| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 10 juillet 2006, 2P.339/2005

{T 0/2}2P.339/2005 /svc Arrêt du 10 juillet 2006IIe Cour de droit public MM. les Juges Merkli, Président,Wurzburger et Wuilleret, Juge suppléant.Greffière: Mme Kurtoglu-Jolidon. X. ________,recourant, représenté par Me Stefano Fabbro, avocat, contre Le Chef du Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud,bâtiment administratif de la Pontaise, avenue des Casernes 2, 1014 Lausanne,Tribunal administratif du canton de Vaud,avenue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne. art. 27 Cst. (retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer laphysiothérapie), recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton deVaud du 31 octobre 2005. Faits: A.X. ________ a obtenu, en novembre 1994, l'enregistrement par la Croix-Rouged'un diplôme de masseur kinésithérapeute délivré en 1974. Il a travaillé dansdivers établissements hospitaliers dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel etVaud pour finalement ouvrir son propre cabinet de physiothérapie, àA.________, en novembre 1998.Par décision du 25 juin 2002, le chef du Département de la santé et del'action sociale du canton de Vaud (ci-après: le chef du Département) asanctionné X.________ pour immoralité dans l'exercice de son activité dephysiothérapeute et lui a retiré temporairement l'autorisation de pratiquerpour une durée d'une année.Statuant sur recours, le 11 février 2003, le Tribunal administratif du cantonde Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a réduit à six mois la durée dela mesure de retrait. Le recours formé contre cet arrêt a été rejeté par leTribunal fédéral le 23 mai 2003 (2P.68/2003).Sur le plan pénal, en revanche, l'affaire a abouti à un non-lieu. B.Le 13 juin 2005, le médecin cantonal a dénoncé X.________ au Juged'instruction du canton de Vaud en raison d'attouchements à caractère sexuelcommis par celui-ci, à deux reprises, sur une patiente.Le 30 juin 2005, le chef du Département a ouvert une enquête administrative àl'encontre de l'intéressé et, dans le cadre de mesures d'urgence, lui aretiré, à titre provisoire, l'autorisation de pratiquer. C.Par arrêt du 31 octobre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recoursde X.________ à l'encontre de cette décision. Il a considéré, en substance,que les faits reprochés paraissaient vraisemblables, que l'intérêt public àprotéger les patients l'emportait sur celui de l'intéressé à poursuivre sonactivité et, enfin, que la mesure était proportionnée au but poursuivi. D.Agissant le 2 décembre 2005 par la voie du recours de droit public,X.________ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunaladministratif du 31 octobre 2005, sous suite de frais et dépens. Il se plaintd'une restriction injustifiée à sa liberté économique (art. 27 et 36Cst.).Il requiert également l'octroi de l'effet suspensif au recours.Le Tribunal administratif et le chef du Département concluent tous deux aurejet du recours. Ce dernier précise que la décision administrative finaleconcernant la sanction disciplinaire ne saurait être prise avant le jugementpénal. Cependant, si la procédure pénale devait se prolonger durablement, iladmet que la décision de retrait provisoire devrait être revue pour resterproportionnée. E.Par ordonnance du 29 décembre 2005, le Président de la Ile Cour de droitpublic du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif déposée parle recourant. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.1.1Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recoursqui lui sont soumis (ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59 et les arrêts cités). 1.2 L'arrêt attaqué - qui a été rendu en dernière instance cantonale - est denature à causer un préjudice irréparable à l'intéressé. La voie du recours dedroit public est ainsi ouverte à son encontre même s'il devait être considérécomme une décision préjudicielle et incidente (cf. art. 87 al. 1 et 2 OJ). 1.3 Déposé en temps utile contre une décision qui repose uniquement sur ledroit cantonal et touche le recourant dans ses intérêts juridiquementprotégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. 2.Le recourant estime que l'arrêt entrepris constitue une restrictioninjustifiée de sa liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. en violationde l'art. 36 Cst. La mesure contestée violerait en particulier le principe dela proportionnalité et elle pourrait être remplacée par une autre mesuremoins contraignante et tout aussi apte à atteindre le but visé. 2.1 Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Ellecomprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à uneactivité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2).Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titreprofessionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf.Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelleConstitution fédérale, in FF 1997 I p. 1 ss, p. 176). La pratique dephysiothérapeute indépendant correspond manifestement à une telle activitéet, partant, bénéficie de la garantie constitutionnelle précitée.Aux termes de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doitêtre fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévuespar une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés (al.1); toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par unintérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2);toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé(al. 3); l'essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4).Le retrait provisoire mis en cause vaut, selon le chef du Département,jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte contre l'intéressé, soit pourune durée indéterminée. En cas de prolongement durable de celle-ci,l'autorité cantonale admet cependant que la mesure litigieuse devrait êtrerevue. Le retrait temporaire n'en constitue pas moins une restriction grave àla liberté économique du recourant (cf. dans ce sens Walter Kälin, DasVerfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd., Berne 1994, p. 182) etdoit reposer sur une loi au sens formel (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Le Tribunalfédéral examine librement si tel est le cas et revoit de même avec un pleinpouvoir d'examen si l'exigence de l'intérêt public (cf. art. 36 al. 2 Cst.)et de la proportionnalité (cf. art.36 al. 3 Cst.) sont respectées (WalterKälin, op. cit., p. 176/177). 2.2 Dans le canton de Vaud, la profession de physiothérapeute est soumise àautorisation (cf. art. 75 et 127 de la loi cantonale sur la santé publique;ci-après: LSP ou la loi sur la santé publique). Cette dernière est refusée aurequérant qui n'a pas l'exercice des droits civils, qui a fait l'objet d'unecondamnation pour un crime ou un délit, qui a été frappé hors du canton d'uneinterdiction de pratiquer pour manquement à ses devoirs professionnels, ouqui se trouve dans un état physique ou psychique qui ne lui permet pasd'exercer sa profession (art. 78 LSP). Selon l'art. 79 LSP, l'autorisationpeut être retirée en tout temps pour l'un des motifs mentionnés aux art. 78et 81LSP. L'art. 191 LSP est réservé. Cette dernière disposition prévoit quele Département de la santé et de l'action sociale peut, entre autres mesures,retirer à titre temporaire l'autorisation de pratiquer à une personneexerçant une profession relevant de la loi sur la santé publique qui anotamment fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit ou estconvaincu d'immoralité. Une mesure disciplinaire n'est rendue qu'aprèsenquête et sur préavis du Conseil de santé (cf. art. 13 al. 2 LSP).En cas d'urgence, l'autorisation de pratiquer peut être retiréeimmédiatement, à titre de mesure préventive, avant que des examens pluspoussés n'aient été exécutés. Ainsi, l'art. 44 du règlement cantonal sur lemédiateur, sur l'organisation des Commissions d'examen des plaintes depatients, sur le fonctionnement du Conseil de santé et sur la procédure enmatière de sanctions et de retrait d'autorisation (RMCP) prévoit que le chefdu Département peut retirer provisoirement l'autorisation accordée,préalablement à toute mesure d'instruction ou à toute audition des personnesconcernées, en cas d'urgence et lorsqu'un motif de retrait d'autorisation depratiquer ou d'exploiter paraît vraisemblable. Sa décision doit être motivéeet communiquée par écrit aux personnes concernées. Dans ce cas, une procédurerégulière est immédiatement introduite et doit être poursuivie sansdiscontinuer jusqu'à une décision au fond. L'enquête disciplinaire peutnotamment aboutir, si cela se justifie, à un retrait temporaire, partiel oudéfinitif de l'autorisation de pratiquer (art.34ssRMCP).A juste titre, le recourant ne conteste pas les bases légale et réglementairesur lesquelles la mesure provisoire urgente repose. Reste à examiner si cetterestriction à sa liberté économique satisfait aux autres conditions poséespar l'art. 36 Cst. 2.32.3.1La protection de la santé publique constitue indéniablement un intérêtpublic éminent justifiant de restreindre la liberté économique d'unprofessionnel de la santé dont le comportement pourrait représenter un dangerpour ses patients.Un tel intérêt public est également attaché à la sauvegarde du bon renom desprofessions de la santé, notamment des physiothérapeutes qui, à l'instar desmédecins, occupent une position particulière vis-à-vis de leurs patients etdu public en général. En effet, la plupart de ceux-ci ne sont pas à même devérifier la pertinence de la démarche curative entreprise par leur praticienet doivent dès lors pouvoir être assurés qu'il ne portera aucune atteinte àleur intégrité physique ou psychique qui ne soit dictée par une nécessitéthérapeutique. Cela vaut particulièrement pour la physiothérapie qui traitedes pathologies de l'appareil de soutien par des mouvements imposés et desmassages. Le contact physique avec le patient est, par conséquent,indispensable et quasi permanent. De plus, ce dernier sera souvent amené àrévéler au physiothérapeute des données personnelles, de caractère parfoisintime. Il se crée dès lors entre eux une relation de dépendance et deconfiance qui contribuera au succès des manipulations effectuées. Il estainsi fondamental que le public puisse faire confiance aux physiothérapeuteset la plus grande rigueur se justifie envers ceux qui abusent de leurposition pour entreprendre des actes sans nécessité curative. 2.3.2 Dans le cas particulier, une patiente s'est plainte que, lors de deuxséances anormalement longues, le recourant, tout en manipulant la zonedouloureuse de son dos, a appuyé son sexe en érection sur ses fesses, de plusen plus fort, puis entre les fesses. Choquée, elle n'a osé en parler dans unpremier temps à son compagnon. Le lendemain, elle l'en a informé de même queson fils aîné. Elle s'en est ouverte également auprès de son psychiatre qui ajugé la chose suffisamment sérieuse pour contacter le médecin cantonal etconseiller sa patiente d'en faire de même. Le médecin cantonal, après avoirentendu l'intéressée, a dénoncé le recourant au juge d'instruction. C'estdire si les allégations de la patiente semblent crédibles. A cela s'ajouteque, en 1998 et en 1999, trois autres patientes se sont déjà plaintes ducomportement du recourant. Or, les faits qu'elles ont décrits et qui ontamené, à l'époque, le retrait de l'autorisation de pratiquer du recourantpour une durée de six mois, sont identiques à ceux rapportés par le médecincantonal en 2005. Cette similitude troublante laisse craindre que lerecourant abuse de la relation de dépendance et de confiance avec sespatientes pour satisfaire ses propres pulsions sexuelles, ce qui peut jeterl'opprobre sur l'ensemble des physiothérapeutes indépendants exerçant dans lecanton de Vaud. Enfin, de telles pratiques sont susceptibles de créer, chezles patientes les plus fragiles, un intense sentiment de culpabilité - dontle refus de s'exprimer peut être le reflet - et causer d'importants dégâtspsychologiques. Ainsi, contrairement à ce que pense le recourant, le fait queseule une patiente - capable de discernement et de résistance - se soitplainte d'attouchements d'ordre sexuel importe peu, sous l'angle de laprotection de la santé publique. 2.3.3 Vu ces éléments, il ne fait aucun doute que le comportement dénoncé durecourant imposait la prise de mesures préventives urgentes avant mêmel'ouverture d'une procédure régulière, pénale et administrative. A cet égard,un retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer du recourant paraîtindiqué au regard de la protection de la santé publique, en particulier durisque de récidive que présente le recourant. Reste à examiner si le retraitprovisoire d'une durée indéterminée prononcé dans le cadre des mesuresd'urgence est conforme au principe de la proportionnalité. 2.4 Un physiothérapeute soupçonné d'avoir commis des attouchements sexuelsenvers une ou plusieurs patientes peut se voir interdire d'exercertemporairement, à titre préventif. Eu égard à la nature de la profession,l'autorisation de pratiquer doit être retirée au professionnel de la santélorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'il représente un risqueparticulier pour ses patients et qu'on peut sérieusement mettre en doute sonaptitude à exercer son métier. Tel est notamment le cas s'il existe desindices concrets d'attouchements sexuels sur une patiente. Cela étant, il vade soi que s'il s'avère, après enquête, que la mesure n'est pas justifiée,elle devra aussitôt être rapportée. C'est la raison pour laquelle, comptetenu de la nature provisoire de cette mesure et des buts qu'elle poursuit, ilne doit pas s'écouler trop de temps entre le moment où les faits ont étéportés à la connaissance de l'autorité, la décision d'interdictiontemporaire, l'exécution de cette mesure, la mise en oeuvre de l'instructionet la clôture de celle-ci. Ainsi, au regard du principe de laproportionnalité, une telle interdiction provisoire urgente ne peut êtreprononcée pour courir jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte contreledit professionnel de la santé puisque la durée de cette procédure estinconnue. De plus, son issue n'est pas seule déterminante pour fixer lasanction administrative adaptée aux agissements mis en cause. Les autoritéscompétentes sanitaires doivent ainsi, le cas échéant en se fondant sur leséléments déjà établis au cours de la procédure pénale en cours, effectuerleur propre appréciation des faits et du droit et décider de la sanctionadministrative qui leur paraît justifiée. La présomption d'innocence (cf.art. 32 al. 1 Cst. et art. 6 par. 2 CEDH) n'y fait en particulier pasobstacle. En cas de condamnation pénale ultérieure, il n'est en outre pasexclu de prononcer une sanction administrative supplémentaire, notammentlorsque des questions liées aux preuves étaient encore litigieuses au momentde la première mesure décidée. 2.5 Dans le cas particulier, le recourant s'est vu signifier un retraitprovisoire de son autorisation de pratiquer pour une durée indéterminée. Alire le chef du Département dans ses observations
au recours, une sanctionadministrative ne sera rendue qu'après droit connu du jugement pénal. Commeon vient de le voir, une telle mesure de durée indéterminée ne respecte pasle principe de la proportionnalité. Il n'en demeure pas moins que, sur labase des faits dénoncés et du risque objectif de récidive, un retraitprovisoire de pratiquer est justifié (cf. consid. 2.3.3), ce d'autant plusque le recourant a déjà été suspendu antérieurement pour des actes similaireset que le danger potentiel pour ses patientes est grave. Le Département de lasanté et de l'action sociale doit dès lors statuer sur le fond sans tarder,quitte à, le cas échéant, alourdir le retrait ou la sanction si d'autresfaits étaient établis ultérieurement lors la procédure pénale. Ainsi, au vude ce qui précède, l'interdiction de pratiquer à titre provisoire peut êtremaintenue mais pour une durée limitée à fixer par le Tribunal administratif. 3.Le recourant sollicite, exemples à l'appui - travailler en permanence avec unassistant, etc. -, une mesure moins contraignante. Une telle conclusion estirrecevable dans le cadre d'un recours de droit public qui est de naturecassatoire (ATF 132 III 291 consid. 1.5 p. 294; 131I166 consid. 1.3 p. 169et les arrêts cités). Au demeurant, la mise en application et surtout lecontrôle du respect des mesures proposées semblent difficiles voireimpossibles à réaliser, en pratique. Enfin, on peut sérieusement se demandersi elles seraient moins contraignantes pour le recourant, qui exerce à titreindépendant. Quoiqu'il en soit la demande peut rester sans réponse carirrecevable. 4.Vu ce qui précède, le présent recours doit être partiellement admis, l'arrêtattaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelledécision dans le sens des considérants.N'obtenant que très partiellement gain de cause, le recourant supporte desfrais judiciaires réduits (cf. art. 156 al. 3, 153 et 153a OJ).Le canton de Vaud, dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause, n'apas à supporter de frais judiciaires (cf. art. 156 al. 2 OJ). Il doittoutefois verser des dépens réduits à l'intéressé (cf. art. 159 aI. 1 et 3OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 31 octobre 2005 estannulé et la cause renvoyée à celui-ci pour une nouvelle décision dans lesens des considérants. 2.Un émolument judiciaire réduit de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 3.Le canton de Vaud versera au recourant une somme de 1'000 fr. à titre dedépens réduits. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au chefdu Département de la santé et de l'action sociale et au Tribunaladministratif du canton de Vaud. Lausanne, le 10 juillet 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: