| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 11 décembre 2006, 1P.474/2006

{T 0/2}1P.474/2006 /col Arrêt du 11 décembre 2006Ire Cour de droit public MM. les Juges Féraud, Président,Aeschlimann et Fonjallaz.Greffier: M. Parmelin. A. ________ et consorts, représentés par Me Marcel Bersier, avocat,recourants, contre TDC Suisse SA,intimée, représentée par Me Horace Gautier, avocat,Département des constructions et des technologies de l'information de laRépublique et canton de Genève, rue David-Dufour 5, case postale 22,1211 Genève 8. autorisation de construire une installation de téléphonie mobile en zone àbâtir, recours de droit public contre la décision du Département des constructionset des technologies de l'information de la République et canton de Genève du30 juin 2006. Faits : A.Le 14 avril 2005, la société TDC Suisse SA a sollicité l'autorisation deconstruire une installation de téléphonie mobile sur la parcelle n° 4431 dela commune de Thônex, sise en 5e zone de construction. Soumis à l'enquêtepublique du 13 mai au 13 juin 2005, ce projet a notamment suscité lesoppositions de A.________ et consorts.Par décision du 16 août 2005, le Département de l'aménagement, del'équipement et du logement de la République et canton de Genève, devenu parla suite le Département des constructions et des technologies del'information (ci-après: le Département), a refusé l'autorisation sollicitée.Statuant le 17 février 2006 sur recours de la constructrice, la Commissioncantonale de recours en matière de constructions a annulé cette décision etretourné le dossier au Département afin qu'il délivre l'autorisation deconstruire, ce que celui-ci a fait en date du 30 juin 2006. B.A.________ et consorts ont recouru le 28juillet 2006 auprès du Tribunalfédéral et du Tribunal administratif de la République et canton de Genève(ci-après: le Tribunal administratif) contre la décision du Département du 30juin 2006 qu'ils considèrent comme nulle.Le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours dont il étaitsaisi au terme d'un arrêt rendu le 31 octobre 2006 et notifié le 13novembre2006. L'instruction du recours de droit public, qui avait été suspendue dansl'attente de cette décision, a été reprise d'office par ordonnanceprésidentielle du 14 novembre 2006.Le Département conclut à l'irrecevabilité du recours de droit public. TDCSuisse SA propose de le déclarer irrecevable, respectivement de le rejeterdans la mesure où il est recevable. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.En vertu de l'art. 34 al. 1 et 3 LAT, seule la voie du recours de droitpublic est ouverte contre l'octroi d'une autorisation de construire en zone àbâtir dans la mesure où les recourants font essentiellement valoir uneviolation de droits constitutionnels et conventionnels (cf. ATF 123 II 88consid. 1a/cc p. 92 et les arrêts cités).En principe, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre desdécisions prises en dernière instance cantonale en vertu de l'art. 86 al. 1OJ. On peut se demander si, nonobstant l'indication figurant sous chiffre 9de la décision attaquée selon laquelle "la présente autorisation est unedécision d'exécution (...) et n'est donc pas susceptible de recours" en vertude l'art. 59 let. b de la loi genevoise sur la procédure administrative, laCommission cantonale de recours n'aurait pu être saisie pour constaterd'office la nullité de la décision qu'elle avait prise le 17 février 2006. Onpeut en outre se demander si les recourants ne devaient pas égalementconclure, à peine d'irrecevabilité, au terme de leur recours de droit publicà l'annulation de cette dernière décision, dont ils demandent au Tribunalfédéral de constater la nullité (cf. Benoît Bovay, Procédure administrative,Berne 2000, p. 280). Ces questions peuvent demeurer indécises car le recoursest de toute manière mal fondé. 2.Le recours dirigé contre une décision d'exécution ne permet pas de remettreen cause la décision au fond, définitive et exécutoire, sur laquelle ellerepose. On ne saurait faire exception à ce principe que si la décisiontranchant le fond du litige a été prise en violation d'un droit fondamentalinaliénable et imprescriptible du recourant ou lorsqu'elle est nulle de pleindroit (ATF 119 Ib 492 consid. 3c/bb p. 498; 118 Ia 209 consid. 2b p. 212; 115Ia 1 consid. 3 p. 4 et les arrêts cités). Cela ne signifie pas pour autantque le recours de droit public formé pour violation d'un tel droit seraitrecevable dans tous les cas; celui-ci doit au contraire être invoqué enrelation avec une atteinte qui apparaît en soi comme particulièrement graveparce qu'elle concerne des aspects fondamentaux de la personnalité ou de ladignité humaine (ATF 118 Ia 209 consid. 2c p. 213; arrêt 1P.51/1998 du 26juin 1998 consid. 3a publié in ZBl 101/2000 p. 32).Les recourants ne font valoir la violation d'aucun droit inaliénable ouimprescriptible qui leur est propre. Le droit de propriété n'entre pas dansla catégorie de ces droits (ATF 88 I 260 consid. 3 p. 271; arrêt 1P.51/1998du 26 juin 1998 consid. 3b publié in ZBl 101/2000 p. 32). Il en va de même dudroit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 4P.110/2006 du 17juillet 2006 consid. 1.1). Quant à l'art. 11 Cst., également invoqué, ilprotège les enfants et les jeunes dans leur intégrité et leur développementet ne confère aux recourants aucun droit qui leur soit propre (arrêt2P.7/2001 du 5 décembre 2001 consid. 1d), de sorte qu'il n'y a pas lieud'examiner s'il s'agit d'un droit fondamental inaliénable et imprescriptibleet si l'atteinte portée à ce droit revêtirait une intensité suffisante pourleur permettre de remettre en cause au fond la décision de la Commissioncantonale de recours du 17février 2006.Les conditions posées par la jurisprudence pour admettre la nullité de cettedécision ne sont pas réunies. La nullité absolue ne frappe que les décisionsaffectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilementdécelables, et pour autant que la constatation de la nullité ne mette passérieusement en danger la sécurité du droit. Hormis dans les cas expressémentprévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre la nullité qu'à titreexceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le systèmed'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Des vicesde fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision; enrevanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée del'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 132 II 21consid. 3.1 p. 27; 130 III 430 consid. 3.3 p. 434; 129 I 361 consid. 2.1 p.363; 122 I 97 consid. 3a/aa p. 99; 118 Ia 336 consid. 2a p. 340; 116 Ia 215consid. 2c p. 219; 104 Ia 172 consid. 2c p. 177; arrêt 1P.51/1998 du 26 juin1998 consid. 3c publié in ZBl 101/2000 p. 32).Les recourants prétendent en premier lieu que la décision de la Commissioncantonale de recours du 17 février 2006 serait nulle parce que le recoursémanait d'une société inexistante. Ils voient également un motif de nullitédans les vices graves qui entachaient les deux avis de recours parus dans lesFeuilles d'Avis officielles des 30 septembre et 5 octobre 2005 (indicationsde la raison sociale de la recourante, du numéro de dossier et de l'objet dupermis de construire différentes de celles figurant dans la demanded'autorisation). Ces vices les auraient empêchés de faire le lien entre larequête originaire et les insertions, de sorte qu'ils auraient été dissuadésd'intervenir dans la procédure de recours devant la Commission cantonale derecours.Les deux avis auxquels font allusion les recourants indiquaient que "par actedéposé le 16 septembre 2005 au nom de TDC Switzerland Ltd, la commission aété saisie d'un recours contre la décision du Département du 16 août 2005,dossier No DD 99-825-2, rejetant la demande d'autorisation d'édifier uneconstruction sur la parcelle n°4431, feuille 32, de la commune de Thônex".Selon l'extrait versé au dossier, l'intimée est inscrite au registre ducommerce du canton de Zurich sous la raison sociale TDC Switzerland AG,exprimée dans les trois langues nationales, soit TDC Schweiz AG, TDC SuisseSA et TDC Svizzera SA; en revanche, la raison sociale TDC Switzerland Ltdn'existe pas en tant que telle. La mention de cette entité comme recouranterésulte d'une inadvertance manifeste qui était susceptible d'être rectifiéed'office en l'absence de tout risque de confusion sur l'identité réelle de lasociété recourante (cf. ATF 131 I 57 consid. 2.2 p. 63; 120 III 11 consid. 1bp. 13; Benoît Bovay, op. cit., p. 282). Il ne s'agit pas d'un motif denullité de la décision de la Commission cantonale de recours du 17 février2006.Les avis indiquaient clairement que cette autorité avait été saisie d'unrecours contre la décision du Département du 16 août 2005 rejetant unedemande d'autorisation de construire sur la parcelle n° 4431 de la commune deThônex. La divergence qui existait entre le nom de TDC Suisse SA, indiquécomme requérante, et celui de TDC Switzerland Ltd, mentionné commerecourante, n'est pas frappante au point qu'elle aurait empêché les opposantsde faire le lien entre les deux procédures et les auraient dissuadés departiciper à la procédure de recours. Il en va de même du fait que les avispubliés par la Commission cantonale de recours se réfèrent à un dossierportant le numéro DD 99-825-2 alors que la demande d'autorisation deconstruire a été enregistrée sous la cote DD 99'825; au demeurant le courrierque le Département a adressé le 16 août 2005 aux opposants pour les informerque la demande d'autorisation avait été refusée et que leurs observationsétaient devenues sans objet, sous réserve d'un éventuel recours, faisait déjàréférence à un dossier N° DD 99'825-2. Enfin, les recourants ne sauraientsérieusement prétendre avoir été trompés par le fait que les avis nespécifiaient pas que la demande d'autorisation de construire litigieuseportait sur une installation de téléphonie mobile, mais sur une"construction". Les opposants, parmi lesquels se trouvaient des avocats, ontété informés de la décision du Département refusant le permis de construireet d'un possible recours. Ils ne pouvaient ignorer que dans cetteéventualité, un avis serait publié dans la Feuille d'avis officielle à deuxreprises en vertu de l'art. 147 al. 1 de la loi genevoise sur lesconstructions et les installations diverses. Ils devaient dès lors se montrerd'autant plus attentifs à une publication. A la lecture des avis précités, onpouvait raisonnablement exiger d'eux qu'ils se renseignent sur l'objet durecours enregistré par la Commission cantonale de recours s'ils avaient undoute à cet égard.Vu ce qui précède, les recourants ne sont pas habilités à remettre en causesur le fond la décision de la Commission cantonale de recours du 17 février2006. Aussi, les griefs tirés de la violation des art. 8 CEDH et 11 Cst. sontirrecevables. 3.Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il estrecevable, aux frais des recourants qui succombent (art. 156 al. 1 OJ). Cesderniers verseront en outre une indemnité de dépens à l'intimée qui obtientgain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recourants. 3.Une indemnité de 2'000 fr. est allouée à TDC Suisse SA à titre de dépens à lacharge des recourants, solidairement entre eux. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties ainsiqu'au Département des constructions et des technologies de l'information etau Tribunal administratif de la République et canton de Genève. Lausanne, le 11 décembre 2006 Au nom de la Ire Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: