| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 10 août 2006, H.71/05

Cause {T 7}H 71/05 Arrêt du 10 août 2006IIIe Chambre MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffier : M. Métral A.________, recourant, représenté par Me François Blum, avocat, Avenue deChampel 8c, 1211 Genève 12, contre Caisse cantonale genevoise de compensation, Routede Chêne 54, 1208 Genève,intimée, Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 15 février 2005) Faits: A.L'association Etat d'urgences a été créée en 1989 et avait pour butd'encourager, promouvoir et développer la culture sous toutes ses formes,notamment dans les domaines du cinéma, du théâtre, de la musique électrique,ainsi que toutes performances artistiques ou sociales s'y rapportant. Elleavait également pour but de financer, produire et créer des spectacles etperformances culturelles à «X.________». Elle était affiliée à la Caissecantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse). Le 22 avril 1996, A.________ et S.________ sont entrés dans le comité d'Etatd'urgences, respectivement en qualités de président et de secrétaire. Entreles mois de juin 1998 et mai 1999, la caisse a introduit contre l'associationplusieurs poursuites pour dettes, relatives à un arriéré de cotisations auxassurances sociales fédérales. Le 12mai 1999, l'Office des poursuites et desfaillites Z.________ (ci-après : l'Office des poursuites) a saisi un montantde 21 034 fr. sur le compte de l'association auprès de la Banque Y.________.Selon le procès-verbal de saisie, l'association n'avait aucune autre créanceenvers des tiers, pas de locaux -ceux dont elle avait l'usage avaient étémis gratuitement à disposition par la Ville Q._________-, plus de stock nide biens mobiliers ou immobiliers saisissables. Le même jour, Etat d'urgencesinformait la caisse de sa prochaine «mise en liquidation». Le 12 novembre1999, l'Office des poursuites a établi en faveur de la caisse trois actes dedéfaut de bien définitifs après saisie, portant sur un montant total de 96471 fr. 45. Par deux décisions séparées du 10 juillet 2000, la caisse a exigé deA.________ et S.________ le paiement de 96 471 fr. 45 à titre de réparationdu dommage résultant du défaut de paiement de cotisations sociales par Etatd'urgences. Chacun des prénommés s'est opposé à la décision qui lui avait éténotifiée. B.Le 12 septembre 2000, la caisse a ouvert action en réparation du dommagecontre A.________ et S.________, en concluant, en substance, au paiement parces derniers, solidairement entre eux, d'un montant de 96 471 fr. 45. Parjugement du 15 février 2005, le Tribunal des assurances sociales du canton deGenève a condamné les défendeurs au paiement de 60 792 fr. 35, solidairemententre eux. C.A.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement,dont il demande, à titre principal, l'annulation. Subsidiairement, il conclutau renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instructioncomplémentaire sur «le montant des cotisations correspondant aux salairesversés avant [son] inscription au registre du commerce et la situationfinancière de l'association [Etat d'urgences] à ce même moment»; plussubsidiairement encore, il demande, en substance, sa condamnation au paiementd'un montant de 8244 fr. 45 à la caisse et l'annulation du jugement cantonalpour le surplus, le tout sous suite de frais et dépens. Invité à se déterminer en qualité de partie intéressée, S.________ n'a pasdéposé d'observations. La caisse conclut au rejet du recours et l'Officefédéral des assurances sociales a renoncé à se déteminer. Considérant en droit: 1.Le litige porte sur la responsabilité de A.________ pour le dommage subi parla caisse ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances socialesfédérales. Il ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestationsd'assurance, de sorte que le Tribunal fédéral des assurances doit se borner àexaminer si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris parl'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faitspertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ouincomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles deprocédure (art.132 en corrélation avec les art.104 let.aetbet105al.2OJ). Par ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances ne peut allerau-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ; ATF 119 V 392 consid.2b). 2.Selon l'art. 52 LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002,l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pasdes prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, esttenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilitépeut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et lesréférences). Ces principes demeurent applicables en l'espèce, dès lors qu'encas de changement de règles de droit et en l'absence de réglementationtransitoire, le droit en vigueur au moment où les faits juridiquementdéterminants se sont produits est pertinent (ATF 127 V 467 consid. 1). Audemeurant, l'art.52 al. 1 LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 2003,reprend l'art.52 aLAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse decompensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand: remplacement de«Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien: suppression de «cassa dicompensazione»), sans que cela entraîne un changement quant aux conditions dela responsabilité de l'employeur (cf. ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5). 3.3.1Le recourant soutient que la caisse n'a pas rendu de décision deréparation du dommage dans le délai d'une année dès la connaissance dudommage, au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au31 décembre 2002), de sorte que ses prétentions seraient périmées. Il allègueque le 11 juin 1999, l'association Etat d'urgences était liquidée et que saradiation était inscrite au Registre du commerce. Elle n'avait à l'époqueplus aucun actif, de sorte qu'aucun montant n'avait pu être versé à lacaisse. La radiation a fait l'objet d'une publication dans la Feuilleofficielle suisse du commerce (FOSC) du ..., de sorte que depuis lors, lacaisse connaissait ou devait connaître l'existence d'un dommage. 3.2 Il est douteux que les faits dont le recourant se prévaut puissent êtrepris en considération dans la présente procédure, dès lors qu'ils n'ont pasété allégués devant le juridiction cantonale et n'ont pas été constatés parcette dernière (cf. ATF 121 II 99 sv. consid. 1c; consid.1b non publié del'ATF 126 V 237). Il convient toutefois de laisser la question ouverte. Eneffet, même si l'on admet que les premiers juges auraient dû constater cesfaits d'office et que les constatations figurant dans le jugement entreprissont incomplètes au sens de l'art.105 let. b OJ, l'argumentation durecourant est mal fondée, pour les motifs exposés ci-après. 3.33.3.1L'ancien art. 82 RAVS a été abrogé à la suite de l'entrée en vigueur dela LPGA, le 1er janvier 2003. Le point de savoir si la créance de la caisseen réparation du dommage était déjà périmée au moment de la décision deréparation du dommage du 10 juillet 2002 reste toutefois soumis à cettedisposition réglementaire (cf. ATF 131 V 429 sv. consid. 5.2).3.3.2 Selon l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparationdu dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pasvaloir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a euconnaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinqans à compter du fait dommageable. Il s'agit de délais de péremption, en cesens que la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparationdu dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 12consid. 5a, 17 consid. 2a, 126V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b etles références; cf. également Andrea Braconi, Prescription et péremption dansl'assurance sociale, in : Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990,p. 223 et 227 ss). Par moment de «la connaissance du dommage» au sens de l'ancien art. 82 al. 1RAVS, il faut entendre le moment où la caisse de compensation aurait dû serendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, queles circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement descotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF128 V 17 consid.2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388consid.3b et les références). Lorsque la caisse subit un dommage à cause del'insolvabilité de l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, lepoint de départ du délai d'une année coïncide en principe avec le moment dela délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie ausens de l'art. 115 al. 1 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, 112 V 158 consid. 3). 3.43.4.1Les biens d'une association dont la dissolution a été décidée sontliquidés en conformité des règles applicables aux sociétés coopératives (art.58 CC). L'association entre en liquidation et conserve sa personnalitéjuridique tant que la liquidation n'est pas entièrement terminée (art. 738 et739 al. 1 CO, en relation avec les art. 913 al. 1 CO et art. 58 CC). Laliquidation est terminée lorsque toutes les dettes ont été réglées et l'actifréparti, soit au plus tôt après l'expiration d'une année dès le jour où lescréanciers ont été sommés pour la troisième fois de faire connaître leursréclamations (art. 742 al. 2 et 745 al. 2 CO; voir cependant l'art. 745 al. 3CO). Si l'actif ne couvre plus les dettes, les liquidateurs d'une associationinscrite au registre du commerce en informent le juge, qui déclare lafaillite (art. 743 al. 2 CO; cf. Wolfang Portmann, SchweizerischesPrivatrecht II/5, Das Schweizerische Vereinsrecht, 3ème éd., p. 77, 85 sv.;Jean-François Perrin, Droit de l'association, Genève, Zurich, Bâle 2004, p.218 ss). 3.4.2 D'après les pièces produites par le recourant devant l'instancecantonale, l'inscription suivante concernant Etat d'urgences figure auRegistre du commerce de Q.________ depuis le ...: «L'association estdissoute. Sa liquidation étant terminée, elle est radiée.» Cette inscriptiona fait l'objet d'une publication à la FOSC du ..... Elle ne correspondtoutefois pas à la réalité, puisqu'Etat d'urgences n'avait pas réglél'ensemble de ses dettes avant de requérir sa radiation et qu'elle étaitencore titulaire, en juin 1999, d'une créance de 21 034 fr. contre la BanqueY.________. En tant que créancière - qui plus est participant à une procédurede saisie contre Etat d'urgence -, la caisse savait que la publication à laFOSC et l'inscription de la liquidation de l'association au Registre ducommerce ne correspondaient pas à la réalité. On ne saurait, dans cesconditions, lui reprocher de n'avoir rien déduit, ni de l'inscription auRegistre du commerce, ni de la publication à la FOSC, concernant lasolvabilité de sa débitrice, contrairement à ce que soutient le recourant. 4.4.1Le recourant conteste qu'un comportement illicite et fautif puisse luiêtre reproché en raison du non-paiement des cotisations sociales dues à lacaisse. A cet égard, il soutient que le comité de l'association Etatd'urgences avait été désigné à titre purement formel, que l'associationfonctionnait «selon un système d'auto-gestion et de non-hiérarchisation destâches», et que toutes les décisions étaient prises «lors de réunionshebdomadaires du comité (ou groupe de gestion), auxquelles participaient tousles membres intéressés de l'association.» Il s'agissait donc d'une gestioncollective et les membres du comité n'avaient aucune prérogativedécisionnelle, «puisque le comité était en réalité ouvert à tous les membresintéressés de l'association». Le recourant en conclut qu'il fonctionnaitcomme tout autre membre ordinaire de l'association, avec ni plus ni moins depouvoirs et de compétences que n'importe quel autre membre. 4.2 Selon les statuts de l'association Etat d'urgences - il convient, sur cepoint, de compléter les constatations de faits incomplètes des premiers juges- le comité, ou «groupe de gestion», est composé des membres élus parl'assemblée générale et des permanents qui en sont membres de droit. Lesattributions et responsabilités du comité sont définies dans «La Charte»; ilprépare toutefois les ordres du jour de l'assemblée générale et consigne parécrit les délibérations de celle-ci, et prend toutes les dispositions pourune bonne et saine gestion de l'association (art. 9 des statuts). Selon lacharte de l'association, le groupe de gestion est l'organe qui assure lefonctionnement de l'Usine. Il se réunit une fois par semaine et, notamment,tient les comptes financiers. Il est mis sur pied par l'assemblée générale etse compose, notamment, des personnes intéressées à la gestion de l'usine.Selon l'art. 10 des statuts, l'assemblée générale pourvoit à l'élection desmembres du comité à la majorité. Le mode de désignation des «permanents»n'est pas fixé dans les statuts, mais la charte de l'association prévoit queles postes sont pourvus par l'assemblée générale. Contrairement à ce que soutient le recourant, la gestion courante del'association Etat d'urgences incombait donc au comité, dont il était leprésident et dont les membres étaient désignés par l'assemblée générale. Lecomité avait le droit et le devoir de veiller à une bonne et saine gestion del'association, conformément à l'art. 9 des statuts (cf. également art. 55 et69 CC). Cela impliquait notamment de s'assurer que des cotisations socialessoient déduites des salaires et payées, avec les cotisations paritaires, à lacaisse de compensation compétente (art. 14 al. 1 LAVS, 34 ss RAVS). Ens'abstenant de veiller au paiement de ces cotisations sociales, en laissantmême l'arriéré de cotisations s'accroître alors qu'il était président ducomité de l'association, le recourant a commis une négligence grave quientraîne sa responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS. Dans ce contexte, onprécisera que selon les constatations des premiers juges, dont le recourantne démontre pas le caractère manifestement inexact ou incomplet sur ce point,Etat d'urgences ne faisait pas juste face à un manque de liquiditésprovisoire, mais à fonctionnement déficitaire depuis plusieurs années. Lerecourant n'avait donc pas de raisons sérieuses et objectives d'espéreracquitter dans un délai raisonnable les cotisations sociales arriérées. 5.Le recourant soutient que son comportement n'a causé, tout au plus, qu'undommage de 8244 fr. 45 à la caisse. Les premiers juges auraient omis - à tort- de constater le surendettement de l'association Etat d'urgences lorsqu'ilest entré dans le comité, en avril 1996; de même auraient-ils omis deconstater que, depuis cette date, la dette de cotisation de l'association nes'est accrue que de 8244fr.45, compte tenu de paiements effectués pour unmontant de 150 000 fr. Le recourant prétend ne répondre, au plus, que dudommage résultant de cet accroissement. 5.1 Selon la jurisprudence, celui qui entre dans le conseil d'administrationd'une société anonyme a le devoir de veiller tant
au versement descotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour unepériode pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. En règlegénérale, il y a dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction del'organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateurrépond solidairement de tout le dommage subi par la caisse de compensation encas de faillite de la société (RCC 1992, p.262, 268 sv. consid. 7b). Ilconvient toutefois de réserver les cas dans lesquels la situation financièrede la société au moment de l'entrée en fonction de l'administrateur étaitobérée au point que l'arriéré de cotisation ne pouvait déjà plus êtrerecouvré. L'administrateur ne répond alors que de l'accroissement du dommagerésultant de la poursuite des activités de la société jusqu'au prononcé de lafaillite, les tentatives de redressement ayant échoué (cf. ATF 119 V 405 ssconsid. 4). Ces principes valent également, mutatis mutandis, pour lesmembres de la direction d'une association inscrite au registre du commerce. 5.2 Les premiers juges ont considéré que la situation de surendettement del'association Etat d'urgences au moment de l'entrée en fonction du recourant,en 1996, n'était pas établie. Ils ont tenté d'obtenir les comptes del'association et ont fait appel, à cet effet, au devoir de collaboration durecourant. Ce dernier n'a toutefois été en mesure de leur remettre qu'unedisquette relative à la comptabilité de l'association pour les années 1997 et1998, disquette dont le contenu n'était d'ailleurs plus lisible. Les premiersjuges ont ensuite entendu plusieurs témoins. D.________ a déclaré avoirtravaillé comme comptable pour l'association, de mars à décembre 1997. Il aprécisé s'être rendu compte dès le début que la société était surendettée.Pour sa part, C.________ a exposé avoir tenu les comptes de l'association de1994 à fin 1996, en précisant qu'elle connaissait de très sérieusesdifficultés financières depuis 1992-1993, à telle enseigne qu'elle neréalisait plus de bénéfice. Le retard dans le paiement de cotisationssociales existait déjà, mais s'était péjoré à partir du premier contrôleeffectué par la caisse. Lui-même établissait un échéancier des dettes tousles quinze jours environ; il le soumettait aux réunions de l'association, quidécidait quelles dettes étaient prioritaires. Enfin, R.________, qui avaitété engagé comme permanent par l'assemblée générale de l'association, enseptembre 1996, a précisé qu'à l'époque, C.________ n'avait pas fait étatd'un surendettement qui aurait impliqué la cessation des activités. Le retarddans le paiement de cotisations sociales était connu, mais le comptables'occupait du plan de paiement et semblait pouvoir l'assumer, tout au moinsau début. La régularité dans le paiement de la dette dépendait évidemment desrentrées d'argent, qui fluctuaient au gré des saisons et des événements. Sur la base de ces déclarations, la juridiction cantonale pouvait, sansprocéder à une constatation de faits manifestement erronée, considérer que lesurendettement d'Etat d'urgence lors de l'entrée en fonction du recourantn'était pas établi et, partant, nier le caractère irrécouvrable de la créancede cotisations de la caisse à l'époque. Contrairement à ce que laisseentendre le recourant, le fait que l'association n'était plus titulaire qued'une créance de 21 034 fr. envers la Banque Y.________ en juin 1999, sansautre actif mobilier ou immobilier saisissable, ne signifie pas qu'il enétait de même en 1996. Cela vaut d'autant plus que l'association gérait unemasse salariale qui a varié entre 400000 fr. et 700 000 fr. par an entre1995 et 1997, selon les propres allégations du recourant, et que ses rentréesd'argent fluctuaient au gré des saisons et des événements, comme en atémoigné R.________. Enfin, le renvoi de la cause à la juridiction cantonalepour instruction complémentaire, demandé à titre subsidiaire par lerecourant, ne permettrait pas, selon toute vraisemblance, d'établir plusprécisément la situation financière de l'association en 1996. Le recourant nepropose d'ailleurs aucun moyen de preuve supplémentaire sur ce point. Ils'ensuit que la juridiction cantonale a admis à juste titre le lien decausalité entre son comportement fautif et le dommage mis à sa charge. 6.Vu ce qui précède, le recours est mal fondé. Le recourant ne peut prétendrede dépens à la charge de l'intimée (art. 159 al. 1 OJ) et supportera lesfrais de justice (art. 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Les frais de justice, d'un montant de 4000fr., sont mis à la charge durecourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a effectuée. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à S.________, au Tribunalcantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurancessociales. Lucerne, le 10 août 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: