| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 21 août 2006, C.69/05

Cause {T 7}C 69/05 Arrêt du 21 août 2006IIIe Chambre MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffière : Mme Gehring B.________, recourant, contre Caisse Cantonale Genevoise de Chômage,rue de Montbrillant 40, 1201 Genève, intimée Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 11 janvier 2005) Faits: A.B. ________, comptable de formation, est inscrit depuis le 12 octobre 1988 enqualité de directeur de X.________ SA, société spécialisée dans l'exécutionde tous mandats fiduciaires. En tant que tel, il assume, depuis 1985, ladirection de l'entreprise, l'instruction des employés, la comptabilité desmandants, les contacts avec ces derniers ainsi que l'acquisition des nouveauxclients. Confrontée à d'importantes difficultés de trésorerie, X.________ SA a réduitl'horaire de travail de son directeur de 100 à 20 % à partir du 1er janvier2002. Ce dernier s'est alors inscrit auprès de l'Office cantonal de l'emploien tant que demandeur d'emploi à 80 % et salarié de la société précitée à 20%. Le 29 janvier 2002, il a déposé une demande d'indemnité de chômage et undélai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur à compter du1erjanvier 2002 jusqu'au 31décembre 2003. A la suite d'un contrôle du seco, la Caisse cantonale genevoise de chômage(ci-après : la caisse) a nié à B.________ le droit aux prestations, pardécision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004. En bref,elle a considéré qu'en poursuivant son activité de directeur auprès deX.________ SA et à défaut d'avoir requis la radiation de son inscription entant que tel au registre du commerce, il n'avait pas rompu tout lien avec lasociété précitée, mais continué d'exercer à son service, une positiondominante assimilable à celle d'un employeur. Par décision subséquente du 10 décembre 2003, la caisse a réclamé àB.________, la restitution de 83'456 fr. 10 au titre d'indemnités indûmentperçues depuis le 1er janvier 2002 jusqu'au 31 juillet 2003 et suspendu laprocédure jusqu'à droit connu sur le bien-fondé du droit aux prestationssujettes à recouvrement. B.Par jugement du 11 janvier 2005, le Tribunal cantonal des assurances socialesde la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par B.________contre la décision sur opposition du 18 mai 2004. C.B.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dontil demande l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, au bien-fondé deson droit aux prestations. Se prévalant de sa bonne foi, il requiert, à titresubsidiaire, la remise de l'obligation de les restituer. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat àl'économie a renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1.En l'espèce, la caisse a versé au recourant des indemnités en cas deréduction de l'horaire de travail à partir du 1er janvier 2002 jusqu'au31juillet 2003. Par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le18 mai 2004, elle lui a ensuite dénié le droit auxdites prestations, fauted'en remplir les conditions légales. En tant que la caisse a déjà versé lesprestations en cause, la décision sur opposition litigieuse constitue unedécision de constatation sur le droit aux indemnités payées à partir dejanvier 2002.Or selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision deconstatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2 encorrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatationimmédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit estcommandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel dedroit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ouprivés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas êtrepréservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive dedroits ou d'obligations (ATF 129V 290 consid. 2.1 et les références).En l'occurrence, la caisse intimée a nié par décision du 4 novembre 2003confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le droit du recourant à l'indemnitéen cas de réduction de l'horaire de travail à partir du 1erjanvier 2002,puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003, elle a réclamé larestitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès lors qu'ellepouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des prestationsoctroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P. du 11octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen dudroit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travailà partir du 1erjanvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjàversées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate dudroit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tortque l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'estégalement à tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recoursformé devant eux contre la décision sur opposition du 18 mai 2004, en lieu etplace de l'annuler d'office (cf. ATF 129 V 289). Sur le vu de ce qui précède,il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler le jugement entrepris ainsi quela décision sur opposition litigieuse et de renvoyer la cause à la caissepour qu'elle donne suite à la procédure. Au demeurant, la Cour de céans nesaurait entrer en matière sur les conclusions du recours qui portent sur lefond de la contestation. 2.Le recourant qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens pourl'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art.135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la formesimplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce: 1.Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que lejugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République etcanton de Genève du 11 janvier 2005 et la décision sur opposition de laCaisse cantonale genevoise de chômage du 18 mai 2004 sont annulés. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.La Caisse cantonale genevoises de chômage versera au recourant la somme de2'500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pourl'instance fédérale. 4.Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton deGenève statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, auregard de l'issue du procès de dernière instance. 5.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal desassurances sociales de la République et canton de Genève et au Secrétariatd'Etat à l'économie. Lucerne, le 21 août 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: