| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 13 septembre 2006, 2A.84/2006

{T 1/2}2A.84/2006 /svc Arrêt du 13 septembre 2006IIe Cour de droit public MM. et Mme les Juges Merkli, Président,Betschart, Hungerbühler, Wurzburger et Yersin.Greffier: M. Vianin. Parc d'Attractions du Châtelard VS SA,1925 Le Châtelard, recourante,représentée par Me Yves Donzallaz, avocat,case postale 387, 1951 Sion, contre Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de lacommunication,3003 Berne. Publication de l'horaire du funiculaire Le Châtelard-Barberine dansl'indicateur officiel, recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral del'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, du 5janvier 2006. Faits: A.Par arrêté du 4 août 1975, le Conseil fédéral a octroyé à la Société anonymedes transports d'Emosson-Barberine [SATEB] (ci-après: la Société ou larecourante) une concession pour l'exploitation du funiculaire Le Châtelard -Barberine dans la région de Finhaut (VS). La concession a été accordée pourune durée de cinquante ans, à savoir du 12 juillet 1975 au 11 juillet 2025.Dans son préambule, l'arrêté se réfère à l'art. 5 de la loi fédérale du 20décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101). Il comportenotamment les dispositions suivantes:"Article premierLégislationL'entreprise observera les lois fédérales et toutes autres prescriptionsfédérales relatives à la construction et à l'exploitation des chemins de ferau bénéfice d'une concession accordée par la Confédération.Art. 7HoraireLes périodes d'exploitation, le nombre des courses quotidiennes et leurshoraires répondront aux besoins. Les horaires seront établis conformément auxprescriptions applicables et soumis pour approbation à l'autorité desurveillance avant leur mise en vigueur.Art. 8Obligation de transporterL'entreprise transportera les voyageurs et les bagages ainsi que lesmarchandises jusqu'à 50 kg."1.Depuis 1997, la Société s'est appelée "Trains Touristiques d'EmossonSA"[TTE SA]. Selon le registre du commerce, son but était alors l'"exploitationdes moyens de transport public à caractère touristique que sont lefuniculaire Le Châtelard - Château d'Eau construit en 1921 par les CFF, leChemin de fer panoramique d'altitude à écartement de 60 cm entre Châteaud'Eau et le pied du barrage d'Emosson, le Minifunic d'Emosson reliant leniveau du chemin de fer à la station 'Lac d'Emosson' [...]". Le 21 mai 2003 (date de la modification des statuts selon l'inscription auregistre du commerce), la Société a pris comme nouvelle raison sociale "Parcd'Attractions du Châtelard VS SA". Elle a nouvellement défini son but commesuit: "exploitation des attractions touristiques que sont notamment leFuniculaire, le Petit Train Panoramique et le Minifunic situés dans la régionLe Châtelard VS - Lac d'Emosson [...]". B.Le 15 novembre 2000, la Société a fait part aux Chemins de fer fédéraux(CFF), organisme responsable de la rédaction de l'horaire officiel, de sonintention de ne plus publier ses horaires dans l'indicateur officiel. Elle aexposé notamment que l'entreprise arrivait au terme de sa mutation en parcd'attractions et que l'exploitation des moyens de transport ne se faisaitplus selon des horaires fixes, les véhicules partant dès qu'ils étaientpleins. Les Chemins de fer fédéraux ont consulté l'Office fédéral des transports,lequel a estimé que la publication était obligatoire en vertu de l'ordonnancedu 25 novembre 1998 sur les horaires (OH, entrée en vigueur le 1er janvier1999; RS 742.151.4). La Société n'ayant pas communiqué les données nécessaires à la publication,l'Office fédéral des transports a collecté les informations disponibles surson site Internet et les a transmises aux Chemins de fer fédéraux pourpublication. La publication mentionnait les périodes de l'année et, pourchacune de celles-ci, les périodes de la journée durant lesquelles lefuniculaire Le Châtelard VS - Château d'Eau fonctionnait. A l'intérieur deces plages horaires, elle n'indiquait pas d'heures fixes, mais uniquementl'intervalle entre deux départs, qui était au maximum de 60 minutes (selon lebon à tirer pour les éditions 2002/2003 et 2003/2004 de l'indicateurofficiel, pièce no 13 du dossier de l'autorité intimée. Le 1er décembre 2002, les Chemins de fer fédéraux ont adressé à la Sociétéune facture de 287 fr. 30 relative à la publication de son horaire dansl'indicateur officiel 2001-2002. Cette facture est demeurée impayée. Par décision du 21 juillet 2003, l'Office fédéral des transports a constatéque la Société avait l'obligation de publier l'horaire du funiculaire LeChâtelard - Barberine dans l'indicateur officiel et mis à sa charge lemontant de 287 fr. 30. C.La Société a recouru au Département fédéral de l'environnement, destransports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le Département)contre cette décision.Par décision du 5 janvier 2006, le Département a rejeté le recours. Il aconsidéré que la concession fédérale dont la Société était titulaire pour lefuniculaire reliant le Châtelard au Château d'Eau correspondaitmatériellement à une concession pour le transport régulier et professionnelde voyageurs au sens du chapitre 3 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 surles concessions pour le transport de voyageurs (OCTV, entrée en vigueur le1er janvier 1999; RS 744.11), de sorte que, en vertu de son art. 1 al. 2lettre a, l'ordonnance sur les horaires était applicable à la Société. Or,ladite ordonnance prescrivait la publication des horaires. D.Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Société demande auTribunal fédéral d'annuler cette décision, sous suite de frais et dépens.Elle requiert également que son recours soit doté de l'effet suspensif. Dans sa détermination du 3 avril 2006, le Département conclut au rejet durecours. Par ordonnance du 3 juillet 2006, le Président de la IIème Cour de droitpublic a admis la requête d'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droitadministratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit publicfédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent desautorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptionsprévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée(ATF 131 V 202 consid.2.1 p. 204; 131 II 58 consid. 1.1 p. 60).Le recours de droit administratif est subsidiaire aux voies de droitmentionnées à l'art. 102 OJ. Dans le cas particulier, la législation neprévoit pas d'autre recours, en particulier à la Commission fédérale derecours en matière d'infrastructures et d'environnement, de sorte que cettecondition est également réalisée. Au surplus, le présent recours a été déposé en temps utile et dans les formesprescrites par la loi; il est donc recevable. 2.2.1La réforme des chemins de fer est un processus engagé dans le butd'augmenter l'efficacité des transports publics et d'introduire des élémentsde concurrence dans le système ferroviaire et qui a conduit à plusieursrévisions successives (24 mars 1995 [RO 1995 p.3680ss], 20 mars 1998 [RO1998 p. 2835 ss], 18 juin 1999 [RO1999 p.3071 ss]) de la loi sur leschemins de fer, ainsi qu'à la révision ou au remplacement d'autres textes,avec effet au 1er janvier 1999. Elle a introduit la distinction entre ledroit de réaliser et d'exploiter l'infrastructure et celui de transporter desvoyageurs. Ces droits doivent désormais faire l'objet de concessions ouautorisations distinctes. La concession portant sur la construction etl'exploitation de l'infrastructure ferroviaire est régie par la loi sur leschemins de fer (spécialement art. 5 à 8, dans leur nouvelle teneur du 20 mars1998), tandis que la concession ou l'autorisation pour le transport régulierde voyageurs est réglementée par la loi fédérale du 18 juin 1993 sur letransport de voyageurs et les entreprises de transport par route (loi sur letransport de voyageurs, LTV; RS 744.10; spécialement art. 4 dans sa nouvelleteneur du 20 mars 1998) ainsi que par l'ordonnance sur les concessions pourle transport des voyageurs (cf. Message du Conseil fédéral du 13 novembre1996 sur la réforme des chemins de fer, FF 1997 I 853 ss, p. 857, 874 s.). Les dispositions finales de la modification du 20 mars 1998 de la loi sur leschemins de fer contiennent des règles transitoires:"1 Les concessions existantes demeurent valables. Sauf disposition contraire,elles s'appliquent jusqu'à leur échéance tant à la construction et àl'exploitation de l'infrastructure qu'au transport régulier des voyageurs ausens de l'art. 4 de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur le transport devoyageurs et les entreprises de transport par route.[...]".2.2 L'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs régitl'octroi de concessions et d'autorisations pour les transports réguliers devoyageurs effectués à titre professionnel au moyen, notamment, de chemins defer et d'autres moyens de transport guidés; elle règle également lesdérogations à la régale du transport des personnes (art. 1). Aux termes del'art. 2 al. 1 OCTV, "les courses sont réputées régulières lorsqu'elles sonteffectuées plus de deux fois entre les mêmes lieux à des intervalles dequinze jours au plus".Intitulé "Concession obligatoire", l'art. 5 OCTV dispose ce qui suit:"Une concession est nécessaire pour le service de ligne, les services delignes spécialisés et les courses assimilées au service de ligne, lorsqu'ilsne sont pas soumis à autorisation et qu'ils ne sont pas soustraits à larégale du transport des voyageurs. Une concession peut aussi être octroyéepour des courses lorsqu'il existe un intérêt public de soumettre l'offre auxobligations fondamentales visées à l'art. 23".Les notions de service de ligne, de services de ligne spécialisés et decourses assimilées au service de ligne sont définies aux art. 9 à 11OCTV.Les cas d'assujettissement au régime de l'autorisation (soit cantonale, soitfédérale) obligatoire sont décrits à l'art. 6 OCTV, tandis que l'art. 7 OCTVénumère les dérogations à la régale du transport des personnes. Alors que les chapitres 4 et 5 traitent, respectivement, des autorisationscantonales et fédérales, le chapitre 3 (art. 13 à 31) de l'ordonnance enquestion est consacré aux concessions. Intitulé "Obligations fondamentales",l'art. 23 prévoit notamment que l'obligation de publier les horaires estrégie par l'ordonnance sur les horaires. L'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs contient desdispositions transitoires à son art. 53, qui dispose ce qui suit:"1 [...]2 Les concessions ferroviaires existantes demeurent en vigueur. Si leurstitulaires demandent de les modifier ou de les transférer, elles serontremplacées par des concessions selon le nouveau droit.3 [...]4 Les autres concessions et autorisations existantes demeurent en vigueur.Les dispositions de la présente ordonnance s'appliquent à leur transfert, àleur modification et à leur retrait.[...]".2.3 Fondée sur l'art. 6 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur lestransports publics (LTP; RS 742.40), l'ordonnance sur les horaires régit laprocédure servant à établir, à publier et à modifier l'horaire desentreprises de transport public (art. 1 al. 1 OH). L'art. 1 al. 2 OH définitson champ d'application comme suit:"Elle s'applique aux courses régulières servant au transport de voyageurs:a. des entreprises qui disposent d'une concession pour le transportrégulier et professionnel de voyageurs au sens du chapitre 3 de l'ordonnancedu 25novembre 1998 sur les concessions pour le transport de voyageurs [...eine Konzession für regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderungen nachdem 3. Kapitel der Verordnung ...];b. des autres entreprises de transport qui reçoivent des indemnités surla base de la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer;c. des entreprises de transport qui sont titulaires d'une concessionfédérale en vertu de l'ordonnance du 8 novembre 1978 sur l'octroi deconcessions aux téléphériques;d. des entreprises de transport qui se soumettent volontairement à laprésente ordonnance."La section 3 de l'ordonnance sur les horaires traite de la publication del'horaire. Intitulé "Principes", l'art. 9 al. 1 OH dispose que "les horairesdes entreprises de transport sont publiés officiellement". Selon l'art. 9 al.2 OH, une telle publication n'est pas nécessaire "pour les lignes servant autrafic local et aux excursions"; il convient toutefois de publier au moins"la désignation des lignes et leurs heures d'ouverture". 3.La recourante soutient que l'ordonnance sur les horaires ne lui est pasapplicable. Elle prétend, en effet, que du moment que le parc d'attractionsn'est ouvert qu'environ six mois par année, elle n'effectue pas des "coursesrégulières" au sens de l'art. 1 al. 2 OH. De plus, elle ne transporterait pasdes "voyageurs", au sens de la même disposition, mais des "visiteurs". Audemeurant, l'ordonnance sur les concessions pour le transport de voyageurs neserait pas applicable aux anciennes concessions, antérieures à son entrée envigueur, comme la sienne. Par conséquent, la recourante ne disposerait pasd'une concession au sens du chapitre 3 de ladite ordonnance et, partant, netomberait pas sous le coup de l'art. 1 al. 2 lettre a OH. Du reste, enexaminant la situation de la recourante à la lumière de l'ordonnance sur lesconcessions pour le transport des voyageurs, on arriverait à la conclusionqu'elle n'est pas soumise au régime de la concession obligatoire, de sorteque les obligations que cette ordonnance met à la charge des concessionnaires- dont celle de publier un horaire - ne pourraient lui être imposées. Ausurplus, les dispositions des autres lettres de l'art. 1 al. 2 OH ne seraientpas non plus applicables. Finalement, la recourante relève que la concessionde 1975 n'a pas été révoquée ni modifiée et demeure en vigueur en vertu dudroit transitoire; or, celle-ci ne prévoirait pas d'obligation de publier unhoraire et, au vu de la nature de la concession et des dispositionstransitoires pertinentes, il serait exclu d'imposer au concessionnaire denouvelles obligations, car cela reviendrait à la modifier de manièreinadmissible. 4.4.1A bon droit (cf. les dispositions finales de la modification du 20mars1998 de la loi sur les chemins de fer ainsi que l'art. 53 al.2OCTV), lesparties conviennent que la concession octroyée par l'arrêté du Conseilfédéral du 4 août 1975 demeure en vigueur. A son art. 7, celle-ci prévoitl'établissement d'un horaire mais non sa publication, du moins expressément.Toutefois, l'art. 1 prescrit d'observer "les lois fédérales et toutes autresprescriptions fédérales relatives à la construction et à l'exploitation deschemins de fer au bénéfice d'une concession accordée par la Confédération".Parmi ces prescriptions figurait, lors de l'octroi de la concession,l'ordonnance sur les horaires du 2 septembre 1970 (RO 1970 p. 1109 ss), quis'appliquait notamment aux entreprises concessionnaires de chemins de fer"pour leurs courses régulières servant au transport de personnes" (art. 1) etqui prévoyait
la publication des horaires (art.12). Il n'est donc pas exactque l'obligation de publier l'horaire constitue une obligation nouvelle, quin'était pas prévue dans la concession et qui modifie celle-ci de manièreinadmissible en portant atteinte aux droits acquis de la recourante. Laquestion est à présent de savoir si la recourante est toujours soumise àcette obligation. Les ordonnances sur les horaires antérieures à celle du 25 novembre 1998étaient applicables de manière générale aux "entreprises de transport aubénéfice d'une concession fédérale" (ordonnance du 18décembre 1995 [RO 1996p. 267 ss], art. 1 al. 2 lettre c; ordonnance du 16 octobre 1991 [RO 1991 IIIp. 2293 ss], art. 1 al. 2) ou aux "entreprises concessionnaires de chemins defer" (ordonnance du 2 septembre 1970, art. 1 lettre c), catégories quipouvaient englober aussi bien les anciennes concessions, octroyées avantl'entrée en vigueur de l'ordonnance concernée, que les nouvelles.L'ordonnance sur les horaires du 25 novembre 1998 définit quant à elle lesentreprises entrant dans son champ d'application en particulier en seréférant aux concessions "au sens du chapitre 3 de l'ordonnance du 25novembre 1998 sur les concessions pour le transport de voyageurs". Cetteordonnance laisse subsister les anciennes concessions à côté des nouvelles(sous réserve de leur modification, de leur transfert et parfois de leurretrait). Elle ne s'applique que partiellement à ces anciennes concessions(cf. art. 53 al. 4 OCTV). Le but de cette application partielle n'esttoutefois pas de créer un statut spécial pour les entreprises au bénéficed'anciennes concessions, le cas échéant plus avantageux à la fois quel'ancien et le nouveau droit, mais de leur permettre de conserver le statuquo. 4.2 D'après son art. 1 al. 2 lettre a, l'actuelle ordonnance sur les horairesest applicable aux courses régulières servant au transport des voyageurs desentreprises qui disposent d'une concession pour le transport régulier etprofessionnel de voyageurs au sens du chapitre 3 de l'ordonnance sur lesconcessions pour le transport des voyageurs. L'assujettissement au régime dela concession obligatoire est réglé par l'art. 5 OCTV. Si, en vertu de cettedisposition, une concession est nécessaire pour assurer un service de ligne,un service de ligne spécialisé ou des courses assimilées à un service deligne, la deuxième phrase prévoit l'octroi d'une concession également pour de"simples" courses, "lorsqu'il existe un intérêt public de soumettre l'offreaux obligations fondamentales visées à l'art. 23", au nombre desquellesfigure précisément celle de publier les horaires. Or, dans le casparticulier, il y a un intérêt public à ce que la recourante publie unhoraire, dans la mesure où, comme le relève l'autorité intimée, lefuniculaire peut être emprunté non seulement par des visiteurs du parcd'attractions, mais aussi par des promeneurs ayant un but d'excursion endehors de celui-ci. Par conséquent, même à supposer que la recourante, ainsiqu'elle le prétend, n'assurerait ni un service de ligne, ni un service deligne spécialisé, ni des courses assimilées à un service de ligne, mais de"simples" courses - ce qui est loin d'être établi -, elle pourrait se voiroctroyer une concession en vertu de la deuxième phrase de l'art. 5 OCTV. Audemeurant, la condition que les courses soient régulières au sens de l'art. 2al. 1 OCTV - qui est aussi celui de l'art. 1 al. 2 OH - serait égalementréalisée: lorsque les transports ne sont effectués que pendant une partie del'année (p. ex. par un col qui est fermé durant la mauvaise saison), lacondition de la fréquence des courses - qui doivent être effectuées plus dedeux fois entre les mêmes lieux à des intervalles de quinze jours au plus -ne peut par nature être remplie que durant cette période; seule cette périodedoit donc être prise en considération. En l'occurrence, il s'agit de mai àoctobre, période durant laquelle les transports sont assurés avec lafréquence exigée. Quant à la distinction que la recourante fait entre les"voyageurs" au sens de l'art. 1 al. 2 OH et les "visiteurs", elle est dénuéede pertinence; en effet, la concession octroyée par arrêté du 4 août 1975,qui est toujours en vigueur, prévoit une obligation de transporter lesvoyageurs (art. 8). Ainsi, selon toute vraisemblance, la recourante tomberaitdans le champ d'application de l'art. 1 al. 2 OH. Partant, l'ordonnance surles horaires lui serait applicable et elle serait astreinte à publier sonhoraire également en vertu du nouveau droit. 4.3 Ainsi, la recourante était astreinte à publier son horaire d'aprèsl'ancien droit et il est vraisemblable qu'elle le serait également selon lenouveau. Dans ces conditions et au vu des dispositions transitoiresprécitées, qui tendent au maintien du statu quo, il n'y a pas lieu de ladispenser de cette obligation. Au vu des allégements prévus par l'art.9 al.2 OH - disposition dont la recourante a apparemment déjà bénéficié lors despériodes 2002/2003 et 2003/2004 -, cette exigence n'apparaît nullementdisproportionnée. Il convient finalement de relever que si, du fait de samutation en parc d'attractions, la teneur de la concession ne correspond plusà la réalité de l'exploitation du funiculaire, il appartient à la recouranted'en demander la modification, ce qu'elle n'a pas fait jusqu'à présent. 5.Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, la recourante supporte les frais judiciaires (art. 156 al.1OJ)et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et auDépartement fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de lacommunication. Lausanne, le 13 septembre 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: