| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 01 septembre 2006, 4A.11/2006

{T 0/2}4A.11/2006 /ech Arrêt du 1er septembre 2006Ire Cour civile MM. et Mme les Juges Corboz, président, Favre et Kiss.Greffière: Mme Aubry Girardin. A. ________ et Association B.________,recourants, tous les deux représentés par Me Nicolas Jeandin, contre Autorité de surveillance du registre du commerce, p.a. Cour de justice ducanton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3. inscription au registre du commerce; rectification; décision attaquable (recours de droit administratif contre la décision de l'Autorité cantonalegenevoise de surveillance duregistre du commerce du 23 mars 2006). Faits: A.Le 23 juin 2005, lors de leur assemblée générale ordinaire, les actionnairesde la Société Anonyme C.________ (ci-après: C.________), qui a son siège àGenève, ont décidé, à la majorité de 985'543 voix contre 2'034, de réduire lecapital de la société de 13'950'000 fr. à 4'068'750 fr., en application del'art. 732 CO. La valeur nominale de chacune des 1'162'500 actions de lasociété a été ramenée de 12 fr. à 3,50 fr. Le remboursement de 8,50fr. partitre devait s'effectuer par compensation de la créance globale desactionnaires à hauteur de 6'187'312,50 fr., le solde de 3'693'937,50 fr.étant versé en espèces. Le 5 juillet 2005, le conseil de vingt-trois actionnaires minoritaires de lasociété, dont A.________ et l'Association B.________ (ci-après:l'Association), qui avaient refusé la réduction du capital, a fait savoir auPréposé du registre du commerce du canton de Genève (ci-après: le Préposé)que ses clients s'opposaient, en vertu de l'art. 32 ORC, à l'inscription decette modification et qu'ils déposeraient prochainement une action enannulation de la décision prise par l'assemblée générale, en vertu de l'art.706CO, le délai prescrit à cet effet arrivant à échéance le 23 août suivant. Le Préposé a répondu, par courrier du même jour, qu'il prenait acte del'opposition qu'il tenait pour valable jusqu'au 5 juillet 2006, sous réserved'une éventuelle prolongation au-delà de cette date. Il était précisé que,dans l'hypothèse où une réquisition serait déposée, les opposants severraient impartir un délai de 20 jours pour obtenir une ordonnanceprovisionnelle suspendant la procédure d'inscription. Le 23 août 2005, les actionnaires minoritaires ont ouvert une action au fonddevant le Tribunal de première instance du canton de Genève, en annulationdes décisions prises par l'assemblée générale du 23 juin 2005, dont celleportant sur la réduction du capital social. Les administrateurs de C.________ ont, pour leur part, fait publier dans laFeuille officielle suisse du commerce (ci-après: la FOSC) les 2, 5 et 6septembre 2005 la décision de réduction du capital social; les créanciers ontété invités à produire leurs prétentions jusqu'au 7 novembre suivant. Aucuncréancier ne s'est annoncé.Le 29 novembre 2005, les administrateurs ont requis l'inscription de laréduction du capital social au registre du commerce. Le 6 décembre 2005, le Préposé, sans inviter les opposants à agir par la voieprovisionnelle, a procédé à l'inscription, qui a été publiée six jours plustard dans la FOSC. Le 23 janvier 2006, l'avocat des opposants a demandé au Préposé d'ordonner"la suspension immédiate des opérations" et de procéder à la communicationofficielle prévue par l'art. 32 al. 2 ORC, afin qu'il puisse entreprendrevalablement les démarches nécessaires. Questionné sur l'existence d'uneaction au fond, l'avocat a répondu, trois jours plus tard, que ses clientsavaient ouvert une action en annulation de la décision de l'assembléegénérale. Le 27 janvier 2006, le Préposé, se fondant sur l'art. 32 ORC, a imparti auxopposants un délai de 20 jours pour obtenir du juge compétent qu'il rende unemesure provisionnelle ordonnant la rectification à titre provisoire desinscriptions au registre du commerce dans le sens d'un rétablissement de lasituation dans l'état d'avant le 6 décembre 2005. Le 2 février 2006, l'avocat a protesté, en rappelant l'assurance qui luiavait été donnée, au mois de juillet 2005, de se voir impartir un délai pouragir par la voie provisionnelle au moment du dépôt de la requêted'inscription. Le lendemain, le Préposé a répondu qu'il maintenait sadécision. B.Le 10 février 2006, les opposants, dont A.________ et l'Association, ontrecouru auprès de l'Autorité cantonale de surveillance du registre ducommerce (ci-après: l'Autorité de surveillance) contre les prononcés duPréposé des 27 janvier et 3 février 2006, en concluant à la radiation del'inscription portée au registre du commerce le 6 décembre 2005 et à l'octroid'un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle conformément à l'art.32 al. 2 ORC. Par décision du 23 mars 2006, l'Autorité de surveillance a déclaré le recoursirrecevable. C.Contre cette décision, A.________ et l'Association interjettent un recours dedroit administratif auprès du Tribunal fédéral. A la forme, ils concluent àce que leur recours soit déclaré recevable en tant que recours de droitadministratif, subsidiairement en tant que recours de droit public. Sur lefond, ils requièrent l'annulation de la décision du 23mars 2006 et demandentau Tribunal fédéral, statuant à nouveau, de déclarer recevable le recoursqu'ils ont interjeté contre les décisions du Préposé des 27 janvier et 3février 2006, d'annuler ces dernières, d'ordonner la radiation del'inscription parue dans la FOSC le 12 décembre 2005 de la réduction ducapital-actions de C.________ et d'inviter le Registre du commerce à faireapplication de l'art. 32 al. 2 ORC, en leur impartissant un délai suffisantd'après la procédure cantonale pour obtenir du juge une ordonnanceprovisionnelle faisant interdiction au Registre du commerce de procéder àl'inscription précitée. A titre subsidiaire, ils concluent au renvoi de lacause à l'Autorité de surveillance, subsidiairement au Registre du commerce,pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par ordonnance du 12 juin 2006, le Président de la Ire Cour civile duTribunal fédéral a accordé l'effet suspensif au recours. L'Autorité de surveillance s'est référée aux considérants de sa décision. L'Office fédéral du registre du commerce a présenté des observations, enprécisant qu'il ne se prononçait pas sur les questions procédurales, mais selimitait à l'examen des griefs de droit matériel soulevés par les recourants.Sous cet angle, il a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sarecevabilité. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Le présent recours est dirigé contre une décision rendue par l'Autoritécantonale de surveillance du registre du commerce, qui déclare irrecevable lerecours interjeté par deux opposants à l'encontre de décisions du Préposé.Dans l'acte entrepris, les juges ont évoqué les questions juridiques de fondposées par le recours, mais ils ont estimé que celles-ci pouvaient demeurersans réponse, dès lors que les décisions du Préposé attaquées avaient uncaractère préparatoire et ne pouvaient être contestées par le biais d'unrecours en vertu de l'art. 3 al. 3 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur leregistre du commerce (RS 221.411; ci-après: ORC). 2.Contre la décision de l'Autorité de surveillance, les recourants ont déclaréformer un recours de droit administratif, subsidiairement un recours de droitpublic. Il convient donc d'examiner la recevabilité de la première voie dedroit. 2.1 L'acte attaqué apparaît comme une décision au sens de l'art. 5 al.1 let.c PA, prise par une autorité judiciaire cantonale statuant en dernièreinstance (art. 98a OJ; ATF 130 III 707 consid. 3.2), contre laquelle la voiedu recours de droit administratif est en principe ouverte en regard des art.97 al. 1 et 98 let. g OJ, ainsi que de l'art. 5al. 1 ORC. La décisionentreprise se fonde en outre sur du droit public fédéral (ATF 129 I 337consid. 1.1 et les arrêts cités), en l'occurrence sur l'art. 3 al. 3 ORC. 2.2 Dans la mesure où l'Autorité de surveillance ne s'est pas prononcée surle refus du Préposé de donner suite à la requête qui tendait à placer lesactionnaires minoritaires dans la situation juridique qui aurait été la leurs'il avait été tenu compte de leur opposition formée en juillet 2005, lesrecourants sont atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne deprotection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée (art. 103 let. a OJ;cf. ATF 131 II 361 consid. 1.2). La qualité pour recourir doit donc leur êtrereconnue. 2.3 Déposé en temps utile compte tenu des féries et dans les formes requises(cf. art. 34 al. 1 let. a, 106 et 108 OJ), le présent recours, envisagé dansson ensemble, paraît donc en principe recevable en tant que recours de droitadministratif. Partant, il n'y a pas lieu d'examiner sa recevabilité sous l'angle du recoursde droit public, cette voie de droit n'ayant, comme l'ont relevé lesrecourants, qu'un caractère subsidiaire (cf. art. 84 al. 2 OJ). 3.Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formépour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoird'appréciation (let. a). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application dudroit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens(ATF 132 II 188 consid. 2.1; 129 II 183 consid. 3.4 et les arrêts cités).Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 114al. 1 in fine OJ), il peut admettre le recours pour d'autres raisons quecelles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaquépour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF 130 III 707consid. 3.1). Lorsque le recours est dirigé comme en l'espèce contre la décision d'uneautorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dansla décision entreprise, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets,ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art.104 let. b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoirl'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas untel examen (art. 104 let. c ch. 3 OJ) (ATF 130 I 312 consid. 1.2, III 707consid. 3.2). 4.Devant la Cour de céans, les recourants concluent non seulement à ce que leurrecours auprès de l'Autorité de surveillance soit déclaré recevable, maisprennent également des conclusions au fond. Ce faisant, ils perdent de vueque l'objet du litige se définit en fonction de la décision attaquée (Moor,Droit administratif, vol. II, 2e éd. Berne 2002, N 5.4.2.1; Gygi,Bundesverwaltungsrechtpflege, 2e éd. Berne 1983, p.127 s.). En l'occurrence,l'acte entrepris est une décision d'irrecevabilité fondée sur des motifsformels, les juges cantonaux ayant considéré que les décisions du Préposéportées devant eux avaient un caractère préparatoire. La Cour de céans nepeut donc revoir que le bien-fondé du refus de l'Autorité de surveillanced'entrer en matière sur le recours déposé auprès d'elle. Les conclusions desrecourants qui tendent à l'annulation des décisions du Préposé des 27 janvieret 3 février 2006, à ce que la radiation de l'inscription soit ordonnée etqui demandent au Tribunal fédéral d'inviter le Registre du commerce à faireapplication de l'art. 32 al. 2 CO sont donc irrecevables (cf. ATF 118 Ib 134consid.2 et 3 p. 136 s. confirmé in ATF 123 V 335). 5.En ce qui concerne le refus de l'Autorité de surveillance d'entrer enmatière, les recourants invoquent une violation de l'art. 3 al. 3 ORC,reprochant aux juges d'avoir retenu à tort que les décisions du Préposéattaquées n'avaient qu'un caractère préparatoire et ne pouvaient dès lorsêtre contestées par le biais d'un recours. 5.1 Selon l'art. 3 al. 3 ORC, l'autorité cantonale de surveillance statue surles recours dirigés contre les décisions du préposé ou en cas de négligencede celui-ci. Cette disposition ne comporte pas de limitation quant à lanature des décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours auprès del'autorité de surveillance. Sont visées toutes les décisions prises par lepréposé qui concernent non seulement les inscriptions, les radiations, lesrectifications ou le refus de porter une mention au registre, mais aussid'autres décisions, notamment celles relatives à la fixation des émoluments(Küng/Meisterhans/Zenger/Bläsi/Nussbaum, Kommentar zurHandelsregister-Verordnung, 2e éd. Zurich 2002, N 10 ad art. 3 ORC;Schneider, Der Rechtsschutz in Handelsregistersachen und dieEntscheidungskompetenz der Handelsregisterbehörden, thèse Zurich 1959, p.41). La doctrine considère, par analogie avec l'ATF 101 Ib 441 consid. 1b p.445, que lorsque le préposé, statuant sur une opposition à une inscription,se limite à renvoyer les opposants auprès du juge civil, comme le prévoitl'art. 32 ORC, il ne rend pas une décision au sens de l'art. 3 al. 3 ORC, desorte qu'aucun recours à l'Autorité de surveillance n'est ouvert (Küng,Commentaire bernois, N. 201 ad art. 929 CO; Küng/Meisterhans, Handbuch fürdas Handelsregister, vol.IV, Zurich 1995, p. 52 s.; Kuster, Die Einsprachenach Art. 32 Abs. 2 HRegV, Annuaire suisse du registre du commerce 1997, p.105 ss, 113). 5.2 Il faut donc déterminer si l'Autorité de surveillance était en droit deconsidérer que les décisions du Préposé du 27 janvier et du 3 février 2006 nepouvaient faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 3al.3ORC. Cetexamen suppose de replacer ces décisions dans leur contexte. Le 5 juillet2005, peu après que la réduction du capital-actions de C.________ a étévotée, les actionnaires minoritaires ont déclaré au Préposé qu'ilss'opposaient à l'inscription de cette réduction au registre du commerce. Bienque le Préposé leur ait donné le jour même l'assurance de prendre acte deleur opposition durant une année, il a procédé à l'inscription de laréduction du capital-actions de la société au registre du commerce le 6décembre 2005. L'ayant appris, l'avocat des opposants a demandé au Préposé,le 23 janvier 2006, de suspendre immédiatement les opérations et de procéderà la communication officielle prévue par l'art. 32 al. 2 ORC. Le 27 janvier2006, le Préposé a imparti aux opposants un délai de 20 jours pour qu'ilsobtiennent du juge une mesure provisionnelle ordonnant la rectification àtitre provisoire des inscriptions au registre du commerce, dans le sens d'unrétablissement de la situation dans l'état d'avant le 6 décembre 2005.L'avocat ayant protesté contre ce mode de faire, le Préposé a indiqué, le 3février 2006, qu'il maintenait sa décision, car il ne lui appartenait pasd'annuler l'inscription du 6 décembre 2005.Ce déroulement des faits révèle que, les 27 janvier et 3 février 2006, lePréposé ne s'est pas limité à renvoyer les opposants auprès du juge civil. Eneffet, les actionnaires minoritaires dont l'opposition n'avait pas été priseen compte ont demandé au Préposé qu'il accomplisse les actes permettant leretour in statu quo ante, en supprimant l'inscription de la réduction ducapital-actions opérée le 6 décembre 2005 sans tenir compte de leuropposition et en leur fixant un délai pour obtenir du juge qu'il empêche àtitre provisionnel l'inscription litigieuse, conformément à l'art.
32 al. 2ORC. Cette requête équivaut donc, comme l'a qualifiée à juste titre l'Officefédéral du registre du commerce, à une demande de rectification d'uneinscription figurant au registre du commerce. En renvoyant les recourantsdevant le juge civil, le Préposé n'a pas donné suite à cette requête,refusant ainsi de placer les opposants dans la situation qui aurait été laleur s'il avait été tenu compte de leur opposition formée en juillet 2005.C'est du reste ce refus que les recourants ont contesté devant l'Autorité desurveillance. Dans ces circonstances, l'Autorité de surveillance ne pouvait considérer lesdécisions du Préposé attaquées devant elle comme de simples décisionspréparatoires, car, hormis le renvoi au juge civil, elles expriment le refusde donner suite à une requête visant à la rectification d'une inscription auregistre. Or, le refus du préposé d'opérer une inscription (ou unerectification) fait typiquement partie des décisions contre lesquelles, envertu de l'art. 3 al. 3 ORC, la voie du recours auprès de l'autorité desurveillance est ouverte (cf. Vianin, L'inscription au registre du commerceet ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 159). Il en découle que l'autorité intimée ne pouvait se retrancher derrièrel'irrecevabilité du recours pour ne pas vérifier le bien-fondé des décisionsprises par le Préposé les 27 janvier et 3 février 2006. En n'entrant pas enmatière, au motif que les décisions précitées n'avaient qu'un caractèreaccessoire, l'Autorité de surveillance a violé l'art. 3 al. 3 ORC. Le recours de droit administratif doit donc être admis dans la mesure où ilest recevable et la décision d'irrecevabilité attaquée annulée. 5.3 Lorsque le Tribunal fédéral annule une décision pour violation du droitpublic fédéral (art. 104 let. a OJ), il peut soit statuer lui-même sur lefond, soit renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure;si celle-ci a tranché sur recours, il peut renvoyer l'affaire à l'autoritéqui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). Le renvoi s'imposetoutefois lorsque l'autorité ne s'est prononcée que sur la recevabilité sansexaminer - même à titre subsidiaire - le fond du litige, car il n'appartientpas au Tribunal fédéral de se prononcer en première instance, notamment parceque cela priverait le justiciable d'un degré de juridiction (arrêt duTribunal fédéral 1A.191/1998 du 11 octobre 1999 in SJ 2000 I p. 129 consid.3; ATF 119 Ib 56 consid. 2c p. 60 et les arrêts cités). Tel est le cas enl'espèce, puisque les juges cantonaux ont évoqué les questions de fond, touten les laissant ouvertes au motif que le recours était irrecevable. Ilconvient donc de renvoyer la cause à l'Autorité de surveillance, pour qu'elletraite du recours interjeté contre les décisions du Préposé des 27 janvier et3 février 2006 (cf. ATF 127 II 264 consid. 2i in fine). 6.Aucun frais judiciaire ne sera perçu (art. 156 al. 2 OJ). Le canton de Genèveversera en revanche des dépens aux recourants, créanciers solidaires (art.159 al. 1 et 5 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et la décisionattaquée est annulée. 2.La cause est renvoyée à l'Autorité de surveillance pour nouvelle décisiondans le sens des considérants. 3.Il ne sera pas perçu de frais. 4.Le canton de Genève versera aux recourants, créanciers solidaires, uneindemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 5.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, àl'Autorité cantonale de surveillance du registre du commerce, ainsi qu'àl'Office fédéral du registre du commerce. Lausanne, le 1er septembre 2006 Au nom de la Ire Cour civiledu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: