| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 01 décembre 2006, H.171/05

Cause {T 7}H 171/05 Arrêt du 1er décembre 2006IVe Chambre MM. les Juges Ursprung, Président, Schön et Frésard. Greffier : M. Beauverd J.________, recourant, représenté par Me Georges Zufferey, avocat, placeLongemalle 16, 1204 Genève, contre Caisse cantonale genevoise de compensation,route de Chêne 54, 1208 Genève, intimée Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 14 septembre 2005) Faits: A.J. ________ est affilié depuis 1978 à la Caisse cantonale genevoise decompensation (ci-après: la caisse) en qualité de viticulteur indépendant. Ilemploie des salariés saisonniers pour les travaux d'effeuillage et lesvendanges. Par lettre du 19 juin 1997, la caisse a informé les milieux agricoles etviticoles que les salariés effectuant des travaux saisonniers et dont ladurée de séjour en Suisse n'excédait pas huit semaines par année ne pouvaientplus être exemptés de l'AVS à partir du 1er janvier 1997, les salaires étantdésormais soumis à cotisations. Cependant, en accord avec l'Office fédéraldes assurances sociales (OFAS), les rémunérations représentant le produitd'une activité accessoire et ne dépassant pas 2'000 fr. par année civilepouvaient être exclues du revenu soumis à cotisation non seulement lorsquel'activité principale était exercée en Suisse, mais également si elle l'étaità l'étranger. Le salarié pouvait demander à être exonéré. L'exonérationn'était toutefois possible que si le salarié exerçait réellement une activitéprincipale à l'étranger et s'il donnait son consentement. A la suite d'un contrôle d'employeur effectué au mois de novembre 2004, lacaisse a constaté que des cotisations paritaires n'avaient pas été payées surdes rémunérations versées à des personnes effectuant les travauxd'effeuillage et les vendanges en 2001 (88'430 fr.) et 2002 (130'000 fr.). Par décision du 2 novembre 2004, la caisse a réclamé à J.________ le paiementd'un montant de 740 fr. 55 représentant le solde des cotisations del'assurance-maternité de droit cantonal, dues jusqu'au 31 décembre 2002. Parune décision du 3 novembre 2004, elle a réclamé à l'intéressé le paiementd'un montant de 4'413 fr. 75 encore dû au titre des cotisations au régime desallocations familiales de droit cantonal. Par une autre décision du 3novembre 2004, elle lui a réclamé le paiement d'un montant de 32'407 fr. 60représentant les cotisations AVS/AI/APG/AC, frais administratifs compris,encore dues pour les années 2001 et 2002. Saisie d'une opposition à ces trois décisions, la caisse l'a rejetée pardécision du 11 mars 2005. B.Statuant le 14 septembre 2005, le Tribunal cantonal des assurances socialesdu canton de Genève a rejeté le recours formé par J.________ contre cettedécision sur opposition. C.L'intéressé interjette recours de droit administratif en concluant, soussuite de dépens, à l'annulation du jugement cantonal et de la décision suropposition de la caisse. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause àla juridiction cantonale afin qu'elle statue sur la déduction des frais devoyage non soumis à cotisations. La caisse conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Deson côté, l'OFAS propose le rejet de celui-ci. Considérant en droit: 1.Selon l'art.128OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernièreinstance des recours de droit administratif contre des décisions au sens desart.97, 98let.bàhet 98aOJ en matière d'assurances sociales. Quant à lanotion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif,l'art.97OJ renvoie à l'art.5PA. Selon le premier alinéa de cettedisposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par lesautorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et quiremplissent par ailleurs certaines conditions relatives à leur objet). Ils'ensuit que le recours de droit administratif est irrecevable dans la mesureoù le litige a trait au régime des allocations familiales et del'assurance-maternité de droit cantonal (ATF124V146 consid.1 et laréférence). 2.La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus deprestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner àexaminer si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris parl'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faitspertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ouincomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles deprocédure (art.132 en corrélation avec les art.104 let.aetbet105al.2OJ). 3.La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant lamodification de nombreuses dispositions légales dans le domaine del'assurance-vieillesse et survivants. Cependant, le cas d'espèce reste régipar les dispositions de l'AVS en vigueur jusqu'au 31décembre 2002, eu égardau principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur aumoment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V467 consid.1). 4.4.1Selon l'art. 5 LAVS, une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenuprovenant d'une activité dépendante (al. 1). Le Conseil fédéral peut édicterdes prescriptions selon lesquelles les rémunérations de minime importancepour des activités accessoires peuvent, d'un commun accord entre employeurset employés, ne pas être comprises dans le salaire déterminant (al. 5,première phrase). Le Conseil fédéral a fait usage de cette compétence à l'art. 8bis RAVS quiconcerne les «rémunérations de minime importance provenant d'une activitéaccessoire». Aux termes de cette disposition réglementaire, les rémunérationsversées par l'employeur qui représentent le produit d'une activité accessoiren'excédant pas 2'000fr. par année civile peuvent être exclues du revenusoumis à cotisations. En ce qui concerne l'accord entre l'employeur et l'employé, la jurisprudenceconsidère que la forme écrite prescrite au ch. 2120 des directives de l'OFASsur la perception des cotisations (DP) doit non seulement servir de preuve àl'égard de la caisse mais aussi permettre de protéger le salarié concerné,dans la mesure où il est rendu expressément attentif aux conséquences d'unerenonciation au prélèvement de cotisations (SVR 1996 AHV no 77 p. 234 consid.4c). Par ailleurs, l'existence d'une rémunération découlant d'une activitéaccessoire suppose que l'intéressé exerce en outre une activité principalequi doit être établie selon les règles de preuve généralement applicablesdans la procédure en matière d'assurances sociales (ATF 113 V 247 consid.4d). 4.2 La juridiction cantonale a jugé que les rémunérations versées en 2001 et2002 par le recourant à des personnes accomplissant des travaux d'effeuillageet les vendanges ne pouvaient pas être exclues du revenu soumis àcotisations. Elle a considéré que les activités pour lesquelles cesrémunérations avaient été versées n'avaient pas un caractère accessoire. Enoutre, l'employeur n'avait pas attiré par écrit l'attention des salariés surles conséquences d'une renonciation au prélèvement de cotisations ni requisleur accord sur ce point. Au demeurant, constatant que les rémunérations encause avaient été versées en main propre aux salariés, la juridictioncantonale est d'avis qu'un consentement tacite ne saurait être admissible. 4.3 En ce qui concerne les activités pour lesquelles les rémunérations ontété versées, le recourant réfute l'opinion de la juridiction cantonale enalléguant que le faible montant desdites rémunérations démontre par lui-mêmeleur caractère accessoire, du moment que les intéressés étaient des étudiantsou des personnes étrangères sans domicile en Suisse. Cette allégation n'est pas de nature à mettre en cause le point de vue despremiers juges. En effet, les quittances de salaires versées au dossier parle recourant ne permettent pas de connaître l'identité des salariés concernésni, partant, la nature de leurs autres occupations éventuelles. Aussin'apparaît-il pas, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence (ATF126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références), que lesactivités pour lesquelles les rémunérations en cause ont été versées avaientun caractère accessoire. Pour ce motif déjà, lesdites rémunérations nepouvaient pas être exclues du revenu soumis à cotisations. Au surplus, les premiers juges ont constaté que le recourant n'avait pasrequis l'accord des salariés intéressés quant à leur renonciation auprélèvement de cotisations. Il est vrai que le ch. 2123 DP prévoit qu'un telaccord peut être donné de manière tacite. Cette possibilité ne vaut toutefoisque lorsque la rémunération est versée par un tiers, comme La Poste Suisse.Or, en l'occurrence, la juridiction cantonale a constaté - d'une manière quilie la Cour de céans (cf. consid. 2) - que les rémunérations avaient étéversées en main propre, ce qui exclut la possibilité d'un consentementtacite. Cela étant, au moins deux des conditions - cumulatives - posées aux art. 5al. 5 LAVS et 8bis RAVS ne sont pas réalisées. 4.4 Quant aux autres arguments invoqués par le recourant, ils ne sont pas nonplus de nature à mettre en cause le jugement entrepris. L'art. 68 al. 2 LAVS dispose que l'application des dispositions légales parles employeurs affiliés à une caisse de compensation doit être contrôléepériodiquement. Ces contrôles ont lieu en général tous les quatre ans (art.162 al. 1 RAVS). Se fondant sur cette réglementation, le recourant soutientque le contrôle d'employeur du mois de novembre 2004 a été effectuétardivement, ce qui a rendu difficile la recherche des documents permettantd'étayer ses allégations. Ce point de vue ne saurait être partagé, du momentqu'en effectuant au mois de novembre 2004 un contrôle portant sur les années2001 et 2002, la caisse de compensation n'a pas enfreint la réglementationqui dispose que des contrôles doivent avoir lieu en général tous les quatreans. Par ailleurs, le recourant trouve choquant et inadmissible que la caisseveuille prélever des cotisations pour les déposer sur un compte auxiliairequi profite vraisemblablement à la collectivité et non à la personne quidevrait en bénéficier. Ce grief est mal fondé. Comme le fait valoir l'OFASdans ses déterminations sur le recours, le compte auxiliaire, distinct ducompte individuel, sert à recueillir les cotisations d'assurés dont le numéroou l'état personnel nécessaire à la formation de ce numéro sont inconnus. Si,plus tard, un certificat d'assurance peut être établi en faveur d'un assuré,un compte individuel est ouvert afin d'y recevoir les indications nécessairesconcernant les cotisations payées (ch. 2214 à 2216 des directives de l'OFASconcernant le certificat d'assurance et le compte individuel [DCA/CI]). 4.5 A l'appui de sa conclusion subsidiaire tendant au renvoi de la cause à lajuridiction cantonale pour qu'elle statue sur la déduction des frais devoyage non soumis à cotisations, le recourant fait valoir que les premiersjuges ont omis de déduire du salaire déterminant les montants de 250 fr. ou200 fr. alloués aux intéressés au titre du remboursement des fraisoccasionnés par les voyages de l'étranger au lieu de travail. Selon l'art. 7 RAVS, le dédommagement pour frais encourus ne fait pas partiedu salaire déterminant pour le calcul des cotisations. D'après l'art. 9 RAVS,les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l'exécutionde ses travaux (al. 1); ne sont pas considérées comme des indemnités pourfrais généraux les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement dudomicile au lieu de travail habituel (al. 2). Selon la jurisprudenceconstante, l'employeur ou le salarié doit prouver ou du moins rendrevraisemblable que les frais allégués ont effectivement été encourus. S'il estcertain que des frais ont été encourus, mais qu'ils ne peuvent être prouvés àcause des circonstances spéciales du cas concret, on les estimera en tenantcompte des indications crédibles de l'employeur ou de l'employé (VSI 1996 p.265 consid. 3b, 1994 p. 170 consid. 3b; RCC 1990 p. 41 consid. 4). Dans le cas particulier, ni l'existence des frais allégués ni leur importancen'apparaissent vraisemblables au degré requis par la jurisprudence, du momentque les pièces versées au dossier par le recourant ne fournissent aucunrenseignement sur l'identité des personnes concernées. 4.6 Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et lerecours se révèle mal fondé dans ses conclusions principale et subsidiaire. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté. 2.Les frais de justice, d'un montant de 3'000 fr., sont mis à la charge durecourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'ila versée. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal desassurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurancessociales. Lucerne, le 1er décembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: