| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 01 décembre 2006, 6S.444/2006

{T 0/2}6S.444/2006 /rod Arrêt du 1er décembre 2006Cour de cassation pénale MM. les Juges Schneider, Président,Kolly et Zünd.Greffière: Mme Kistler. A. X.________,recourant, représenté par Me Daniel Vouilloz, avocat, contre Procureur général du canton de Genève,case postale 3565, 1211 Genève 3. Fixation de la peine, sursis, expulsion, lex mitior, pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève,Chambre pénale, du 28 août 2006. Faits : A.Par jugement du 7 avril 2006, le Tribunal de police de Genève a reconnuA.X.________ coupable de lésions corporelles simples (art.123 ch. 1 et 2CP), de contrainte (art. 181 CP), de tentative de contrainte (art. 22 et 181CP) et de violation du devoir d'assistance ou d'éducation (art. 219 CP). Ill'a condamné à une peine d'emprisonnement de dix-huit mois, sous déduction dela détention préventive. Il a révoqué un précédent sursis octroyé le 2février 2001 par le Tribunal de police de Genève et ordonné l'exécution d'unepeine de douze mois d'emprisonnement. Il a prononcé l'expulsion du condamnédu territoire suisse pour une durée de cinq ans et révoqué le sursis lié à lamesure d'expulsion ordonnée le 2 février 2001. Enfin, il a condamnéA.X.________ à verser une indemnité à son ex-femme et à sa fille à titre deréparation morale. Statuant le 28 août 2006 sur l'appel de A.X.________, la Chambre pénale de laCour de justice genevoise a acquitté l'appelant du chef d'accusation deviolation du devoir d'assistance ou d'éducation et a réduit la peine à quinzemois d'emprisonnement. Pour le surplus, elle a confirmé le jugement depremière instance. B.En bref, la condamnation du recourant repose sur les faits suivants:B.aA.X.________ et B.X.________ se sont mariés le 9 décembre 1998 en Bosnie,dont ils sont originaires tous les deux. Ils ont eu deux enfants :C.X.________, née le 30 mai 1995 (à Slapovici Srebenica) et D.X.________, néle 11 mai 1999 (à Genève). Par jugement du 2 février 2001, le Tribunal de police de Genève a condamnéA.X.________, pour lésions corporelles graves sur la personne de sa femme, àune peine de douze mois d'emprisonnement, avec sursis durant cinq ans, etprononcé son expulsion judiciaire pour une durée de cinq ans, avec sursispendant cinq ans. Par jugement du 8 mai 2001, le Tribunal de première instance de Genève aprononcé le divorce des époux X.________, attribuant à la mère l'autoritéparentale et la garde sur les deux enfants. B.b Bien que divorcé, A.X.________ revenait régulièrement au domicile de sonex-épouse pour exercer son droit de visite sur ses enfants, voire même ypasser la nuit. Le 1er août 2005, il a fortement frappé son ex-femme auvisage avec l'une ou l'autre de ses mains, lui occasionnant un hématome del'arrête nasale. En 2004 et 2005, il a battu régulièrement sa filleC.X.________, en la giflant au visage, en lui frappant les fesses, les jambeset les mains, à de multiples reprises, sous des prétextes futiles, alorsqu'il était en colère. Il a parfois utilisé une ceinture. A. X.________ a indiqué à plusieurs reprises à son ex-femme qu'il lestuerait, elle et les enfants, si elle tentait quelque chose contre lui,notamment en portant plainte ou en appelant la police. Il l'a aussi menacéede nouvelles violences ainsi que de lui faire retirer la garde de sesenfants. Sachant que son ex-femme avait rencontré une collaboratrice duservice de la protection de la jeunesse et allait aborder la question de sesviolences, il lui a téléphoné, entre les 5août et 15 septembre 2005, pourtenter de l'intimider, lui disant de livrer à la police une version des faitsne correspondant pas à la réalité. B.c Né le 2 janvier 1971 en Bosnie-Herzégovine, A.X.________ a cinq frères etsoeurs (deux frères vivant aux Etats-Unis, un en Autriche et deux soeurs enBosnie, qu'il déclare aider financièrement car elles sont veuves). Sesparents résident en Bosnie. Il a effectué toute sa scolarité dans son paysd'origine et a acquis une formation dans le domaine de la métallurgie.Pendant la guerre, sa famille et lui ont été victimes des exactions commisesau préjudice des musulmans. Leur maison a été brûlée, et il a été mêlé auxcombats. Il est venu en Suisse en 1995 avec B.X.________ et sa fille. Unerequête d'asile a été déposée. Il a indiqué avoir travaillé dans le domainedu nettoyage de ventilation de 2001 à 2003, puis être tombé au chômage, maisavoir pu occuper des emplois temporaires dans le nettoyage. En 2005, il abénéficié, pendant deux mois, de l'assistance de l'Hospice général. C.Contre cet arrêt cantonal, A.X.________ dépose un pourvoi en nullité devantle Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, contestantla décision d'expulsion, la quotité de la peine ainsi que le refus del'octroi du sursis. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Le recourant s'en prend à la peine d'expulsion. Il dénonce la violation del'art. 2 al. 2 CP. Les nouvelles dispositions sur la partie générale du Code pénal entreront envigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 3535), de sorte qu'elles ne sont pasapplicables au présent cas. Pour décider si les conditions de l'expulsionsont réalisées, le juge doit appliquer le droit actuellement en vigueur. Ilest vrai que les conséquences de l'expulsion sont durables et qu'elles vontse prolonger au-delà du 1er janvier 2007. Savoir ce qu'il adviendra desdécisions d'expulsion ordonnées actuellement sous le code pénal de 1937 estrésolue par les dispositions transitoires de la nouvelle loi. Celles-ciprévoient que les peines accessoires seront supprimées par le fait del'entrée en vigueur du nouveau droit (RO 2006 p. 3533, ch. VI/1). 2.Le recourant critique l'opportunité et la quotité de l'expulsion prononcée àson encontre. Il soutient, en premier lieu, qu'il ne représente pas un dangerpour la sécurité publique dans la mesure où il ne s'en est pris qu'à sonex-femme et à sa fille. En outre, il fait valoir la protection de sa viefamiliale (art. 8 CEDH). Enfin, selon lui, un retour sur les lieux où il avécu la guerre risquerait d'exacerber un traumatisme. 2.1 Selon l'art. 55 al. 1 CP, le juge peut expulser du territoire suisse,pour une durée de trois à quinze ans, tout étranger condamné à la réclusionou à l'emprisonnement. En cas de récidive, l'expulsion peut être prononcée àvie. L'expulsion est à la fois une peine accessoire réprimant une infraction etune mesure servant à la protection de la sécurité publique. La jurisprudencerécente admet qu'elle a principalement le caractère d'une mesure de sûreté.Pour décider de prononcer ou non une expulsion, le juge doit tenir compte àla fois des critères qui régissent la fixation d'une peine et du but desécurité publique que remplit l'expulsion (ATF 123 IV 107 consid. 1 p.108/109; 117 IV 112 consid.3a p. 117/118, 229 consid. 1 p. 230/231). Le juge pénal qui envisage de prononcer une mesure d'expulsion à l'encontred'un réfugié doit tenir compte des restrictions imposées par le droit d'asileà une telle mesure. Selon l'art. 32 ch. 1 de la Convention du 28 juillet 1951relative au statut des réfugiés (RS0.142.30) et l'art. 65 al. 1 de la loifédérale sur l'asile (LAsi, RS142.31; cf. art. 44 al. 1 anc. LAsi et aussi63 al. 2 LAsi), l'expulsion n'est possible que si le réfugié compromet lasécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravementatteinte à l'ordre public. Cette restriction découlant du droit d'asile doitêtre prise en considération au moment du prononcé de l'expulsion, mais nonpas en cas de révocation du sursis ou lorsque l'expulsion différée à titred'essai est ordonnée en application de l'art. 55 al. 2 CP (ATF 116 IV 105consid. 3b et 4e p. 111 et 113). D'après l'art. 59 LAsi, quiconque a obtenul'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié estconsidéré, à l'égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, commeun réfugié au sens de la LAsi et de la Convention relative au statut desréfugiés. Pour un requérant d'asile, le juge pénal doit statuer, à titrepréjudiciel, sur sa qualité de réfugié (ATF 116 IV 105 consid. 3b/bb p. 111). L'ordre public est gravement violé au sens du droit d'asile si les fondementsde la vie en société sont menacés (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 55, n. 3). La jurisprudence a admisqu'il y avait une atteinte grave de l'ordre public au sens de l'art. 65 al. 1LAsi dans le cas d'un viol (arrêt 2A.139/1994 du 1er juillet 1994, consid.3a), d'une infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, liée àd'autres infractions (arrêt 2A.88/1995 du 25 août 1995, consid. 3; cf. aussil'exposé des faits de l'ATF 116 IV 105), d'un incendie avec un cocktailMolotov (ATF 123 IV 107 consid. 2 p. 110), d'une tentative de meurtre (ATF2A.313/2005 du 25 août 2005, consid. 3.1.2) ainsi qu'en cas de vols et debrigandages en bande et par métier (arrêt 6P.138/2002 du 7 février 2003consid. 3.3). Le juge qui décide d'ordonner l'expulsion d'un réfugié doit soigneusementpeser l'intérêt public à la prévention d'autres infractions commises par ledélinquant étranger et l'intérêt privé de celui-ci à rester en Suisse. Ildoit tenir compte des points de vue de l'art. 8 CEDH. Il dispose d'un largepouvoir d'appréciation. Il doit mentionner dans son jugement les raisons quil'ont conduit à ordonner l'expulsion afin que le Tribunal fédéral soit enmesure de constater de quelle manière la loi a été appliquée (ATF 117 IV 112consid. 3a p.117). 2.2Dans son mémoire, le recourant a déclaré qu'il bénéficiait d'une admissionprovisoire. L'arrêt attaqué retient seulement que le recourant, d'originebosniaque, a déposé une requête d'asile, mais ne précise pas la suite qui aété donnée à cette requête. Au vu des constatations cantonales, la cour decéans ne peut donc déterminer si le recourant revêt la qualité de réfugié ausens de la Convention relative au statut des réfugiés et si, partant, lesrestrictions découlant du droit d'asile sont applicables. Elle est enconséquence dans l'impossibilité de constater si la décision d'expulsionviole le droit fédéral. Sur ce point, le pourvoi doit donc être admis enapplication de l'art. 277 CP, l'arrêt attaqué doit être annulé et renvoyé àla cour cantonale. 3.Le recourant s'en prend à la peine d'emprisonnement de quinze mois qui lui aété infligée. Il relève qu'il a vécu la guerre et qu'il a connu le massacrede Srebrenica. En outre, il fait valoir qu'il a grandi dans un pays dont lescoutumes et les moeurs sont différentes et où la femme n'occupe pas le mêmerang qu'en Suisse. Enfin, il se plaint que la réduction de la peine de troismois en raison de l'abandon du chef d'accusation de l'infraction prévue àl'art. 219 CP est trop faible. 3.1 Selon l'art. 63 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité dudélinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situationpersonnelle de ce dernier. La loi n'énonce cependant pas de manière détailléeet exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni lesconséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine.Elle laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que leTribunal fédéral n'admettra un pourvoi en nullité portant sur la quotité dela peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle estfondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les élémentsd'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ouenfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'ondoive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 129 IV 6 consid. 6.1p.20 s. et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés dans lesATF 117 IV 112 consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et, plus récemment, dansl'ATF 129 IV 6 consid. 6.1, auxquels on peut se référer. Le critère essentielest celui de la gravité de la faute. Les autres éléments concernent lapersonne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle,familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation suivie, sonintégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation (ATF 118 IV 21consid. 2b p. 25). 3.2 La cour cantonale a tenu compte pour fixer la peine de la gravité de lafaute du recourant, qui a terrorisé son ex-épouse et sa fille durantplusieurs années. Elle a relevé que le recourant avait déjà été condamné parle passé pour avoir causé des lésions corporelles graves à son épouse et amentionné que le comportement du recourant durant la procédure démontraitqu'il n'avait absolument pas compris qu'il n'avait pas le droit de secomporter en tyran domestique à l'égard de ses proches. En Suisse depuis huit ans et déjà condamné pour avoir frappé sa femme en2001, le recourant ne pouvait ignorer que le fait de battre sa femme et safille était punissable, de sorte qu'une diminution de la peine pour unedifférence de culture ne se justifie d'emblée pas. En outre, la réduction dela peine de trois mois pour l'abandon du chef d'accusation de l'art. 219 CPest parfaitement proportionnée. Contrairement à ce que soutient le recourant,l'infraction prévue à l'art.219 CP n'est pas plus grave que les lésionscorporelles simples, puisque les deux infractions sont punies del'emprisonnement jusqu'à trois ans. Au demeurant, le droit pénal suisse neconnaît pas, en cas de concours d'infractions, le système du cumul des peinesinfligées pour chacune des infractions, mais celui de l'aggravation, quiconsiste pour le juge à prononcer une peine pour l'infraction la plus graveet à augmenter cette peine pour tenir compte des autres infractions. En définitive, la peine de quinze mois d'emprisonnement n'apparaît pas, au vudes circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus dularge pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière amotivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoqueaucun élément, propre à modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris enconsidération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lorsinfondé. 4.Enfin, le recourant se plaint que sa peine ne soit pas assortie du sursis. 4.1 Ce point ne semble pas avoir été soulevé devant l'instance cantonale derecours, dès lors que celle-ci a constaté que le recourant ne critiquait pasle refus du sursis ni la révocation du sursis octroyé en 2001 (arrêt attaquép. 13 ch. 4). Quoi qu'il en soit, lorsque, comme c'est le cas de l'appel enprocédure pénale genevoise (Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recoursde droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 80 no 194),l'autorité cantonale de dernière instance doit appliquer le droit d'office,la partie n'est pas obligée d'attirer l'attention sur le problème invoquéensuite devant le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 270 consid. 3, 102 IV 103consid. 2a; cf.Corboz, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation duTribunal fédéral, in SJ 1991 p. 57 ss, 67). Par conséquent, le grief durecourant doit être considéré comme valablement soulevé devant le Tribunalfédéral. 4.24.2.1Selon
l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP, le sursis à l'exécution d'une peineprivative de liberté peut être octroyé si la durée de la peine n'excède pasdix-huit mois et si les antécédents et le caractère du condamné font prévoirque cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits. Selonl'al. 2, le sursis ne peut pas être accordé lorsque le condamné a subi, àraison d'un crime ou d'un délit intentionnel, plus de trois mois de réclusionou d'emprisonnement dans les cinq ans qui ont précédé la commission del'infraction. En l'espèce, le recourant a été condamné à six mois d'emprisonnement et n'apas exécuté préalablement de peine privative de liberté de plus de troismois. Les conditions objectives du sursis sont donc réunies. La seulequestion litigieuse est donc de savoir si la condition dite subjective estréalisée, c'est-à-dire si l'on peut prévoir, en fonction des antécédents etdu caractère du condamné, que cette mesure sera de nature à le détourner decommettre d'autres crimes ou délits. 4.2.2 Le juge posera son pronostic, quant aux chances d'amendement et,partant, quant à l'efficacité du sursis, sur la base des éléments propres àéclairer l'ensemble du caractère du délinquant. Il tiendra compte de saconduite antérieure, de la nature des mobiles qui l'ont déterminé à agir, desparticularités de l'infraction elle-même, de la réputation et de la situationpersonnelle du prévenu au moment du jugement, et notamment de son étatd'esprit, ainsi que des connaissances personnelles de l'accusé que luiprocurent les débats (ATF 118 IV 97 consid. 2b p. 100 s.). La conscience qu'al'auteur de l'illicéité de son acte et le repentir qu'il en éprouveapparaissent comme les conditions les plus importantes pour l'établissementd'un pronostic (Schneider, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, art.41CP, n. 98-100). De vagues espoirs quant à la conduite future du délinquant nesuffisent pas pour poser un pronostic favorable (ATF 115 IV 81 consid. 2a p.82). En l'espèce, le recourant a déjà été condamné en 2001 pour avoir battu safemme et n'accepte pas avoir pu commettre de tels actes. Vu que le recourantn'a aucune conscience de l'illicéité de son acte, un pronostic favorable nepeut être établi. Il est à cet égard sans pertinence que le recourantbénéficie d'un suivi psychiatrique hebdomadaire ainsi que d'un traitementmédicamenteux en raison d'un état anxio-dépressif, cette décision de sesoumettre à ces traitements ne témoignant d'aucun repentir. Mal fondé, legrief soulevé doit être rejeté. 5.Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis sur la question del'expulsion en application de l'art. 277 PPF. Pour le surplus, le pourvoi estrejeté. Le recourant obtient gain de cause sur un point, mais succombe sur le restede son argumentation. Il supportera donc un émolument judiciaire réduit (art.278 al. 1 PPF) et une indemnité réduite lui sera versée à titre de dépens(art. 278 al. 3 PPF). Le recourant a sollicité l'assistance judiciaire. Cetterequête est devenue sans objet dans la mesure où le pourvoi a été admis. Elleest rejetée pour le surplus car l'argumentation présentée apparaissaitd'emblée vouée à l'échec (art.152 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le pourvoi est partiellement admis en application de l'art. 277 PPF, l'arrêtattaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pournouvelle décision. Pour le surplus, le pourvoi est rejeté. 2.La requête d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'estpas devenue sans objet. 3.Un émolument judiciaire de 1000 francs est mis à la charge du recourant. 4.La Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 1000francs. 5.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, auProcureur général genevois et à la Cour de justice du canton de Genève,Chambre pénale. Lausanne, le 1er décembre 2006 Au nom de la Cour de cassation pénaledu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: