| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 10 juillet 2006, H.12/06

Cause {T 7}H 12/06 Arrêt du 10 juillet 2006IIIe Chambre MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Boinay, suppléant. Greffière : MmeBerset 1. S.________ SA,2. F.________,recourants, tous les 2 représentés par Me Guy Stanislas, avocat, rue Bellot2, 1206 Genève, contre Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes(FER CIAM 106.1),rue de Saint-Jean 98, 1201 Genève, intimée Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 22 novembre 2005) Faits: A.F. ________ a travaillé du 1er avril 1983 au 25 juin 2002 en qualité de cadresupérieur de l'entreprise X.________ SA, devenue S.________ SA à fin 1999, àla suite d'une fusion avec la société Y.________ SA. Le 1er mars 1997, X.________ SA a conclu en faveur de tous ses cadressupérieurs travaillant dans le secteur européen une assurance couvrant lesrisques de décès et d'invalidité définitive et absolue auprès del'institution d'assurance UAP (devenue par la suite AXA Compagnied'assurances SA). Les intéressés ont été informés de cette nouvellecouverture spéciale de prévoyance, prise en charge intégralement parl'employeur (lettre du 4 septembre 1997). F. ________ a présenté une incapacité de travail dès le 21 août 2000 etobtenu un quart de rente d'invalidité, à partir du 1er août 2001, del'assurance-invalidité. Les rapports de service le liant à S.________ SAayant cessé le 25 juin 2002, l'assuré a alors sollicité les prestationsrésultant de la garantie de prévoyance mise en place par sonancienemployeur. Comme le contrat d'assurance avait été résiliéantérieurement par S.________ SA, sans qu'il en ait été informé, F.________s'est adressé à celle-ci pour obtenir les prestations promises. Par convention du 9 octobre 2003, S.________ SA s'est engagée à payer, à bienplaire et sans reconnaissance deresponsabilité, un montant global etforfaitaire de 220'000 fr. à sonancien employé. Le 17 novembre 2003,S.________ SA a avisé la Caisse de compensation FER-CIAM 106.1 (ci-après : lacaisse) que le montant en question avait été versé à F.________ à titre deprestations de prévoyance professionnelle. Par décision du 22 janvier 2004, confirmant la teneur de précédentscourriers, la caisse a considéré le montant versé à F.________ comme unsalaire déterminant soumis à cotisations. Le 19 mars 2004, lacaisse a rejetél'opposition conjointe de S.________ SA et de F.________. Saisi d'un recourscontre cette décision, le Tribunal cantonal des assurances sociales de Genèvel'a rejeté par jugement du 21 septembre 2004. Appelé à statuer, le Tribunalfédéral des assurances a, par arrêt du 17 mai 2005, annulé le jugementcantonal et la décision de la caisse du 19 mars 2004, pour des raisonsprocédurales. Par lettre du 14 juillet 2005, la caisse a adressé au mandataire deS.________ SA une décision par laquelle elle réclame un montant de 26'714 fr.40, représentant les cotisations sociales en rapport avec la prestation de220'000 fr., versée à F.________. L'opposition de S.________ SA et F.________ a été rejetée par décision de lacaisse du 28 juillet 2005. B.Saisi d'un recours des deux parties contre cette décision, le Tribunalcantonal des assurances sociales l'a rejeté par jugement du 22novembre 2005. C.S.________ SA et F.________ interjettent recours de droit administratifcontre ce jugement dont ils demandent l'annulation, en concluant, sous suitede frais et dépens, à ce qu'il soitconstaté que la prestation versée parS.________ SA à F.________ n'est pas soumise aux cotisations AVS. La caisse conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurancessociales propose le rejet du recours. Considérant en droit: 1.Est seule litigieuse la question de savoir si le montant versé à F.________par son ancien employeur doit être considéré comme un salaire soumis à l'AVS. 2.La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus deprestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner àexaminer si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris parl'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faitspertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ouincomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles deprocédure (art.132 en corrélation avec les art.104 let.aetbet105al.2OJ). 3.Le salaire déterminant, au sens de l'art.5 al.2LAVS, comprend touterémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ouindéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, pardéfinition, toutesles sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement liéau contrat de travail; peu importe,à ce propos, que les rapports de servicesoient maintenus ou aientétérésiliés, que les prestations soient versées envertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenud'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributionsversées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnitéouprestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service,dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches decotisations envertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF131V446consid.1.1, 128V180 consid.3c, 126V222 consid.4a, 124V101 consid.2et la jurisprudence citée). Le Conseil fédéral a fait usage de la compétence conférée à l'art. 5 al.4LAVS en édictant l'art. 6 al. 2 RAVS qui prévoit un certain nombre deprestations soustraites du revenu provenant d'une activité lucrative. Tel estnotamment le cas des prestations réglementaires de prévoyance. 3.1L'art. 6 al. 2 let. h RAVS stipule que les prestations réglementairesd'institution de prévoyance professionnelle ne sont pas comprises dans lerevenu provenant d'une activité lucrative, si le bénéficiaire a un droitpropre envers l'institution au moment où l'événement assuré se produit oulorsque l'institution est dissoute. Lorsqu'elle a été édictée, cettedisposition réglementaire avait pour but d'encourager dans l'AVS, laprévoyance professionnelle en faveur des salariés par rapport aux autresprestations versées à la fin des rapports de travail. Avec la généralisationdu deuxième pilier, il ne se justifiait plus de faire une distinction entreles prestations ayant un caractère de prévoyance professionnelle et cellesayant pour but de dédommager la perte d'un emploi. Les prestations socialesallouées par l'employeur lors de la cessation des rapports de service et quisont en partie exonérées font désormais l'objet de l'art. 8ter RAVS. L'art. 6al. 2 let. h RAVS a étémaintenu et concerne uniquement les prestationsréglementaires d'institution de prévoyance professionnelle, qui continuent àêtre intégralement exclues du salaire déterminant (Commentaires desmodifications du RAVS au 1er janvier 2001 publiés dans la revue Pratique VSI2000 p. 258). 3.2 Il s'ensuit qu'une prestation ne peut être exclue du salaire déterminant,en application de l'art. 6 al. 2 let. h RAVS, qu'à une double condition: elledoit être servie par une institution de prévoyance au sens de la LPP et sonbénéficiaire doit disposer d'un droit propre envers l'institution au momentoù l'événement assuré se produit. 4.La question de savoir si, pour pouvoir être exonérées, les prestationsdoivent être servies par une institution de prévoyance proprement dite ou siun versement de l'employeur, substitué à cette institution, est admissible,peut rester indécise. En effet, les prestations de S.________ SA en faveur deF.________ ne tombent pas sous le coup de l'art. 6 al. 2 let. h RAVS pour lesraisons suivantes. 5.5.1Le bénéficiaire de la prestation doit avoir un droit propre enversl'institution au moment où l'événement assuré se produit. En l'espèce, F.________ a été mis au bénéfice d'un quart de rente AI à partirdu 1er août 2001. A cette époque, la couverture d'assurances, conclue parl'entreprise X.________ SA en faveur de son personnel avec effet dès le 1ermars 1997 auprès de l'UAP, n'existait plus, car elle avait été résiliée parl'employeur, lors de la fusion de l'entreprise X.________ SA avec la sociétéY.________ SA. Dans la mesure où F.________ n'avait pas été averti de cettesuppression, S.________ SA a accepté de répondre en lieu et place del'institution de prévoyance honorant ainsi la promesse de couverture stipuléedans la lettre du 4 septembre 1997. En se substituant à l'assurance, S.________ SA était tenue de répondreuniquement des prestations couvertes par l'institution de prévoyance.Celles-ci n'incluaient pas, en particulier, la prise en charge del'invalidité, contrairement à ce que semblent prétendre les recourants. 5.2 Les prestations de prévoyance de l'UAP sont énumérées dans le contratsigné le 24 mars 1997. La prestation garantie est définie comme suit auchiffre 1 du chapitre «Décès»: «un capital en cas de décès de l'assuré,ledit capital étant versé par anticipation en cas d'invalidité absolue etdéfinitive de l'assuré ». Le chiffre 2.2 du même chapitre précise quel'invalidité est absolue et définitive lorsque les deux conditions suivantessont remplies: premièrement, l'assuré doit «être dans l'incapacité totale etirréversible de se livrer à aucun travail rémunéré ou lui donnant gain ouprofit» et deuxièmement «être dans l'incapacité, attestée par le médecintraitant, d'accomplir seul, et sans possibilité d'amélioration trois des cinqactes élémentaires de la vie courante: se déplacer, s'habiller, se laver,s'alimenter, aller aux toilettes». 5.3 En l'espèce, il faut constater que F.________ ne remplit ni l'une nil'autre des deux conditions en question. En conséquence, il n'aurait eu aucundroit à obtenir de l'UAP un versement anticipé de l'indemnité en cas dedécès, lorsque l'assurance-invalidité lui a alloué un quart de rente. 6.Se substituant à l'UAP, S.________ SA a octroyé des prestations qui vontau-delà de la couverture d'assurances et auxquelles F.________ n'avait doncpas un droit propre. En conséquence, le montant versé ne satisfait pas auxconditions de l'art. 6 al.2 let. h RAVS. Entrant dès lors dans le salairedéterminant, il est soumis aux cotisations AVS. Le recours doit donc être rejeté. 7.La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Les recourants,qui succombent, supporteront les frais de justice (art. 156 al. 1 en relationavec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Les frais de justice, d'un montant de 1'900 fr., sont mis à la charge desrecourants et sont compensés avec l'avance de frais qu'ils ont versée. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal desassurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 10 juillet 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: