| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 17 novembre 2006, C.311/05

Cause {T 7}C 311/05 Arrêt du 17 novembre 2006IIe Chambre Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffier : M.Cretton Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travail et assurance-chômage,TCRV, Effingerstrasse 31, 3003Berne, recourant, contre P.________, intimée, Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 31 octobre 2005) Faits: A.P. ________ a travaillé pour «X.________ SA» depuis le 1er novembre 1994,d'abord comme comptable, puis comme employée de bureau, contre un salairemensuel de 6'500 fr. (y compris 13ème salaire) durant les deux dernièresannées de son contrat, qu'elle a résilié le 23 février 2004 pour le 31 maisuivant. Dès le lendemain, elle a repris une activité de comptable, à 70 %,pour «Y.________ SA», contre un salaire de 4'550 fr. par mois (ycompris13ème salaire). Elle a été licenciée le 19 janvier 2005 pour le 28 févriersuivant. L'intéressée a requis et obtenu des prestations de l'assurance-chômage dès le1er mars 2005. La Caisse de chômage du Syndicat interprofessionnel de travailleuses ettravailleurs (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuré à 5'037 fr.(décision du 10 juin 2005 confirmée sur opposition le 30 juin suivant). B.P.________ a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal genevoisdes assurances sociales, concluant en substance à la correction de son gainassuré, dès lors qu'elle avait toujours travaillé à plein temps, àl'exception d'une courte période qui n'aurait dû être que provisoire si sonlicenciement n'était pas intervenu; lors de son dernier engagement, elleaurait obtenu la promesse que son taux d'occupation augmenterait dès que levolume de travail serait suffisant. Par jugement du 31 octobre 2005, la juridiction cantonale a admis le recours;elle se référait à la circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC 2003),publiée par le Secrétariat d'état à l'économie (seco), et estimait que lefait de ne pas avoir eu droit à une telle indemnité avant le mois de mars2005 (le dernier salaire correspondait aux 70 % du précédent), de rechercherune activité à plein temps et d'avoir cotisé plus de six mois durant ledélai-cadre de cotisation selon ce taux d'occupation justifiait de retenir ungain assuré de 6'500 francs. C.Le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont ilrequiert l'annulation. Il conclut à la confirmation de la décisionlitigieuse, arguant que la circulaire invoquée ne saurait trouver applicationdans un tel cas, du moment qu'aucune perte de gain à prendre en considérationn'existait entre le dernier salaire et le précédent. P. ________ et la caisse ont renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1.Le litige porte sur le montant du gain assuré, singulièrement sur la périodede référence pour son calcul. 2.2.1Aux termes de l'art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé gain assuréle salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenunormalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant unepériode de référence, y compris les allocations régulièrement versées etconvenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas desindemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul dugain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral quien a fait usage en édictant l'art. 37 OACI (dans sa teneur en vigueur depuisle 1er janvier 2003): le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyendes six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadred'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen desdouze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation sice salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 (al. 2). Lapériode de référence commence à courir le jour précédant le début de la pertede gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscriptionau chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendantle délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). 2.2 Sous l'égide de l'ancien droit, le Tribunal fédéral des assurances areconnu une exception au système de l'art. 37 al. 1 à 3 aOACI (dans sa teneuren vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) qui prévoyait également plusieurspériodes de référence, plus ou moins longues (du dernier jusqu'aux douzederniers mois de cotisation), pour atténuer l'effet de variations purementcasuelles du revenu. Cette jurisprudence concerne une journaliste qui avaitété engagée le 21 février 1995 comme rédactrice à plein temps avant de sevoir licencier par son employeur en date du 31 août 1996. A la suite de sonlicenciement, celle-ci avait travaillé comme pigiste pour divers journauxtout en cherchant un nouvel emploi à 100 % et s'était finalement inscrite auchômage, en mai 1998, plus de 21 mois après la perte de son emploi derédactrice. Le Tribunal fédéral des assurances avait estimé que dans lamesure où, pour éviter le chômage, un assuré acceptait un travail à tempspartiel et en retirait donc un salaire inférieur à celui qu'il obtiendraitnormalement, il fallait calculer le gain assuré sur la base du derniersalaire normal réalisé, pendant un mois au moins, au cours du délai-cadreapplicable à la période de cotisation (ATF 127V351 consid. 3d; voirégalement ATF 112 V 226 consid. 2c). Le gain assuré de la journaliste avaitainsi été fixé sur la base de son dernier salaire comme rédactrice à pleintemps. 2.3 Comme les modifications apportées à l'art. 37 al. 1 à 3 aOACI concernentessentiellement la durée des périodes de référence servant de règle généraleet subsidiaire pour le calcul du gain assuré et conservent la possibilité dechoisir la période la plus avantageuse à l'intéressé, elles ne semblent pasdevoir entraver l'application, sous le nouveau droit, du principe développépar la jurisprudence mentionnée. Celui-ci consiste à ne pas défavoriserl'assuré qui a accepté, pour satisfaire à son obligation de diminuer ledommage résultant de la perte de son travail en dépit du fait qu'il réunittoutes les conditions d'assurance, d'exercer une activité à temps partiel,repoussant ainsi le moment de se voir octroyer des indemnités de chômage. Cette question peut toutefois rester indécise, puisque l'exception prévue parla jurisprudence ne trouverait de toute façon pas application dans le casd'espèce qui diffère sur un point essentiel de celui qui vient d'être exposé. 3.3.1En effet, à l'inverse de la situation dans laquelle se trouvait lajournaliste à compter du 1er septembre 1996, l'intimée, qui n'avait pasd'enfant à sa charge, ne subissait pas de perte de travail à prendre enconsidération avant le 1er mars 2005, puisque, son dernier salairecorrespondant aux 70 % du précédent ([6'500x70] : 100 = 4'550), la perte enquestion ne se traduisait pas par un manque à gagner indemnisable atteignantplus de 30 % du gain assuré (cf. art. 8 al. 1 let. b qui renvoie à l'art. 11,en relation avec l'art. 22 al. 2 LACI). De surcroît, l'intimée ne se retrouvait pas sans emploi et n'en cherchait pasd'autre, puisqu'elle a volontairement quitté sa place, convenable, pour enprendre une autre, acceptant par là une réduction de son temps de travail etde son salaire de 30 %. Elle arguait certes de la promesse d'une rémunérationet d'un taux d'occupation identiques à ceux de son ancienne activité, liés àl'augmentation du volume des affaires de son nouvel employeur; mais cettecirconstance, trop aléatoire, ne justifie pas que l'on étende les effets dela jurisprudence inaugurée à l'ATF 112 V 226 et confirmée à l'ATF 127 V 348.Ce n'est pas à l'assurance-chômage d'assumer les risques qu'un assuré peutprendre en privilégiant une solution plus précaire que celle dans laquelle ilse trouvait avec l'hypothétique espoir de se retrouver, à plus ou moins courtterme, dans la même position qu'initialement. 3.2 C'est donc à juste titre que la caisse a fixé le gain assuré sur la basede l'art. 37 al. 2 OACI, le salaire moyen des douze derniers mois([9x4'550]+[3x6'500]:12=5'037,5) étant plus élevé que celui des six derniers([6x4'550]:6=4'550). Le recours est donc bien fondé, de sorte que le jugementcantonal doit être annulé et la décision sur opposition confirmée. 4.Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal genevois desassurances sociales du 31 octobre 2005 est annulé. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse de chômage duSyndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs, Genève, et auTribunal cantonal genevois des assurances sociales. Lucerne, le 17 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: