| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 juin 2006, 4C.64/2006

{T 0/2}4C.64/2006 /svc Arrêt du 28 juin 2006Ire Cour civile MM. et Mme les Juges Corboz, Président,Favre et Kiss.Greffière: Mme Crittin. X. ________ SA,défenderesse et recourante, représentée parMe Jacques Roulet, avocat, contre Y.________,demandeur et intimé, représenté parMe Philippe Ducor, avocat. contrat de travail; licenciement immédiat, recours en réforme contre l'arrêt de la Cour d'appelde la juridiction des prud'hommes du canton de Genève du 12 janvier 2006. Faits: A.A.a X.________ SA, de siège social à A.________, a pour but d'assurer "toutesprestations médicales au chevet du patient". B.________, médecin, en estl'administrateur unique, avec signature individuelle, et l'actionnairemajoritaire. A.b Y.________ est entré au service de X.________ SA le 1eroctobre 1998, entant que spécialiste en médecine générale. Renouvelable d'année en année, son contrat l'a été une dernière fois enseptembre 2002, sous l'intitulé "contrat d'engagement". Ce document, auquelétait annexé le "règlement" interne de la société, mentionnait que larémunération de Y.________, "pour assumer des gardes dans l'établissement",représentait les 42,25% des honoraires encaissés "à la manière d'un mandat".Son travail englobait tant une prestation médicale qu'une autre de gestion. A partir du 1er octobre 1999 - et jusqu'à la fin janvier 2003 -, Y.________ aété nommé directeur médical adjoint, à raison de 13,1jours par mois enmoyenne. Son travail consistait à servir de lien entre la société et lesdifférents médecins de garde déployant une activité pour le compte decelle-ci, sur le plan organisationnel, afin d'assurer le bon fonctionnementdu service d'urgence. Cette fonction impliquait, en particulier, lapréparation de colloques internes et de cours pour les ambulanciers et lesmédecins. A ce titre, il percevait une rémunération fixe de 400 fr. par jourde présence dans les locaux de X.________ SA. Dès le 1er janvier 2003, cemontant a été augmenté à 800 francs. Le "contrat d'engagement" transmis àcette occasion était du même type que celui de septembre 2002 susmentionné. A.c La rémunération versée par X.________ SA à Y.________ était qualifiée de"salaire", dont étaient déduites les contributions sociales. Y.________ étaitassuré auprès de la fondation de prévoyance pour le personnel des médecins etdes vétérinaires et considéré comme employé de X.________ SA. Ses revenus ontété imposés par l'administration fiscale en tant qu'activité lucrativedépendante. A la fin des années 1999, 2000, 2001 et 2002, X.________ SA aétabli, à l'intention du fisc, un "certificat de salaire" de Y.________mentionnant le total du salaire brut versé, les retenues effectuées sur leditsalaire brut et le salaire net. A.d Le dernier salaire annuel brut versé à Y.________ s'est élevé à 186'447fr.25. B.Le 29 janvier 2003, Y.________ a été licencié avec effet immédiat, pourgraves manquements à ses devoirs vis-à-vis de X.________ SA. La mise en placed'un "système de consultation à domicile avec un véhicule équipé pourl'urgence sans en informer" son employeur lui était notamment reprochée. C.Après s'être opposé au congé par courrier du 14 février 2003, Y.________(ci-après: le demandeur) a, le 20 juin 2003, déposé une demande au greffe dela juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Il concluait à lacondamnation de X.________ SA (ci-après: la défenderesse) à lui verser lasomme de 438'504 fr.40, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 20 juin2003, dont 47'532 fr. d'indemnité de salaire pour les mois de février à avril2003, 95'064 fr. d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié, 232'239fr.70 d'heures supplémentaires et 63'668 fr.70 d'indemnité pour vacances nonprises en nature. Subsidiairement, le demandeur réclamait à la place desheures supplémentaires, le paiement de 47'122 fr.50 à titre de paiement dutravail supplémentaire au sens de la LTr. Le Tribunal a condamné la défenderesse à payer au demandeur les sommes de120'320 fr.15 bruts, dont 50'494 fr.55 à titre de salaire dû pendant le délaide congé de trois mois et 69'825 fr.60 à titre de rémunération pour vacancesnon prises, et de 31'074 fr.55 nets à titre d'indemnité pour licenciementimmédiat injustifié, le tout avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dèsle 20 juin 2003. Elle a de même invité la partie qui en a la charge à opérerles déductions sociales et légales usuelles. D.La Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a été saisie à la fois d'unappel et d'un appel incident, le premier interjeté par la défenderesse et, lesecond, par le demandeur. Après avoir déclaré les deux appels recevables à laforme, l'autorité cantonale a, au fond, rejeté lesdits appels et confirmé lejugement entrepris.En substance, l'autorité cantonale a considéré que les premiers juges ont àjuste titre conclu à l'existence d'un contrat de travail et se sont déclaréscompétents à raison de la matière pour connaître du litige opposant lesparties. Elle a arrêté que le demandeur avait droit à une indemnité afférenteaux vacances, aucune des trois conditions permettant l'inclusion d'une telleindemnité dans le salaire n'étant remplie. Elle a enfin admis le caractèreabusif du licenciement et retenu que, compte tenu des circonstances du casd'espèce, l'instance inférieure a accordé à bon droit une indemnitééquivalant à deux mois de salaire. E.La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elleconclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel et au déboutement dudemandeur, sous suite de dépens. Dans sa réponse, le demandeur propose le rejet du recours, sous suite defrais et dépens. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.1.1 Interjeté par la défenderesse, qui a succombé dans ses conclusions, etdirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale parun tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont lavaleur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le présentrecours est en principe recevable puisqu'il a été déposé en temps utile (art.54 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ). Demeure réservé l'examen dela recevabilité des moyens qui y sont soulevés. 1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire sonraisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décisionattaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aientété violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur uneinadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter lesconstatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu comptede faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64OJ; ATF 130 III 102 consid. 2.2; 127 III 248 consid. 2c). Hormis cesexceptions que le recourant doit invoquer expressément, il ne peut êtreprésenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyensde preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).Dans la mesure où les parties présentent certains faits qui ne figurent pasdans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une desexceptions qui viennent d'être rappelées, il n'en sera pas tenu compte. 1.3 Quant aux motifs énoncés dans un recours en réforme, ils doivent indiquersuccinctement quelles sont les règles de droit fédéral violées par ladécision attaquée et en quoi consiste cette violation (art. 55 al. 1 let. cOJ). Le recourant ne peut pas se borner à citer les dispositions légales quiauraient été violées ni se livrer seulement à des développements juridiquesabstraits ou à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Ildoit formuler ses critiques de manière détaillée afin que la juridictionfédérale de réforme puisse comprendre en quoi il considère le jugementattaqué comme contraire au droit fédéral (ATF 121 III 397 consid. 2a; 116 II745 consid. 3). 2.Dans un premier grief, la défenderesse reproche à la Cour d'appel d'avoirqualifié la relation contractuelle liant les parties de contrat de travail,en violation des art. 18 et 319 CO. De son point de vue, cette relation contractuelle relève du mandat et non pasdu contrat de travail, à défaut de tout lien de subordination personnel ouhiérarchique, temporel et spatial. Les juges cantonaux auraient par ailleursfait preuve de préjugés dans leur analyse, en orientant leur argumentation àl'appui d'une solution adoptée a priori. Ils auraient notamment versé dans ledéni, en ne tenant pas compte de la qualification de mandat retenue dans uncas identique tranché en 1996. Puisque le rapport contractuel noué avec lesmédecins était alors précisément qualifié de mandat par la dernière instancecantonale, la volonté de la défenderesse ne pouvait être de conclure, en1996, un contrat de travail avec le demandeur. 2.1 Cette critique suppose de s'interroger sur la qualification juridique desrelations nouées entre les parties, ce qui constitue une question relevant dudroit fédéral (ATF 131 III 217 consid. 3). 2.1.1 La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sanature juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1; 99 II 313). Pour qualifier uncontrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer dedéterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter auxexpressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit parerreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al.1 CO). S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut êtreremise en cause dans un recours en réforme (ATF 129 III 664 consid. 3.1 etles arrêts cités). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle estdivergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et lescomportements selon la théorie de la confiance (ATF 131 III 217 consid. 3;129 III 664 consid. 3.1; 128 III 265 consid. 3a). Il doit donc recherchercomment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi enfonction de l'ensemble des circonstances (ATF 131 III 268 consid. 5.1.3).Même si une déclaration paraît claire à première vue, il peut résulterd'autres circonstances que son destinataire devait lui donner un sensdifférent de celui découlant d'une interprétation littérale (ATF 131 III 606consid. 4.2; 127 III 444 consid. 1b). Il n'en demeure pas moins,lorsqu'aucune circonstance particulière pertinente n'est établie, qu'il fautsupposer que le destinataire d'une déclaration la comprend selon le sensordinaire des mots. Le principe de la confiance permet d'imputer à une partiele sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il necorrespond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118consid. 2.5). L'application du principe de la confiance est une question de droit que leTribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF131 III 377 consid. 4.2.1, 268 consid. 5.1.3, 217 consid. 3; 130 III 417consid. 3.2). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant sefonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur lescirconstances, lesquels relèvent du fait (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2; 130III 417 consid. 3.2).2.1.2 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour unedurée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur etcelui-ci à payer un salaire fixe d'après le temps ou le travail fourni (art.319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc uneprestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée etune rémunération (Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 1 ad art. 319 CO;Christiane Brunner/Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber/Christian Bruchez,Commentaire du contrat de travail, 3ème éd. Lausanne 2004, n. 1 ad art. 319CO). Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail parl'absence de lien de subordination juridique qui place le travailleur dans ladépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel(ATF 121 I 259 consid. 3a; 107 II 430 consid. 1; 95 I 21 consid. 5b). Poursavoir s'il y a un rapport de dépendance, caractéristique du contrat detravail, il convient d'examiner l'ensemble des circonstances concrètes. Ilfaut se demander si le débiteur de la prestation de travail est intégré dansl'entreprise du créancier, si des directives et des instructionscontraignantes (art. 321d CO) déterminent l'accomplissement de son travail.Le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agitindépendamment et sous sa seule responsabilité (Pierre Tercier, Les contratsspéciaux, 3ème éd. Zurich 2003, n. 4585), alors que le travailleur se trouveau service de l'employeur (Gabriel Aubert, op. cit., n. 13 ad art. 319 CO).D'autres indices complémentaires peuvent également aider à la distinction,tel le fait que le créancier déduit les cotisations sociales de larémunération due au travailleur et les ajoute à ses propres prestationspatronales versées aux assurances sociales (arrêt 4P.337/2005 du 26 mars2006, consid.3.3.2).2.2 En l'occurrence, il n'est pas contesté que le demandeur a fourni à ladéfenderesse une prestation de travail ayant consisté, d'une part, à serendre, durant ses horaires de garde, au domicile de patients appelant enurgence la centrale téléphonique de la société et, d'autre part, à assumerdiverses tâches de gestion depuis les locaux de ladite société en sa qualitéde directeur médical adjoint. De même, il est admis que les parties avaientconvenu de se lier pour une durée indéterminée durant laquelle le demandeurdevait se tenir à disposition de la défenderesse durant les heures fixées endébut d'année et, enfin, que le contrat conclu prévoyait une rémunération dudemandeur. En définitive, seule l'existence du rapport de subordination est contestée. 2.3 Dans l'arrêt entrepris, la cour cantonale a analysé de façon détaillée lamanière de travailler du demandeur et a estimé que la relation contractuellequi existait entre les parties devait être qualifiée de contrat de travail etnon de mandat, retenant que la condition de subordination était réalisée.L'instance cantonale a tout d'abord examiné les termes utilisés dans le"règlement" liant les parties, de même que dans deux correspondances de ladéfenderesse, l'une à l'adresse du demandeur et l'autre à celle del'assurance chômage, et noté que la terminologie relevait du contrat detravail. Elle a ensuite pris en compte l'existence d'autres éléments plaidanten faveur d'un contrat de travail, tel l'établissement de fiches etd'attestations de salaire, qui faisaient -toutes - état de déductionssociales. Elle a par ailleurs relevé que, même s'il ressort du "règlement"que les médecins pouvaient choisir leurs horaires de travail, par ordred'ancienneté, dans une grille-horaire approuvée lors de l'assemblée descollaborateurs de la société, la direction médicale définissait, précisémentet en dernier ressort, les horaires annuels des médecins, qui s'engageaient àeffectuer l'horaire préétabli. Elle a de même retenu, à la lecture du même"règlement" que, compte tenu de son activité prédominante, le
demandeur étaitsoumis, en pratique, à des horaires de jour et de soirée imposés durant lasemaine et devait oeuvrer au moins une nuit et une soirée de week-end chaquemois. Chaque médecin devait en outre assurer des horaires "d'astreinte" et,au minimum, onze nuits par an. Des sanctions, allant jusqu'à l'exclusion desmédecins ne respectant pas l'horaire préétabli, pouvaient être adoptées. Dansces conditions, la Cour d'appel a estimé que le demandeur n'avait pas laliberté d'organiser son emploi du temps comme bon lui semblait, ce à plusforte raison qu'il exerçait la fonction de directeur médical adjoint et qu'àce titre, il devait être présent dans les locaux de la société défenderessedurant les heures de bureau. Chaque médecin pouvait certes définir librement la durée du temps qu'ildésirait consacrer à la défenderesse et les vacances qu'il souhaitait prendren'étaient pas limitées dans le temps. Toutefois, ces mêmes vacances devaientêtre annoncées 90 jours à l'avance et obtenir l'aval de la direction médicalequant à la période choisie. Par ailleurs, les médecins avaient uniquement lapossibilité de choisir l'une des deux semaines de vacances scolairesd'automne ou de février. S'agissant de la durée des vacances que pouvaitprendre le demandeur, les magistrats cantonaux ont considéré qu'il n'avaitpas, en sa qualité de membre de la direction médicale de la sociétédéfenderesse, la liberté de s'absenter aussi longtemps et fréquemment qu'ille souhaitait - contrairement au mandataire ou à celui qui exerce uneprofession libérale.La juridiction cantonale a de même noté, en faveur de l'existence d'uncontrat de travail, la mise à disposition de ses médecins, par ladéfenderesse, d'un véhicule automobile équipé pour l'urgence et mis sous leurresponsabilité. Elle a souligné la possibilité pour la direction médicale desanctionner ses médecins pour le non-respect fondamental de l'éthique et dela déontologie médicale, la transgression des règles de la convention de lasociété et des éventuelles fautes graves avérées commises même en dehors dela société. Les juges ont aussi mis en évidence un certain nombre d'obligations d'ordreprofessionnel, imposées aux médecins et résultant du "livre bleu", et decontraintes dans l'organisation de leur travail administratif, tel l'envoi delettres aux médecins traitants ou l'établissement de rapports internes. Ilsont enfin relevé la facturation des honoraires des médecins sur papieren-tête de la défenderesse, l'obligation des médecins de participer auxcolloques mensuels et aux séances d'évaluation mises sur pied par ladéfenderesse, l'impossibilité pour les médecins d'opérer de choix quant auxconsultations requises par la centrale, leur soumission à des impératifs derendement et de discipline dépendant de la direction de la société. En pareilles circonstances, on ne voit pas que la cour cantonale ait procédéà une interprétation contraire à l'art. 18 al. 1 CO en déduisant de telséléments un rapport de subordination, plaçant le demandeur dans la dépendancede la défenderesse sous l'angle personnel, organisationnel et temporel. A cetégard, la critique de la défenderesse est infondée. Tout d'abord, afin de contester le lien de subordination personnel ouhiérarchique, la défenderesse se fonde sur la seule manière d'exercer desmédecins dans le cadre de la société défenderesse, "sous leur responsabilitéexclusive, sans recevoir d'instructions", faisant fi des autres élémentsdûment examinés par l'instance cantonale. L'argumentation de la défenderesseen lien avec la référence faite par l'autorité inférieure au "livre bleu" sebase au demeurant sur des faits non retenus, et encore moins établis, ce quin'est pas admissible dans le cadre d'un recours en réforme. Ensuite, en cequi concerne le lien de subordination tant temporel que spatial, ladéfenderesse se contente une nouvelle fois de trier les éléments de fait pourne retenir en définitive que ceux en sa faveur, se gardant bien de critiquerl'ensemble des arguments développés par la cour cantonale. Il convient encorede noter que, lorsque la défenderesse fait grief à la juridiction cantonaled'avoir versé dans le déni en ayant omis de prendre en considération laqualification de mandat retenue dans un cas identique tranché en 1996, elleperd de vue que seule la situation concrète du demandeur au sein de lasociété doit être analysée en l'espèce, ce qui exclut toute comparaison avecun autre cas, fut-il similaire à celui litigieux. Enfin, le risque économiquesupporté par le demandeur dans le cadre du système de rémunération convenun'est qu'un élément parmi d'autres, lequel ne saurait à lui seul fairepencher pour un contrat de mandat. Cela étant, on ne saurait reprocher à l'instance cantonale, après avoirretenu l'existence d'un rapport de subordination, d'en avoir tiré laconclusion juridique qui s'imposait, à savoir que les parties étaient liéespar un contrat de travail. 3.A titre de grief subsidiaire, la défenderesse soutient que l'arrêt attaquéenfreint l'art. 337 al. 1 1re phrase CO, dans la mesure où les magistratscantonaux ont considéré que le congé immédiat signifié au demandeur étaitinjustifié. 3.1 Selon l'art. 337 al. 1 1re phrase CO, l'employeur et le travailleurpeuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justesmotifs. Doivent notamment être considérées comme tels toutes lescirconstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pasd'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports detravail (al. 2). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit êtreadmise de manière restrictive (ATF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1;127 III 351 consid. 4a). D'après la jurisprudence, les faits invoqués àl'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport deconfiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul unmanquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciementimmédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner unerésiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 130III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 129 III 380 consid. 2.1). Par manquementdu travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligationdécoulant du contrat de travail (ATF 130 III 28 consid. 4.1; 127 III 351consid. 4a), comme par exemple le devoir de fidélité (ATF 127 III 351 consid.4a; 121 III 467 consid. 4d).Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al.3CO).Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). C'est àl'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiatde démontrer leur existence (arrêt 4C.298/2005 du 3 janvier 2006, consid.3.1; cf. également Christiane Brunner/Jean-Michel Bühler/Jean-BernardWaeber/Christian Bruchez, op. cit., n. 13 ad art. 337CO). 3.2 La défenderesse s'en prend à l'affirmation de la cour cantonale, selonlaquelle les soupçons avancés à l'égard du demandeur quant à l'exercice d'uneactivité privée médicale concurrente ne reposaient sur aucun élément probantou vraisemblable. A son sens, cette affirmation n'est nullement le résultatd'une quelconque appréciation des preuves, mais repose au contraire sur uneinadvertance manifeste (art. 55 al. 1 let. d OJ). A cet égard, elle prétendque le demandeur aurait lui-même fait l'aveu, le 29 juin 2005, en coursd'audience, que les soupçons de la partie adverse étaient fondés. Il auraiten effet admis avoir à l'époque, avec C.________ et quatre autres collègues,été démarcher le 144 (centrale d'urgence) à l'insu de la défenderesse, afind'établir avec cette centrale un partenariat privilégié, ce qui constitue uneactivité concurrente. De plus, l'attitude du demandeur, consistant à refuserde présenter à l'employeur son véhicule exempt de toute inscription - lorsmême que des soupçons pesaient sur lui de mettre sur pied une activitéconcurrente -, a définitivement rompu le lien de confiance entre les parties. Contrairement à ce qu'elle soutient, la défenderesse remet bien en cause,dans sa critique, l'appréciation des preuves faite par la juridictioncantonale, ce qui est inadmissible dans un recours en réforme. Au demeurant,à la lecture des déclarations "des intimés" reproduites, force est deconstater que la défenderesse prête à la partie adverse des propos qu'ellen'a pas tenus et qui, de surcroît, n'ont jamais été allégués en cours deprocédure. En effet, le demandeur et Z.________ ont simplement admis, dans lecadre de leur interrogatoire, avoir "présenté nos deux véhicules au docteurC.________ du 144", avec la précision que leur souci "était d'instaurer unerelation différente avec les autorités sanitaires en montrant notrecrédibilité". Partant, la critique de la défenderesse est irrecevable. Au reste, le raisonnement juridique de la Cour d'appel ne prête pas le flancà la critique. L'autorité cantonale a, à juste titre, considéré que lesinscriptions apposées sur le véhicule privé du demandeur, voire l'annonce auxautorités sanitaires du canton qu'il effectuait des consultations à domicile,ne constituaient pas un acte de concurrence susceptible de fonder unlicenciement immédiat au sens de l'art. 337CO. En effet, il a été dûmentretenu, ce qui n'est du reste pas contesté, que les collaborateurs de ladéfenderesse étaient autorisés à effectuer des consultations à titre privé -pour autant que cela ne perturbe pas leurs engagements vis-à-vis de lasociété ou leur planning horaire préétabli, en utilisant, cas échéant, lesvéhicules et le matériel de la défenderesse -, à ouvrir un cabinet privé ouencore à continuer à s'occuper des patients, que ce soit en urgence ou pas,connus dans le cadre de leur activité pour le compte de la défenderesse. Parailleurs, l'autorité cantonale a apprécié, de manière à lier le Tribunalfédéral saisi d'un recours en réforme, que la "rumeur persistante" accusantle demandeur d'exercer "une activité privée médicale concurrente" à celle dela défenderesse n'a pas été établie à satisfaction. Ainsi, la défenderessen'était pas en mesure de motiver le congé immédiat par le refus du demandeurde présenter à B.________ son véhicule exempt de toute inscription, étantencore précisé que le seul refus d'acquiescer à une injonction basée sur desimples soupçons n'était en l'état pas à même de rompre le rapport deconfiance. Sur le vu de ce résultat, il n'importe guère de déterminer si larésiliation était ou non tardive, ce que tente encore de démontrer -par lanégative - la défenderesse. 4.La défenderesse reproche enfin à la cour cantonale d'avoir confirmé sacondamnation à verser à la partie adverse 69'825 fr.60, avec intérêts - sommecorrespondant au 8,33% du revenu brut total (838'242 fr.25) réalisé par ledemandeur depuis le début de son activité jusqu'à la date de son licenciement-, à titre de vacances non prises en nature. Elle fait état d'une violation de l'art. 329d al. 2 CO en relation avecl'art. 2 al. 2 CC, les prétentions de la partie adverse au titre de "salaireafférent aux vacances" étant, à son sens, constitutives d'un abus manifestede droit. Afin de justifier l'abus de droit, la défenderesse fait référence à larémunération élevée du demandeur, à sa totale liberté quant au temps qu'ildésirait consacrer à son activité au sein de la société et, corrélativement,au libre bénéfice de "vacances", ou plus spécifiquement de "périodesd'inactivité", au système souple, alternant périodes d'activité à périodesd'inactivité librement choisies, à la libre adhésion du demandeur à cesystème incompatible avec un quelconque "droit aux vacances", dont il avaitpleinement conscience, au fait qu'il n'était pas sans ignorer qu'il n'étaitpar définition payé que lorsqu'il exerçait une activité et ne l'étaitévidemment pas s'il choisissait de ne pas travailler et, enfin, à l'absencede toute prétention relative au "salaire afférent aux vacances" tout au longdes relations contractuelles, qui ont duré quelque 7 ans, une telleprétention n'ayant été élevée qu'après la cessation de toute activité au seinde la société. Du point de vue de la défenderesse, le but de protection visépar l'art. 329d al. 2 CO est sauvegardé, dès lors que, compte tenu du systèmede rémunération convenu entre les parties, qui prévoyait le règlement àl'encaissement des honoraires payés par le patient, le demandeur bénéficiaitd'une rémunération qui lui était concrètement versée y compris durant sespériodes d'inactivité. 4.14.1.1D'après l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur lesalaire total afférent aux vacances. L'art. 329d al. 2 CO, qui revêt uncaractère impératif absolu (art. 361 CO), prévoit que, tant que durent lesrapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par desprestations en argent ou d'autres avantages. Il est déduit de cettedisposition que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du pointde vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 132 III172 consid. 3.1; 129 III 493 consid. 3.1, 664 consid. 7.3; 118 II 136 consid.3b). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au momentoù celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité devacances dans le salaire total. L'inclusion de l'indemnité de vacances dansle salaire total est toutefois admissible dans des situations particulières;tel sera par exemple le cas si un employé à temps partiel a un travail trèsirrégulier, s'il est question d'un travail intérimaire (cf. ATF 118 II 136consid. 3b; 107 II 430 consid. 3a), ou encore si le travailleur a en mêmetemps différents employeurs (Manfred Rehbinder, Commentaire bernois, n. 15 adart. 329d CO). Le contrat de travail, lorsque celui-ci est conclu par écrit,ainsi que les décomptes de salaires périodiques, doivent alors mentionnerclairement et expressément quelle est la part du salaire global destinée àl'indemnisation des vacances (cf. ATF 129 III 493 consid.3.2 et 3.3, 664consid. 7.2). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente auxvacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; il faut que lapart représentant cette indemnité soit fixée en pourcentage ou en chiffres(ATF 116 II 515 consid. 4a) et que cette mention figure aussi bien dans lecontrat de travail s'il doit être conclu par écrit, que dans les décomptes desalaire (ATF 129 III 493 consid.3.3).4.1.2 Aux termes de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pasprotégé par la loi. Le Tribunal fédéral a souligné que seules descirconstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de seprévaloir d'un abus de droit, car il serait contraire à l'esprit de la loi depriver le travailleur, par le biais de l'art. 2 al. 2 CC, de la protectionque lui accorde l'art. 341 al. 1 CO (ATF 129 III 618 consid. 5.2; 110II168consid. 3c). Cette disposition prévoit que le travailleur ne peut pasrenoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin decelui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi oud'une convention collective. Comme on l'a vu, le droit au salaire
afférentaux vacances revêt un caractère impératif. Ainsi, le fait pour le travailleurde n'avoir soulevé ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travailne peut constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine devider de son sens l'art. 341 al.1 CO (cf. ATF 129 III 618 consid. 5.2). Parmi d'autres cas, l'exercice d'un droit peut se révéler abusif sil'attitude de la partie qui agit contredit son comportement antérieur et quedes attentes légitimes de l'autre partie s'en trouvent déçues. Lecomportement de celui qui accepte d'abord de conclure une convention et qui,par la suite, en considération de règles impératives, excipe de l'invaliditéde cette même convention, n'est cependant constitutif d'abus de droit que sides conditions particulières sont réalisées. Il faut par exemple que cecocontractant ait proposé lui-même la convention contraire aux règlesimpératives, dans son propre intérêt et en connaissance de l'invalidité, desorte qu'il a acquis un droit de façon déloyale; un abus peut aussi êtreréalisé lorsque l'intérêt protégé par les règles impératives n'existe plus,qu'il a été sauvegardé d'une autre manière ou que la partie invoquant cesrègles a tellement attendu, avant de s'en prévaloir, qu'il est devenuimpossible à l'autre partie de préserver ses propres intérêts. La partie quireproche à l'autre un abus de droit doit prouver les circonstancesparticulières qui autorisent à retenir que l'invalidité de la convention estinvoquée de façon abusive (ATF 129 III 493 consid. 5.1 et les références). 4.2 En l'espèce, la rémunération du demandeur consistait, d'une part, en unpourcentage des honoraires perçus et, d'autre part, en un montant fixe parjour de présence. En ce qui concerne les vacances, il n'a pas été établi quele demandeur aurait demandé ou bénéficié de vacances rémunérées durant sonactivité. Sur ce point, la défenderesse, qui considère les médecins employéscomme des mandataires, indique du reste dans son écriture de recours que sile demandeur désirait prendre des "vacances", il ne percevait aucunerémunération à ce titre. Elle ajoute même que ce système, alternant périodesd'activité à périodes d'inactivité, est incompatible avec un quelconque"droit aux vacances". Il ressort de ces éléments que le demandeur pouvaitprendre des vacances s'il le souhaitait, mais qu'il ne touchait aucunerémunération, ce qui est contraire à l'art. 329d al.2CO. Par ailleurs, iln'apparaît pas que la question de l'indemnisation des vacances ait été régléepar écrit, le contrat conclu par les parties ne contenant pas la moindreclause à ce sujet. Cela étant, les conditions nécessaires à l'inclusion del'indemnité de vacances dans le salaire total ne sont manifestement pasréalisées et c'est à bon droit que la cour cantonale a admis les prétentionsdu demandeur relatives au salaire afférent à ses vacances. S'agissant de l'existence d'un abus de droit, rien n'indique en l'état quel'on soit en présence de circonstances exceptionnelles qui justifieraient dequalifier d'abusif le comportement du demandeur. Le fait que celui-ci aitexigé le salaire afférent à ses vacances seulement à la fin du contrat, alorsqu'il n'avait jamais rien réclamé pendant la durée des relations de travail,n'a à cet égard aucune pertinence. En effet, la jurisprudence a clairementaffirmé que l'écoulement du temps ne peut être interprété ni comme unerenonciation du travailleur, ni comme le signe de son exercice abusif (ATF126 III 337 consid. 7b et les arrêts cités; arrêt 4C.328/2004 du 12 novembre2004, consid. 4.2). Ce résultat s'impose d'autant plus en l'état que ledemandeur n'a fait l'objet d'aucune mise en demeure de son employeur. Ilimporte également peu que la rémunération du demandeur était élevée et quecelui-ci disposait d'une totale liberté quant au temps qu'il désiraitconsacrer à son activité au sein de la société défenderesse, corrélativementau libre bénéfice de "vacances", dès lors que ces éléments n'enlèvent rien aufait qu'il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans lesalaire total du demandeur (Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Commentairebâlois, n. 1 ad art. 329dCO). Pour le surplus, en prétendant que ledemandeur avait pleinement conscience du système incompatible avec unquelconque "droit aux vacances" auquel il a adhéré, la défenderesse fonde sonargumentation sur des faits non retenus par l'instance inférieure et surlesquels elle ne saurait valablement prendre appui. Enfin, force est desouligner qu'il est sans pertinence que le demandeur bénéficiait d'unerémunération qui lui était concrètement versée y compris durant ses périodesd'inactivité - tel qu'allégué par la défenderesse -, dès lors que celle-ciadmet que le demandeur n'était payé que lorsqu'il exerçait une activité et nel'était pas s'il choisissait de ne pas travailler. A cet égard, leraisonnement - peu clair - de la défenderesse relatif à la sauvegarde du "butde protection visé par l'art. 329d al. 2 CO" n'est pas à même de démontrer laréalisation d'un abus de droit. Le grief est donc, sur ce point également, infondé. 5.Les considérants qui précèdent commandent le rejet du recours, dans la mesureoù il est recevable. 6.La valeur litigieuse dépassant 30'000 fr., la procédure n'est pas gratuite(art. 343 al. 2 CO). Dans la mesure où elle n'obtient pas gain de cause, ladéfenderesse acquittera l'émolument judiciaire et les dépens à allouer audemandeur (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2.Un émolument judiciaire de 5'500 fr. est mis à la charge de la recourante. 3.La recourante versera à l'intimé une indemnité de 6'500 fr. à titre dedépens. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à laCour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Lausanne, le 28 juin 2006 Au nom de la Ire Cour civiledu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: