| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 25 octobre 2006, C.248/05

Cause {T 7}C 248/05 Arrêt du 25 octobre 2006IIIe Chambre MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffier : M. Wagner Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travail et assurance-chômage,TCRV, Effingerstrasse 31, 3003Berne, recourant, contre A.________, intimé, représenté par Me Jean-Michel Dolivo, avocat, rue duValentin 20, 1004 Lausanne, Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 29 juillet 2005) Faits: A.A.a A.________, né en 1968, est au bénéfice d'une formation d'ingénieur duson acquise auprès de X.________, à Oo.________. Il est au bénéfice d'unelarge expérience acquise en tant que comédien, metteur en scène, compositeuret musicien, ainsi qu'en qualité de régisseur de théâtre.Le prénommé est aussi un auteur de spectacle et il fait partie de lacompagnie "Y.________", laquelle a créé le spectacle Z.________.L'association W.________, à Pp.________, a conclu avec A.________ un contratpour une durée limitée - soit du 3 juin 2002 au 2 février 2003 -, selonlequel il était engagé en qualité d'auteur, comédien et musicien pourcollaborer à ce spectacle.Depuis le 19 août 1996, A.________ a travaillé en qualité de technicien àmi-temps au service de V.________, à Oo.________. Le 29octobre 2002, il arésilié les rapports de travail pour le 31 janvier 2003. A.b Le 30 janvier 2003, A.________ s'est inscrit en tant que demandeurd'emploi à l'Office régional de placement (ci-après: l'ORP) de Oo.________.Le 26 mars 2003, il a présenté une demande d'indemnité de chômage, enrequérant le versement de l'indemnité journalière dès le 1er février 2003. Ildéclarait qu'il était disposé et capable de travailler à plein temps. En cequi concerne le motif de la résiliation de ses rapports de travail, ilindiquait qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de continuer à mener sacarrière de comédien en parallèle avec son activité auprès de V.________. A. ________ a avisé l'ORP par courrier électronique du 28 février 2003 et laCaisse cantonale vaudoise de chômage par lettre du 10avril 2003 quelorsqu'il avait donné sa démission auprès de V.________, il avait à sonagenda plusieurs projets et que son travail artistique passait avant sontravail de technicien. Entre temps, le projet "T.________" avec J.________qui demandait deux mois de préparation et devait avoir lieu fin mars 2003était tombé pour des raisons budgétaires, alors que les représentations de"S.________" à I.________ avaient été annulées. A leur place, il avait trouvéun travail de mise en scène pour mars 2003, ainsi qu'un engagement pour juin2003 en tant qu'ingénieur du son chez Q.________, à Oo.________.Par décision du 14 mai 2003, la caisse a prononcé la suspension du droit deA.________ à l'indemnité pendant 31 jours dès le 3février 2003, au motif quel'assuré était au chômage par sa propre faute. A.c Le 21 août 2003, la caisse a soumis à l'ORP le cas de A.________, pourexamen de son aptitude au placement.Par lettre du 27 août 2003, l'ORP a informé A.________ qu'il était amené àprocéder à l'examen de son aptitude au placement. Il l'invitait à luiindiquer quelle était sa disposition et sa disponibilité à exercer uneactivité salariée, quels étaient le temps consacré à sa fonctiond'administrateur de la compagnie "Y.________" et les tâches qui lui étaientdévolues, et quels étaient ses objectifs professionnels.Dans sa réponse du 8 septembre 2003, A.________ a déclaré qu'il recherchaitun travail à plein temps et qu'il proposait ses services aux troupes etthéâtres de la région en tant que comédien, compositeur et, le cas échéant,comme technicien. Il était toutefois soumis aux contraintes des intermittentsdu spectacle, c'est-à-dire à des engagements de durée déterminée, de un àtrois mois, ce qui menait bien souvent à une carrière avec des périodes detransition creuses. Son travail d'administrateur de la compagnie "Y.________"représentait en fait la création du spectacle, ainsi que la prospectiond'engagements. Pour ce premier spectacle, la période de création étaitterminée depuis juillet 2002. La compagnie elle-même ne salariait personne;c'est l'association W.________ qui engageait individuellement les personnesqui composent la compagnie pour un spectacle donné. Ses objectifsprofessionnels consistaient à vivre de son métier de comédien, à réaliser unemise en scène lorsque cela est possible et à composer de la musique dethéâtre.Par décision du 22 septembre 2003, l'ORP a déclaré A.________ inapte auplacement à partir du 1er février 2003. Par décision du 3février 2004, leService de l'emploi de l'Etat de Vaud a confirmé cette décision. B.A.________ a formé recours contre cette décision devant le Tribunaladministratif du canton de Vaud.Le 25 avril 2005, la juridiction cantonale a tenu audience en présence desparties.Par jugement du 29 juillet 2005, le Tribunal administratif a annulé ladécision du Service de l'emploi du 3 février 2004 ainsi que celle de l'Officerégional de placement du 22 septembre 2003, le dossier étant renvoyé à l'ORPafin qu'il statue à nouveau conformément aux considérants. C.Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) interjette un recours de droitadministratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci.Le Tribunal administratif du canton de Vaud propose que le recours soitrejeté. A.________ conclut lui aussi, sous suite de frais et dépens, au rejetdu recours. De leur côté, l'Office régional de placement et le Service del'emploi de l'Etat de Vaud se rallient aux conclusions du seco. Considérant en droit: 1.Le litige porte sur l'aptitude au placement de l'intimé à partir du1erfévrier 2003. 2.La législation applicable en cas de changement de règles de droit reste cellequi était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit êtreapprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve dedispositions particulières de droit transitoire (ATF 130V 446 s. consid.1.2.1, 127 V 467 consid. 1, 126 V 165 consid.4b). Par ailleurs, les faitssur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à seprononcer dans le cadre de la procédure de recours de droit administratifsont ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrativelitigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Etant donné les principes exposés ci-dessus, la loi fédérale sur la partiegénérale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée envigueur le 1er janvier 2003, et qui a entraîné la modification de nombreusesdispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage est applicable aucas d'espèce. En effet, la décision de l'ORP du 22 septembre 2003 niantl'aptitude au placement de l'intimé à partir du 1er février 2003 et ladécision du Service de l'emploi du 3 février 2004 confirmant cette décisionprennent en compte les recherches d'emploi de l'assuré jusqu'à juillet 2003et sa réponse du 8 septembre 2003 sur sa disposition et sa disponibilité àexercer une activité salariée.Pour le même motif, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiantla LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que lesdispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1erjuillet 2003 également (RO 2003 1828), sont aussi applicables. 3.3.1L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement(art.8 al.1 let.fLACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui estdisposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesuresd'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art.15al.1LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: lacapacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail-plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée- sans quel'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autrepart la disposition à accepter un travail convenable au sens del'art.16LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un teltravail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant autemps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre desemployeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niéenotamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, encas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsquel'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a,concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF125V58consid.6a, 123V216 consid.3). En particulier, un chômeur doit êtreconsidéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans lechoix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver unemploi (ATF 123 V 216 consid. 3 et la référence, 112 V 327 consid. 1a et lesréférences; DTA 2004 n°18 p. 188 consid. 2.2).3.2 Les assurés qui, en raison des spécificités de la profession et du marchédu travail, ne sont pas dans la situation d'accepter un emploi durable, nesont plus réputés en principe inaptes au placement, contrairement à ce quiétait le cas sous l'ancien droit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier1984, de la loi sur l'assurance-chômage du 25juin 1982 (art. 11 et 15 LACI).Il en va ainsi, en particulier, pour les professions avec changements deplace fréquents ou engagements de durée limitée, par exemple les musiciens,les acteurs et les artistes (art. 8 OACI en corrélation avec l'art. 18 al. 3LACI [dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2003],disposition qui remplace l'art. 11 al. 2 aLACI, abrogé par la novelle du 22mars 2002; ATF 110V 211 s. consid. 2 et 3; Gerhards, Kommentar zum AVIG,vol. I, ch. 79 ad Art. 15). En ce qui concerne cette catégorie d'assurés, ilexiste un risque élevé de lacunes d'emploi, lequel est pris en compte parl'institution d'un délai d'attente déterminé pendant lequel la perte detravail n'est pas prise en considération (art. 6 al. 4 OACI en liaison avecl'art. 18 al. 3 LACI; Gerhards, op. cit., ch. 37 et 49 ad Art. 11).Toutefois, déjà sous l'ancien droit en vigueur jusqu'à fin 1983, le Tribunalfédéral des assurances avait clairement posé que l'aptitude au placementdevait être niée si l'assuré - dans le cas particulier un interprète demusique légère (ATF 110 V 213 consid. 2a) - avait la possibilité de conclureun rapport de travail probablement de plus longue durée, mais qu'il ne levoulait pas (ATF 120 V 390 s. consid.4c/bb; DTA 2003 n° 8 p. 113 consid.1.2, 2000 n° 29 p. 152 s. consid. 1c). 4.4.1Selon les premiers juges, l'intimé a entrepris tout ce qui étaitnécessaire pour retrouver une activité l'occupant de manière complète et luiassurant un revenu dépassant le gain assuré, en recherchant un emploi dansle domaine du spectacle ou dans celui plus spécialisé de technicien oud'ingénieur du son, comme il l'a démontré par les gains intermédiairesréalisés le premier semestre de l'année 2003. L'assuré n'a pas limité sesrecherches d'emploi à des activités de durée déterminée, mais il a mis aucontraire à profit sa formation et son expérience de technicien pourrechercher des emplois permanents auprès du Théâtre P.________, du CentreO.________, du Théâtre N.________ à Oo.________, du Théâtre M.________ et dela société Q.________. Constatant que celui-ci avait élargi ses recherchesd'emploi pour des activités permanentes qu'il était prêt à accepter afin demettre un terme à son chômage, ils ont retenu que les formulaires des mois demai, juin et juillet 2004 faisaient état de nombreuses recherchespersonnelles pour des emplois de technicien qui assurent des perspectivesd'engagement à long terme plus grandes que les emplois d'acteur. 4.2 Le recourant conteste que l'intimé ait eu la volonté et ait été en mesured'accepter un emploi durable dès son inscription au chômage. En effet,celui-ci a précisément abandonné un tel emploi pour donner une nouvelleorientation à son parcours professionnel et se consacrer totalement au métierd'artiste. Selon le seco, l'assuré a ainsi opté pour le statut d'intermittentdu spectacle. Le fait que par la suite ses projets aient été, pour unepartie, contrecarrés par l'annulation de deux spectacles prévus pour l'année2003 ("T.________" et "S.________") n'a pas modifié sa décision initiale dese consacrer pleinement à cette profession. Ses recherches d'emploi faitesexclusivement pour des emplois de comédien (cf. justificatifs de recherchesd'emploi de mars à décembre 2003 par courrier électronique) en attestent. Lesjustificatifs de recherches d'emploi pour les périodes suivantes, même s'ilsfont état de recherches d'emploi pour des postes de techniciens, ne sont paspropres à démontrer un revirement de décision et une volonté avérée deprendre un emploi durable, dès lors qu'il s'agit d'offres spontanées etlimitées au domaine du spectacle (à l'exception de trois recherches commeébénistes) et non de réponses à des offres d'emplois concrètes pour desemplois de durée indéterminée, que ce soit dans le milieu du spectacle ou endehors. 4.3 L'intimé conteste que ses recherches d'emploi aient été faitesexclusivement pour des emplois de comédien. Ainsi que l'attestent lesjustificatifs de recherches d'emploi entre février et septembre 2003, il arecherché durant cette période un emploi en qualité de technicien, de metteuren scène, de compositeur, de régisseur technique et de comédien. En outre,son travail à mi-temps de technicien de spectacle auprès de V.________ avaitété de longue durée, de même que ses engagements antérieurs en qualitéd'assistant et d'ingénieur du son, de sorte qu'il était fondé à penser queses recherches d'emploi dans les domaines techniques seraient prises enconsidération. L'intimé n'est pas d'accord avec le seco lorsque celui-ciaffirme qu'il a opté pour le statut d'intermittent du spectacle. Aucontraire, il a multiplié les démarches pour trouver un emploi de duréeindéterminée, dans une gamme de professions très différentes, tels quetechnicien dans une entreprise de sonorisation et d'éclairage, d'ébéniste enpassant par régisseur de théâtre. 5.5.1En fait, il convient de retenir que l'intimé a poursuivi le spectacleZ.________ au-delà du 2 février 2003, date à laquelle prenait fin son contratde durée déterminée avec l'association W.________. Ainsi que cela ressort desdocuments produits par celui-ci en annexe aux indications de la personneassurée pour les mois de février, mars, mai et juin 2003, il a facturé àY.________ les représentations des 1er et 2février 2003 à B.________, du 14février 2003 à C.________ et des 21 et 22 février 2003 à D.________. Il aégalement facturé à Y.________ l'aide à la mise en scène du spectacle"E.________", les répétitions du 3 au 31 mars 2003, les régies le 27 àF.________ et le 29 mars 2003 à G.________, ainsi que les régies du 9au 11mai 2003 à H.________. D'autre part, l'assuré a travaillé en gainintermédiaire auprès de la société Q.________ en juin 2003. 5.2 Pour trancher le litige, il y a lieu dès lors d'examiner si l'intimé,dont les activités se rapportent au monde du spectacle, a recherché un emploidurable (supra, consid. 3.2).5.2.1 Il convient tout d'abord
de relever que les annulations et report despectacles qui se sont produits ne sont pas déterminants en ce qui concernel'aptitude au placement de l'intimé. Les premiers juges ont constaté que lesdeux semaines de représentations de "S.________" prévues début mars 2003 àI.________ avaient été annulées, que les deux semaines de préparation de"T.________" à J.________ prévues fin mars 2003 n'avaient pas eu lieu pourdes raisons budgétaires, et que le projet de spectacle "K.________", quidevait assurer à l'intimé un emploi à temps complet, avait été reporté en2005, raison pour laquelle celui-ci avait été engagé pour monter ce spectacledepuis le mois de septembre 2004, et non pas plus tôt comme cela était prévu(audience du 25 avril 2005). Toutefois, contrairement à ce qu'ils semblentcroire, ces circonstances ne permettent pas de tirer de conclusions surl'aptitude au placement de l'assuré. 5.2.2 En ce qui concerne le mois de février 2003, l'intimé n'a pas produit depreuves de recherches personnelles en vue de trouver un emploi.En ce qui concerne mars 2003 et les mois qui ont suivi, l'intimé a transmis àl'ORP ses recherches d'emploi par courrier électronique. Il indique notammentqu'il a eu un entretien avec le Centre O.________ le 14 mars 2003 et qu'il arencontré le responsable de l'Ensemble L.________ le 20 mars 2003; le 28 mars2003, il a fait des offres d'emploi auprès du Cinéma U.________ à F.________;le 29mars 2003, il a eu un entretien avec la directrice du ThéâtreBb.________ à G.________; le 14 avril 2003, l'intimé a pris rendez-vous avecle Théâtre Cc.________, à Oo.________; le 16 avril 2003, l'assuré a rencontréla directrice du Théâtre P.________, à Rr.________ et il a proposé sesservices; au cours du mois d'avril 2003, il a également pris contact avec leThéâtre Dd.________ à D.________ et avec l'administratrice du ThéâtreEe.________; les 9 et 10 mai 2003, durant les régies effectuées à H.________,il a fait des offres d'emploi au théâtre Ff.________ et rencontré unresponsable du théâtre Gg.________; le 19 mai 2003, il a également rencontréun responsable du Théâtre M.________ à Nn.________, et au cours du même moisun représentant du théâtre Hh.________; le 17 juin 2003, l'intimé a eu uneséance de travail auprès de V.________, à Oo.________, qui l'a officiellementengagé pour la musique de "Ii.________" en novembre 2003; le 10 juillet 2003,il a vu un responsable de TMS (technique de Spectacle) dans le cadre duFestival Jj.________, qui lui a proposé la gestion d'une des scènes enjuillet 2004; il a vu l'administrateur du théâtre Kk.________ le 8 août 2003,un responsable du théâtre Ll.________ le 15 août 2003 et de la CompagnieMm.________ le 20 août 2003.Ces recherches d'emploi ne comprennent aucun justificatif d'aucune sorte etsont dès lors inutilisables (arrêts B. du 6 mars 2006 [C 6/05] et S. du 12juillet 2005 [C 106/04]). Le fait que l'intimé a produit ultérieurement desattestations du Théâtre P.________ du 2 avril 2004, du Centre O.________ du 3juin 2004, du Théâtre N.________ du 7 juin 2004, du Théâtre M.________ du 18juin 2004 et de la société Q.________ du 24 septembre 2004 n'y change rien.A la suite de la décision du 22 septembre 2003, par laquelle l'ORP a déclarél'assuré inapte au placement à partir du 1er février 2003, l'intimé acontinué de transmettre ses recherches d'emploi par courrier électroniquejusqu'à décembre 2003. Là encore, ces recherches d'emploi ne comprennentaucun justificatif d'aucune sorte et sont ainsi inutilisables. 5.2.3 Par la suite, l'intimé a produit les preuves de recherches personnellespour les mois de mars, avril, mai, juin, juillet et août 2004. Toutefois,celles-ci sont postérieures à la décision du Service de l'emploi du 3 février2004. Elles ne sauraient être prises en considération, le juge ne devanttenir compte que des faits existant au moment où la décision litigieuse a étérendue (ATF 121 V 366 consid.1b et les arrêts cités). 5.2.4 Il n'est dès lors pas établi que l'intimé ait recherché un emploidurable. Même si l'on tenait compte des attestations ci-dessus du 2avril,des 3, 7 et 18 juin et du 24 septembre 2004, celles-ci ne permettent pas deconclure qu'il ait recherché un emploi fixe. Le fait qu'il exerce desactivités dans le monde du spectacle ne le dispensait pas de son obligationde diminuer le dommage, à laquelle il n'a pas satisfait (DTA 2003 n° 8 p. 114consid. 3.2). C'est donc à juste titre que l'ORP et le Service de l'emploiont nié son aptitude au placement dès le 1er février 2003. 6.Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance,la procédure est gratuite (art. 134 OJ). L'intimé, qui succombe, ne sauraitprétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 encorrélation avec l'art. 135 OJ). 7. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton deVaud, du 29 juillet 2005, est annulé. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Vaud, à l'Office régional de placement, au Service de l'emploi ducanton de Vaud, Instance Juridique Chômage, et à la Caisse publique cantonalevaudoise de chômage. Lucerne, le 25 octobre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: