| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 23 novembre 2006, H.136/05

Cause {T 7}H 136/05 Arrêt du 23 novembre 2006IVe Chambre MM. et Mme les Juges Ursprung, Président,Widmer et Frésard.Greffière : Mme Fretz Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises RomandesGenève (FER CIAM 106.1),rue de St-Jean 98, 1201 Genève, recourante, contre V.________, intimé,représenté par Me Marc Mathey-Doret, avocat,boulevard des Philosophes 14, 1205 Genève, Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 31 mai 2005) Faits: A.Inscrite au registre du commerce de Genève le 5 février 1997, la sociétéX.________ SA (ci-après: la société) était affiliée en tant qu'employeurauprès de la Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivantsde la Fédération romande des syndicats patronaux, aujourd'hui, la Caisseinterprofessionnelle d'AVS de la Fédération des entreprises romandes(ci-après: la caisse).Les administrateurs uniques, avec signature individuelle, ont étésuccessivement V.________, du 13 février au 25 novembre 1997 et E.________,du 25 novembre 1997 jusqu'à la dissolution de la société. S.________ afonctionné comme directeur avec signature individuelle du 17 décembre 1997jusqu'au prononcé de la faillite. Cette dernière l'a été le 23 novembre 1999et liquidée sommairement le 14février 2000. Par décisions du 12 avril 2001, la caisse a réclamé à E.________etS.________ la réparation du dommage encouru par elle dans la faillite dela société X.________ SA, à concurrence d'un montant de48'749fr.25, lequelcorrespondait aux cotisations AVS-AI-APG-AC et les cotisations d'allocationsfamiliales restées impayées sur les salaires versés par la société pour lapériode d'avril 1997 à avril 1999 (y compris les frais de sommation, depoursuite et les intérêts). Lemême jour, elle a notifié une décision enréparation du dommage à V.________ d'un montant de 18'347 fr. 95 portant surla période d'avril à décembre 1997. E. ________ et V.________ ont formé opposition à la décision de réparation dudommage qui leur a été notifiée. Quant à S.________, il n'a pas contesté ladécision. B.Par acte du 1er juin 2001, la caisse a ouvert action contre E.________ etV.________ devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS-AI-APG(depuis le 1er août 2003: Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève),en concluant à la levée des oppositions formées par E.________ et V.________contre ses décisions du 12 avril 2001.Par jugement du 31 mai 2005, le Tribunal des assurances du canton de Genève aadmis les prétentions de la caisse à l'encontre de E.________ et a condamnécelui-ci au paiement de 46'927 fr. 30, au titre des cotisations paritaires dedroit fédéral; la procédure en réparation pour non-versement des cotisationsd'allocations familiales de droit cantonal a fait l'objet d'une procéduredistincte. En revanche, il a débouté la caisse de ses conclusions à l'égardde V.________ et l'a condamnée à verser à ce dernier la somme de 1'500 fr. autitre d'une indemnité de frais et dépens (ch. 3 et 4 du dispositif). C.La caisse interjette un recours de droit administratif contre ce jugementdont elle demande l'annulation, dans la mesure où il la déboute de sesconclusions envers V.________, et conclut à la condamnation de ce dernier aupaiement de 18'347 fr. 95 à titre de réparation du dommage subi en raison dunon-paiement de cotisations sociales. Dans sa réponse, V.________ conclut au rejet du recours, sous suite de fraiset dépens, en soulevant notamment l'exception de prescription de la créanceen réparation du dommage. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncéà se prononcer. Considérant en droit: 1.La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus deprestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner àexaminer si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris parl'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faitspertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ouincomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles deprocédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let.a et b et 105 al. 2OJ). 2.Comme en procédure cantonale, l'intimé soulève l'exception de prescription.Se référant à un arrêt F. du 30 novembre 2004, H 96/03, publié in SVR 2005AHV no 15 p. 48, il fait valoir que le nouvel art. 52 al. 3 LAVS étaitapplicable à la présente procédure. La prescription de deux ans prévue parcette disposition a commencé à courir le 1erjanvier 2003 et n'a étéinterrompue par aucun acte de la part de la caisse, de sorte qu'au 1erjanvier 2005, la prescription était acquise.Les premiers juges ont rejeté cette exception. Ils ont retenu quel'application de l'art. 52 al. 3 LAVS n'avait pas lieu d'être puisque le casd'espèce était régi par l'art. 82 al. 1 aRAVS, dans sa teneur en vigueurjusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au fait que les règles applicables sontcelles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sontproduits. 3.La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant lamodification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS,notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Lecas d'espèce reste toutefoisrégi, sur le plan matériel, par les dispositions en vigueur jusqu'au 31décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sontcelles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sontproduits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). En revanche, lesdispositions générales de procédure de la LPGA (art. 27 à 62 LPGA) sontapplicables au cas d'espèce (art. 52 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueurdepuis le 1erjanvier 2003, art. 52 et 56 LPGA; cf. ATF 130 V 1). 4.Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002,l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pasdes prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, esttenu à réparation. 4.1 D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque lacaisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparationdans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, àl'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En tantqu'il s'agit de délais de péremption, la caisse de compensation est déchue dudroit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délaisrequis (cf. ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121III 388 consid. 3b et les références; cf. également Andrea Braconi,Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in : Droit privé etassurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En revanche, si elle arendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et, en casd'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où ellea eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droitssont sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que ladécision entre en force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid.5.1.1 de l'arrêt F. du 30 novembre 2004 (H96/03) précité; RCC 1991 p. 136consid. 2c; arrêt non publié B. du 8 janvier 1990 [H 102/88] consid. 2c).Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au 1er janvier 2003, l'art. 82 RAVS aété abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 del'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation estprescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a euconnaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenancedu dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncerà s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption,comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA(cf. SVR 2005 AHV n° 15 p.49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964 sv., 1999 p.4422). 4.2 La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais depéremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52al. 3 LAVS. Dans l'arrêt F. du 30 novembre 2004 (H96/03), le Tribunalfédéral des assurances a jugé que le délai de prescription prévu par l'art.52 al. 3 LAVS ne commencerait à courir, le cas échéant, qu'à partir del'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, le 1er janvier 2003. Enrevanche, il a laissé ouverte la question de savoir si une créance enréparation du dommage était susceptible de prescription au sens de l'art. 52al. 3 LAVS alors même qu'elle faisait l'objet d'une procédure judiciaire encours. Ce nonobstant, dans un arrêt ultérieur, du 27 septembre 2005 (cf. ATF131 V 425), le Tribunal fédéral des assurances a laissé ouverte la questionde savoir si la période écoulée sous l'ancien droit devait être portée encompte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS(consid. 5.2). Cette question peut également souffrir de rester indécise en l'espèce. 5.5.1Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par uneordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit àproduire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire desparties doit être interprétée largement (ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V.Berti, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. Däppen,Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal Pichonnaz,Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratiolegis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction ducréancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie toutacte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faireprogresser l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2).5.2 Le délai de prescription de deux ans, à supposer qu'il ait commencé àcourir avant le 1er janvier 2003, a été interrompu une première fois le 1erjuin 2001, lorsque la caisse a ouvert action en réparation du dommage devantla Commission cantonale de recours. Il ressort des pièces se trouvant audossier que le 30 avril 2003, la caisse a écrit à l'autorité cantonale derecours en lui faisant parvenir une copie de l'acte de défaut de biensdélivré par l'office des faillites du canton de Genève le 22 avril 2003. Cetacte attestait l'admission de la créance de la caisse au tableau dedistribution des deniers dans la faillite de la société pour un montant de52'701 fr. 15. En versant cette pièce au dossier de la cause, la caisse aclairement manifesté son intérêt à la poursuite de la procédure et porté à laconnaissance du juge le montant définitif de son dommage subi dans lafaillite de la société. Cette lettre était ainsi apte à faire avancer leprocès et à interrompre la prescription. Par la suite, le 14 décembre 2004,le Tribunal cantonal des assurances sociales a rendu une ordonnance decomparution personnelle des parties. Cet acte a eu pour effet d'interrompreune nouvelle fois la prescription (cf. Fabienne Hohl, Procédure civile, tomeI, Berne 2001, no 174; Attilio R. Gadola, Verjährung und Verwirkung imöffentlichen Recht, PJA 1/1995 p. 54). Par consequent, même si la périodeécoulée sous l'ancien droit depuis la connaissance du dommage devait êtreportée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3LAVS, la créance litigieuse n'était pas prescrite le 31mai 2005, dès lorsqu'elle a été valablement interrompue et qu'un nouveau délai n'était pasécoulé entre deux actes interruptifs. Le moyen soulevé par l'intimé n'est dèslors pas fondé. 6.Pour ce qui est du recours de la caisse, il y a lieu de relever,préliminairement, que lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral desassurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer desfaits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est trèsrestreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas lespreuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont ledéfaut d'administration constitue une violation de règles essentielles deprocédure (ATF 121 II 99 consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références). 7.7.1En l'espèce, les premiers juges ont constaté que les cotisations socialesde la société avaient fait l'objet d'une facturation forfaitairetrimestrielle avec facturation définitive sur la base des attestationsannuelles des salaires versés et ce, dès sa création en février 1997. Ils ontretenu ensuite que la facturation définitive sur la base de l'attestationannuelle des salaires pour l'année 1997 adressée par la société à la caissele 30 janvier 1998, avait fait l'objet de factures les 26 mai 1998 et 3 juin1999. Les premiers juges ont appliqué la jurisprudence du Tribunal fédéraldes assurances selon laquelle on admet que lorsque l'entreprise établit undécompte de ses cotisations aux assurances sociales selon la procédure dedécompte forfaitaire, un organe qui se retire au cours d'une année civilerépond des montants forfaitaires échus jusqu'à son départ (pour autant qu'ilsne dépassent pas le montant du dommage) mais non des cotisations effectives -plus élevées ou plus basses - à déterminer à la fin de l'année civile etcorrespondant à la période allant jusqu'à son départ (VSI 2002 p. 55).Lajuridiction cantonale a ainsi admis que les prétentions de la caisse àl'égard de V.________ résultant des factures émises les 26 mai 1998 et 3 juin1999 étaient mal fondées, dès lors qu'à ces dates, l'intimé n'était plusinscrit au registre du commerce. 7.2 La caisse allègue un fait nouveau devant l'instance fédérale: lajuridiction cantonale aurait méconnu que pour l'année 1997, les chargessociales ne faisaient pas l'objet d'une facturation forfaitairetrimestrielle, mais la société devait envoyer trimestriellement à la caisseles déclarations de salaires. Elle fait valoir que ce n'est qu'à partir dejanvier 1998 que la société a choisi la facturation forfaitaire, de sorte quela jurisprudence citée par la juridiction cantonale et ayant pour conséquencede libérer l'intimé de sa responsabilité n'était pas applicable en l'espèce. 8.En l'espèce, les premiers juges ont constaté sans autre motivation que lasociété payait ses cotisations selon la procédure de décompte forfaitaire.Les différentes pièces invoquées par la recourante à l'appui de sesallégations nouvelles semblent plutôt démontrer le contraire (voit notammentles pièces 14, 16 et 17 de la caisse). Les premiers juges n'étaient en tousles cas pas en mesure de rendre leur jugement en pleine connaissance de causesur la base des seuls éléments se trouvant au dossier. Si les premiers jugesavaient des doutes selon quelle procédure, forfaitaire ou ordinaire, lasociété payait ses cotisations pour l'année 1997, il leur appartenait, enl'absence de tout autre élément de fait susceptible d'infirmer ou deconfirmer leur appréciation, de procéder à des investigationscomplémentaires, conformément à l'obligation qui leur incombe d'établird'office les faits déterminants pour la solution du
litige (cf. art. 61 let.c LPGA). Le défaut d'instruction sur ce point constitue la violation d'unerègle essentielle de procédure. Il convient dès lors d'annuler les chiffres 3 et 4 du dispositif du jugementattaqué et de renvoyer la cause aux premiers juges. Ceux-ci examineront ànouveau la responsabilité de l'intimé, après avoir instruit le point desavoir selon quelle procédure la société payait ses cotisations pour l'année1997. 9.Dès lors qu'elle ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestationsd'assurance, la procédure est onéreuse (art. 134 OJ a contrario). Lacaisserecourante obtenant gain de cause, les frais de justice sont mis à la chargede l'intimé (art. 156 al. 1 OJ) . La caisse n'a toutefois pas droit àl'allocation d'une indemnité de dépens (art. 159 al. 2 in fineOJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis en ce sens que les ch. 3 et 4 du jugement du Tribunaldes assurances du canton de Genève, du 31 mai 2005, sont annulés, la causeétant renvoyée à ce même Tribunal pour complément d'instruction au sens desconsidérants et nouveau jugement. 2.Les frais de justice, d'un montant de 1'500 fr., sont mis à la charge del'intimé. 3.L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 1'500 fr., luiest restituée. 4.Il n'est pas alloué de dépens. 5.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à E.________, à S.________, auTribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral desassurances sociales. Lucerne, le 23 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: