| Suisse, Tribunal fédéral, IIe Cour de droit public  , Arrêt du 7 février 2023  , 2C 61/2023

 
Bundesgericht 
Tribunal fédéral 
Tribunale federale 
Tribunal federal 
 
 
 
 
2C_61/2023  
 
 
Arrêt du 7 février 2023  
 
IIe Cour de droit public  
 
Composition 
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente. 
Greffier : M. Dubey. 
 
Participants à la procédure 
1. A.________, 
2. B.________, 
recourants, 
 
contre  
 
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex, 
intimé. 
 
Objet 
Refus d'autorisation de séjour, irrecevabilité 
pour défaut de paiement de l'avance de frais, 
 
recours contre l'arrêt de la Cour de justice 
de la République et canton de Genève, 
Chambre administrative, du 15 novembre 2022 (ATA/1144/2022). 
 
 
Considérant en fait et en droit :  
 
1.  
Par décision du 14 juin 2021, l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève a refusé de délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur à B.________, A.________ et leurs enfants mineurs. 
Par jugement du 5 octobre 2021, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a déclaré irrecevable pour défaut de paiement de l'avance de frais le recours que les intéressés avaient déposé contre la décision rendue le 14 juin 2021 par l'Office cantonal de la population et des migrations. Les intéressés avaient déposé tardivement une demande d'assistance judiciaire et n'avaient pas payé l'avance de frais dans le délai imparti. Il n'y avait pas de motif pour accepter la demande de restitution du délai formulée par les intéressés pour déposer la demande d'assistance judiciaire. 
Le 27 septembre 2022, le Président du Tribunal civil a rejeté la demande d'assistance judiciaire des intéressés tendant à obtenir l'assistance judiciaire aux fins de demander la révision, auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice, du jugement du 5 octobre 2021 du Tribunal administratif de première instance. 
Par décision du 15 novembre 2022, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable pour défaut de paiement de l'avance de frais le recours que les intéressés avaient interjeté contre le jugement rendu le 5 octobre 2021 par le Tribunal administratif de première instance. Ceux-ci avaient déposé une demande d'assistance judiciaire le 23 août 2022, qui avait été rejetée par décision du 27 septembre 2022. Un nouveau délai pour procéder au paiement de l'avance de frais leur avait alors été imparti au 5 novembre 2022, les avertissant qu'à défaut de paiement le recours serait déclaré irrecevable, mais n'avait pas été respecté. 
 
2.  
Par courrier du 30 janvier 2023, B.________ et A.________ ont adressé au Tribunal fédéral un recours contre la décision rendue le 15 novembre 2022 par la Cour de justice du canton de Genève. Ils sollicitent l'assistance judiciaire et demandent l'effet suspensif. Sur les 58 pages que contient leur mémoire, les intéressés exposent successivement les décisions des instances précédentes tant en matière de droit des étrangers qu'en matière de refus de l'assistance judiciaire. Ils font valoir un grand nombre de griefs dirigés notamment contre l'attitude de l'Office cantonal de la population et des migrations, qui n'aurait pas fourni au Tribunal administratif de première instance des dossiers complets, ce qui constituerait une violation de leur droit d'être entendu. Le droit de consultation du dossier leur aurait également été refusé. Ils se plaignent expressément de la violation des art. 26, 29, 38, 46a, 49, 55 et 56 et 65 PA et de l' art. 31 LEI . En substance, ils soutiennent qu'une autorisation de séjour doit leur être accordée et que leur renvoi de Suisse serait contraire à la CEDH. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de l'Office cantonal de la population et des migrations du 14 juin 2021 et à l'octroi d'une autorisation de séjour pour eux-mêmes et leurs enfants (mémoire p. 14). Subsidiairement, ils demandent à être mis au bénéfice d'une admission provisoire (mémoire p. 15). Ils exposent l'état de santé de B.________, victime d'une erreur médicale lors d'une chirurgie rachidienne, puis rappellent longuement les péripéties relatives aux soins de ce dernier et les problèmes de procédure qui ont émaillé leurs démarches en matière d'obtention d'un permis de séjour, notamment les erreurs qu'ils imputent à leur avocate. Ils invoquent finalement les art. 27 Cst. et 2, 3, 5 et 6 CEDH. En dernier lieu, ils évoquent les menaces et risques pour leur vie en raison de tentatives d'assassinat dirigées contre la personne de B.________ en Australie, s'ils devaient y retourner. 
La Cour de justice a produit le dossier de la cause. Il n'a en revanche pas été ordonné d'échange des écritures. 
 
3.  
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (notamment: ATF 147 I 89 consid. 1). L'absence de désignation du recours déposé par les recourants ne saurait leur nuire, à condition que leur écriture remplisse les conditions de la voie de droit ouverte en l'espèce (ATF 138 I 367 consid. 1.1). 
 
3.1. D'après l' art. 83 let . c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les dérogations aux conditions d'admission régies notamment par l' art. 30 al. 1 let. b LEI . Il s'ensuit que le mémoire déposé par les recourants, qui tend à s'opposer au refus des autorités cantonales de leur octroyer une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission, doit être considéré comme un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF .  
 
3.2. Selon la jurisprudence, l'objet de la contestation portée devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué. L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties ( art. 107 al. 1 LTF applicable par renvoi de l' art. 117 LTF ), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation. Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2). La partie recourante ne peut par conséquent pas prendre des conclusions ni formuler de griefs allant au-delà de l'objet du litige.  
En l'espèce, l'arrêt attaqué ne porte que sur l'irrecevabilité du recours déposé devant la Cour de justice pour défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti au 5 novembre 2022. Il s'ensuit que toutes les conclusions et tous les griefs formulés dans le recours qui ne concernent pas l'irrecevabilité pour défaut de paiement de l'avance de frais prononcée par la Cour de justice dépassent l'objet de la contestation et ne sont pas admissibles. Il en va ainsi de la conclusion tendant à obtenir une autorisation de séjour, l'annulation du renvoi de Suisse et l'admission provisoire, ainsi que des griefs de violation du droit d'être entendu et de violations de la Constitution et de la CEDH, qui concernent exclusivement les questions liées à l'octroi de l'autorisation de séjour. 
 
3.3. Hormis les critiques et conclusions hors objet de la contestation, le mémoire des recourants ne contient aucune motivation juridique ni conclusion dirigées contre les motifs qui ont conduit l'instance précédente à confirmer l'irrecevabilité du recours cantonal, contrairement à ce qu'exige l' art. 106 al. 2 LTF (applicable par renvoi de l' art. 117 LTF ).  
 
4.  
Le recours, considéré comme un recours constitutionnel subsidiaire, est ainsi manifestement irrecevable ( art. 108 al. 1 let. b LTF ) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l' art. 108 LTF applicable par renvoi de l' art. 117 LTF . 
Compte tenu de l'issue du recours, la demande d'effet suspensif est devenue sans objet. 
Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée ( art. 64 al. 1 LTF ). Il ne sera toutefois pas perçu de frais de justice en raison de la situation financière des recourants ( art. 66 al. 1 LTF ), ni alloué de dépens ( art. 68 al. 1 et 3 LTF ). 
 
 
Par ces motifs, la Présidente prononce :  
 
1.  
Le recours est irrecevable. 
 
2.  
La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 
 
3.  
Il n'est pas perçu de frais de justice. 
 
4.  
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations. 
 
 
Lausanne, le 7 février 2023 
 
Au nom de la IIe Cour de droit public 
du Tribunal fédéral suisse 
 
La Présidente : F. Aubry Girardin 
 
Le Greffier : Dubey