| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 15 novembre 2006, C.179/06

Cause {T 7}C 179/06 Arrêt du 15 novembre 2006IVe Chambre Mme et MM. les Juges Widmer, Schön et Frésard. Greffier : M. Wagner Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travailet assurance-chômage, TCRV, Effingerstrasse 31, 3003Berne, recourant, contre H.________, intimé, représenté par Me Eric Stauffacher, avocat, avenue duThéâtre 7, 1005 Lausanne, Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 27 juin 2006) Faits: A.H. ________, né en 1968, est titulaire du certificat fédéral de capacité demécanicien en automobiles. Il a travaillé comme vendeur d'automobiles, puiscomme chef de vente au service de divers employeurs successifs. Du 1er juin2003 au 31 janvier 2004, il a travaillé au service de X.________ SA enqualité de chef de vente puis de conseiller en vente d'automobiles. Lesrapports de travail ont été résiliés par l'employeur pour cause derestructuration. Le revenu mensuel moyen soumis à cotisation réalisé auprèsde cet employeur s'est élevé à 7'396 fr.Le 22 décembre 2003, H.________ s'est inscrit auprès de l'Office régional deplacement de Lausanne en tant que demandeur d'emploi. Le 5 février 2004, il aprésenté une demande d'indemnité de chômage. Il a touché des indemnitésjournalières à partir du mois de février 2004 sur la base d'un salaire assuréde 7'445 fr.A partir du 1er janvier 2005, H.________ a été engagé comme conseiller devente par Y.________ SA. Le salaire de base était de 1'500 fr. par mois, plusune avance mensuelle garantie sur commissions de 1'500 fr. pour les troispremiers mois, ainsi qu'une indemnité pour frais forfaitaires de 500 fr. Letaux de commission dû au titre des ventes de véhicules neufs et d'occasionétait calculé et versé selon des dispositions d'un règlement des commissions,faisant partie intégrante du contrat de travail. Le décompte des commissionsétait payable après la livraison du véhicule. A la suite d'une modificationdu contrat de travail au 1ermars 2005, l'avance garantie sur commissions aété augmentée à 2'800 fr.Par décision datée du 9 février 2004 (recte: 2005), la Caissed'assurance-chômage de la Société des Jeunes Commerçants, considérant que lesalaire reçu de 3'000 fr. n'était pas réputé conforme aux usagesprofessionnels de la branche, compte tenu de l'expérience professionnelle del'assuré, a statué qu'un salaire mensuel de 5'000 fr. devait être pris enconsidération comme gain intermédiaire pour le mois de janvier 2005 (au lieude 3'000 fr.).Le 11 février 2005, l'assuré a formé une opposition, que la caisse de chômagea rejetée par une nouvelle décision, du 25 février 2005. B.H.________ a formé recours contre cette décision devant le Tribunaladministratif du canton de Vaud.Par lettre du 1er mars 2006, la juridiction cantonale a interpellé Y.________SA, qui a déposé sa réponse le 8 mars 2006. Sur requête du tribunal du 28mars 2006, la Section de Genève de l'Union professionnelle suisse del'automobile lui a communiqué le 13avril 2006 les renseignements demandés.Par jugement du 27 juin 2006, le Tribunal administratif a admis le recours etannulé la décision du 25 février 2005, la cause étant renvoyée à la caissepour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants de son jugement. C.Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette un recours de droitadministratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci età la réforme de la décision de la caisse du 25 février 2005 «au sens desmotifs».La caisse d'assurance-chômage s'en remet à justice. Quant à H.________, ilconclut au rejet du recours. Considérant en droit: 1.Aux termes de l'art. 24 LACI (nouvelle teneur selon le ch. I de la novelle du22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003), est réputé gainintermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ouindépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gainintermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, premièreet deuxième phrases). Selon l'al. 3 première phrase de cette dispositionlégale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et legain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travaileffectué, aux usages professionnels et locaux.La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuréet le gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul desindemnités de chômage au sens des art. 8 s. LACI (ATF 121V339 consid. 2b et2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'unsalaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, estinférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il adroit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salairecorrespondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 247 consid. 4b,513 consid. 8e et 518 consid. 2b). Un salaire fictif, conforme à ces usages,remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa pertede gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoiresseront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels etlocaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime(DTA 2002 n° 13 p. 110 consid. 5). 2.Après avoir procédé à diverses mesures d'instruction, les premiers juges ontconsidéré que les modalités de rémunération convenues en l'espèce, soit unsalaire fixe et des avances sur commissions, étaient conformes à cellespratiquées de manière générale dans le commerce de voitures. Selon lespremiers juges, pour la détermination du gain intermédiaire, il convient deprendre en compte les commissions perçues ultérieurement par l'assuré aumoment de leur obtention. En effet, il faut se placer au moment de laréalisation du gain intermédiaire, de sorte que d'éventuelles projections surles capacités de l'assuré à conclure des contrats dans les mois suivantsn'ont pas d'incidence sur la fixation actuelle de l'indemnité compensatoire. 3.Le seco ne prétend pas - à juste titre sur le vu des considérants du jugementattaqué - que l'emploi ne correspondait pas, en l'espèce, aux usagesprofessionnels et locaux de la branche.En revanche, le recourant reproche au tribunal administratif d'avoirconsidéré comme déterminant, pour le calcul de l'indemnité, le moment de laréalisation du gain (versement effectif de la commission). Selon le seco, sil'on suivait les premiers juges, «cela reviendrait à verser les indemnitéscompensatoires seulement pour les périodes de contrôle pendant lesquelles lescommissions sont effectivement versées, ce qui serait contraire au principede la survenance». Toujours selon le seco, la solution consiste plutôt dansle réajustement a posteriori de l'indemnité compensatoire versée pour unepériode déterminée, lorsque la commission est payée ultérieurement. Ainsi, siune commission est versée au mois d'avril pour un contrat conclu au mois dejanvier, la caisse doit réadapter le montant compensatoire versé au mois dejanvier afin de tenir compte de la commission en question. Les indemnitéscompensatoires pour le mois d'avril seront quant à elles versées sans tenircompte de la commission relative à l'affaire conclue au mois de janvier.Quand les commissions relatives au mois d'avril seront ultérieurementversées, le montant compensatoire du mois d'avril sera à son tour révisé. 4.Ce grief est fondé. Pour la détermination du gain intermédiaire, comme pourle calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selonlequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fournila prestation de travail rémunératoire (ATF 122V371 consid. 5b; DTA 2003 n°24 p. 246 consid. 2). C'est pourquoi, par exemple, les gratifications,allocations de renchérissement et primes de fidélité et de rendement doiventêtre imputées proportionnellement sur les autres mois de l'année pendantlaquelle l'assuré a travaillé, de la même manière qu'un 13ème salaire (ATF122V 366 consid. 4d; cf. également DTA 1988 n° 15 p. 120 consid. 4). LeTribunal fédéral des assurances a fait une exception à ce principe dans lecas d'une prime composite de l'employeur servant à la fois à compenser lerenchérissement non perçu pendant plusieurs années, à remercier letravailleur pour ses services et à le dédommager pour la perte de salaire dueà une réduction de son taux d'occupation. Il n'était pas possible derattacher l'allocation à une durée d'activité déterminée, de telle sortequ'elle devait être prise en compte pour la période durant laquelle elleavait été touchée (DTA 2003 n° 24 p. 245).On est en dehors d'une telle éventualité en l'espèce. 5.Ce système peut certes apparaître relativement compliqué quand il s'agit decommissions versées régulièrement, dans la mesure où il implique des calculsrectificatifs successifs de l'indemnité journalière. Il présente toutefoisl'avantage de garantir l'égalité de traitement entre les assurés en ce sensque le montant des indemnités compensatoires ne dépend pas des échéances depaiement convenues entre les parties. En outre, il est de nature à prévenirdes abus en empêchant que les intéressés spéculent sur le moment du paiementdes commissions en fonction, par exemple, de périodes où l'assuré n'était pasencore ou n'était plus au chômage (ATF 122 V 371 consid. 5b). 6.En conclusion, le recours doit être admis et le jugement attaqué réformé ausens des considérants qui précèdent. 7.Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). L'intimé,qui succombe, n'a pas droit à une indemnité de dépens pour l'instancefédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal administratif ducanton de Vaud, du 27 juin 2006, est réformé au sens des considérants. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse d'assurance-chômagede la Société des Jeunes Commerçants, Lausanne, au Tribunal administratif ducanton de Vaud et à l'Office régional de placement. Lucerne, le 15 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. la Juge présidant la IVe Chambre: Le Greffier: