{T 0/2}2P.205/2006 /fzc Arrêt du 19 décembre 2006IIe Cour de droit public MM. les Juges Merkli, Président,Wurzburger et Berthoud, juge suppléant.Greffier: M. Vianin. X. ________,recourant, représenté par Me Alexandre Curchod, avocat, contre Commission d'examens des avocats du canton de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville14, case postale 3962, 1211 Genève 3, Tribunal administratif du canton de Genève, rue du Mont-Blanc 18, casepostale 1956, 1211 Genève 1. Art. 9, 27, 29 al. 2 Cst. (examen d'avocat), recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton deGenève du 20 juin 2006. Faits : A.Titulaire d'une licence en droit de l'Université de Fribourg, X.________ aeffectué un stage d'avocat dans une étude genevoise d'avril 2002 à avril2004. Il s'est présenté sans succès aux sessions de juin et décembre 2004 del'examen professionnel en vue de l'obtention du brevet d'avocat et s'estinscrit pour la troisième fois à la session de novembre 2005. Il a obtenu lanote de 4,25 à l'épreuve écrite du 1er novembre 2005 (avec coefficient 2), 2à l'épreuve orale du 16 novembre 2005 et 4 à l'épreuve orale du 23 novembre2005. Il avait auparavant reçu la note de 4,25 (moyenne) aux examens deprocédure et de déontologie. Par décision du 6 décembre 2005, la Commission d'examens des avocats ducanton de Genève (ci-après: la Commission d'examens) a informé X.________ del'échec de ses examens, sa moyenne étant de 18,75, alors que l'examen finalest réussi si le total des points est égal ou supérieur à 20. Cet échec étantle troisième, il était définitif. B.Saisi d'un recours dirigé contre la décision précitée, le Tribunaladministratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) l'arejeté, par arrêt du 20 juin 2006. Il a retenu en substance que le droitd'être entendu de X.________ avait été respecté dans la mesure où il avait puprendre connaissance du barème de l'examen oral litigieux, des pointsattribués et des remarques des examinateurs et s'exprimer par écrit. Enoutre, la note de 2 attribuée à l'examen oral du 16 novembre 2005 avait étéfixée sans arbitraire et les documents qu'il avait produits - ses notes depréparation et une retranscription de l'examen rédigée de mémoire - n'étaientpas de nature à entraîner une modification de l'appréciation desexaminateurs. Enfin, la limitation à trois du nombre de tentatives d'uncandidat à l'examen du brevet d'avocat genevois répondait à un intérêt publicet ne violait pas le principe constitutionnel de la liberté économique. C.Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des art. 9, 27et 29 al. 2 Cst., X.________ demande au Tribunal fédéral, avec suite de fraiset dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 22 juin 2006. Sesarguments et ses moyens seront examinés ci-après, dans la mesure utile.Le Tribunal administratif s'en rapporte à justice quant à la recevabilité durecours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. LaCommission d'examens conclut, avec suite de frais, au rejet du recours dansla mesure où il est recevable. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recoursqui lui sont soumis (ATF 132 III 291 consid. 1 p. 292; 131 I 266 consid. 2 p.267, 153 consid. 1 p. 156, 145 consid. 2 p. 147 et les arrêts cités). 1.1 Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernièreinstance cantonale - le recourant étant manifestement touché dans sesintérêts juridiquement protégés au sens de l'art. 88 OJ -, le présent recoursest en principe recevable. 1.2 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peined'irrecevabilité - contenir un exposé des faits essentiels et un exposésuccinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés,précisant en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours dedroit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, sil'acte attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité; iln'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués etsuffisamment motivés dans le mémoire de recours (ATF 130 I 26 consid. 2.1 p.31, 258 consid. 1.3 p. 261/262; 110 Ia 1 consid. 2a p.3/4). En outre, dansun recours pour arbitraire, le recourant ne peut pas se contenter decritiquer l'acte entrepris comme il le ferait dans une procédure d'appel oùl'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doitpréciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire (ATF 128 I 295 consid. 7ap. 312). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les moyenssoulevés par le recourant. 2.2.1Le recourant se plaint en premier lieu de la violation du droit d'êtreentendu. Il reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas exigé la productiondu procès-verbal de l'examen oral du 16 novembre 2005, de la grille deréponses et du barème des points, de n'avoir pas ordonné la comparutionpersonnelle des parties et d'avoir écarté ses notes de préparation et laretranscription de son examen oral comme moyens de preuve. Il critiqueégalement l'absence de motivation de la décision entreprise et de la note quilui a été attribuée par la Commission d'examens. 2.2 Le contenu du droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par lesdispositions cantonales de procédure, dont le Tribunal fédéral ne contrôlel'application et l'interprétation que sous l'angle de l'arbitraire; dans tousles cas, l'autorité cantonale doit cependant observer les garanties minimalesdéduites de l'art. 29 al. 2 Cst., dont le Tribunal fédéral examine librementle respect (ATF 127 III 193 consid. 3 p. 194; cf. aussi ATF 125 I 257 consid.3a p. 259). Le recourant n'invoquant pas de disposition de droit cantonalparticulière, le grief soulevé doit être examiné au regard des principesdéduits directement de l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 119 Ia 136 consid. 2c p.138/139 au sujet de l'art. 4 aCst.). Le droit d'être entendu garanti constitutionnellement comprend le droit pourl'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur leséléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situationjuridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donnésuite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administrationdes preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultatlorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497consid. 2.2 p. 504/505; 127 III 576 consid. 2c p. 578/579). A lui seul,l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement (cf.,au sujet de l'art. 4 aCst., ATF 122 II 464 consid. 4c p. 469; AlfredKölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege desBundes, 2eéd., Zurich 1998, n. 150, p. 53), ni celui d'obtenir l'audition detémoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428/429). En effet, l'autorité peutmettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ontpermis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraireà une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, ellea la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier sonopinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et la jurisprudence citée). Le droit d'être entendu implique également pour l'autorité l'obligation demotiver sa décision (ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102). La motivation d'unedécision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécierla portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissancede cause. Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifsqui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé. Elle peut ainsise limiter aux points essentiels pour la décision à rendre (ATF 130 II 530consid. 4.3 p. 540, 473 consid.4.1 p. 477). 2.3 Conformément au système mis en place dans le canton de Genève, lescandidats ont la faculté d'assister à une séance de correction collective aucours de laquelle deux membres de la Commission d'examens exposent lesréponses attendues aux trois épreuves de l'examen final, ainsi que lesbarèmes appliqués. Ayant participé à cette séance, le recourant a eul'occasion de prendre connaissance des attentes de la Commission d'examens etdu barème appliqué pour l'appréciation de son examen oral du 16 novembre2005. Dans le cadre de la procédure de recours cantonale, la Commissiond'examens a communiqué par écrit les différentes réponses fournies par lerecourant aux quatre points que les candidats devaient aborder, a indiqué enquoi ses réponses étaient insatisfaisantes et quelle part de la note maximalede 6 il avait obtenue pour chacun des quatre aspects de l'épreuve. Lerecourant a eu l'occasion de se déterminer par écrit lors de l'échanged'écritures de la procédure cantonale de recours, de sorte que l'absence decommunication écrite liée à la séance de correction collective ne lui a pasporté préjudice. Selon les explications de la Commission d'examens, il n'estpas tenu de procès-verbal des épreuves orales, la législation cantonale necontenant aucune exigence à cet égard. L'autorité intimée n'était donc pastenue d'ordonner la production d'un tel document. Pour le surplus, lerecourant n'était pas en droit d'exiger la production des notes personnellesdes examinateurs; de telles notes constituent des documents personnels, quine sont pas versés dans les dossiers des candidats et dont la forme et lecontenu varient sensiblement selon les examinateurs. En tant que simpleaide-mémoire relatif aux différents candidats entendus, ces notes nereflètent d'ailleurs par toujours intégralement les phases du déroulementd'une épreuve. Sans indiquer en quoi son audition aurait permis d'établir les faits demanière plus précise, le recourant se plaint de n'avoir pas pu comparaîtrepersonnellement lors d'une audience du Tribunal administratif, comme ill'avait requis au pied de sa réplique du 2 mai 2006. Indépendamment du faitque le droit d'être entendu n'emporte pas le droit de s'exprimer oralement,on voit mal, en l'espèce, ce que le recourant aurait pu ajouter utilement auxarguments développés dans les deux écritures déposées, étant précisé que lacomparution des parties ne saurait aboutir à une forme de reconstitution del'épreuve litigieuse.Le recourant a produit, dans la procédure de recours cantonale, les notesqu'il avait établies lors de la préparation de l'examen oral du 16novembre2005, celles de deux autres candidats de la même session ainsi qu'une pièceintitulée "transcription de l'interrogation orale de X.________ devant lacommission en date du 16 novembre 2005". C'est à juste titre que le Tribunaladministratif a écarté de telles offres de preuves. Les notes prises par lescandidats avant l'épreuve ne sont pas de nature à établir le contenuultérieur de celle-ci. Selon le déroulement de l'épreuve, le candidat peut eneffet être amené à s'en écarter. La spécificité de l'examen oral étant detester les réactions des candidats à des questions, remarques ou suggestionsdes examinateurs, la production de documents écrits préétablis n'est pasdéterminante. A cela s'ajoute que la fiabilité de notes personnelles ou dereconstitutions ultérieures d'une épreuve orale n'est pas suffisante pourconférer à de tels documents une quelconque force probante. S'agissant du prétendu défaut de motivation de la note attribuée à l'épreuveorale du 16 novembre 2005 et de la décision entreprise, il faut constater quela Commission d'examens a respecté son devoir de motivation dans la réponseau recours déposé devant l'autorité intimée. Elle a rappelé les insuffisancesdes réponses du recourant au sujet des aspects principaux de l'analyse de laconsultation en cause et a justifié les points attribués pour chacun d'eux.Le recourant a ainsi été en mesure de défendre ses droits devant le Tribunaladministratif. Pour sa part, ce dernier a exposé de manière suffisammentclaire que l'affirmation du recourant selon laquelle il avait compris, pourl'essentiel, les problèmes posés, ne résistait pas aux explications fourniespar les examinateurs, en particulier du fait que la retranscription del'épreuve, à laquelle il avait procédé a posteriori, ne pouvait pas êtreretenue comme moyen de preuve. Même si elle n'est pas particulièrementdéveloppée, la motivation de l'autorité intimée était suffisante pour que lerecourant puisse en apprécier la portée et la déférer à une instancesupérieure en connaissance de cause. Le grief de violation du droit d'être entendu est en conséquence infondé. 3.3.1Le recourant soulève à plusieurs égards le grief d'arbitraire. Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation defait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair etindiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de lajustice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de lasolution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elleapparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situationeffective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain.De plus, pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que samotivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soitarbitraire dans son résultat. En outre, il n'y a pas arbitraire du seul faitqu'une autre solution - en particulier une autre interprétation de la loi -que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (ATF 131I 217 consid. 2.1 p. 219; 129 I 173 consid. 3.1 p. 178; 120 Ia 369 consid. 3ap. 373). Enfin, lorsque le recourant s'en prend à l'appréciation des preuveset à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le jugen'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'ila omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre àmodifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des élémentsrecueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1p. 9). En matière de résultats d'examens, le Tribunal fédéral fait en outre preuved'une réserve toute particulière. Il se borne à vérifier que l'autoritéchargée d'apprécier l'examen ne se soit pas laissé guider par desconsidérations étrangères à l'examen ou de toute évidence insoutenables pourd'autres raisons (ATF 131 I 467 consid. 3.1 p. 473 et les références). 3.23.2.1Le recourant fait grief à l'autorité intimée de n'avoir pas tenu comptedes informations objectives dont elle disposait, soit la correction publiqueet ses notes personnelles, pour les opposer à l'appréciation de la Commissiond'examens. En outre, c'est arbitrairement qu'elle aurait confirmé unenotation ne lui attribuant qu'un seul point en sus du point de présenceaccordé à tout candidat, alors qu'il n'avait "pas fait fausse route", n'avaitpas commis d'erreur grossière et n'avait pas compromis les intérêts qu'ilétait chargé de défendre. 3.2.2 Les notes personnelles du recourant, tout comme sa reconstitution del'épreuve orale, ne sauraient constituer des informations objectives,puisqu'elles
sont dépourvues de force probante (cf. consid.2.3 ci-dessus).En attribuant à son épreuve les mérites qui auraient justifié une notation de4 ou à tout le moins de 3,25, le recourant procède à une appréciation de sapropre prestation, telle qu'elle devrait, selon lui, nécessairement découlerdu déroulement de l'examen, comme ses documents personnels permettraient dele reconstituer. Ce faisant, il se borne à opposer, comme il le ferait dansune procédure d'appel, sa propre version des faits à celle résultant del'appréciation de la Commission d'examens. Dans cette mesure, sonargumentation ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1lettre b OJ. C'est donc en vain qu'il soutient avoir proposé des solutionscorrespondant globalement à celles données lors de la correction publique. Selon la grille de correction de l'épreuve litigieuse, chacun des quatreaspects principaux à traiter entraînait l'attribution de points déterminés,soit 0,75 pour le point 1, 1 pour le point 2, 2,25 pour le point 3 et 2 pourle point 4, le total correspondant à la note maximum de 6. C'est dire que cebarème ne prévoyait pas, contrairement à ce qu'affirme le recourant,l'attribution automatique d'un point de présence. Il est, par ailleurs,indifférent que la Commission d'examens n'ait pas distingué les pointsattribués pour la présentation du sujet de ceux obtenus pour les réponses auxquestions posées par les examinateurs. La notation a été effectuée enfonction des quatre aspects principaux de l'épreuve, chacun d'eux étantapprécié tant au regard de l'exposé initial que des réponses aux questionssubséquentes. 3.33.3.1Toujours en relation avec le grief d'arbitraire, le recourant soutientque le système genevois des examens d'avocat ne garantit pas l'objectivitédes résultats, du fait qu'il y a seulement deux examinateurs. L'exigence detransparence ne serait pas satisfaite non plus, du moment que l'épreuve oralen'est pas publique. 3.3.2 Le recourant soulève ce grief pour la première fois devant le Tribunalfédéral. Bien que les griefs de violation des droits constitutionnels soient soumis àla règle de l'épuisement des instances cantonales (art. 86 OJ), lajurisprudence admet la recevabilité de moyens de droit nouveaux lorsquel'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un libre pouvoird'examen et devait appliquer le droit d'office. Cette exception ne vauttoutefois que pour les griefs qui ne se confondent pas avec l'arbitraire (ATF119 Ia 88 consid. 1a p. 90 et la jurisprudence citée). En l'occurrence,soulevé précisément en relation avec l'interdiction de l'arbitraire, le moyennouveau du recourant est dès lors irrecevable. A supposer que ce moyen soit recevable, il devrait de toute manière êtrerejeté. En effet, dans le canton de Genève, le nombre des examinateurs estfixé à l'art. 18 al. 3 du règlement du 5 juin 2002 d'application de la loisur la profession d'avocat (RS/GE E 6 10.01) et le déroulement à huis closest prévu à l'art. 21 al. 1 dudit règlement. La présence de deuxexaminateurs, qui constitue un minimum pour conserver le caractèrecontradictoire d'une appréciation, peut être qualifiée de suffisante. Elleest d'ailleurs prévue pour d'autres examens, tels que les examens de maturité(cf. art. 21 al. 2 de l'ordonnance du 7décembre 1998 sur l'examen suisse dematurité [RS 413.12]) et de nombreux examens universitaires. Quant àl'interdiction du huis clos, fondée sur le principe de la publicité commegarantie de procédure, elle découle de la notion de procès équitable et nes'applique pas en matière d'examens. Les cantons sont donc libres de prévoirle huis clos pour les examens d'avocat, que ce soit pour assurer latranquillité des candidats ou pour favoriser des modalités d'examenspermettant de soumettre l'ensemble des candidats aux mêmes épreuves. Cespréoccupations prennent d'autant plus d'importance que le nombre de candidatsest élevé, comme c'est le cas à Genève. Au demeurant, le huis clos estégalement prévu par la réglementation de certains des cantons cités par lerecourant pour les besoins de sa comparaison (voir p. ex. pour le canton deNeuchâtel l'art. 21 du règlement du 21mai 2003 d'exécution de la loi sur laprofession d'avocat ou d'avocate [RLAv, RS/NE 165.101], aux termes duquell'examen n'est pas public). Le grief tiré de la violation de l'interdiction de l'arbitraire doit ainsiêtre écarté, dans la mesure où il est recevable. 4.4.1Invoquant la liberté économique, le recourant soutient en dernier lieu quele système genevois régissant l'accès au barreau est contraire à l'art. 27Cst., dans la mesure où seuls deux examinateurs sont présents lors del'épreuve orale pour l'obtention du brevet d'avocat se déroulant à huis closet compte tenu de la limitation à trois du nombre de tentatives de passer cetexamen. Après avoir rappelé certaines spécificités de l'examen professionneld'avocat dans le canton de Genève (taux d'échecs et d'échecs définitifs trèsélevés, obligation de se représenter à l'ensemble des examens en cas detentative infructueuse, étendue de la matière pouvant faire l'objet d'unsujet d'examen), le recourant soutient que la limitation à trois du nombre detentatives ne répond pas à un intérêt public et que la protection du publicserait tout aussi bien assurée par d'autres mesures moins incisives quel'interdiction de se représenter à vie aux examens du brevet d'avocat. 4.2 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Ellecomprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à uneactivité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée àtitre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF132 I 97 consid. 2.1 p. 99/100; 128 I 19 consid.4c/aa p. 29). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamentaldoit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent êtreprévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sontréservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par unintérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sontautorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi queles mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier,Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, no 975 ss, p.457). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou deprotection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue defavoriser certaines branches professionnelles ou certaines formesd'exploitation (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p. 43; 125 I 209 consid. 10a p. 221,322 consid. 3a p. 326 et la jurisprudence citée). La profession d'avocat bénéficie de la liberté économique, de sorte que toutelimitation de son exercice doit respecter les exigences de l'art. 36 al. 1Cst. (ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; 122 I 130 consid. 3a p. 133 et lesarrêts cités). 4.3 La protection des justiciables impose de s'assurer que l'avocat, quijouit d'un certain monopole de la représentation des parties en justice,dispose des compétences nécessaires pour exercer sa profession. Comme lerelève pertinemment la Commission d'examens dans sa réponse au recours, cetteprotection serait plus faible si le nombre de tentatives à l'examen étaitmultiplié à l'infini. Il suffirait au candidat de se représenter jusqu'à ceque le hasard lui permette d'être confronté à une question juridique qu'il adéjà examinée de manière approfondie ou, de manière plus générale, à unematière qu'il maîtrise mieux qu'une autre. Il est requis des candidats àl'exercice de la profession d'avocat qu'ils disposent des connaissances debase de la profession qu'ils entendent exercer. La vérification de cesconnaissances est opérée au travers de diverses épreuves pratiques, dont lebut est de les confronter à des situations qu'ils rencontreront dansl'exercice de leur métier. Or, le candidat qui échoue à trois reprises à detelles épreuves ne peut pas prétendre avoir les qualités et le profil requispour la pratique du barreau. L'opiniâtreté à se représenter aux examens nesaurait pallier l'absence de maîtrise des bases du métier, évaluée à troisreprises. La suggestion du recourant de recourir à des mesures moinsincisives que l'échec définitif après trois essais infructueux n'est pas denature à infirmer ces constatations. Pour le surplus, les moyens du recourant liés au nombre d'examinateurs et audéroulement à huis clos de l'épreuve orale ont déjà été examinés sous l'angledu principe de l'interdiction de l'arbitraire (cf. consid. 3.3.2 ci-dessus).Le sort réservé à son argumentation ne doit pas être différent sous l'anglede la liberté économique. La réglementation genevoise organisant les modalités de l'examenprofessionnel en vue de l'obtention du brevet d'avocat n'est donc pascontraire au principe constitutionnel de la liberté économique. 5.Vu ce qui précède, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al.1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à laCommission d'examens des avocats et au Tribunal administratif du canton deGenève. Lausanne, le 19 décembre 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: