| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 05 juillet 2006, 2P.69/2006

{T 0/2}2P.69/2006 /fzc Arrêt du 5 juillet 2006IIe Cour de droit public MM. les Juges Merkli, Président,Wurzburger et Berthoud, Juge suppléant.Greffière: Mme Rochat. Ville de Genève, Département municipal des sports et de la sécurité,recourante,représentée par Me Alain Maunoir, avocat, contre X.________ S.A.,intimée, représentée par Me Hans-Ulrich Ming, avocat,Tribunal administratif du canton de Genève, rue du Mont-Blanc 18, casepostale 1956, 1211 Genève 1. autonomie communale; gestion du domaine public communal, recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton deGenève du 17 janvier 2006. Faits: A.Le 27 avril 2005, X.________ S.A., commerce d'horlogerie, sis à Genève, enzone piétonne, a sollicité l'autorisation d'utiliser le domaine public le 24mai 2005, entre 17.00 h. et 21.00 h., pour y garer deux voitures de marque"Y.________" devant son magasin dans le cadre du lancement de sa nouvellecollection de montres "Y.A.________". Par décision du 3 mai 2005 dépourvued'indication des voie et délai de recours et notifiée sous pli simple, leService des agents de ville et du domaine public de la Ville de Genève(ci-après: le Service communal) a refusé la permission requise en invoquantsa pratique constante de ne pas autoriser des manifestations à caractèrepurement promotionnel ou commercial sur l'ensemble de son territoire. Dansl'optique de la manifestation promotionnelle prévue le 24 mai 2005,X.________ S.A. a obtenu de la gendarmerie de Genève l'autorisationexceptionnelle de "charger/décharger" pour deux véhicules dans la zonepiétonne, de 17.00 h. à 20.00 h. Passant outre le refus d'autorisation du 3mai 2005, X.________ S.A. a installé devant son arcade, le 24 mai 2005, deuxvéhicules de marque "Y.________" ainsi que trois oriflammes d'environ 4mètres de hauteur, fixés sur des plots en béton et portant l'inscription"B.Y.________". Le 1er juin 2005, le Service communal, se fondant sur la violation deplusieurs dispositions légales et réglementaires cantonales, a infligé àX.________ S.A. une sanction administrative, sous forme d'une amende de 2'000fr. B.Statuant sur le recours dirigé contre les décisions précitées du Servicecommunal des 3 mai et 1er juin 2005, le Tribunal administratif du canton deGenève (ci-après: le Tribunal administratif) l'a admis, par arrêt du 17janvier 2006, et a annulé les deux décisions litigieuses. Il a retenu ensubstance que le refus d'autorisation du 3 mai 2005 heurtait la libertééconomique de X.________ S.A., dont l'intérêt privé l'emportait sur lesmotifs de sécurité et de tranquillité publiques invoqués par le Servicecommunal, compte tenu de l'emplacement des véhicules en cause et de lalimitation dans le temps de l'utilisation accrue du domaine public. Il aconclu qu'aucune amende ne pouvait être infligée à X.________ S.A.; partant,il a renvoyé le dossier à la Ville de Genève, afin qu'elle procède au calculde la redevance due par X.________ S.A. pour l'usage accru du domaine publicoccasionné par sa manifestation promotionnelle. C.Agissant par la voie du recours de droit public, la Ville de Genève demandeau Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt duTribunal administratif du 17 janvier 2006 et de confirmer le bien-fondé desdécisions du Service communal des 3 mai et 1er juin 2005. Invoquant laviolation de son autonomie communale, elle fait grief au Tribunaladministratif d'avoir apprécié de manière insoutenable les intérêts publicset privés en présence et d'avoir annulé l'amende infligée à X.________ S.A.qui avait pourtant délibérément passé outre son refus d'occuper le domainepublic communal. Le Tribunal administratif se rapporte à justice quant à la recevabilité durecours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.X.________ S.A. conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité desrecours qui lui sont soumis (ATF 132 III 291, consid. 1 p.292; 131 I 266consid. 2 p. 267, 153 consid. 1 p. 156, 145 consid. 2 p. 147 et les arrêtscités). 1.2 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droitpublic ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (ATF 132 III291 consid. 1.5 p. 294; 131 I 166 consid. 1.3 p. 169, 137 consid. 1.2 p.139). Les conclusions de la recourante qui sortent de ce cadre sont dès lorsirrecevables. 1.3 La recevabilité du recours de droit public est notamment subordonnée àl'existence d'un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. Cetintérêt doit encore exister au moment où le Tribunal fédéral statue (ATF 131I 153 consid. 1.2 p. 157). Il n'est fait exception à ce principe que lorsquela question litigieuse peut se poser à nouveau en tout temps et dans descirconstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperaitainsi toujours à la censure de la cour suprême (ATF 129 I 113 consid. 1.7 p.119; 127 I 164 consid. 1a p. 166 et les arrêts cités). Cette dernièrecondition est remplie en l'espèce, dans la mesure où la recourante pourrait,à l'avenir, se voir confrontée à des demandes semblables à celle de l'intiméede la part d'autres commerçants, voire même de la part de X.________ S.A. quia indiqué qu'elle souhaitait organiser d'autres manifestations de promotion,analogues à celle tenue le 24 mai 2005. 1.4 Une commune a qualité pour agir par la voie du recours de droit publiclorsqu'elle intervient en tant que détentrice de la puissance publique etqu'elle invoque une violation de son autonomie (art. 50 Cst.; ATF 131 I 91consid. 1 p. 93). Dans la mesure où la recourante invoque la violation de sonautonomie et qu'elle est touchée par la décision attaquée, non comme leserait un particulier, mais en tant que détentrice de la puissance publique,la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ doit lui être reconnue (art.189 al. 1 lettre b Cst.) Déterminer si, dans un domaine juridiqueparticulier, la commune jouit effectivement d'une autonomie n'est pas unequestion de recevabilité, mais de fond (ATF 128 I 136 consid. 1.2 p. 139, 3consid. 1c p. 7; 124 I 223 consid. 1b p. 226 et les références citées). 2.2.1L'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droitcantonal (art. 50 Cst.). Selon la jurisprudence, une commune est autonomedans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de manière exhaustive etdans lesquels il lui laisse une liberté de décision importante, soit en luiattribuant la compétence d'édicter et d'appliquer ses propres prescriptions,soit en lui réservant une latitude équivalente dans l'application du droitcantonal ou fédéral (ATF 129 I 313 consid. 5.2 p. 320 et les référencescitées). L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matièreconcrète sont déterminées essentiellement par la constitution et lalégislation cantonales, voire exceptionnellement par le droit cantonal nonécrit et coutumier (ATF 122 I 279 consid. 8b p. 290; 116 Ia 285 consid. 3a p.287; 115 Ia 42 consid. 3 p. 44). 2.2 En vertu de l'art. 2 de la loi genevoise du 13 avril 1984 surl'administration des communes, l'autonomie communale s'exerce dans leslimites de l'ordre juridique et plus particulièrement des compétencescantonales et fédérales, ainsi que du pouvoir de surveillance auquel lacommune est soumise. L'utilisation du domaine public communal est régie parla loi genevoise du 24 juin 1961 sur le domaine public (LDP; RSGE L 1 05),par le règlement du 21 décembre 1988 concernant l'utilisation du domainepublic (RDP; RSGE L 1 10.12) ainsi que, notamment, par la loi genevoise du 28avril 1967 sur les routes (LRoutes; RSGE L 1 10).Selon l'art. 12 LDP, chacun peut, dans les limites des lois et desrèglements, utiliser le domaine public conformément à sa destination et dansle respect des droits d'autrui. L'art 13 LDP subordonne à permission - àconcession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles-l'établissement de constructions ou d'installations permanentes sur ledomaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales outoute autre utilisation de celui-ci excédant l'usage commun. Les permissionssont accordées par l'autorité communale qui administre le domaine public,laquelle en fixe les conditions (art. 15 et 17 LDP). Dans les limites de laloi et le respect des conditions liées à l'octroi de la permission, lesparticuliers disposent d'un droit à l'utilisation du domaine public excédantl'usage commun lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (art. 1 al. 2RDP). Lors de l'octroi de la permission, l'autorité compétente tient comptedes intérêts légitimes du requérant, de ceux des autres usagers du domainepublic et des voisins, de ceux découlant des concessions ou droits d'usageexclusifs concédés par les autorités compétentes, ainsi que du besoind'animation de la zone concernée (art. 1 al. 3 RDP). Les permissions sontdélivrées à titre précaire et peuvent être retirées sans indemnité pour dejustes motifs, notamment si l'intérêt général l'exige (art. 19 LDP). L'art. 56 LRoutes prévoit également que toute utilisation des voies publiquesqui excède l'usage commun doit faire l'objet d'une permission ou d'uneconcession préalable, délivrée par l'autorité communale lorsqu'il s'agitd'une voie communale (art. 57 al. 1 LRoutes). L'autorité compétente peutassortir de conditions et même refuser les permissions d'occupation de lavoie publique pour tout objet ou installation sur la voie publique qui, parsa couleur, ses dimensions, son éclairage, sa forme ou le genre de sujetsprésentés, peut nuire au bon aspect d'une localité, d'un quartier, d'une voiepublique, d'un site ou d'un point de vue (art. 57 al. 3 LRoutes). Au vu de ce qui précède, les communes genevoises jouissent en vertu du droitcantonal d'une importante liberté d'appréciation dans la gestion du domainepublic communal et, plus particulièrement, dans l'octroi ou le refus depermissions d'utilisation de ce domaine excédant l'usage commun; ellesbénéficient donc de la protection de leur autonomie. 2.3 Dans la mesure où son autonomie est en cause, la commune peut exiger quel'autorité cantonale respecte les limites de sa compétence et qu'elleapplique correctement les dispositions du droit fédéral, cantonal ou communalqui règlent la matière. Elle peut, dans ce cadre, faire valoir aussi que lesautorités cantonales ont méconnu la portée d'un droit fondamental etconsidéré à tort que celui-ci avait été violé. En tant qu'il s'agit del'application du droit constitutionnel fédéral ou cantonal, le Tribunalfédéral revoit librement la décision des autorités cantonales; pour lesurplus, son pouvoir d'examen est limité à l'arbitraire, en particuliers'agissant de l'établissement des faits (ATF 128 I 136 consid. 2.2 p.140/141; 126 I 133 consid. 2 p. 136/137; 114 Ia 168 consid. 2a/b p. 170 etles arrêts cités). 3.La recourante reproche en premier lieu au Tribunal administratif d'avoirméconnu la portée de l'art. 27 Cst. en matière d'usage accru du domainepublic. Elle soutient que l'intérêt public à l'absence de trouble de cetusage doit peser d'un poids d'autant plus lourd que l'intimée ne fait pasvaloir de liberté idéale et que le but promotionnel visé pouvait être atteintpar d'autres moyens que la mise à contribution du domaine public. En outre,les autorisations qu'elle délivre sont généralement réservées à l'extensionsaisonnière de surfaces d'exploitation ou à une occupation liée à unévénement particulier, mais elle n'entre pas en matière pour des actionspurement publicitaires, pour lesquelles d'autres moyens peuvent êtreutilisés. Sa pratique permettant de respecter le principe de l'égalité detraitement entre commerçants, le Tribunal administratif aurait violé leprincipe de proportionnalité en limitant l'intérêt public au seul respect dela sécurité et de la tranquillité publiques et en privilégiant les intérêtsprivés de l'intimée, malgré la faible atteinte à la liberté économique decelle-ci. 3.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Ellecomprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à uneactivité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée àtitre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle protège également le droit de faire de lapublicité, en particulier le droit d'apposer de la publicité pour le compted'un mandant (ATF 128 I 3 consid. 3a p. 9, 295 consid. 5b p. 308 et lesréférences citées). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamentaldoit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent êtreprévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sontréservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par unintérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36al. 3 Cst.). Sontautorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi queles mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier,Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, no 975 ss, p.457). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou deprotection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue defavoriser certaines branches professionnelles ou certaines formesd'exploitation (ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326 et lajurisprudence citée). Selon la jurisprudence, celui qui, pour l'exercice d'une activité économique,doit faire usage du domaine public peut invoquer la liberté économiquegarantie par l'art. 27 Cst. Il a dans cette mesure, un "droit conditionnel" àl'octroi d'une autorisation pour un usage commun accru du domaine public (ATF121 I 279 consid. 2a p. 282; 119 Ia 445 consid. 1a/bb p. 447). Le refus d'unetelle autorisation peut constituer une atteinte à la liberté économique (ATF119 Ia 445 consid. 2a p.449) et il est soumis à conditions: il doit êtrejustifié par un intérêt public prépondérant - des motifs de police n'entrentassurément pas seuls en considération -, reposer sur des motifs objectifs etrespecter le principe de la proportionnalité; la pratique administrative enmatière d'autorisation ne doit pas vider de leur substance les droitsfondamentaux, en particulier le droit à l'égalité (art. 8 Cst.), ni demanière générale ni au détriment de certains citoyens (ATF 121 I 279 consid.2a p. 282). En matière de gestion du domaine public, il est dans la naturedes choses que les questions d'ordre culturel, d'aménagement du territoire,d'esthétique et de besoins du consommateur local entrent en considérationdans la pondération des intérêts en présence. Au demeurant, ces motifsd'intérêt général sont également prévus par la législation genevoise, enparticulier par l'art. 57 al. 3 LRoutes, dont les parties ne prétendent pasqu'il revête
une portée différente de celle de l'art. 27 Cst., par conséquentseul en cause en l'espèce et dont la violation peut être examinée librementpar le Tribunal fédéral. 3.2 Dans la mesure où la demande d'autorisation de l'intimée visait l'usagecommercial du domaine public, il ne se justifie pas d'examinerle poids del'intérêt public en cause au regard de l'invocation d'une liberté idéale.La recourante justifie la distinction qu'elle opère dans l'attribution desautorisations d'usage du domaine public entre les actions publicitaires etles manifestations liées à un événement particulier par le fait que lespremières peuvent faire l'objet de publicité par voie d'affichage oud'annonces dans la presse. A cet égard, il faut constater que l'opérationpromotionnelle organisée par l'intimée relevait plus d'une manifestation àcaractère particulier que d'une action publicitaire traditionnelle, même side telles opérations revêtent toujours un certain caractère publicitaire.L'intimée a en effet organisé une réception dans sa boutique, de duréelimitée, à l'occasion d'un événement ponctuel, soit le lancement d'unecollection de montres "Y.A.________". Le parcage sur le domaine public dedeux véhicules de marque "Y.________" ne mobilisait pas plus le domainepublic que l'installation d'une tente de réception que la recourante autorisegénéralement pour l'inauguration d'un commerce. Cela suppose toutefois queles véhicules en question ne soient pas mis à la disposition de clientspotentiels pour des courses d'essai, auquel cas une demande d'autorisationaurait dû également être présentée par le distributeur de ces véhicules. Bienque la possibilité de procéder à de telles courses ait été évoquée parl'intimée, il ne ressort pas du dossier qu'elles aient effectivement eu lieu. Au plan du respect du principe de l'égalité de traitement entre commerçants,le tableau établi le 14 septembre 2005, qui récapitule les cas d'octroi et derefus d'autorisations d'usage accru du domaine public, ne permet pas de seconvaincre que la pratique de la recourante soit véritablement garante del'égalité qu'elle cherche à promouvoir. Les autorisations délivrées pendantles trois premiers trimestres de 2005 concernaient l'installation de tentesde réception à l'occasion de l'inauguration d'un commerce ou d'une soiréeanniversaire. Les refus avaient plutôt trait à des actions promotionnellesliées au lancement d'un produit. Une telle distinction, fondée sur la causede la manifestation prévue, n'est pas forcément décisive au plan de l'usagedu domaine public. Ainsi, l'installation d'une tente volumineuse, pendantplusieurs jours, entrave-t-elle plus l'utilisation normale du domaine publicque l'exposition de deux véhicules automobiles pendant quelques heures. Enoutre, les manifestations liées à une inauguration ou à un anniversairerevêtent toujours un caractère promotionnel, de sorte que l'identité des butspoursuivis par ces deux types d'événements commande qu'un même traitementleur soit réservé au plan de l'utilisation du domaine public. La recourante soutient également que le Tribunal administratif a omis detenir compte, dans la balance des intérêts publics et privés à opérer, de savolonté de réserver les trottoirs et les rues piétonnes à leur destinationpremière, soit le passage des piétons. Ce grief n'est pas fondé. Le Tribunaladministratif a en effet retenu que l'usage accru du domaine public étaittrès limité dans le temps et n'occasionnait aucune gêne aux autres usagers.Il faut assurément inclure les piétons dans l'expression "autres usagers",même s'ils ne sont pas expressément cités dans l'arrêt entrepris. De toutefaçon, la circulation des piétons n'a pas été sérieusement entravée par laprésence, pendant quatre heures, de deux voitures automobiles aisémentcontournables et c'est à juste titre que le Tribunal administratif aprincipalement insisté sur les difficultés qu'auraient pu rencontrer lesservices d'urgence, tels que les pompiers. Enfin, le fait que le Tribunal administratif a privilégié l'intérêt privé del'intimée, malgré la faible atteinte à sa liberté économique, ne signifie pasque les intérêts publics, dont la sauvegarde incombe à la recourante,seraient insignifiants. Compte tenu du caractère exceptionnel et limité dansle temps de l'usage du domaine public par l'intimée et de l'absence de toutegêne pour les autres usagers, les intérêts publics défendus par la recouranteont en effet seulement cédé le pas temporairement devant l'intérêt privé del'intimée à faire usage de sa liberté économique. Dans le cadre trèsparticulier de la manifestation en cause, qui tendait au lancement d'unenouvelle gamme de montres "Y.A.________", et non à attirer l'attention surune simple opération publicitaire, il n'était dès lors pas contraire auprincipe de la proportionnalité d'estimer que cet intérêt privé étaitprépondérant. 3.3 Au vu de l'ensemble des circonstances, le Tribunal administratif n'a doncpas violé l'autonomie de la recourante en considérant que le refusd'autorisation litigieux était contraire à l'art. 27 Cst. 4.La recourante fait encore grief au Tribunal administratif d'avoir annulé sonprononcé d'amende, alors que l'intimée a passé outre son refus d'autorisationdu 3 mai 2005. L'attitude de l'intimée n'est certes pas exempte de reproches,mais l'amende infligée le 1er juin 2005 ne pouvait pas être maintenue, dansla mesure où le Tribunal administratif annulait le refus d'autorisation etdonnait raison à l'intimée. La situation aurait pu d'ailleurs se présentersous un angle différent si la recourante avait notifié une décision formellele 3 mai 2005, contraignant ainsi l'intimée a recourir immédiatement et àsolliciter du Tribunal administratif des mesures provisionnelles permettantla tenue de la manifestation projetée.A défaut d'encaisser l'amende infligée, la recourante pourra préleverl'émolument prévu par le règlement communal fixant le tarif des empiètementssur le domaine public. 5.Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il estrecevable. La Ville de Genève, qui a agi en tant que détentrice de lapuissance publique, est dispensée du paiement de l'émolument judiciaire (art.156 al. 2 OJ). En revanche, elle est tenue de verser à l'intimée, qui obtientgain de cause, une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.Il n'est perçu d'émolument judiciaire. 3.La Ville de Genève versera à l'intimée X.________ S.A. une indemnité de 3'000fr. à titre de dépens. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataire des parties et auTribunal administratif du canton de Genève. Lausanne, le 5 juillet 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: