| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 08 septembre 2010, 5A 406/2010

{T 0/2}
5A_406/2010
Arrêt du 8 septembre 2010
IIe Cour de droit civil
Composition
Mmes et M. les Juges Hohl, Présidente,
Escher et Herrmann.
Greffière: Mme Rey-Mermet.
Participants à la procédure
X.________,représenté par Me Pierre-Louis Imsand, avocat,
recourant,
contre
dame X.________, représentée par Me Xavier Diserens, avocat,
intimée.
Objet
mesures protectrices de l'union conjugale (contribution d'entretien),
recours contre l'arrêt du Tribunal d'arrondissement de l'Est Vaudois, Tribunal civil, du 29 avril 2010.
Faits:

A.
A.a X.________, né en 1955, et dame X.________, née en 1960, se sont mariés le 17 septembre 1980 à Saint-Prex. Quatre enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union.
A.b Par convention signée le 10 décembre 2008, le couple a notamment décidé qu'il vivrait séparé jusqu'au 31 janvier 2010 et que dame X.________ contribuerait à l'entretien de son époux par le versement d'une contribution mensuelle de 3'600 fr., allocations familiales en sus, ce dès le 1er janvier 2009.

B.
B.a Le 17 mars 2009, dame X.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale devant le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, concluant, entre autres, à ce qu'elle ne soit plus astreinte à contribuer à l'entretien de son époux dès le 1er janvier 2009.
Par accord du 29 avril 2009, les époux X.________ ont convenu qu'ils vivraient séparés pour une durée indéterminée et que dame X.________ contribuerait à l'entretien de son époux par le versement d'une pension mensuelle de 2'000 fr. dès le 1er janvier 2009, augmentée à 2'250 fr. dès le 1er juillet 2009.
B.b Le 6 mai 2009, X.________ a requis une modification de la contribution d'entretien, requête qu'il a finalement retirée par courrier du 6 novembre 2009. L'audience appointée dans le cadre de cette procédure a néanmoins été maintenue, dame X.________ ayant pris des conclusions tendant à ce qu'elle ne soit plus tenue de contribuer à l'entretien de son mari dès le 1er août 2009.
Par prononcé du 13 novembre 2009, le Président du Tribunal d'arrondissement a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée et condamné l'épouse à verser à son mari une contribution d'entretien mensuelle de 1'300 fr., allocations familiales en sus, ce dès le 1er mars 2009.
B.c X.________ a appelé de cette dernière décision, réclamant le versement d'une contribution mensuelle de 2'670 fr. pour les mois d'août à septembre 2009 et de 2'400 fr. dès le mois d'octobre 2009. Son épouse a conclu au rejet de l'appel, subsidiairement à la suppression de toute contribution d'entretien.
Par arrêt du 29 avril 2010, le Tribunal d'arrondissement a libéré dame X.________ du versement de toute pension alimentaire dès le 1er novembre 2009.

C.
Contre cette dernière décision, X.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant la violation de la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.), le recourant reprend les conclusions prises devant l'instance cantonale inférieure et demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal d'arrondissement s'en est remis à justice quant au sort du recours tandis que l'intimée, qui a sollicité l'assistance judiciaire, ne s'est pas déterminée dans le délai qui lui était imparti.

D.
La demande d'effet suspensif du recourant a été rejetée par ordonnance présidentielle du 31 mai 2010.
Considérant en droit:

1.
1.1 La décision de modification des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 179 CC) est une décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF (ATF 133 III 393 consid. 2 p. 395). Elle est finale selon l'art. 90 LTF car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec l'éventuelle décision sur le divorce et les effets accessoires (ATF 133 III 393 consid. 4 p. 395). Le recours a en outre pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF, art. 74 al. 1 let. b LTF), et il a été interjeté dans le délai prévu par la loi (art. 100 al. 1 LTF), de sorte qu'il est recevable au regard de ces dispositions.

1.2 Selon l'art. 75 al. 1 LTF, le recours en matière civile n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale, ce qui signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (ATF 134 III 524 consid. 1.3 p. 527). Dans le canton de Vaud, le jugement sur appel en matière de mesures protectrices de l'union conjugale ne peut faire l'objet d'un recours en nullité que pour les motifs prévus par l'art. 444 al. 1 et 2 du code de procédure civile vaudois (ci-après CPC/VD; art. 369 al. 4 CPC/VD; arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 15 janvier 1998, publié in JdT 1998 III 53), à savoir lorsque le déclinatoire aurait dû être prononcé d'office (ch. 1) et pour absence d'assignation régulière ou pour violation de l'art. 305 CPC/VD lorsque le jugement a été rendu par défaut (ch. 2). Interjeté non pour ces motifs, mais pour violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), le recours est donc en principe recevable, le Tribunal d'arrondissement s'étant prononcé en dernière instance cantonale.

1.3 Dès lors que le jugement entrepris porte sur des mesures provisionnelles (ATF 133 III 393 consid. 5.1 in fine p. 397), seule peut être dénoncée la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF).

2.
2.1 Les juges cantonaux ont avant tout considéré que le recourant pouvait se voir imputer un revenu hypothétique de 4'000 fr. Titulaire d'une formation d'enseignant, il était en bonne santé et disponible pour travailler à temps plein dans un domaine où l'existence de nombreux postes vacants était établie, de sorte qu'il était en mesure de trouver un poste fixe ou à tout le moins de faire des remplacements l'occupant davantage qu'un demi-jour par semaine. L'attestation de l'Office régional de placement selon laquelle il faisait des recherches d'emploi en bonne et due forme ne suffisait pas à démontrer sa recherche assidue d'emploi. La juridiction cantonale a ensuite considéré que, dans la mesure où l'on ne pouvait sérieusement compter sur une reprise de la vie commune des parties, les critères applicables à l'entretien après le divorce devaient être pris en considération pour évaluer si l'époux pouvait néanmoins prétendre à une pension alimentaire. Observant que le salaire hypothétique imputé permettait au recourant de faire face à ses charges, le tribunal en a conclu qu'il ne saurait se voir octroyer une contribution et a en conséquence libéré son épouse du paiement de tout entretien dès le 1er novembre 2009.

2.2 Pour l'essentiel, le recourant s'en prend au montant du revenu hypothétique fixé par le tribunal d'arrondissement, sans lui reprocher de s'être référé aux critères applicables à l'entretien après le divorce pour déterminer son droit à une contribution. A ce sujet, il se limite en effet à soutenir que, dans la mesure où le mariage aurait concrètement influencé sa situation financière, il pourrait prétendre au même train de vie que celui mené durant le mariage. En tant que son revenu devait être fixé sur la base de ses indemnités de chômage, d'un montant de 1'222 fr. 20, il pouvait ainsi prétendre à l'octroi d'une pension d'un montant de 2'400 fr.

3.
Saisi d'un recours limité à la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF), le Tribunal fédéral n'intervient que si le droit matériel a été appliqué de manière arbitraire (art. 9 Cst.) ou si les faits ont été établis arbitrairement.
3.1
3.1.1 Le principe et le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, respectivement l'art. 179 CC, se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux, sans anticiper sur la liquidation du régime matrimonial (ATF 121 I 97 consid. 3b; 118 II 376 consid. 20b; 115 II 424 consid. 3; 114 II 26 consid. 8). L'art. 163 al. 1 CC constitue la cause de l'obligation d'entretien; les deux époux doivent ainsi participer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Toutefois, quand on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien après le divorce doivent être pris en considération pour évaluer l'entretien. Cela signifie d'une part que, outre les critères posés précédemment par la jurisprudence, le juge retiendra les éléments indiqués de façon non exhaustive par l'art. 125 al. 2 CC et, d'autre part, qu'il y a lieu d'apprécier la situation à la lumière du principe de l'indépendance économique des conjoints. L'époux demandeur pourra, selon les circonstances, être ainsi contraint d'exercer une activité lucrative ou d'augmenter son taux de travail (ATF 130 III 537 consid. 3.2; 128 III 65 consid. 4a et les réf. citées).
3.1.2 En application des critères établis par l'art. 125 CC, une contribution d'entretien n'est due que si le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'époux créancier ("lebensprägend"). Si le mariage a au moins duré dix ans - période à calculer jusqu'à la date de la séparation des parties (ATF 132 III 598 consid. 9.2 p. 600) - il a eu, en règle générale, une influence concrète. La jurisprudence retient également que, indépendamment de sa durée, un mariage influence concrètement la situation des conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants communs (ATF 135 III 59 consid. 4.1 p. 61). Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d'entretien: selon la jurisprudence, le principe de l'autonomie prime le droit à l'entretien, ce qui se déduit directement de l'art. 125 CC (principe du clean break); un époux ne peut prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d'une capacité contributive (ATF 134 III 145 consid. 4 p. 146).
3.1.3 Un conjoint - y compris le créancier d'aliments (ATF 127 III 136 consid. 2c p. 140) - peut se voir imputer un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui, et que l'obtention d'un tel revenu soit effectivement possible (ATF 128 III 4 consid. 4a p. 5; 127 III 136 consid. 2a p. 139; 119 II 314 consid. 4a p. 316/317). Les critères permettant de déterminer le montant du revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (cf. ATF 128 III 4 consid. 4c/cc p. 8; arrêt 5C.94/2003 du 17 juillet 2003 consid. 3.1, résumé in FamPra.ch 2004 p. 129). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur qu'il réalise un revenu est une question de droit; en revanche, savoir quel revenu l'intéressé a la possibilité effective d'obtenir est une question de fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7; 126 III 10 consid. 2b p. 12/13).
La jurisprudence admet toutefois qu'on ne peut en principe exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à temps partiel avant que le plus jeune des enfants atteigne l'âge de 10 ans, et à temps complet avant qu'il atteigne l'âge de 16 ans révolus (ATF 115 II 6 consid. 3c et la référence; 135 III 158 consid. 3.1 et les références; arrêt 5A_103/2008 du 5 mai 2008 consid. 2.2.2 publié in FamPra 2008 p. 950).

3.2 Contrairement à ce que semble croire le recourant, le fait que son mariage ait eu une influence concrète sur sa situation financière ne permet pas de conclure qu'il peut nécessairement prétendre à l'octroi d'une pension alimentaire. Son attribution dépend en effet de l'imputation éventuelle d'un revenu hypothétique, et, dans l'affirmative, du montant de ce dernier.
3.2.1 A cet égard, le recourant soutient que ce serait arbitrairement que la juridiction cantonale avait considéré qu'il était en mesure d'exercer à temps plein la profession d'enseignant. Ni le premier juge, ni la juridiction d'appel n'auraient en effet analysé concrètement sa situation: son âge - 55 ans - ainsi que son niveau de qualification ne ferait pas de lui un candidat aussi compétitif qu'un candidat plus jeune, détenteur d'un diplôme de la Haute Ecole de Pédagogie (HEP). Le tribunal d'arrondissement n'aurait ensuite nullement tenu compte des démarches effectuées sans succès en vue de la recherche d'un emploi, ce alors même qu'il avait produit une attestation de l'office régional de placement à cet égard. Le recourant ne pourrait enfin envisager l'exercice d'une activité à temps plein: non seulement l'entretien quotidien de la maison l'en empêchait, mais en tant que l'organisation du mariage l'avait placé dans un rôle d'homme au foyer, il lui était également nécessaire de bénéficier d'un certain délai pour se former à nouveau ou perfectionner ses connaissances en vue d'une recherche d'emploi efficace.
3.2.2 Il ressort des faits établis par la juridiction cantonale que le recourant, âgé de 55 ans, est en bonne santé. Au chômage depuis le 11 décembre 2008, il est au bénéfice d'une formation d'instituteur. Peu après son inscription au chômage, le recourant a été engagé pour une durée déterminée (5 janvier au 30 juin 2009) par la société Y.________ SA, y occupant un poste d'aide de bureau à un taux de 60%, réduit à sa demande à 50%, pour un salaire moyen de 2'230 fr. Les juges cantonaux en ont néanmoins déduit que le recourant pouvait se voir imputer un revenu hypothétique de 4'000 fr. en occupant à temps plein un poste d'enseignant à taux fixe ou en remplacement. Le fait que le recourant alléguait n'avoir enseigné que quelques années, avoir cessé de travailler pour s'occuper des enfants ou être en conflit avec le Département de la Formation et de la Jeunesse et de la culture de l'Etat de Vaud n'était pas convaincant.
3.2.3 Le recourant ne prétend pas qu'il ne serait pas en mesure d'exercer une activité lucrative. Il soutient toutefois qu'il ne pourrait le faire qu'à temps partiel et s'en prend au montant du revenu retenu par la juridiction cantonale.
S'agissant de la question du taux d'occupation, la décision cantonale n'est pas arbitraire. En admettant que le recourant se soit consacré au ménage durant la vie commune, il convient de lui rappeler que son fils cadet est aujourd'hui âgé de 23 ans, de sorte que, conformément à la jurisprudence précitée (consid. 3.1.3), la reprise d'un travail à temps complet était parfaitement exigible depuis 7 ans. Prétexter qu'il aurait besoin d'un temps d'adaptation et de perfectionnement est donc irrelevant, de même qu'il est sans aucune pertinence d'affirmer que l'entretien de la maison l'empêcherait d'occuper un emploi à plein temps.
Quant au salaire que le recourant serait en mesure de réaliser, les considérations cantonales sont insoutenables. Le tribunal d'arrondissement ne s'est en effet fondé sur aucune constatation de fait pour déduire que le recourant était en mesure d'exercer un emploi d'enseignant dans le canton de Vaud, ce pour un salaire de 4'000 fr. Certes, l'arrêt attaqué retient, comme l'a fait le premier juge, qu'il existe dans le canton de Vaud de nombreux postes vacants dans le domaine de l'enseignement. Le parcours professionnel du recourant n'est toutefois pas clair: il allègue en effet avoir cessé de travailler pour s'occuper des enfants et ne pas avoir exercé cette activité professionnelle depuis dix ans, explications qui certes n'ont pas été jugées convaincantes par la juridiction cantonale, mais qui ont néanmoins été relevées. Il est donc arbitraire de déduire, sans aucune considération concrète sur la carrière du recourant, que ce dernier serait apte à exercer aujourd'hui la profession d'instituteur, activité au demeurant soumise à de réguliers recyclages ou perfectionnements. De même, il est arbitraire de considérer que l'attestation de l'Office régional de placement selon laquelle le recourant a fait ses recherches d'emploi en bonne et due forme serait insuffisante, sans préalablement examiner si les indemnités de chômage ont fait l'objet d'une suspension (arrêt 5A_724/2009 du 26 avril 2010 consid. 5.3).
En définitive, la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en omettant de déterminer si, compte tenu de son parcours professionnel, le recourant disposait de réelles perspectives dans l'enseignement, voire, dans la négative, quelle profession il était concrètement en mesure d'exercer compte tenu de son âge, de ses qualifications professionnelles et de son éventuel éloignement du marché du travail durant plusieurs années, pour ensuite déterminer quel salaire il était susceptible de réaliser.
En conclusion, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et l'affaire renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau (art. 107 al. 2 LTF), sans qu'il soit nécessaire, en l'état, d'examiner les griefs supplémentaires.

4.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens du recourant sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
Vu la situation économique du recourant dont les conclusions n'étaient par ailleurs pas d'emblée dénuées de chances de succès, il convient d'accéder à sa requête d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF). Me Pierre-Louis Imsand est ainsi désigné comme avocat d'office et la Caisse du Tribunal fédéral lui versera une indemnité à titre d'honoraires d'avocat d'office au cas où les dépens alloués au recourant ne pourraient être recouvrés (cf. art. 64 al. 2 in fine LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée au Tribunal d'arrondissement de l'Est Vaudois pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants.

2.
La demande d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me Pierre-Louis Imsand lui est désigné comme avocat d'office pour la procédure fédérale.

3.
La demande d'assistance judiciaire de l'intimée est rejetée.

4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

5.
Une indemnité de 1'500 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée.

6.
Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Pierre-Louis Imsand une indemnité de 1'500 fr. à titre d'honoraires.

7.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'arrondissement de l'Est Vaudois, Tribunal civil.

Lausanne, le 8 septembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Rey-Mermet