| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 19 septembre 2006, 4A.12/2006

{T 0/2}
4A.12/2006 /ech

Arrêt du 19 septembre 2006
Ire Cour civile

MM. et Mmes les Juges Corboz, président, Klett, Favre, Kiss et Mathys.
Greffière: Mme Aubry Girardin.

La Succession de feu X.________,
recourante, représentée par son administrateur d'office, Me Benoît Guinand,

contre

Autorité de surveillance du registre du commerce, p.a. Cour de Justice du
canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3.

réinscription d'une société au registre de commerce

(recours de droit administratif contre la décision de l'Autorité cantonale
genevoise de surveillance du registre du commerce du 19 avril 2006).

Faits:

A.
Le 5 décembre 2000, la Succession de feu X.________ (ci-après : la
Succession) a vendu le capital-actions de la Société A.________ (ci-après :
la SI), propriétaire d'un immeuble situé sur la commune de Z.________, à la
Compagnie B.________ S.A. (ci-après : B.________). Toutes les actions de la
SI ont été transférées à B.________. La Succession a également vendu tous les
droits et obligations qu'elle possédait dans la SI au jour de l'entrée en
jouissance, soit le 1er janvier 2001, ainsi que sa créance chirographaire
contre la SI.
Le contrat prévoyait que la vente était faite et acceptée moyennant
attribution à l'immeuble d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire
les hypothèques, les intérêts et les frais, selon un décompte à établir
ultérieurement. Selon décompte du 10 janvier 2001, le solde en faveur de la
Succession s'élevait à 1'452'220,50 fr.
Le 1er novembre 2001, la Succession a adressé à l'administrateur de
B.________ un autre décompte acheteur-vendeur qui faisait apparaître un solde
de 69'023,50 fr. en sa faveur. Celui-ci se composait de deux montants, à
savoir 25'244 fr. se rapportant aux frais d'entretien de l'immeuble du 1er
janvier au 31 mars 2001 avancés par la Succession et 43'779,50 fr.
correspondant aux intérêts hypothécaires pour l'année 2000 que le nouvel
actionnaire devait prendre en charge.
Le 14 décembre 2001, la SI a été dissoute et mise en liquidation.
A la même date, la SI en liquidation a conclu avec B.________ une convention
de cession portant sur tous ses actifs et passifs, en référence à l'art. 181
CO. Les actifs étaient composés notamment de l'immeuble sis à Z.________ et
les passifs d'une dette hypothécaire.
Le 1er février 2002, la Succession a produit une créance de 69'023,50fr.
dans la liquidation de la SI. Elle estimait que celle-ci était solidairement
débitrice de cette somme avec B.________, car les intérêts dus par la SI à la
banque et payés par la Succession faisaient partie intégrante du décompte
acheteur-vendeur.
Par lettre du 1er mars 2002, la Succession a imparti à l'administrateur de
B.________ un ultime délai pour payer le montant réclamé.
Le même jour, elle a avisé le Préposé au registre du commerce du canton de
Genève (ci-après: le Préposé) qu'elle s'opposait à la radiation de la SI en
liquidation.
Le 14 mai 2002, la Succession a fait notifier à la SI en liquidation et à
B.________, poursuivies solidairement, des commandements de payer portant sur
la somme de 69'023,50 fr. plus intérêt, auxquels il a été fait opposition.
Le 2 mai 2003, la Succession a introduit auprès du Tribunal de première
instance du canton de Genève une action en reconnaissance de dette et en
paiement du montant susmentionné à l'encontre de la SI en liquidation et de
B.________, en tant que débitrices solidaires.
Le 1er octobre 2003, la SI en liquidation a requis sa radiation.
Le 6 octobre 2003, le Préposé a imparti à la Succession un délai de vingt
jours pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle interdisant de
procéder à la radiation.
Par ordonnance du 4 novembre 2003, le Tribunal de première instance a rejeté
la requête en mesures provisionnelles déposée par la Succession, afin de
s'opposer à la radiation de la SI en liquidation. Contre cette ordonnance, la
Succession a recouru en vain auprès de la Cour de justice qui, par arrêt du
26 février 2004, a considéré que la recourante n'avait pas démontré
l'apparence du droit qu'elle invoquait ni n'avait rendu vraisemblable que la
mesure lui causerait un dommage difficilement réparable, notamment parce
qu'il lui était loisible par la suite de demander la réinscription de la
société. Contre l'arrêt du 26 février 2004, la Succession a déposé un recours
de droit public au Tribunal fédéral, qui a été rejeté le 14 juin 2004 (cf.
cause 4P.85/2004).
Le 3 juin 2005, la radiation de la SI en liquidation est intervenue.
Le 29 novembre 2005, le Tribunal de première instance, saisi de l'action en
reconnaissance de dette introduite en mai 2003, a suspendu l'instance en
raison de la radiation d'une des parties au litige.

B.
Le 15 décembre 2005, l'avocat nommé d'office pour administrer la Succession a
saisi le registre du commerce d'une requête en réinscription de la SI en
liquidation. Il a invoqué la créance de 69'023,50 fr. dont il soutenait que
tant B.________ que la SI étaient débitrices et a indiqué qu'il était
impératif que la réinscription ait lieu, afin qu'il puisse obtenir un
jugement contre la SI.
Le Préposé a rejeté cette requête par décision du 3 février 2006.

Contre cette décision, la Succession a recouru, le 20 février 2006, auprès de
l'Autorité cantonale genevoise de surveillance du registre du commerce
(ci-après: l'Autorité de surveillance). Pour la première fois, la Succession
a exposé, sans autres précisions, qu'elle entendait fonder des prétentions
sur les art. 756 ss CO, reprochant aux anciens administrateurs de la SI
d'avoir commis des actes illicites dont le registre du commerce se rendait
"complice" en refusant la réinscription.
Le 19 avril 2006, l'Autorité de surveillance a rejeté le recours formé par la
Succession et a confirmé le refus du Préposé de réinscrire la SI en
liquidation. Les juges ont considéré en substance que la Succession n'avait
pas suffisamment rendu vraisemblable l'existence de prétentions à l'encontre
de la SI en liquidation et qu'elle n'avait au surplus aucun intérêt à obtenir
la réinscription.

C.
Contre la décision du 19 avril 2006, la Succession interjette un recours de
droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à
l'annulation de la décision de l'Autorité de surveillance du 19 avril 2006 et
au constat que celle-ci n'avait pas à statuer définitivement sur les
conditions de droit de fond de l'inscription de la SI en liquidation, cette
compétence appartenant au juge ordinaire. A titre subsidiaire, elle requiert
le renvoi de la cause à l'Autorité de surveillance pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
Par ordonnance du 20 juin 2006, le Président de la Ire Cour civile du
Tribunal fédéral a rejeté la demande d'effet suspensif formée à titre
préalable par la Succession.
L'Autorité de surveillance s'est référée aux considérants de sa décision.
L'Office fédéral du registre du commerce, tout en renonçant formellement à
prendre position, a formulé quelques remarques. En résumé, il a estimé que
les griefs soulevés par la Succession n'étaient pas clairs, mais que, compte
tenu de la complexité juridique du cas, il lui semblait que les autorités
auraient dû, dans le doute, procéder à la réinscription et laisser le soin au
juge civil de trancher la question matérielle.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Émanant de l'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du
commerce, la décision attaquée peut être déférée par la voie du recours de
droit administratif au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 5 al. 1 de
l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411) et
aux art. 97 et 98 let. g OJ (ATF 130 III 707 consid. 1). La recourante, en
tant que destinataire de la décision entreprise, qui rejette sa requête
tendant à obtenir la réinscription de la SI au registre du commerce, a un
intérêt à recourir (cf. art. 103 let. a OJ; ATF 130 V 196 consid. 3 p. 202
s.). Déposé en temps utile (art. 106 OJ) et dans les formes requises (art.
108 OJ), le présent recours est donc en principe recevable.

2.
2.1Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être
formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation (let. a). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du
droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens
(ATF 130 III 707 consid. 3.1 et l'arrêt cité). Comme il n'est pas lié par les
motifs invoqués par les parties (cf. art. 114 al. 1 in fine OJ), il peut
admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le
recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs
que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF précité, consid. 3.1 in fine).

2.2 Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision
d'une autorité judiciaire (cf. ATF 130 III 707 consid. 3.2), le Tribunal
fédéral est lié par les faits constatés dans la décision attaquée, sauf s'ils
sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris
de règles essentielles de procédure (art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ). En
outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision
entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen (art. 104 let. c
ch. 3 OJ).

3.
La recourante reproche en substance à l'Autorité de surveillance d'avoir
outrepassé ses compétences en statuant définitivement sur les conditions de
droit matériel de la réinscription de la SI au registre du commerce, alors
qu'il appartenait au juge ordinaire de le faire.

3.1 L'existence juridique d'une société anonyme en liquidation cesse lorsque,
à l'issue de la liquidation, celle-ci est radiée du registre du commerce (ATF
117 III 39 consid. 3b). Il est cependant possible si, après la clôture de la
liquidation, des biens ou des prétentions non pris en compte sont découverts
(cf. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, §
56 N 154), que la société radiée soit réinscrite au registre du commerce,
sous certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4A.3/1993 du 29 juillet
1993, consid. 1a).

3.2 La jurisprudence a précisé qu'un créancier social de la société radiée
peut requérir la réinscription, dans la mesure où il rend vraisemblable
l'existence de sa créance et son intérêt à la réinscription (cf. arrêt
4A.3/1993 précité consid. 1b). Un tel intérêt fait défaut lorsque le
créancier est en mesure de recouvrer sa créance par une autre voie dont on
peut raisonnablement exiger qu'il la suive ou que la société n'a plus
d'actifs réalisables (ATF 121 III 324 consid. 1; 115 II 276 consid. 2; 110 II
396 consid. 2; 100 Ib 37 consid. 1 p. 38 et les arrêts cités).
Il convient de souligner qu'il ne saurait appartenir ni au préposé au
registre du commerce, ni à l'autorité de surveillance de statuer
définitivement sur les conditions de droit matériel afférentes à une
inscription ou à une radiation audit registre; cette tâche incombe, dans les
cas litigieux, au juge ordinaire (cf. ATF 115 II 276 consid. 2; 110 II 396
consid. 2 p. 397). Les autorités du registre du commerce ne peuvent en effet
priver le créancier de la possibilité d'intenter un procès à la société
(arrêt 4A.3/1993 précité consid. 1b; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38). Il ne
faut donc pas se montrer strict lors de l'appréciation des conditions
requises pour obtenir la réinscription d'une société au registre du commerce
(cf. ATF 115 II 276 consid. 2 in fine) et ne rejeter que les requêtes qui
paraissent abusives (cf. Meisterhans, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis
der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 287). Tel est le cas de
celui qui demande la réinscription, alors qu'il ne peut se prévaloir d'aucun
intérêt juridique à l'obtenir (arrêt 4A.3/1993 précité consid 1b in fine; ATF
100 Ib 37 consid. 1 p. 38).

3.3 Il est admis en pratique que le créancier social qui fait valoir, en plus
de sa créance, des prétentions au sens des art. 756 ss CO dispose de la
faculté d'obtenir la réinscription d'une société radiée du registre du
commerce après clôture de la faillite (cf. arrêt 4A.3/1993 précité consid.
1a; ATF 110 II 396 consid. 2; Bürgi/Nordmann-Zimmermann, Commentaire
zurichois, N 12 ad art. 746 CO). Le but de la réinscription est, dans cette
hypothèse, de permettre au créancier d'obtenir de la communauté des
créanciers, en cas de faillite, la cession de la prétention en
dommages-intérêts que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe en
réparation du préjudice causé à la société (art. 260 LP; cf. ATF 110 II 396
consid. 2 p. 397; consid. 4b non publié de l'ATF 125 III 86; sur la
procédure, cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.2). Est donc visé le cas où le
comportement illicite d'un organe a causé un dommage direct à la société et
non au créancier, car, si celui-ci avait été lésé directement, il disposerait
d'une action contre l'organe en question, qu'il pourrait faire valoir
indépendamment de la dissolution de la société (cf. ATF 132 III 564 consid.
3.2.1) et n'aurait de ce fait aucun intérêt à obtenir la réinscription de
cette dernière. A l'instar des autres hypothèses justifiant la réinscription
et même s'il convient de ne pas se montrer strict, il faut que le créancier
rende sa prétention vraisemblable (cf. supra consid. 3.2).
3.4 En l'espèce, la créance de 69'023,50 fr. que fait valoir la recourante
pour justifier la réinscription correspond à des avances faites à la SI du
1er janvier au 31 mars 2001 et à des intérêts hypothécaires dus au 31
décembre 2000. Il ressort cependant des constatations cantonales que ce
montant équivaut au solde du décompte acheteur-vendeur établi par la
recourante à l'attention de B.________ le 1er novembre 2001, conformément au
contrat de vente qu'elle avait conclu avec cette dernière le 5 décembre 2000
portant sur le capital-actions de la SI et qui comprenait en particulier
l'attribution d'un immeuble d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à
déduire les hypothèques, les intérêts et les frais selon décompte à établir
ultérieurement. Ces circonstances font apparaître qu'à supposer que la
créance de 69'023,50 fr. soit fondée, B.________ en serait à tout le moins
débitrice solidaire. Cette conclusion est encore renforcée par le fait que,
le 14 décembre 2001, soit au moment de sa
dissolution, la SI a conclu une
convention de cession avec B.________ portant sur tous ses actifs et passifs.
La recourante ne s'y est du reste pas trompée, puisqu'elle a commencé par
exiger, le 1er novembre 2001, le remboursement des 69'023,50 fr. à
l'acheteuse, en se fondant sur un décompte acheteur-vendeur. C'est seulement
par la suite qu'elle a également réclamé ce montant à la SI et qu'elle a
intenté des poursuites à l'encontre de ces deux sociétés. Quant à l'action en
reconnaissance de dette et en paiement de 69'023,50 introduite par la
recourante en mai 2003, elle a été déposée à l'encontre non seulement de la
SI, mais aussi de B.________ solidairement.
C'est donc à juste titre que l'Autorité de surveillance a considéré que la
recourante n'avait aucun intérêt à la réinscription de la SI radiée
s'agissant de la créance de 69'023,50 fr. invoquée, puisqu'elle pouvait s'en
prendre à B.________ et qu'une action en justice était du reste déjà pendante
contre cette dernière.

3.5 Il reste à examiner si des prétentions issues d'un acte illicite des
organes de la SI, également invoquées par la recourante, sont de nature à
justifier la réinscription de la société radiée.
La recourante se fonde sur les articles 756 ss CO. Ces dispositions ne lui
permettent toutefois pas d'exiger des autorités du registre du commerce
qu'elles réinscrivent la société, puisque la SI n'a pas été mise en faillite.
En effet, comme on l'a vu, la réinscription doit permettre au créancier
d'obtenir la cession d'une prétention en dommages-intérêts de la société (cf.
supra consid. 3.3). Or, en dehors de toute faillite, seule la société ou un
actionnaire peut agir (cf. art. 756 CO). La recourante n'est donc pas en
droit de demander la réparation du préjudice social.
Au demeurant, dans son recours au Tribunal fédéral, la recourante, sous le
couvert des art. 756 ss CO, ne fait pas valoir un dommage de la société, mais
se prévaut du préjudice qu'elle aurait elle-même directement subi en raison
d'un acte illicite commis par l'administrateur de la SI. Cependant, dans un
tel cas et comme la recourante le reconnaît du reste dans son mémoire, elle
peut s'en prendre à l'organe directement (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1),
ce qui lui ôte tout intérêt à obtenir que la société soit réinscrite (cf.
supra consid. 3.3).
On peut ajouter qu'il appartenait à la recourante, qui adressait une demande
au registre du commerce dans son propre intérêt, de motiver sa requête (Moor,
Droit administratif, vol. II Berne 2002, N 2.2.6.3 p.260), en rendant
vraisemblable sa créance. La recourante, qui s'est contentée d'invoquer pour
la première fois devant l'Autorité de surveillance une action en
responsabilité sans autres précisions, ne peut ainsi reprocher à cette
autorité judiciaire d'avoir refusé de réinscrire la société radiée sur cette
base.
Dans ces circonstances, c'est à juste titre que les autorités cantonales du
registre du commerce ont refusé la demande de réinscription présentée par la
recourante, tant sous l'angle de l'intérêt que de la vraisemblance.
Le recours doit donc être rejeté.

4.
Les frais seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 156 al.
1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au représentant de la recourante, à
l'Autorité cantonale de surveillance du registre du commerce, ainsi qu'à
l'Office fédéral du registre du commerce.

Lausanne, le 19 septembre 2006

Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: