maladie (OCAM) que sont les instituts de prévoyance et les assureurs privés, elle était interdite aux Mutuelles en raison des principes d'égalité et de solidarité entre les adhérents sur lesquels repose le mutualisme depuis sa création.
Or cette loi, dont l'objet a été élargi par rapport à la proposition de loi de départ est adoptée alors que le cadre législatif autour du rôle des OCAM (qu'ils relèvent du Code de la mutualité ou du Code des assurances) vient d'être très largement modifié. Elle va, en ouvrant cette pratique à une nouvelle famille d'OCAM, généraliser les modulations de remboursement dans le cadre de réseaux de soins et cette généralisation aura nécessairement des conséquences décuplées en terme d'atteinte à la liberté de choix du patient de son professionnel de santé, tel qu'il est inscrit dans l'article L.1110-8 du code de la Santé publique, ainsi que d'atteinte au droit de la concurrence.
En effet, la loi no 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l'emploi a instauré une obligation pour tous les employeurs de proposer un contrat collectif de complémentaire santé à leur salariés tendant à une généralisation de l'accès à la complémentaire santé à tous français; l'article 14 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2014 a introduit, après que vous ayez censuré l'instauration d'une clause de désignation introduite dans la loi pour la Sécurisation de l'emploi, une clause de recommandation qui, bien que vous en ayez censuré les dispositions fiscales contraignantes initialement prévues par le législateur, va nécessairement entrainer une concentration beaucoup plus importante des acteurs du champs de la complémentaire santé; enfin, l'article 56 de la loi précitée offre la possibilité pour les OCAM d'instaurer des plafonds dans le remboursement qu'elles assurent de certaines prestations.
Ces différentes mesures ont pour conséquence de donner des pouvoirs renforcés aux OCAM qui vont devenir les seuls régulateurs de certains secteurs de soins dans lesquels l'Assurance maladie s'est quasiment totalement désengagée. Or, c'est bien l'Etat qui doit rester garant de la sécurité des soins et de la traçabilité des produits liés à ces soins, et le risque est grand d'introduire un véritable système parallèle de sécurité sociale et de soins, qui contredit les fondements et les objectifs de notre édifice de protection sociale obligatoire.
D'ailleurs, le législateur, bien conscient des risques importants de dérives (opacité dans le choix des critères, déséquilibre dans le cadre de la négociation entre des OCAM aux pouvoirs renforcés et les professionnels de santé, etc.), a souhaité encadrer le fonctionnement de ces réseaux dans les articles 2 (encadrement du fonctionnement) et 3 (rapport prévoyant un bilan des conventions) de la loi. Or force est de constater que cet encadrement est insuffisant, et qu'il n'est pas en mesure de préserver réellement l'accès aux soins des patients et la liberté du patient de choisir son professionnel de santé.
En effet, il aurait fallu prévoir dans l'article 2 de donner une portée concrète à l'alinéa qui prévoit que « ces conventions ne peuvent comprendre aucune stipulation portant atteinte au droit fondamental de chaque patient au libre choix du professionnel, de l'établissement ou du service de santé et aux principes d'égalité et de proximité dans l'accès aux soins», ce qui n'est pas le cas.
L'article 3 ne prévoit d'ailleurs qu'un contrôle sur 3 ans.
Or, le Conseil constitutionnel juge de manière constante « qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l'article 34 de la Constitution, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; qu'il ne lui est pas moins loisible d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions législatives qu'il estime inutiles; que, cependant, l'exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel» (Décision no 86-217 DC du 18 septembre 1986).
Et l'article 34 de la Constitution prévoit que «la loi détermine les principes fondamentaux: ( ... ) de la sécurité sociale ».
Cette loi, en délégant aux OCAM des pouvoirs importants de régulation des dépenses de santé et de protection de la santé dans des domaines où l'assurance maladie ne rembourse plus qu'une part infime des prestations; pouvoirs qui ne sont pas suffisamment encadrés, est donc entachée d'incompétence négative du législateur.
2. Quant au principe d'égalité devant la loi.
Le principe d'égalité repose essentiellement sur les articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789.
S'il ressort de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que l'égalité n'est pas synonyme d'unité ou d'uniformité, vous affirmez de manière constante que« le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit» (décision no 96-375 DC du 9 avril1996,
8).
Dans le cas présent, le législateur a souhaité différencier la situation des professions médicales, suivant si elles bénéficient ou pas d'un remboursement majoritaire de l'Assurance maladie.
Au terme de la loi, les OCAM pourront contractualiser avec l'ensemble des professions de santé, mais les conventions ne pourront pas comporter de clauses tarifaires liées aux actes et prestations fixés par l'assurance maladie pour les professions où la dépense de l'assurance maladie est majoritaire (médecins, infirmiers, sages-femmes, masseurs-kinésithérapeutes ... ).
En pratique, les conventions pourront donc inclure des clauses tarifaires pour les chirurgiens-dentistes sur certains actes, les opticiens et les audioprothésistes.
Or, il ne ressort d'aucune disposition de la loi déférée que la situation des opticiens-lunetiers de ce point de vue-là, serait en soi différente de celle des autres professionnels de santé, caractérisés par cette situation particulièrement devant les remboursements de l'Assurance maladie. Il est donc permis de considérer que les opticiens-lunetiers se trouvent dans la même situation que les autres professionnels de santé.
Pourtant l'article 2 prévoit que « tout professionnel, établissement ou service répondant aux critères mentionnés au troisième alinéa du présent 1 peut adhérer à la convention. Cependant, les conventions concernant la profession d'opticien-lunetier peuvent prévoir un nombre limité d'adhésions».
Or le législateur ne caractérise pas l'intérêt général qui pourrait justifier une telle différence de traitement- quand bien même celle-ci serait tempérée par la simple faculté laissée aux conventions de prévoir un nombre limité d'adhésions des professionnels de l'optique. En effet, les soins optiques étant tout aussi indispensables que les soins dentaires (par exemple), on ne comprend pas ce qui justifie une telle limitation.
Cette discrimination est par ailleurs en contradiction totale avec le rapport parlementaire précité, selon lequel le réseau de soins « doit reposer sur des critères objectifs, transparents et non discriminatoires de sélection des professionnels ».
Les dispositions de l'article 2 alinéa 7, deuxième phrase, de la loi déférée ne semblent donc pas conformes aux exigences du principe constitutionnel d'égalité.
3. Quant à la liberté d'entreprendre.
Le Conseil constitutionnel juge, de manière constante, que « la liberté d'entreprendre découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de flhomme et du citoyen de 1789 ; qu'il est loisible au législateur d'apporter à cette liberté des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi; ( ... ) que la liberté d'entreprendre comprend non seulement la liberté d'accéder à une profession ou à une activité économique mais également la liberté dans l'exercice de cette profession ou de cette activité » .
Dans le cas présent, la limitation des adhésions des professionnels de l'optique à un réseau de soins porte atteinte à leur liberté d'entreprendre constitutionnellement garantie, entendue ici comme leur liberté d'exercer leur profession.
En effet, l'appartenance à un réseau de soins est aussi bénéfique pour le professionnel de santé que pour l'adhérent : elle assure une clientèle importante aux premiers, et favorise un certain niveau de qualité de la prestation servie aux seconds.
Dès lors, le fait d'empêcher un certain nombre d'opticiens-lunettiers qui pourraient pourtant y prétendre car remplissant les termes de la contractualisation, au seul titre qu'ils sont surnuméraires par rapport à un numerus clausus fixé de manière arbitraire par I'OCAM, revient à les priver de leur clientèle, ce qui sur certains territoires peut mettre leur existence en péril.
De même qu'au regard du principe d'égalité, le législateur n'a pas caractérisé d'intérêt général susceptible de justifier une atteinte à la liberté d'entreprendre des professionnels de l'optique, l'atteinte à la liberté d'entreprendre est donc bien réelle.
Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, les députés, auteurs de cette saisine, demandent au Conseil constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux qu'il estimera pertinents eu égard à la compétence et à la fonction que lui confère la Constitution.
