| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 juin 2006, 2A.658/2005

{T 0/2}2A.658/2005 /viz Arrêt du 28 juin 2006IIe Cour de droit public MM. et Mme les Juges Merkli, Président,Hungerbühler, Wurzburger, Müller et Yersin.Greffière: Mme Dupraz. Commission de recours interne des Ecoles polytechniques fédérales, Marktgasse32,case postale 6061, 3001 Berne, recourante,Ecole polytechnique fédérale de Lausanne,1015 Lausanne, recourante, représentéepar Me Alain Thévenaz, avocat, contre A.________,représenté par Me Jean-François Dumoulin, avocat,Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral, avenue Tissot8, 1006 Lausanne. Engagement d'un chargé de cours (droit applicable), recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédéralede recours en matière de personnel fédéral du 10 octobre 2005. Faits: A.A partir de l'année académique 1980/1981, A.________ a été chargé de cours àl'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) et il a exercé son activitédans le Cours de mathématiques spéciales. Au début, il a enseigné la chimieet la physique à raison de 5 heures de cours et 2 heures d'exercices parsemaine pour une rémunération de 26'640 fr. Dès l'année académique 1996/1997,son enseignement a consisté, chaque semestre, en 42 heures de cours et 28heures d'exercices, pour la physique, ainsi qu'en 28 heures de cours, pour lachimie. La charge de A.________ a été renouvelée à 24 reprises jusqu'à la finde l'année académique 2003/2004; de 1980 à 2001, elle a été attribuéeannuellement, puis semestriellement. La dernière rémunération de l'intéresséétait de 50'700 fr. par an. Initialement, les formules de renouvellement decharge indiquaient sous la rubrique "Employeur": "EPFL" puis, dès l'annéeacadémique 1987/1988, "Indépendant". A.________ n'était pas affilié à uneinstitution de prévoyance. Son lieu de travail était l'EPFL. C'était l'EPFLqui fixait son horaire et le programme des cours. L'EPFL retenait sur larémunération versée à A.________ les charges sociales d'un employeur. B.Le 10 mai 2004, l'EPFL a informé A.________ que sa charge ne serait pasreconduite pour l'année académique 2004/2005. Il existait un conflitd'intérêts entre sa fonction de chargé de cours et ses activités au sein del'institut X.________, un institut préparant notamment aux examensd'admission à l'EPFL. Précédemment, l'EPFL n'avait pas émis d'objection àcette activité; au contraire, l'institut X.________ était même recommandé auxcandidats à l'immatriculation astreints à un examen d'admission. Le 4 juin2004, A.________ a fait savoir à l'EPFL qu'il se plierait à ses instructions,mais qu'il resterait à la disposition de l'EPFL à son domicile. C.A.________ a alors saisi la Commission de recours interne des Ecolespolytechniques fédérales (ci-après: la Commission des EPF) en demandantnotamment qu'il soit constaté qu'il était au bénéfice d'un contrat de duréeindéterminée et occupait une fonction d'employé permanent et qu'il soitordonné à l'EPFL de le nommer employé permanent avec effet rétroactif au 1eroctobre 1980, avec réintégration dans toutes les prestations sociales et danstous les droits liés au statut de membre du personnel permanent de l'EPFL. LaCommission des EPF l'a débouté par décision du 5 avril 2005. D.A.________ a alors porté sa cause devant la Commission fédérale de recours enmatière de personnel fédéral (ci-après: la Commission fédérale de recours)qui, par décision du 10 octobre 2005, a admis le recours, annulé la décisionde la Commission des EPF du 5 avril 2005 et renvoyé la cause à cette autoritépour "nouvelle décision au sens des considérants". La Commission fédérale derecours a estimé que le droit applicable était la loi du 24 mars 2000 sur lepersonnel de la Confédération (ci-après: loi sur le personnel ou LPers; RS172.220.1). Il n'y avait pas entre l'EPFL et A.________ un contrat de mandat(de droit privé). L'activité de A.________ à l'EPFL était une activitédépendante soumise à la loi sur le personnel, notamment à l'art. 9 al. 2LPers. Aucune disposition ne permettait d'y déroger en l'espèce. Dès lors,A.________, comptant plus de cinq ans d'activité, devait être mis au bénéficed'un contrat de droit public de durée indéterminée au sens de la loi sur lepersonnel. E.Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Commission des EPFet l'EPFL demandent au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, principalementque la décision de la Commission fédérale de recours du 10 octobre 2005 soitréformée en ce sens que le recours déposé par A.________ contre la décisionde la Commission des EPF du 5 avril 2005 est rejeté; subsidiairement, lesrecourantes concluent à l'annulation de la décision de la Commission fédéralede recours du 10 octobre 2005, le dossier de la cause étant renvoyé à cetteautorité "pour nouvelle instruction et nouvelle décision, dans le sens desconsidérants de l'arrêt fédéral à intervenir". Les recourantes font valoirque A.________ et l'EPFL ont été liés par un mandat de droit public selonl'art. 11 de l'ordonnance du Conseil des EPF du 13 novembre 2003 sur lesEcoles polytechniques fédérales de Zurich et de Lausanne (ordonnance surl'EPFZ et l'EPFL; RS 414.110.37). La loi sur le personnel n'était donc pasapplicable. Compte tenu de leur autonomie, les Ecoles polytechniquesfédérales (EPF) pouvaient faire appel à des chargés de cours liés par desmandats de droit public. Le procédé était nécessaire à la bonne marche desEPF, compte tenu de la flexibilité requise par les changements decirconstances. Les recourantes relèvent qu'il y a à l'EPFZ (le recoursindique EPFL, probablement par erreur) 350 professeurs et 1300 chargés decours, alors que l'EPFL compte 170 professeurs et 500 chargés de cours.La Commission fédérale de recours a renoncé à présenter des observations surle recours. A. ________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens,principalement de déclarer irrecevable le recours de la Commission des EPF etde rejeter le recours de l'EPFL dans la mesure où il serait recevable;subsidiairement, il conclut au rejet des recours formés par la Commission desEPF et par l'EPFL. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité desrecours qui lui sont soumis (ATF 131 II 58 consid. 1 p. 60). 1.2 Selon l'art. 103 OJ, a qualité pour recourir (a) quiconque est atteintpar la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'ellesoit annulée ou modifiée, (b) le département compétent ou, lorsque le droitfédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale, s'ils'agit de décisions émanant de commissions fédérales de recours oud'arbitrage ou de décisions prises en dernière instance cantonale ou renduepar un organisme visé à l'art. 98 lettre h OJ et (c) toute autre personne,organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droitde recours. Par ailleurs, l'art. 28 al. 1 de l'ordonnance du 3 février 1993 concernantl'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours etd'arbitrage (ci-après: l'Ordonnance; RS 173.31) dispose que la Chancelleriefédérale, le Secrétariat général de l'Assemblée fédérale et les organes dedernière instance des établissements ou des entreprises autonomes de laConfédération sont habilités à former des recours de droit administratifcontre les décisions des commissions lorsqu'ils ont statué en qualitéd'autorité inférieure d'une commission de recours ou qu'ils ont participé àune procédure devant une commission d'arbitrage. L'art. 28 al. 2 del'Ordonnance précise qu'au demeurant, l'art. 103 OJ est applicable. 1.2.1 La Commission des EPF ne remplit pas les conditions d'application del'art. 28 al. 1 de l'Ordonnance et ne se trouve dans aucune des situationsenvisagées à l'art. 103 OJ. Elle n'a donc pas qualité pour recourir. Parconséquent le recours est irrecevable dans la mesure où il émane d'elle. 1.2.2 En revanche, il convient de reconnaître la qualité pour recourir àl'EPFL. Certes, pris à la lettre, l'art. 37 al. 3 de la loi fédérale du 4octobre 1991 sur les Ecoles polytechniques fédérales (ci-après: loi sur lesEPF ou LEPF; RS 414.110) ne donne aux EPF qualité pour recourir qu'àl'encontre des décisions de la Commission de recours interne des EPF.Toutefois, à vrai dire sans discuter expressément la question, le Tribunalfédéral est déjà entré en matière sur un recours de l'EPFL contre unedécision du Président de la Commission fédérale de recours en matière derésiliation des rapports de travail (arrêt 2A.409/ 2004 du 22 juillet 2004).Il y a lieu de confirmer cette jurisprudence: en tant qu'établissementautonome de droit public de la Confédération jouissant de la personnalitéjuridique (art. 5 LEPF), l'EPFL a la qualité pour recourir au regard del'art. 103 lettre a OJ (cf. ATF 127 II 32 consid. 2f p. 39 et lesréférences). 1.3 Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est recevable quedans les limites de l'art. 100 al. 1 lettre e OJ en matière de rapports deservice du personnel fédéral; en l'espèce, le Tribunal fédéral peut êtresaisi dans la mesure où le litige porte à la base sur une décision relative àla résiliation des rapports de travail - et, à titre préliminaire, sur laqualification même des relations entre l'EPFL et A.________ comme rapports detravail. 2.Il y a tout d'abord lieu d'établir si A.________ est lié à l'EPFL par unrapport de travail qui, comme tel, est soumis à la loi sur le personnel oupar un contrat de mandat de droit public (ou éventuellement de droit privé).Il convient ici de rappeler les notions de contrat de travail et de contratde mandat. 2.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour unedurée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur etcelui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art.319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc uneprestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée etune rémunération (Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 1 ad art. 319 CO;Christiane Brunner/Jean-Michel Bühler/ Jean-Bernard Waeber/ ChristianBruchez, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne 2004, n. 1 adart. 319 CO). Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat detravail par l'absence du lien de subordination juridique qui place letravailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel,organisationnel et temporel (ATF 121 I 259 consid. 3a p. 262; 107 II 430consid. 1 p. 432; 95 I 21 consid. 5b p. 25). Le mandataire doit certes suivreles instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seuleresponsabilité (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003,n.4585, p. 662), alors que le travailleur se trouve au service del'employeur (Gabriel Aubert, op. cit., n. 13 ad art. 319 CO; ManfredRehbinder/Wolfgang Portmann, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 13 ad art. 319CO; Jean-Louis Duc/Olivier Subilia, Commentaire du contrat individuel detravail, Lausanne 1998, n. 18 ad art. 319 CO). D'autres indicescomplémentaires peuvent également aider à faire la distinction, tel l'élémentde durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut aussi n'êtrequ'occasionnel (Pierre Tercier, op. cit., n. 4587, p.663; UllinStreiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd. Zurich 2006, n. 6 ad art.319 CO; cf. arrêt 4P.337/2005 du 21 mars 2006, consid. 3.3.2).2.2 La loi sur les EPF reconnaît aux EPF une large autonomie (cf. notammentart. 4, 5 et 27 LEPF). Toutefois, cette autonomie n'existe que dans le cadrede la loi (cf. en particulier art. 4 al. 1 LEPF). Est dès lors déterminant enl'espèce l'art. 17 al. 2 LEPF selon lequel les rapports de travail dupersonnel sont régis par la loi sur le personnel pour autant que la loi surles EPF n'en dispose pas autrement. En d'autres termes, il faut une baselégale pour déroger à ce principe (voir consid. 3, ci-dessous). L'EPFL soutient que A.________ n'est pas lié à elle par un rapport detravail, mais par un contrat de mandat de droit public. Cette thèse nesaurait être suivie. Le contrat de travail implique un rapport desubordination (cf. consid. 2.1, ci-dessus) sur les plans organisationnel,temporel et personnel. Telle est bien la situation de A.________. Celui-cidoit travailler à l'EPFL, son horaire et le programme des cours sont fixéspar l'EPFL. La liberté académique prévue à l'art. 14 al. 1 LEPF n'y changerien. Elle vaut du reste pour tous les membres du corps enseignant, y comprispour ceux dont le statut d'employé lié par un contrat de travail n'est pascontesté; or, comme chargé de cours, A.________ fait partie du corpsenseignant (art. 13 al. 1 lettre a LEPF). En outre, quand l'art. 14 al. 1LEPF parle de mandat d'enseignement, il s'agit d'un terme qui n'est pas prisdans son sens technique de contrat de mandat, mais comme notion générale decharge ou fonction d'enseignement; à l'art. 14 al. 1 LEPF, comme indiquéci-dessus, la loi sur les EPF parle du reste de mandat d'enseignement pourtout le corps enseignant, y compris pour les personnes incontestablementliées à l'EPFL par un contrat de travail. Enfin, le fait que les contrats d'engagement portent la mention "Indépendant"depuis l'année académique 1987/1988 ne saurait prévaloir sur la réalité desrelations nouées entre l'EPFL et A.________, d'autant que les premiers de cescontrats désignaient l'EPFL comme "Employeur". 3.Dès lors que la loi sur le personnel est en principe applicable en l'espèce,il y a lieu de déterminer si l'EPFL peut soustraire les relations de travailà la loi sur le personnel, notamment à l'art. 9 al. 2 LPers qui a la teneursuivante: "Le contrat de durée déterminée est conclu pour cinq ans au plus; au-delà decinq ans, les rapports de travail sont réputés de durée indéterminée. Lescontrats de durée déterminée qui se succèdent sans interruption sont réputésde durée indéterminée lorsqu'ils ont duré cinq ans. Le Conseil fédéral peutprévoir des exceptions pour certaines catégories de professions." Plusieurs dispositions prévoient des règles spéciales en la matière, maisaucune d'elles ne permet de déroger à l'application de la loi sur lepersonnel aux chargés de cours. On peut mentionner l'art. 14 al. 3 LEPF. Toutefois, il se rapporte uniquementaux professeurs assistants. A certaines conditions, l'art. 17 al. 3 LEPF permet au Conseil des EPFd'édicter, dans le cadre de l'art. 6 al. 5 LPers, des dispositionsparticulières relatives à l'engagement de professeurs sur la base d'uncontrat de droit privé, dispositions qui ne visent pas les chargés de cours(cf., pour l'application, l'ordonnance du Conseil des EPF du 18 septembre2003 sur le corps professoral des écoles polytechniques fédérales [ordonnancesur le corps professoral des EPF; RS 172.220.113.40]). Selon l'art. 6 al. 5 LPers, le Conseil fédéral peut soumettre au code desobligations certaines catégories de personnel lorsque cette mesure sejustifie, notamment le personnel auxiliaire et les stagiaires, ainsi que lepersonnel recruté et engagé à l'étranger. Selon l'art. 6 al. 6 LPers, dansdes cas particuliers dûment justifiés,
l'employeur peut soumettre desemployés au code des obligations. Ces dispositions, dont l'application estréglementée par l'art. 5 de l'ordonnance-cadre du 20 décembre 2000 relative àla loi sur le personnel de la Confédération (ordonnance-cadre LPers; RS172.220.11), ne visent pas les chargés de cours. De plus, les personnesconcernées par ces dispositions bénéficient alors d'un contrat de travail. Enfin, selon l'art. 9 al. 2 LPers, le Conseil fédéral peut prévoir desexceptions pour certaines catégories de professions à la règle selonlaquelle, au-delà de cinq ans, les contrats de durée déterminée sont réputésde durée indéterminée. L'art. 6 al. 1 de l'ordonnance-cadre LPers exclut dubénéfice de l'art. 9 al. 2 LPers les assistants et les maîtres-assistants desEPF et les autres employés des EPF exerçant des fonctions similaires (lettrea), de même que les employés engagés dans des projets d'enseignement ou derecherche et les personnes travaillant à des projets financés par des tiers(lettre b). Les chargés de cours ne rentrent pas dans ces catégories. Deplus, les personnes visées par ces dispositions n'en restent pas moins liéespar un contrat de travail. Au demeurant, l'ordonnance sur l'EPFZ et l'EPFL ne saurait déroger aux règlesqui précèdent faute de base légale. Dès lors, dans la mesure où les art. 11al. 3 et 13 de l'ordonnance sur l'EPFZ et l'EPFL voudraient soustraire leschargés de cours à la loi sur le personnel et, en particulier, à l'art. 9 al.2 LPers, pareille dérogation ne serait pas valable. 4.En conclusion, la loi sur le personnel - en particulier l'art. 9 al. 2LPers- s'applique à la charge d'enseignement de chargé de cours deA.________. Comme l'a reconnu la décision attaquée, l'engagement del'intéressé ayant duré plus de cinq ans, ce dernier doit être mis au bénéficed'un contrat de durée indéterminée, dans le respect des règles régissant lesassurances sociales. Si les EPF ne pouvaient s'accommoder d'une tellesituation, il conviendrait de demander à l'Assemblée fédérale de modifier lesdispositions applicables en la matière. 5.Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il estrecevable.Bien qu'elles succombent, les recourantes n'ont pas à supporter les fraisjudiciaires (art. 156 al. 2 OJ). A. ________ a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2.Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3.Les recourantes, débitrices solidaires, verseront à A.________ une indemnitéde 2'000 fr. à titre de dépens. 4.Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à laCommission de recours interne des Ecoles polytechniques fédérales, à Berne,et à la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral. Lausanne, le 28 juin 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière: