| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 18 juillet 2006, C.107/05

Cause {T 7}C 107/05 Arrêt du 18 juillet 2006IIe Chambre Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffière :Mme Moser-Szeless F.________, recourante, représentée par Me Charles-Henri de Luze, avocat, rueCheneau-de-Bourg 3, 1003Lausanne, contre Service cantonal de l'emploi, rue Marterey 5, 1014Lausanne Adm cant VD,intimé Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 28 février 2005) Faits: A.A.a Au bénéfice d'une formation d'employée de bureau, F.________, néeM.________, a demandé à bénéficier des indemnités de chômage dès le 1erdécembre 1995. Elle a indiqué à l'Office régional de placement lausannoisêtre disposée et capable de travailler à plein temps et rechercher un emploicomme secrétaire. Par contrat du 1er avril 1996, F.________ a été engagée dès cette date enqualité de secrétaire à temps partiel («30 % [environ 12heures parsemaine]») au service de l'entreprise X.________, dont A.________ était letitulaire et directeur. L'assurée a déclaré les revenus de cette activité(1'000 fr. brut par mois) comme gains intermédiaires et a perçu lesindemnités compensatoires correspondantes. A partir de novembre 1996, lesattestations de gains intermédiaires ont été signées par Y.________(ci-après: la société). Cette société, qui a repris les actifs et passifs del'entreprise individuelle de A.________, a été inscrite au registre ducommerce le 6novembre 1996. A.b Au début de l'année 1998, la Caisse publique cantonale vaudoise dechômage (ci-après: la caisse) a constaté que l'assurée était inscrite auRegistre du commerce du canton de Vaud comme gérante de la société et soumisle cas pour examen au Service de l'emploi du canton de Vaud. Requise dedonner des renseignements notamment sur l'effectif de son personnel et lesalaire effectivement versé à F.________, la société a répondu que C.________était la comptable attitrée en tant qu'indépendante à temps partiel, tandisque F.________ et B.________ travaillaient comme secrétaires à temps variableselon les besoins journaliers; d'autres secrétaires temporaires étaient parailleurs engagées pour des périodes très chargées dans le domaine de lafiduciaire. Le directeur de Y.________, A.________, indiquait en outre avoirépousé F.________ - avec laquelle il faisait ménage commun depuis 1996 - enjanvier 1998; que le taux d'activité de son épouse était de 30 % environ;qu'elle avait accepté de l'aider bénévolement dans le cadre de la gestion del'entreprise en dehors du 30 % mentionné à un taux qu'il ne pouvait estimer;qu'elle cherchait cependant une activité rémunérée complémentaire ou à 100%et que tous deux étaient conscients et d'accord qu'elle pourrait travaillerailleurs du jour au lendemain, à 70 ou 100 % (courrier reçu par le Service del'emploi le 15 avril 1998). Après avoir produit des pièces comptables (fichesde salaires et honoraires, décomptes AVS, bilan et compte d'exploitation du15 octobre 1996 au 31 décembre 1997), la société a encore précisé, à lademande du Service de l'emploi, que F.________ travaillait à 30 %, ce qui luipermettait d'assurer le remplacement de C.________, comptable, quitravaillait au moins trois jours par semaine, tandis que «l'activité bénévolene devait être déployée (...) qu'au moment où [cette dernière] ne pouvait pasêtre là alors qu'elle aurait dû l'être selon les modalités contractuellesconclues». Elle a en outre mentionné que soit F.________, soit C.________étaient présentes en permanence pendant les heures d'ouverture des bureaux. Se fondant sur les documents produits, le Service de l'emploi a établi untableau récapitulatif des heures effectuées par les secrétaires et lacomptable travaillant pour la société (1996,25 heures) par rapport aux 42heures hebdomadaires de l'horaire normal de travail de BMT secrétariat etfiduciaire (3747,40 heures), du mois d'avril 1996 au mois de décembre 1997.Invitée à expliquer la différence de 46,7 % qui en résultait, la société aindiqué que le tableau établi pouvait être influencé par le fait queC.________ travaillait en tant qu'indépendante. Elle rappelait égalementqu'au moment de s'inscrire au chômage, F.________ avait précisé que son tauxd'activité rémunéré dans le cadre de l'entreprise serait de 30 %, le surplusétant réalisé à titre bénévole, compte tenu de la situation financière trèsdélicate de la société, mais qu'elle continuerait à chercher une autreactivité. Après avoir requis des renseignements supplémentaires de A.________ parcourrier du 2 septembre 1998 (resté sans réponse), le Service de l'emploi anié le droit de l'assurée à l'indemnité de chômage depuis le 1er avril 1996(décision du 30 septembre 1998). Considérant en substance qu'il n'était pasvraisemblable que la société et l'assurée aient convenu d'une occupation àtemps partiel seulement et que son horaire de travail n'était pascontrôlable, F.________ devait être considérée comme ayant exercé uneactivité à plein temps, et ne pouvait être réputée sans emploi depuis le 1eravril 1996. Elle ne pouvait par ailleurs prétendre à la différence entre songain assuré et le gain intermédiaire, dès lors qu'elle avait convenu detravailler bénévolement. En conséquence, la caisse a, le 14 octobre 1998, rendu une décision parlaquelle elle a demandé à l'assurée la restitution de 41'231 fr. 20correspondant aux indemnités touchées indûment du 1er avril 1996 au 30novembre 1997. B.L'assurée a déféré la décision du Service de l'emploi du 30 septembre 1998 auTribunal administratif du canton de Vaud qui l'a déboutée par jugement du 28février 2005. C.Par l'intermédiaire de son conseil, F.________ interjette un recours de droitadministratif (faussement intitulé recours «en nullité» et «en réforme»)contre ce jugement. Sous suite de frais et dépens, elle conclut,principalement, à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à lajuridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision; àtitre subsidiaire, elle demande en substance la reconnaissance de son droit àdes indemnités de chômage à partir du mois d'avril 1996. Elle requiert parailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. Le Service de l'emploi a renoncé à répondre au recours, tandis que leSecrétariat d'Etat à l'économie (seco) n'a pas présenté de déterminations. Considérant en droit: 1.La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales(LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, n'est pasapplicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances socialesn'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état defait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 30septembre 1998 (ATF 129V 4 consid. 1.2, 398 consid. 1.1 et les arrêtscités). Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728),ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées envigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plusapplicables. 2.2.1Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômagenotamment s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail àprendre en considération (let. b). D'après l'art. 10 al. 1 LACI, est réputésans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui chercheà exercer une activité à plein temps. Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieude prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par unmanque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Selonl'al. 3 de cette disposition, n'est pas prise en considération la perte detravail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pourcause de résiliation des rapports de travail. 2.2 Conformément à l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gainque le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant unepériode de contrôle (et qui est inférieur à son indemnité de chômage [art.41a al. 1 OACI]) . L'assuré a droit, dans les limites du délai-cadreapplicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte degain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire (art. 24 al. 2première phrase LACI). Est réputée perte de gain la différence entre le gainassuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour letravail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 premièrephrase LACI). Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercerpendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendantlaquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquel[les] ilaurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant lesdélais fixés au 4e alinéa (art. 24 al. 5 LACI). 3.Il est constant que la recourante a travaillé à partir du 1er avril 1996 pourl'entreprise X.________, devenue par la suite Y.________, et qu'elle aannoncé à l'assurance-chômage les revenus réalisés pour une activité exercéeà un taux d'environ 30 % à titre de gains intermédiaires. L'instruction menéepar l'intimé a toutefois mis en évidence que la recourante avait travaillé demanière bénévole au service de la société à un taux supérieur. La nature etl'étendue de cette activité sont litigieuses. Considérant que les indications sur le degré d'occupation contenues dans lesattestations de gain intermédiaire n'étaient pas fiables et que le travailfourni par la recourante à titre bénévole en sus du 30 % prévu par le contratdu 1er avril 1996 relevait d'un contrat de travail, les premiers juges ontretenu que l'assurée avait exercé une activité à plein temps pour la société;sur ce point, ils se sont fondés sur une directive de l'Office fédéral del'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT, aujourd'hui seco),selon laquelle l'activité dont l'horaire de travail n'est pas contrôlablesera réputée activité à plein temps (Bulletin AC 98/1, fiche 44). De son côté, affirmant que les relations entre concubins relèvent de lasociété simple, la recourante prétend que les règles sur le contrat detravail ne sont pas applicables à l'activité réalisée à titre bénévole pourson futur mari, occupation qui visait à réaliser le succès de la communauté.Par conséquent, la directive de l'OFIAMT n'avait, à ses yeux, pas à êtreprise en considération. En tout état de cause, elle reproche aux premiersjuges d'avoir violé son droit d'être entendue en ce qu'ils auraientimplicitement rejeté sa requête tendant à une instruction complémentaire surle temps exact qu'elle avait travaillé pour la société et renoncé àl'audition du représentant de la caisse qui avait géré son dossier. 4.4.1Dans l'arrêt cité par la juridiction cantonale (arrêt non publié K. du 28février 1997, C 263/96), le Tribunal fédéral des assurances a retenu que lescritères décisifs pour considérer qu'une activité exercée bénévolement ou àtitre de pure complaisance devait être assimilée à un rapport de travailétaient au nombre de deux: d'une part, il importe de savoir s'il y a uncontrat impliquant des droits et obligations réciproques et, d'autre part,si, au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnelslocaux, un salaire ou une rémunération sont dus. Ce n'est qu'en l'absence deces deux conditions que le travail ou les services rendus seront considéréscomme résultant d'actes de pure complaisance et que celui qui les accomplitn'entrera pas dans un rapport de travail (voir aussi DTA 2000 n° 32 p. 172[arrêt X. du 11 janvier 2000, C 217/99]; arrêt K. non publié du 5 mars 1999,C 121/98). La Cour de céans a précisé au préalable que les principes poséspar le législateur en matière d'assurance-chômage ont pour but d'éviter quedes travaux représentant une certaine valeur économique et financièrepuissent être entrepris ou exécutés aux frais de l'assurance sociale alorsqu'ils devraient être normalement rémunérés (ATF 120 V 519 consid. 4b/bb). 4.2 En l'occurrence, il faut admettre avec les premiers juges que l'activitédéployée par F.________ au service de la société ne résultait pas d'actes depure complaisance ou du bénévolat, mais relevait d'un rapport de travail.S'occupant de travaux de secrétariat, elle a accepté d'assister A.________dans le cadre de la gestion de la société (courrier du prénommé parvenu àl'intimé le 15 avril 1998) en plus de son activité de 30 %. Elle assumait enoutre régulièrement une présence dans les bureaux de la société lorsque lacomptable ne pouvait assurer son temps de travail de trois jours par semaine,l'une ou l'autre étant en permanence présente durant les heures d'ouvertureaux clients (courrier de la société à l'intimé du 15 juin 1998). Alors que lasociété se devait, notamment, de mettre à la disposition de la recourante leslocaux et le matériel nécessaires à l'exécution de son travail, celle-cis'était engagée à fournir les tâches susmentionnées; on doit dès lorsadmettre que la société et la recourante avaient des droits et obligationsréciproques. Au regard des usages professionnels, il ne fait par ailleurs pasde doute que l'activité exercée par F.________ justifiait une rémunération,ce qui est déjà démontré par le fait qu'elle gagnait 1000 fr. par mois pourune partie des tâches exécutées (à 30 %). C'est en vain que la recouranteinvoque ici les règles sur la dissolution de la société simple en rapportavec sa relation de concubinage, puisque celles-ci sont applicables, selonles circonstances, aux prétentions que fait valoir un concubin à l'égard del'autre dans le cadre de la dissolution de l'union libre (ATF 109 II 230) quin'est pas en cause en l'espèce. 4.3 Dans ces circonstances, l'activité déployée par la recourante au servicede la société doit être considérée comme une activité intermédiairedépendante au sens de l'art. 24 LACI. Le fait qu'une partie du travail encause n'a pas été rétribuée ne s'oppose pas à sa prise en compte à titre degain intermédiaire; même en cas d'activité non rémunérée, il faut prendre enconsidération un gain conforme aux usages professionnels et locaux pour letravail effectué (cf. art. 24 al. 3 LACI) (DTA 2000 n° 32 p. 173 consid. 2b,déjà cité; voir aussi ATF 120V 519 consid. 4b; arrêt H. du 5 août 2002, C175/00, consid. 3.2.3 et arrêt non publié K. du 5 mars 1999, C 121/98). 4.3.1 En ce qui concerne l'étendue de l'activité exercée par la recourante,on constate à l'instar des premiers juges que les indications figurant surles attestations de gain intermédiaire, qui portent sur un taux d'activitéégal ou inférieur à 30 %, ne correspondent pas à la réalité, puisqu'il estétabli - et la recourante ne le conteste pas - qu'elle a travaillé à un tauxsupérieur pour son employeur. Interrogé par l'intimé sur l'étendue del'activité de la recourante, celui-ci a indiqué qu'il ne lui était paspossible d'estimer le taux de l'aide bénévole apportée par F.________ endehors du 30 %, sans donner par la suite de plus amples précisions à cesujet, malgré les demandes répétées de l'administration. Pour sa part, larecourante n'a jamais non plus donné de renseignements sur ce point,affirmant
-comme en instance fédérale - qu'il incombait au Service del'emploi d'établir le nombre d'heures qu'elle avait travaillé par mois. C'estoublier que si, dans le domaine des assurances sociales notamment, laprocédure est régie par le principe inquisitoire selon lequel les faitspertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge (oul'administration), les parties ont cependant le devoir de collaborer àl'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation desparties d'apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigéd'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits évoqués,faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences del'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130I 183 consid. 3.2). Au vu des demandes répétées de renseignements del'intimée et à défaut de collaboration de la recourante et de A.________ surl'étendue exacte de l'activité de celle-ci, on ne saurait reprocher auService de l'emploi, comme le fait à tort F.________, de n'avoir pas procédéaux mesures d'instruction nécessaires. En particulier, l'audition del'assurée, pas plus que celle de son époux n'auraient permis d'éclaircirdavantage les faits, compte tenu du manque de collaboration dont ils ont faitpreuve au cours de la procédure administrative. Dans cette mesure,l'argumentation de la recourante tirée de la violation de son droit d'êtreentendue n'est pas pertinente.Cela étant, il ressort du récapitulatif des heures effectuées par lesemployées de la société établi par l'intimé sur la base des documents fournispar l'employeur que ces heures ne couvraient pas l'horaire normald'exploitation de Y.________, une différence de 46,7 % en résultant. Invité àexpliquer cette différence, l'employeur s'est limité à répondre que larecourante avait indiqué à l'assurance-chômage que son taux d'activitérémunéré serait de 30 %, «le surplus étant réalisé par elle à titre bénévole,compte tenu de la situation financière très délicate de la société». Enadmettant au regard de l'ensemble des déclarations de l'employeur que larecourante assurait, en sus des heures de travail annoncées àl'assurance-chômage, les heures de présence et de travail au sein de lasociété qui n'étaient pas effectuées par les autres employées, pour unhoraire de 42 heures par semaine, on doit retenir qu'elle a encore travaillé- en plus du 30 % annoncé - à raison de 45 % (46,7 %) en moyenne pour lapériode du mois d'avril 1996 au mois de décembre 1997, conformément audécompte établi par l'intimé le 18 juin 1998. D'autres indices selon lesquelselle aurait été présente davantage dans les bureaux de la société ne figurentpas au dossier, si bien qu'il y a lieu de retenir, dans cette mesure, quel'horaire de travail de la recourante était contrôlable; dès lors, la règlede l'OFIAMT (Bulletin AC n° 98/1, fiche 44) n'a pas à être appliquée. 4.3.2 Le droit éventuel de la recourante à des indemnités de chômage sous laforme d'indemnités compensatoires au sens des art. 24 LACI et 41a al. 1 OACIdépend encore du point de savoir si, en tenant compte des gainsintermédiaires annoncés, ainsi que d'un gain intermédiaire conforme, pour letravail effectué (sans rémunération), aux usages professionnels et locaux,elle aurait subi une perte de gain à partir du 1er avril 1996. Il convientdès lors de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il détermine le montant desgains intermédiaires réalisés (en partie fictivement) par la recourante,correspondant au salaire déclaré à l'assurance chômage, ainsi qu'à un gainconforme aux usages professionnels et locaux pour une activité supplémentairede 45 %. Il lui appartiendra ensuite d'examiner si le revenu ainsi obtenu estinférieur ou non à l'indemnité de chômage, puis de déterminer, par unenouvelle décision, si la recourante a droit à des indemnités compensatoires. 5.Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Assistéed'un avocat, la recourante qui obtient gain de cause a droit à des dépens(art. 159 al. 2 OJ en relation avec l'art. 135 OJ). Sa demande d'assistancejudiciaire est dès lors sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton deVaud du 28 février 2005, ainsi que la décision du Service de l'emploi ducanton de Vaud du 30 septembre 1998 sont annulés, la cause étant renvoyée àce Service pour qu'il procède conformément aux considérants. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le Service de l'emploi du canton de Vaud versera à la recourante uneindemnité de dépens de 2'000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée)pour l'instance fédérale. 4.Le Tribunal administratif du canton de Vaud statuera à nouveau sur les dépensde l'instance cantonale, au regard de l'issue du procès. 5.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Vaud, à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage et auSecrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 18 juillet 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. la Présidente de la IIe Chambre: La Greffière: