| Suisse, Tribunal fédéral, IIe Cour de droit public  , Arrêt du 9 janvier 2023  , 2C 933/2022

 
Bundesgericht 
Tribunal fédéral 
Tribunale federale 
Tribunal federal 
 
 
 
 
2C_933/2022  
 
 
Arrêt du 9 janvier 2023  
 
IIe Cour de droit public  
 
Composition 
Mme la Juge fédérale Aubry Girardin, Présidente, 
Greffier : M. Dubey. 
 
Participants à la procédure 
A.________, 
représenté par Me Antoine Eigenmann, avocat, 
recourant, 
 
contre  
 
Secrétariat d'Etat aux migrations, 
Quellenweg 6, 3003 Berne, 
intimé. 
 
Objet 
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation 
de séjour en dérogation aux conditions d'admission 
(art. 30 al. 1 let. b LEtr) et renvoi de Suisse, 
 
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour VI, du 17 octobre 2022 (F-5549/2020). 
 
 
Considérant en fait et en droit :  
 
1.  
A.________, ressortissant macédonien, célibataire, né en 1994, est entré en Suisse le 27 juin 2015 et a exercé une activité lucrative sans autorisation comme manoeuvre sur un chantier. 
Le 24 juillet 2015, il a subi un accident de travail, qui a provoqué une fracture du bassin et l'amputation à la mi-cuisse de la jambe droite. 
Le 12 novembre 2015, il a sollicité, par l'entremise de son mandataire professionnel, l'octroi d'une autorisation de séjour pour traitement médical auprès du Service cantonal de la population du canton de Vaud (SPOP). Sur demande du SPOP, il a fourni plusieurs documents ayant trait à son état de santé. Par décision du 16 mai 2017, le SPOP s'est déclaré favorable à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité en raison de la situation médicale de l'intéressé et a transmis le dossier au Secrétariat d'État aux migrations (SEM) pour approbation. 
Par décision du 26 octobre 2017, le SEM a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l' art. 30 al. 1 let. b LEI en faveur de A.________ et prononcé son renvoi de Suisse. 
Par mémoire du 22 novembre 2017, l'intéressé, agissant par l'entremise de son mandataire professionnel, a recouru contre la décision rendue le 26 octobre 2017 par le SEM, en concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour. 
Par arrêt F-6616/2017 du 26 novembre 2019, le Tribunal administratif fédéral a admis le recours, a annulé la décision du SEM du 26 octobre 2017 et lui a renvoyé la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. 
Le 24 avril 2020, après avoir procédé à une instruction sur les possibilités de réintégration en Macédoine du Nord, le SEM a permis l'intéressé d'exercer son droit d'être entendu, ce que celui-ci a fait le 25 juin 2020. 
Par décision du 25 octobre 2020, le SEM a refusé d'approuver l'octroi en faveur de l'intéressé d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission et lui a imparti un délai pour quitter le territoire suisse. 
Par mémoire du 9 novembre 2020, l'intéressé a, par intermédiaire de son mandataire, déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision rendue le 25 octobre 2020 par le SEM. Il s'est plaint de ce que le SEM n'avait pas respecté l'arrêt de renvoi qui le chargeait de se renseigner sur les possibilités réelles de réintégration dans son pays d'origine et a exposé en quoi sa réintégration en Macédoine du Nord n'était pas possible. Il a demandé à pouvoir se déterminer sur les observations du SEM et à ce que d'éventuels témoins soient entendus. 
Le Tribunal administratif fédéral a procédé, après avoir prononcé l'effet suspensif, à l'échange des écritures début 2021. 
Le 19 juin 2022, le Tribunal administratif fédéral a informé l'intéressé de la reprise du traitement de sa cause et l'a invité à fournir diverses informations. Le 29 août 2022, l'intéressé a actualisé sa situation par courrier de son mandataire professionnel. 
 
2.  
Par arrêt du 17 octobre 2022, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours. Les conditions de l' art. 30 al. 1 let. b LEI n'étaient pas réalisées, au vu de la durée illégale du séjour en Suisse de l'intéressé, de son intégration professionnelle et socio-culturelle nulle, de son enfance et adolescence passées en Macédoine et de ses attaches familiales en Suisse mais surtout en Macédoine. Son état de santé n'était pas un critère de poids en pareilles circonstances. L'exécution du renvoi était en outre licite et raisonnablement exigible après examen de l'ensemble des certificats médicaux produits le 29 août 2022. 
 
3.  
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'intéressé demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt rendu le 17 octobre 2022 par le Tribunal administratif fédéral en ce sens que la délivrance d'une autorisation de séjour par le canton de Vaud est approuvée. Il demande l'effet suspensif. Il se plaint de l'établissement inexact des faits et invoque une violation des art. 3, 8 et 14 CEDH , ainsi que 8 al. 2 Cst. 
Par ordonnance du 22 novembre 2022, la Présidente de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. 
 
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures. Le dossier de la cause a été produit par le Tribunal administratif fédéral. 
 
4.  
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 89 consid. 1). 
 
4.1. D'après l' art. 83 let . c LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les dérogations aux conditions d'admission, telles qu'elles sont prévues par l' art. 30 LEI (ch. 5) et contre celles qui concernent le renvoi (ch. 4 in fine).  
 
4.2. D'après l' art. 83 let . c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est également irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et, partant, que la voie du recours en matière de droit public soit ouverte. La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relève du fond (ATF 139 I 330 consid. 1.1).  
 
5.  
En l'occurrence, le recourant invoque en premier lieu un droit de séjour fondé sur l' art. 8 CEDH . Il se réfère à la jurisprudence selon laquelle un étranger peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l' art. 8 par. 1 CEDH , s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse allant au-delà des relations familiales ou des liens affectifs habituels, par exemple en raison d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave dont il souffrirait (ATF 144 II 1 consid. 6.1; 140 I 77 consid. 5.2). 
 
5.1. Il faut d'emblée constater que les faits qui permettraient de conclure à un rapport de dépendance du recourant hors famille nucléaire en raison de sa situation de handicap ne ressortent pas de l'arrêt attaqué. Comme le Tribunal fédéral est tenu par cet état de fait ( art. 105 al. 1 LTF ), ce constat devrait conduire à considérer que le recourant n'invoque pas de manière défendable l' art. 8 CEDH , de sorte que son recours en matière de droit public devrait être déclaré irrecevable et ne pourrait être converti en recours constitutionnel subsidiaire, puisque ce dernier est exclu contre les arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral ( art. 113 LTF a contrario). Il se trouve toutefois que le recourant se plaint de l'établissement manifestement inexact des faits par l'instance précédente eu égard à l'absence de constatations dans l'arrêt attaqué de sa situation de dépendance pour raisons de santé.  
 
5.2. Il convient par conséquent d'examiner en premier lieu les griefs du recours relatifs à l'établissement des faits. En effet, s'ils devaient être rejetés ou déclarés irrecevables, le grief de violation de l' art. 8 CEDH devrait être déclaré irrecevable dans son ensemble, parce que le recourant ne pourrait tirer aucun droit de cette disposition eu égard aux faits qui ressortent de l'arrêt attaqué ( art. 105 al. 1 LTF ). En revanche, s'ils devaient être admis, le recourant pourrait tirer un droit de l' art. 8 CEDH , ce qui ouvrirait la voie du recours en matière de droit public.  
 
5.3.  
Le recourant soutient, en lien avec sa situation de dépendance, que le Tribunal administratif fédéral a établi les faits en violation de l' art. 95 LTF , plus précisément en violation de l' art. 12 PA , de son droit d'être entendu garanti par l' art. 29 al. 2 Cst. et de l'interdiction de l'arbitraire ( art. 9 Cst. ). 
 
5.3.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente ( art. 105 al. 1 LTF ). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l' art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause ( art. 97 al. 1 LTF ; ATF 145 V 188 consid. 2). La partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces deux conditions seraient réalisées ( art. 106 al. 2 LTF ). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 145 V 188 consid. 2).  
 
5.3.2. L' art. 12 PA prévoit que l'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration des preuves. Cette disposition doit être lue conjointement avec l' art. 90 LEI aux termes duquel l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la LEI doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier: a. fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour; b. fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable; c. se procurer une pièce de légitimation (art. 89) ou collaborer avec les autorités pour en obtenir une.  
Selon la maxime inquisitoire, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. En revanche, elle ne dispense pas les parties de collaborer à l'établissement des faits, surtout en droit des étrangers qui fonde une obligation spécifique de collaborer à charge du ressortissant étranger en vertu de l' art. 90 LEI . L'obligation de collaborer est d'autant plus importante lorsqu'il s'agit d'établir des faits que les parties sont mieux à même de connaître que l'autorité et que la procédure d'autorisation de séjour est ouverte à la demande de l'étranger et dans son intérêt (arrêts 2C_138/2018 du 16 janvier 2019 consid. 3.2; 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4 et les nombreuses références citées). 
 
5.3.3. Selon le recourant, le Tribunal administratif fédéral se serait contenté de dire qu'il vit depuis 2015 en Suisse et qu'il a des attaches familiales en Suisse où résident notamment une tante, trois cousins et cousines ainsi qu'un des frères et une belle-soeur. Ce dernier aurait ainsi omis de dire qu'il vit chez sa tante et que celle-ci intervient comme aide à domicile. Sur ce dernier point, il reproche à l'instance précédente de n'avoir pas eu son attention attirée par ses déterminations du 29 août 2022 dans lesquelles il aurait expressément indiqué ces éléments. A son avis, l'instance précédente a violé l' art 12 PA en ne procédant pas à des investigations supplémentaires concernant sa relation de dépendance avec sa tante, ce qui a conduit à nier une relation de dépendance avec celle-ci lui permettant de prévaloir de l' art. 8 CEDH .  
 
5.3.4. Le grief doit être rejeté pour la raison suivante. Le recourant modifie le contenu de ses écrits antérieurs. Il n'a jamais fait savoir à l'instance précédente que sa tante agissait comme une aide à domicile. Dans son écriture du 29 août 2022 à laquelle il se réfère, il se borne à dire qu'il " vit à Vevey avec sa tante, qui peut l'assister dans son quotidien ". En aucune manière, il laisse entendre que, sans sa tante, il ne pourrait pas gérer le quotidien en raison de sa situation de handicap. Il ne l'a du reste pas démontré. Certes, il avait formulé des réquisitions de preuves dans son mémoire de recours du 9 novembre 2020. Ces dernières portaient toutefois sur la possibilité de procéder à " l'audition d'éventuels témoins " après avoir reçu les observations du SEM. Il n'a toutefois requis aucune audition de témoin précis.  
Force est de constater de surcroît que rien n'a empêché le recourant d'exposer précisément sa situation personnelle durant toute la durée de la procédure de demande de permis de séjour, comme l'y oblige l' art. 90 LEI . Il a en effet eu de multiples possibilités de le faire - qui plus est avec l'aide permanente d'un mandataire professionnel - à divers stades de la procédure, puisque le Tribunal administratif fédéral a admis son premier recours, que le SEM a dû procéder à une instruction supplémentaire et rendre une nouvelle décision, qu'un deuxième recours a été déposé, qu'un échange des écritures a eu lieu à cette occasion et que le Tribunal administratif fédéral lui a encore donné la possibilité d'actualiser sa situation, ce qui a été fait par le mandataire par courrier du 29 août 2022. A aucun moment la dépendance du recourant envers sa tante en raison de sa situation de handicap et d'une incapacité de se gérer seul n'a été alléguée. L'instance précédente n'a par conséquent pas violé l' art. 12 PA . 
 
5.3.5. Le grief d'établissement manifestement inexact (arbitraire) des faits formulé en sus par le recourant est absorbé par le contrôle libre de la violation du droit fédéral en la matière ( art. 12 PA et 90 LEI). Il n'a par conséquent pas de portée propre et est rejeté pour les mêmes motifs que ceux qui viennent d'être énoncés. Reste à examiner le grief de violation du droit d'être entendu.  
 
5.3.6. Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour la personne intéressée de produire des preuves pertinentes et celui d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 140 I 285 consid. 6.3.1).  
Le recourant soutient qu'il n'a pas été en mesure de présenter sa situation. Sur ce point, il rappelle qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir suffisamment collaboré à la procédure pour les raisons précitées. Ce grief doit être rejeté pour les mêmes raisons que celles qui ont conduit à constater que l'instance précédente n'a pas violé l' art. 12 PA , en particulier s'agissant du contenu du courrier du 29 août 2022 et des mesures d'instruction figurant dans le recours du 9 novembre 2020. 
Le recourant ajoute encore que l'arrêt attaqué n'a pas examiné le rapport de dépendance entre lui et sa famille en Suisse. L'instance précédente se serait bornée a retenir que la précarité de son séjour ne permettait pas de se prévaloir de l' art. 8 CEDH sous l'angle de la protection de la vie privée. Ce grief est inopérant. Le recourant perd de vue que l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de protéger la vie de famille d'une personne majeure en situation de dépendance pour raisons de santé répond à des conditions différentes (cf. consid. 5 in initio ci-dessus) de celles qui régissent l'octroi d'une autorisation en vue de protéger la vie privée après 10 ans de séjour légal en Suisse (cf. ATF 144 I 266). Ce cas de figure n'est clairement pas en cause en l'espèce en raison de l'absence totale de séjour légal du recourant en Suisse, comme l'a jugé à bon droit l'instance précédente. Quoi qu'il en soit en l'occurrence, ce reproche ne fonde en aucun cas une violation du droit d'être entendu du recourant. 
L'instance précédente n'a par conséquent pas non plus violé l' art. 29 al. 2 Cst. lorsqu'elle a établi les faits de la présente cause. 
 
5.4. Les faits qui permettraient d'appliquer l' art. 8 CEDH sous l'angle de la protection de la vie familiale n'étant pas établis, le recourant ne peut pas se prévaloir de manière défendable d'un droit issu de l' art. 8 CEDH ouvrant la voie du recours en matière de droit public.  
 
6.  
Le recourant se plaint également de la violation de l' art. 14 CEDH . 
 
6.1. L' art. 14 CEDH garantit la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention sans discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. L'interdiction de discrimination prévue par la Convention n'a pas d'effet absolu, mais seulement accessoire; elle suppose que le champ d'application de l'un des articles de la Convention ou de ses protocoles additionnels soit ouvert (ATF 143 I 1 consid. 5.5; arrêt de la CourEDH, Fábián c. Hongrie du 5 septembre 2017, § 112; arrêt 2C_121/2022 du 24 novembre 2022, consid. 5.2).  
 
6.2. En l'occurrence, le recourant n'a jamais séjourné légalement en Suisse, de sorte que les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en vue de protéger sa vie privée garantie par l' art. 8 CEDH ne sont pas réunies et on vient de voir qu'il ne peut pas davantage tirer un droit de la protection de la vie familiale. Il s'ensuit que le recourant ne peut pas se prévaloir de manière indépendante de l' art. 14 CEDH , qui ne confère qu'une protection accessoire, en l'occurrence, à celle de l' art. 8 CEDH .  
 
7.  
Le recourant se plaint ensuite de la violation de l' art. 8 al. 2 Cst.  
 
7.1. D'après l' art. 8 al. 2 Cst. , nul ne doit subir de discrimination du fait, notamment, de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Selon la jurisprudence, le seul fait d'appartenir à un groupe protégé risquant d'être discriminé selon la Constitution fédérale ne fonde cependant pas un droit potentiel à l'obtention ou au maintien d'une autorisation de séjourner en Suisse (cf. ATF 126 II 377 consid. 6; arrêts 2D_34/2019 du 21 août 2019 consid. 3.2; 2D_13/2007 du 14 mai 2007 consid. 2.1; 2A.471/2001 du 29 janvier 2002 consid. 2c). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais exclu que l'interdiction de la discrimination - contrairement au principe d'égalité devant la loi inscrit à l' art. 8 al. 1 Cst. - puisse éventuellement, en fonction de circonstances exceptionnelles, fonder un droit potentiel à l'obtention d'une autorisation de séjour ouvrant la voie du recours en matière de droit public. Il n'a cependant encore jamais reconnu un tel droit, qu'il a toujours nié compte tenu des cas d'espèce (cf. ATF 147 I 89 consid. 1.1.4; 133 I 185 consid. 6.2; aussi arrêts 2D_8/2010 du 29 mars 2010 consid. 2.1; 2C_738/2009 du 30 novembre 2009; 2D_66/2009 du 17 décembre 2009).  
 
7.2. En l'espèce, le recourant ne fait état d'aucune circonstance qui permettrait à titre exceptionnel de tirer un droit de séjour en Suisse de l' art. 8 al. 2 Cst.  
 
8.  
Il ressort des considérants qui précèdent que le recourant n'a aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour, de sorte que le recours en matière de droit public est d'emblée exclu. 
 
9.  
Le recourant se plaint en dernier lieu, en relation avec son renvoi, de la violation de son droit à l'intégrité physique et de son droit à la dignité humaine ( art. 3 CEDH ). Il perd de vue que le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent le renvoi (cf. consid. 4.1) et le recours constitutionnel subsidiaire est exclu contre les arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral ( art. 113 LTF a contrario )  
 
10.  
Il découle de ce qui précède que l'irrecevabilité manifeste du recours doit être prononcée en application de l' art. 108 al. 1 let. a LTF . 
Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure, réduits pour tenir compte de sa situation ( art. 66 al. 1 LTF ). Il n'est pas alloué de dépens ( art. 68 al. 1 LTF ). 
 
 
Par ces motifs, la Présidente prononce :  
 
1.  
Le recours est irrecevable. 
 
2.  
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 
 
3.  
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Secrétariat d'État aux migrations, au Service cantonal de la population du canton de Vaud et au Tribunal administratif fédéral, Cour VI. 
 
 
Lausanne, le 9 janvier 2023 
 
Au nom de la IIe Cour de droit public 
du Tribunal fédéral suisse 
 
La Présidente : F. Aubry Girardin 
 
Le Greffier : Dubey