| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 novembre 2006, C.336/05

Cause {T 7}C 336/05 Arrêt du 7 novembre 2006IIIe Chambre MM. les Juges Ferrari, Président, Lustenberger et Seiler. Greffier : M.Piguet Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travail et assurance-chômage,TCRV, Effingerstrasse 31, 3003Berne, recourant, contre C.________, intimé, Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 23 novembre 2005) Faits: A.C. ________, titulaire d'un CFC de vendeur et d'un CFC d'employé du commercede détail, travaillait en qualité de "wholesale billing operator" pour lecompte de l'entreprise O.________ SA. Il réalisait à ce titre un salairemensuel brut de 5'580 fr. Des problèmes de santé l'ont contraint à cesser sonactivité professionnelle à compter du 14 novembre 2002, ce qui a entraîné larésiliation par son employeur de son contrat de travail pour le 30 juin 2003.A compter de cette date, et jusqu'au 11 octobre 2004, le prénommé a perçu desindemnités pour perte de gain versées par la Vaudoise Assurances.Le 14 juillet 2004, C.________ s'est inscrit au chômage. La Caisse cantonalede chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) lui a ouvert undélai-cadre d'indemnisation courant du 12 octobre 2004 au 11 octobre 2006 etimposé l'observation d'un délai d'attente de cinq jours (décision du 26octobre 2004). Elle a fixé par ailleurs le montant du gain assuré à 2'756fr., en se fondant sur le montant forfaitaire de 127fr. par jour applicableaux personnes qui ont terminé leur apprentissage (décompte du 8 novembre2004).L'assuré s'est opposé aux différentes décisions rendues par la caisse,estimant notamment que le gain assuré devait être fixé en fonction du derniersalaire réalisé, soit 5'580 fr. La caisse a rejeté l'opposition par décisiondu 18 juillet 2005. B.Par jugement du 23 novembre 2005, le Tribunal administratif du canton de Vauda admis le recours formé par l'assuré contre cette décision et renvoyé lacause à la caisse pour qu'elle rende une nouvelle décision au sens desconsidérants. Il a estimé que le gain assuré devait être fixé sur la base dumontant de l'indemnité journalière pour perte de gain que l'assuré avaitperçu jusqu'au 11octobre 2004, soit 192 fr. par jour. C.Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette recours de droitadministratif contre ce jugement dont il demande l'annulation.La caisse se rallie au recours interjeté par le seco, tandis que C.________ arenoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1.Il n'est pas contesté, ni contestable, que l'assuré est libéré, enapplication de l'art. 14 al. 1 let. b LACI, des conditions relatives à lapériode de cotisation, dès lors que dans les limites du délai-cadre decotisation et pendant plus de douze mois au total (du 1er juillet 2003 au 11octobre 2004), il n'a pas été partie à un rapport de travail pour cause demaladie et, de ce fait, n'a pas pu remplir les conditions relatives à lapériode de cotisation au sens de l'art. 13 LACI.Le litige porte sur la seule question du montant du gain assuré déterminantpour le calcul de l'indemnité de chômage que l'assuré peut prétendre depuisle 12 octobre 2004. 2.Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation surl'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports detravail durant une période de référence, y compris les allocationsrégulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où detelles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés àl'exécution du travail (art. 23 al. 1 1èrephrase LACI). Le salairedéterminant au sens de l'art. 5 LAVS comprend en particulier touterémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ouindéterminé. Les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie oud'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon les art. 25 LAIet 29 LAM, ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative (art.6 al. 2 let. b RAVS).D'après l'art. 23 al. 2 LACI, le Conseil fédéral fixe des montantsforfaitaires comme gain assuré pour les assurés qui, au terme d'unapprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour lespersonnes qui sont libérées des conditions relatives à la période decotisation (art. 14 LACI). Il tient compte en particulier de l'âge, du niveaude formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération desconditions relatives à la période de cotisation conformément à l'art. 14LACI. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral aédicté l'art. 41 OACI et fixé à 127 fr. par jour le gain assuré des personnesqui ont terminé un apprentissage (al. 1 let. b). 3.3.1De l'avis de la juridiction cantonale, le régime légal consacrerait uneinégalité de traitement. Il n'y aurait en effet pas lieu d'opérer dedistinction entre les assurés empêchés durablement de travailler et qui sontparties à un contrat de travail de ceux dont le contrat a au contraire étérésilié. Il s'ensuit que les indemnités journalières pour perte de gain,perçues sur une base contractuelle, en tant qu'elles constituent un salairedéterminant, doivent être prises en compte dans le calcul du gain assurélorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire déterminant.Il importe à cet égard peu que l'assuré fût sous contrat de travail ou nonpendant la période durant laquelle il a perçu ces indemnités journalières. 3.2 Pour le seco en revanche, le texte clair de l'art. 23 al. 2 LACI imposeque le gain assuré des assurés libérés des conditions relatives à la périodede cotisation au titre de l'art. 14 al. 1 let. b LACI soit calculé sur labase des montants forfaitaires définis par le Conseil fédéral à l'art. 41 al.1 OACI. La prise en compte dans le calcul du gain assuré d'indemnitésjournalières qu'aurait versées une assurance perte de gain ne trouve aucunfondement dans le droit fédéral. 4.On ne saurait suivre le point de vue avancé par la juridiction cantonale. 4.1 Le raisonnement du Tribunal administratif du canton de Vaud repose surl'hypothèse selon laquelle des indemnités journalières pour perte de gainpeuvent constituer un salaire déterminant. Or, conformément à l'art. 6 al. 2let. b RAVS, les prestations compensant une perte de salaire en cas demaladie ou d'accident versées par une assurance étrangère à l'employeurn'entrent pas dans la définition de revenu soumis à cotisations ou de gainassuré (ATF 128 V 180 consid.3; voir également arrêt T. du 17 avril 1989, I466/88, consid.5). En particulier, quand l'assuré est partie à un rapport detravail et qu'il ne touche pas de salaire parce qu'il est malade ou victimed'un accident, est déterminant le salaire que l'assuré aurait normalementobtenu (art. 39 OACI en corrélation avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI), et nonpas d'éventuelles indemnités journalières qu'il toucherait en vertu des art.324a al. 4 CO et 324b CO (voir arrêt E. du 23 juillet 2002, C 112/02, consid.2.2). 4.2 A teneur de l'art. 191 Cst., le Tribunal fédéral des assurances est tenud'appliquer les lois fédérales et le droit international. Il n'est donc pashabilité à en contrôler la constitutionnalité. De même est-il tenud'appliquer les dispositions d'une ordonnance d'exécution qui reprennent uneinconstitutionnalité se trouvant dans une loi fédérale (ATF 130 I 32 consid.2.2 et les références). Il peut tout au plus leur appliquer le principe ditde l'interprétation conforme à la constitution, si les (autres) méthodesd'interprétation laissent subsister un doute sur le sens d'une dispositiond'une loi fédérale (ATF 132 II 236 consid. 2.2 et les références).Or, comme le fait à juste titre remarquer le seco à l'appui de son recours dedroit administratif, le cadre législatif décrit à l'art. 23 al. 2 LACI estclair et n'est susceptible d'aucune interprétation. Le gain assuré despersonnes qui ont été libérées des conditions relatives à la période decotisation est fixé exclusivement d'après les montants forfaitairesdéterminés par le Conseil fédéral (voir Gerhard Gerhards, Kommentar zumArbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, n. 40 ad art.23 LACI; Boris Rubin,Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures de crise cantonales,procédure, Delémont 2005, n.4.6.13, p. 199). Le recours à d'autres valeurspour déterminer le gain assuré ne trouve de fondement ni dans la loi, ni dansl'ordonnance (DTA 2000 n° 3 p. 14 consid. 4a). La conformité avec le droitfédéral de l'art. 41 al. 1 OACI, qui définit les montants forfaitairesapplicables, a d'ailleurs été confirmée à plusieurs reprises par la Cour decéans (DTA 2000 n° 3 p. 16 consid. 4b/cc et les références). 5.Contraire au droit fédéral, le jugement entrepris doit être annulé. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton deVaud du 23 novembre 2005 est annulé. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Vaud et à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage. Lucerne, le 7 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: