| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 19 novembre 2006, C.232/05

Cause {T 7}C 232/05 Arrêt du 19 novembre 2006IVe Chambre MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Widmer et Frésard. Greffier : M.Beauverd Caisse de chômage OCS, rue de la Porte-Neuve 20, 1951 Sion, recourant, contre M.________, intimé, représenté par la DAS Protection Juridique SA, avenue deProvence 82, 1007 Lausanne Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 5 août 2005) Faits: A.M.________ a travaillé en qualité d'ouvrier de production au service de lasociété X.________ SA durant les périodes du 5 mai 2003 au 20février 2004 etdu 23 février 2004 au 28 mai suivant, sur la base de deux contrats de missionsuccessifs conclus, le premier avec l'entreprise de travail temporaireY.________ SA (ci-après: le contrat Y.________), le second avec l'entrepriseZ.________ (ci-après: le contrat Z.________). Ces deux contrats prévoyaientun salaire horaire de base de 21fr.06, auquel s'ajoutait une indemnité devacances correspondant à 10,64% de ce montant, soit 2fr.24 par heure. Lecontrat Y.________ prévoyait un horaire de travail de «8h/jour-variable»,l'attestation fournie par l'employeur faisant état d'un horaire normal detravail en vigueur dans l'entreprise de 42,5 heures par semaine. Le contratZ.________ prévoyait un horaire moyen de «8h par jour travaillé», l'horairenormal de travail dans l'entreprise étant, selon l'attestation del'employeur, de «40 heures par semaine (travail en équipe)». M.________ a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 31 mai2004. Par décision du 28 octobre 2004, confirmée sur opposition le 9 mars 2005, laCaisse de chômage OCS du Valais (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuréà 3'660fr. B.M.________ a recouru contre la décision sur opposition devant le Tribunaladministratif du canton de Vaud, en concluant à l'octroi d'une indemnité dechômage fondée sur un gain assuré plus élevé. Statuant le 5 août 2005, la juridiction cantonale a annulé la décision suropposition attaquée et renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision ausens des considérants. Elle a considéré que le gain assuré réalisé au servicede Y.________ SA avait été calculé de manière erronée, dans la mesure où lacaisse s'était fondée sur un horaire hebdomadaire de travail de 40 heures aulieu de 42,5 heures, comme cela ressortait de l'attestation de l'employeur. C.La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dontelle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, aurétablissement de sa décision sur opposition du 9 mars 2005. M.________ conclut au rejet du recours, sous suite de dépens. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1.Le litige porte sur le calcul du gain assuré servant à fixer le montant del'indemnité de chômage allouée à l'intimé. 2.Aux termes de l'art. 23 al. 1, première phrase, LACI, est réputé gain assuréle salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenunormalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant unepériode de référence, y compris les allocations régulièrement versées etconvenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas desindemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul dugain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral quia édicté l'art. 37 OACI. L'art. 37 al. 1 OACI dispose que le calcul du gain assuré est fondé sur lesalaire moyen des six derniers mois de cotisation - trente jours étantréputés constituer un mois de cotisation, les périodes de cotisationn'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées (art.11 OACI) -avant le début du délai-cadre d'indemnisation. Selon l'art. 37 al. 2 OACI, legain assuré est toutefois déterminé sur la base du salaire moyen des douzederniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si cesalaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1er. L'art. 37 al. 3OACI précise que la période de référence commence à courir le jour précédantle début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit ladate de l'inscription au chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité,cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période decotisation. L'art. 37 al. 3bis OACI concerne la situation particulière où le salairevarie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre decontrat de travail. Dans ce cas, le gain assuré est calculé sur les douzederniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenucontractuellement. Selon la jurisprudence, le terme «mois» figurant àl'art. 37 al. 3bis OACI désigne les mois civils, les mois durant lesquelsl'assuré n'a pas exercé d'activité n'étant pas pris en compte au nombre desdouze derniers mois au sens de cette disposition (ATF 121 V 177 consid. 4e). 3.3.1Tant la caisse que la juridiction cantonale ont considéré que le gainassuré de l'intimé doit être calculé sur la base des règles fixés à l'art. 37al. 3bis OACI. Sur le vu des certificats de salaire qui révèlent desvariations de mois en mois, ce point de vue n'est pas critiquable. Audemeurant, il n'est pas contesté par l'intimé. 3.2 La caisse a calculé le gain assuré en prenant en considération le salairemensuel moyen convenu contractuellement, compte tenu d'une durée de travailhebdomadaire de 40 heures, tant en ce qui concerne le contrat Y.________ quele contrat Z.________. A l'appui de ce point de vue, elle allègue quel'horaire hebdomadaire normal de travail est de 40 heures dans la sociétéX.________ SA, entreprise au service de laquelle l'assuré a travaillé sur labase des deux contrats de mission. Peut importe, dès lors, le fait quel'attestation de l'employeur remplie par Y.________ SA le 15 juin 2004indiquait un horaire normal de travail contractuel de 42,5 heures parsemaine. De son côté, la juridiction cantonale a considéré que le contrat Y.________prévoyait un horaire «variable», de sorte qu'il y a lieu de se fonder surl'attestation de cet employeur qui indique un horaire hebdomadaire de 42,5heures. 3.3 En l'occurrence, le contrat de mission passé entre l'assuré et Y.________SA le 29 avril 2003 prévoit un horaire de 8 heures par jour, «variable». Enoutre, l'attestation de l'employeur remplie le 15juin 2004, indique 42,5heures par semaine en ce qui concerne tant l'horaire normal de travail envigueur dans l'entreprise que l'horaire normal de travail contractuel del'assuré. Subséquemment, le chiffre de 42,5 a été corrigé et remplacé parcelui de 40 par une main inconnue. Il apparaît, certes, que l'horairehebdomadaire normal de l'entreprise au service de laquelle l'assurétravaillait était de 40 heures. Il n'en demeure pas moins, sur le vu desfiches de salaires établies par Y.________ SA, que l'intéressé accomplissaitle plus souvent un horaire hebdomadaire encore sensiblement supérieur aunombre de 42,5 heures attesté par Y.________ SA. Dès lors, on ne saurait serallier au point de vue de la recourante, selon lequel le gain assuré doitêtre calculé en fonction d'un horaire de travail de 40heures. En effet, leseul argument invoqué par la caisse à l'appui de cette solution n'apparaîtpas convaincant. Si l'art. 37 al. 3bis OACI a effectivement pour but d'éviterdes discriminations, c'est essentiellement en empêchant la prise en compted'heures supplémentaires par rapport à la moyenne de l'horaire de travailconvenu contractuellement. Or, en l'occurrence, la juridiction cantonale acorrectement appliqué cette disposition en se fondant sur l'horairehebdomadaire moyen de 42,5 heures convenu contractuellement et attesté parY.________ SA le 15 juin 2004, écartant ainsi les nombreuses heures quel'assuré accomplissait en plus, comme cela ressort des fiches de salaireétablies par ladite société. Cela étant, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours serévèle mal fondé. 4.L'intimé, qui obtient gain de cause, est représenté par un mandataire de laDAS, Protection juridique. Il a droit à une indemnité de dépens pour laprocédure fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ; arrêt nonpublié H. du 27 janvier 1992, K 44/91, cité in ATF 126 V 12 consid. 2). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.La recourante versera à l'intimé la somme de 600fr. (y compris la taxe surla valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale. 4.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Vaud, à l'Office régional de placement et au Secrétariat d'Etat àl'économie. Lucerne, le 19 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: