| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 juin 2006, 2A.562/2005

{T 0/2}2A.562/2005 /fzc Arrêt du 28 juin 2006IIe Cour de droit public MM. et Mme les Juges Merkli, Président,Betschart, Wurzburger, Müller et Yersin.Greffier: M. Dubey. FAVIA, Fondation de prévoyance en faveur des membres de l'Ordre des avocatsde Genève et leur personnel,recourante, représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat, contre X.________,intimé, représenté par Me Stéphane Felder, avocat,Département des finances de la République et canton de Genève, Service desurveillance des fondations et des institutions de prévoyance, rue du Stand20bis,case postale 3937, 1211 Genève 3,Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle,vieillesse, survivants et invalidité, route de Chavannes 35, 1007 Lausanne. mesures d'assainissement, recours de droit administratif contre le jugement de la Commission fédéralede recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivantset invalidité, du 8 août 2005. Faits: A.Constituée en fondation au sens des art. 80 ss CC, FAVIA, Fondation deprévoyance en faveur des membres de l'Ordre des avocats de Genève et leurpersonnel, (ci-après: la Fondation), dont le siège est à Genève, est uneinstitution de prévoyance inscrite au registre de la prévoyanceprofessionnelle et soumise à la surveillance du Service de surveillance desfondations et des institutions de prévoyance de la République et Canton deGenève (ci-après: l'Autorité de surveillance). Conformément à l'art. 3 de ses Statuts du 21 décembre 1983 (ci-après: lesStatuts) et aux termes de l'art. 1 de son Règlement du 1erjanvier 1995(ci-après: le Règlement), la Fondation a pour but de prémunir les membres del'Ordre des avocats de Genève et leur personnel contre les conséquenceséconomiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès, engarantissant des prestations dont le genre et le montant correspondent aumoins aux exigences minimales de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur laprévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS831.40). D'après l'art. 5 al. 3 du règlement, les employeurs peuvents'assurer à la Fondation à titre individuel. Dans ce cas, ils déterminentlibrement le montant du salaire annuel à prendre en compte et supporterontl'intégralité des contributions. La Fondation est soumise au principe de laprimauté des cotisations (art. 12 du Règlement). L'art. 18 al. 3 du Règlement(dans sa version en vigueur avant la modification du 23 décembre 2003)prévoit que "le Conseil de fondation fixe le taux d'intérêt (au minimum 4%l'an) et par là, l'attribution annuelle créditée sur les comptes avoir devieillesse". X. ________ est affilié à la Fondation depuis le 1er octobre 2001. B.Jusqu'en 1992, la Fondation a crédité 5% d'intérêt sur les comptesindividuels de prévoyance des assurés. Pour les années 1993 à 1996, le tauxd'intérêt a été relevé à 5,25% et à 6% pour les années 1998 et 1999. Comptetenu des excellentes performances réalisées dans ses placements, la Fondationa crédité un taux exceptionnel de 10% pour les années 1997 et 2000. Elle estrevenue à 5% pour 2001. Lors de sa séance du 23 janvier 2003, constatant l'effondrement des marchésfinanciers au 31 décembre 2002 (-11%) et le degré de couverture atteignantjuste 100% à la même date, sans tenir compte des intérêts à créditer sur lescomptes des assurés, le Conseil de fondation a décidé, nonobstant l'art. 18al. 3 du Règlement, de ne pas créditer cet intérêt pour l'exercice 2002, afind'éviter de créer un découvert. Par courrier du mois de février 2003, laFondation a informé ses assurés de sa décision, précisant que le compte"virtuel" de l'avoir de vieillesse LPP était néanmoins crédité de l'intérêtlégal de 4% pour l'exercice 2002. Au 1er janvier 2003, le compte de X.________ s'élevait à 79'832 fr. 35 tandisque le montant total de tous les comptes "avoir de vieillesse" des assurés dela Fondation s'élevait à 61'039'347 fr. Une attribution de 4% sur ce derniermontant se serait élevée à 2'441'543 fr. 90. C.Par courrier du 23 mai 2003, X.________ a déposé plainte auprès de l'Autoritéde surveillance. A son avis, la décision du Conseil de fondation ne pouvaitavoir d'effet rétroactif sans porter atteinte à ses droits acquis d'assuré.Elle violait le principe de proportionnalité en ce qu'elle ne distinguait pasles assurés qui avaient rejoint récemment la Fondation de ceux qui avaientbénéficié de taux d'intérêt élevés durant les années écoulées. Enfin, le faitde frapper d'un intérêt négatif son avoir facultatif constituait égalementune violation de ses droits acquis.Par décision du 23 octobre 2003, l'Autorité de surveillance a rejeté laplainte de X.________. Le découvert de la Fondation aurait été aggravé si desintérêts au taux de 4% avaient été versés sur les comptes épargne individuel.Le taux d'intérêt de l'art. 18 al. 3 du Règlement pouvait être modifié. Il neconstituait pas une prestation. La mesure n'avait pas d'effet rétroactifpuisqu'il était admis que l'organe de gestion ne fixait le taux d'intérêtpour l'année écoulée qu'après avoir pris connaissance des comptes annuels. Lamesure choisie était adéquate. Il était en outre disproportionné d'annulerles mesures prises, parce que le Règlement n'avait pas été préalablementmodifié. D.Le 23 décembre 2003, le Conseil de fondation a modifié l'art. 18 al. 3 duRèglement, ajouté un art. 24bis précisant les modalités d'éventuelles mesuresconservatrices et fixé au 1er janvier 2002 la date d'entrée en vigueur desnouvelles dispositions. La nouvelle teneur de l'art. 18 al. 3 prévoit que "le Conseil de fondationfixe le taux d'intérêt et peut l'adapter avec effet rétroactif après avoirpris connaissance de la situation financière de l'année écoulée. En cas dedécouvert technique, le Conseil de fondation peut décider d'un taux d'intérêtinférieur au taux minimum légal et réduire ce taux jusqu'à zéro pour cent". E.Par décision du 8 août 2005, la Commission fédérale de recours en matière deprévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (ci-après:la Commission fédérale de recours) a admis le recours de X.________ dirigécontre la décision rendue le 23 octobre 2003 par l'Autorité de surveillance,annulé cette décision et renvoyé la cause à l'Autorité de surveillance afinqu'elle impartisse un délai au Conseil de fondation en vue d'attribuerl'intérêt à créditer sur les comptes d'épargne pour l'exercice 2002, enrespect des dispositions réglementaires en vigueur à l'époque. Elle aconsidéré en substance que l'Autorité de surveillance s'était appuyée à justetitre sur les Directives du Conseil fédéral du 21 mai 2003 concernant desmesures destinées à résorber des découverts dans la prévoyanceprofessionnelle, mais n'en avait pas respecté la disposition du chiffre 331al. 3. La mesure d'assainissement décidée par le Conseil de fondationrespectait bien le principe de la proportionnalité, mais ne reposait suraucune base réglementaire explicite. Même si le Conseil de fondation avait lepouvoir de modifier l'art. 18 al. 3 du Règlement, modification à laquelle ilavait d'ailleurs procédé ultérieurement, celle-ci ne devait avoir d'effet quesur les expectatives futures sans porter atteinte aux droits acquis desassurés. Les avoirs de vieillesse disponibles au 31 décembre 2002 n'ayant pasété rémunérés à 4% au moins comme le prévoyait l'art. 18 al. 3 du Règlementdans sa version en vigueur au moment des faits, la décision rendue le 23janvier 2003 par le Conseil de fondation violait l'art. 18 al. 3 duRèglement, heurtait le principe de non rétroactivité et portait atteinte auxdroits acquis des assurés. F.Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation demandeau Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision du8 août 2005 et déclarer valable la décision du 23 octobre 2003. Elle tient ladécision de la Commission fédérale de recours pour contraire aux art. 49 al.1, 62 al. 1 lettres a et d, 65 al. 1, 69 al. 1 et 53 al. 2 lettre a LPP ainsiqu'aux art. 41 et 44 de l'ordonnance du 18avril 1984 sur la prévoyanceprofessionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1) etaux art. 2, 18 al. 3 et 25 al. 2 de son Règlement. La Commission fédérale de recours et le Service de surveillance desfondations et des institutions de prévoyance de la République et canton deGenève ont renoncé à déposer des observations. L'Office fédéral des assurances sociales, Prévoyance vieillesse etsurvivants, et X.________ concluent au rejet du recours, ce dernier soussuite de frais et dépens. G.Par décision du 27 décembre 2005, le Président de la IIe Cour de droit publica ordonné un deuxième échange d'écriture. La Fondation a répliqué le 2février 2006 et maintenu ses conclusions. X.________ a dupliqué le 9 mars2006 et réitéré les conclusions déposées dans ses observations. Le Service desurveillance des fondations et des institutions de prévoyance de laRépublique et canton de Genève et l'Office fédéral des assurances sociales,Prévoyance vieillesse et survivants ont renoncé au deuxième échanged'écritures. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1.Déposé en temps utile contre une décision fondée sur le droit public fédéralet prise par une commission fédérale de recours, sans qu'aucune desexceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale nesoit réalisée, le présent recours est en principe recevable comme recours dedroit administratif en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que de l'art. 74 al. 4LPP (arrêt 2A.189/2002 du 10 octobre 2002, consid. 1.1; ATF 119 Ib 46 consid.1b-c p. 49 s.). 2.Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peutêtre formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus dupouvoir d'appréciation (ATF 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150, 56 consid. 2a p.60). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral quienglobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 130 III 707consid. 3.1 p. 709; 130 I 312 consid. 1.2 p.318). Comme il n'est pas lié parles motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pourd'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire,confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus parl'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 131 II 361 consid. 2 p.366; 130 III 707 consid. 3.1 p. 709; 130 I 312 consid. 1.2 p. 318 et lesarrêts cités). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre ladécision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faitsconstatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ouincomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles deprocédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal fédéralne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéralne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ; ATF131 II 361 consid. 2 p. 366, 470 consid. 2 p. 475; 131 III 182 consid. 1 p.184). 3.La recourante reproche à la décision entreprise de violer les art. 65 al.1,69 al. 1, 53 al. 2 lettre a LPP ainsi que les art. 41 et 44 OPP 2. Enparticulier, cette décision critiquait à tort la rapidité avec laquelle lesmesures d'assainissement ont été mises en place et le fait qu'elles nereposaient sur aucune disposition réglementaire explicite. 3.1 Selon l'art. 65 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance sont tenuesd'offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leursengagements. Elles doivent en particulier régler leur système de cotisationet leur financement de telle manière que les prestations prévues par la loipuissent être fournies dès qu'elles sont exigibles (art. 65 al. 2 LPP).D'après les art. 48 et 49 al. 2 LPP, cette disposition est valable aussi bienpour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour la prévoyanceprofessionnelle plus étendue gérée par les institutions enregistrées (ATF 121II consid. 5b p. 206). Elle "contient un principe fondamental qui s'appliqueà toutes les institutions de prévoyance, qu'elles soient de droit privé ou dedroit public, qu'elles assument elles-même les risques ou qu'elles aientconclu un contrat d'assurance collectif. Les engagements pris doivent êtregarantis, pleinement et en tout temps. En d'autres termes, les institutionsde prévoyance ne peuvent surseoir, même provisoirement, à cette exigence desécurité" (cf. ATF 130 II 258 consid. 3.2 p. 263 ss; Message du Conseilfédéral du 19 décembre 1975 relatif à la LPP, FF 1976 I 117 p. 232; cf.également Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, n° 1438p. 544 et 1480, p. 562). Depuis le 1er janvier 2005 toutefois, sous certainesconditions, un découvert limité dans le temps et, partant, une dérogation auprincipe de garantie prévu à l'art. 65 al. 1 LPP est autorisé (art. 65c al. 1LPP, introduit par la loi fédérale du 18 juin 2004; RO 2004 4635, 4638). En outre, dans la mesure où, comme en l'espèce, elle assume elle-même lacouverture des risques, l'institution de prévoyance ne peut se fonder, pourgarantir l'équilibre financier, que sur l'effectif du moment des assurés etdes rentiers (principe du bilan en caisse fermée; art. 69 LPP). D'après l'art. 53 al. 2 LPP, les institutions de prévoyance doivent chargerun expert agréé en matière de prévoyance professionnelle de déterminerpériodiquement si elles offrent en tout temps la garantie qu'elles peuventtenir leurs engagements. D'après l'art. 41 OPP 2, l'expert doit se conformeraux directives de l'autorité de surveillance dans l'accomplissement de sonmandat, il est tenu de l'informer immédiatement, en particulier, si lasituation de l'institution de prévoyance exige une intervention rapide. 3.2 L'art. 49 al. 1 LPP prévoit que, dans les limites de la loi, lesinstitutions de prévoyance peuvent adopter le régime de prestations, le modede financement et l'organisation qui leur conviennent. A cet effet, ellesédictent des dispositions (art. 50 al. 1 lettre c LPP) statutaires ouréglementaires (art. 50 al. 2 LPP) sous la surveillance de l'autoritécompétente (art. 61 et 62 LPP) et la haute surveillance du Conseil fédéral(art. 64 LPP). D'après l'art. 50 al. 3, 1ère phr. LPP, les dispositions de laloi priment toutefois sur les dispositions établies par l'institution deprévoyance. L'autorité de surveillance doit notamment s'assurer de laconformité de celles-ci à la loi (art. 62 al. 1 lettre a LPP). Ainsi, dans ladétermination des prestations qu'elles accordent à leurs assurés, lesinstitutions de prévoyance sont tenues de respecter les exigences minimalesdes art. 7 ss LPP. L'art. 15 al. 1 LPP prévoit en particulier que l'avoir devieillesse comprend les bonifications de vieillesse afférentes à la périodedurant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, avec lesintérêts, dont le taux minimal est fixé par le Conseil fédéral en tenantcompte des possibilités de placement (art. 15 al. 2 LPP). Cela signifie quele compte vieillesse, que l'institution de prévoyance tient pour chaqueassuré et auquel il a au minimum droit lorsqu'il
quitte l'institution deprévoyance (art. 17 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le librepassage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants etinvalidité; [LFLP; RS 831.42]), doit être crédité de l'intérêt annuel calculésur l'avoir de vieillesse existant à la fin de l'année civile précédente(art. 11 al. 2 OPP 2). Dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2003,applicable en l'espèce, l'art. 12 OPP 2 fixe le taux d'intérêt minimal, pourla période jusqu'au 31 décembre 2002, à 4% et, pour la période à partir du1erjanvier 2003, à 3,25%. Pour le surplus, les institutions de prévoyance peuvent également offrir desprestations de prévoyance allant au delà des exigences minimales de la loisur la prévoyance professionnelle (art. 6 LPP; Message du Conseil fédéral du19 décembre 1975 relatif à la LPP, FF 1976 I 117, p. 128; Hans-UlrichStauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, n° 1324, p. 497 s.).3.3 D'après l'art. 44 OPP 2 (dans sa version en vigueur au 1er janvier 2003,applicable en l'espèce), lorsqu'il existe un découvert, l'institution deprévoyance est tenue de le résorber elle-même et d'informer l'autorité desurveillance à la fois du découvert et des mesures prises pour y remédier.Jusqu'à l'entrée en vigueur le 1er juillet 2003 de la nouvelle teneur del'art. 44 al. 1 OPP 2, ni la loi ni l'ordonnance ne définissaientexpressément le découvert (Message du Conseil fédéral du 19 septembre 2003,FF 2003 5835, p. 5841) ni quelles mesures d'assainissement devaient êtreentreprises, encore moins à quelles conditions de telles mesures devaientrépondre pour être admissibles. Des solutions diverses ont néanmoins étéappliquées dans la pratique, tel le splitting d'intérêts consistant àrémunérer l'avoir de prévoyance obligatoire au taux légal et à ne rémunérerl'avoir surobligatoire qu'à un taux moindre voire nul, ou encore, unevariante de ce système consistant à rémunérer l'ensemble de l'avoir deprévoyance à un taux inférieur au taux légal, certaines institutions ayantmême choisi de fixer un taux nul, mettant ainsi l'intérêt légal de l'avoir deprévoyance obligatoire à charge de l'avoir de prévoyance surobligatoire, cequi conduisait à une diminution de l'avoir surobligatoire (Hans-UlrichStauffer, op. cit., n° 1487 p. 565, qui doute de la légalité de cettedernière solution).Constatant l'effondrement des marchés financiers dès 2000 et les découvertsqui en résultaient dans les institutions de prévoyance, le Conseil fédéral aadopté un train de mesures destinées à résorber les découverts dans laprévoyance professionnelle (Message du Conseil fédéral du 19 septembre 2003concernant les mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyanceprofessionnelle, FF 2003 5835, p. 5838 s.). Ainsi, dans sa nouvelle teneur(RO 2003 1725), l'art. 44 OPP 2 définit la notion de découvert et impose undevoir d'information accru en la matière. En particulier, il précise quel'annonce à l'autorité de surveillance doit être faite au plus tard lorsquele découvert au sens de l'annexe est établi sur la base des comptes annuels. Faisant en outre usage de l'art. 64 al. 2 LPP, le Conseil fédéral a arrêtéles directives du 21 mai 2003 concernant des mesures destinées à résorber lesdécouverts dans la prévoyance professionnelle (ci-après: Directives; FF 20033863), applicables dès le 1er juillet 2003 à toutes les institutions deprévoyance enregistrées (chiffres 1 et 4). D'après le chiffre 33 desDirectives, les institutions de prévoyance enregistrées et en primauté descotisations qui étendent la prévoyance au-delà des prestations minimales dela LPP (institutions de prévoyance dites enveloppantes) peuvent, en cas dedécouvert, appliquer à l'ensemble de l'avoir d'épargne un taux d'intérêtréduit ou nul en application du principe d'imputation, une telle mesuren'étant licite que si cette possibilité est prévue dans le règlement etseulement durant la période pendant laquelle existe un découvert. 3.4 En l'espèce, la décision entreprise a pour effet d'enjoindre à larecourante de rémunérer les avoirs de vieillesse de ses assurés au tauxminimum de 4% prévu par l'art. 18 al. 3 du Règlement pour l'année 2002. Iln'est pas contesté que, selon les constatations provisoires de l'expert enmatière de prévoyance professionnelle de la recourante en janvier 2003, enraison de l'évolution défavorable des marchés financiers, celle-ci auraitaccusé un degré de couverture de 96,5 % pour l'exercice comptable 2002 sielle avait crédité l'ensemble des comptes vieillesse de ses assurés d'unintérêt de 4%. La recourante a donc constaté à bon droit qu'elle devaitprendre des mesures d'assainissement destinées à éviter la survenance dudécouvert prévisible, ce que l'Autorité de surveillance a approuvé. LaCommission fédérale de recours ne conteste pas non plus cette situation.Contrairement à ce qu'affirme cette dernière, on ne saurait sous cet anglereprocher à la recourante d'avoir anticipé la survenance d'un découvert surla seule foi d'une simple estimation de son degré de couverture, c'est-à-direavant même de disposer de ses comptes et d'un bilan actuariel définitifs. Eneffet, l'art. 65 al. 1 LPP n'autorisait pas encore l'existence d'un découverttemporaire (art. 65c al. 1 LPP) et son respect exigeait la mise en oeuvrerapide de mesures destinées à éviter la survenance de tout découvert. Le 23 janvier 2003, l'organe de gestion de la recourante, s'appuyant dûmentsur les propositions de son expert, a choisi parmi plusieurs mesures celledite de l'imputation, qui consiste à fixer un taux d'intérêt nul applicableau compte vieillesse de ses assurés, l'avoir de vieillesse minimum selonl'art. 15 LPP étant néanmoins crédité d'un intérêt au taux légal de 4%. Quoiqu'en dise l'intimé et la doctrine sur laquelle il se fonde (cf. Hans-UlrichStauffer, op. cit., n° 1487 p. 565), cette mesure était conforme auxexigences minimales de la loi sur la prévoyance professionnelle, enparticulier parce qu'elle respectait les exigences des art. 15 al. 2 LPP et12 lettre a OPP 2 ainsi que celles de l'art. 17 al. 1 LFLP. Il est vraiqu'une telle méthode a eu pour effet de diminuer l'avoir de prévoyancesurobligatoire des assurés. Dans la mesure toutefois où, parmi les mesuresd'assainissement à disposition des institutions de prévoyance figurenotamment la possibilité d'augmenter les contributions de ses assurés (ATF130 II 258; Christoph Furrer, Découverts des caisses de pension - quelquespossibilités d'y remédier, L'expert fiduciaire 2003, p. 214 ss, p. 216), unetelle mesure, moins incisive, n'est en soi pas criticable. A cela s'ajouteque la mesure litigieuse entrait dans le catalogue des mesures qui étaientappliquées par la pratique avant le 1er juillet 2003 et qui, dès cette date,ont été également proposées par les Directives du Conseil fédéral du 21 mai2003 pour les institutions de prévoyance enveloppantes enregistrées. Enfin,elle tenait compte, conformément à l'art. 69 al. 1 LPP, de ce que le cercledes assurés de la recourante était constitué à ce moment-là essentiellementd'indépendants qui pouvaient déterminer librement le montant du salaireannuel à prendre en compte (art. 5 al. 3 du Règlement). Aussi est-ce à bondroit qu'à l'instar de l'Autorité de surveillance, la Commission fédérale derecours a constaté que la mesure d'assainissement litigieuse respectait leprincipe de proportionnalité et pouvait être qualifiée d'adéquate et de peuincisive. 4.Malgré ces constatations, la Commission fédérale de recours a jugé que lamesure d'assainissement décidée le 23 janvier 2003 violait l'art. 18 al. 3 duRèglement et était dépourvue de fondement réglementaire. Elle devait parconséquent être annulée pour ce motif déjà. A son avis, l'application d'untaux d'intérêt nul n'était licite que si cette possibilité était prévue dansle règlement, conformément au chiffre 331 des Directives du Conseil fédéraldu 21 mai 2003. Selon elle, ces Directives trouvaient application enl'espèce, dès lors que la décision de l'Autorité de surveillance, quiapprouvait la mesure litigieuse, avait été rendue après le 1er juillet 2003. La recourante tient à bon droit cette décision pour erronée. Il est vrai quele règlement d'une institution de prévoyance énumère les droits et lesobligations de l'institution et des assurés, contribuant, comme le relève àjuste titre la Commission fédérale de recours, à la sécurité du droit. Iln'en demeure pas moins qu'en vertu de l'art. 50 al. 3, 1ère phrase, LPP, lesdispositions légales priment les dispositions réglementaires: tel est le casnon seulement lorsqu'il s'agit de fixer les prestations minimales exigées parla loi sur la prévoyance professionnelle, mais également lorsqu'il s'agit degarantir l'équilibre financier de l'institution ou autrement dit son degré decouverture. Il apparaît à cet égard, selon la volonté du législateur de 1985,que l'art. 65 al. 1 LPP, qui impose aux institutions de prévoyanceprofessionnelle d'offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplirleurs engagements, est une disposition fondamentale et impérative qui primeles dispositions réglementaires dont l'application aurait pour effet deprovoquer la survenance d'un découvert ou de l'augmenter. On ne saurait parconséquent reprocher à la recourante d'avoir pris des mesuresd'assainissement immédiates, si ce n'est préventives, lui permettant d'éviterun découvert prévisible, avant même de modifier son règlement. Celareviendrait à lui reprocher d'avoir respecté l'exigence fondamentale del'art. 65 al. 1 LPP. Certes, la mesure litigieuse ne ressort pasexplicitement de la lettre de l'art. 65 al. 1 LPP. Il n'en demeure pas moinsqu'elle y trouve son fondement et correspond au but de la disposition. Danscette mesure, il importe peu que la recourante ait procédé ultérieurement auxmodifications de l'art. 18 al. 3 de son Règlement qu'imposaient lesDirectives du Conseil fédéral. Au demeurant, ces modifications étaient de sacompétence selon l'art. 25 al. 2 du Règlement. Enfin, annuler la mesure de larecourante en raison de l'absence d'un fondement réglementaire reviendrait àdonner à l'art. 18 al. 3 du Règlement un rang supérieur à l'art. 65 al. 1 LPPen violation de l'art. 50 al. 3 LPP. Ce n'est que depuis le 1er janvier 2005qu'en vertu de l'art. 65d al. 2 LPP (introduit par la loi fédérale du 18 juin2004, RO 2004 4635, 4638), les mesures destinées à résorber un découvertdoivent de manière générale se fonder sur une base réglementaire, undécouvert limité dans le temps étant depuis lors autorisé par l'art. 65c al.1 LPP. Le régime antérieur de l'art. 65 LPP était certes moins précis, mais larecourante aurait difficilement pu exciper de sa bonne foi (art. 50 al. 3LPP) et appliquer aveuglément l'art. 18 al. 3 du Règlement alors que lescirconstances qui avaient présidé à son adoption avaient profondément changéet qu'un intérêt minimum au taux de 4% créait un découvert. On ne saurait luireprocher de ce point de vue d'avoir pris des mesures immédiates enconsidérant que l'art. 65 LPP l'emportait sur une interprétation littérale del'art. 18 al. 3 de son Règlement. 5.La recourante reproche encore à la Commission fédérale de recours d'avoirconsidéré de surcroît que le versement d'un intérêt de 4% constituait uneprestation bénéficiant de la protection dévolue aux droits acquis. Elleaurait ainsi indûment conclu à une violation de l'interdiction de larétroactivité. 5.1 Selon la jurisprudence, le règlement d'une fondation de prévoyance, dontl'activité s'exerce dans le domaine de la prévoyance plus étendue, ne peutêtre modifié unilatéralement par la fondation que s'il réserve expressémentcette possibilité dans une disposition acceptée par l'assuré (explicitementou par actes concluants) lors de la conclusion du contrat de prévoyance (ATF117 V 221 consid. 4p. 225 s. a contrario; Ueli Kieser, Besitzstand,Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, RSAS1999, p. 290 ss, p. 302 et 305 s.; Fabia Beurret-Flück/Christoph Meier, DieWahrung der erworbenen Rechte von Destinatären bei Neuordnung desPersonalvorsorge, insbesondere bei Anpassung an das BVG, BJM 1988 p. 169 ss,p. 189). Pour le surplus, une modification des statuts ou du règlement d'uneinstitution de prévoyance est en principe admissible pour autant que lanouvelle réglementation soit conforme à la loi, ne s'avère pas arbitraire, neconduise pas à une inégalité de traitement entre les assurés ou ne porte pasatteinte à leurs droits acquis (ATF 121 V 97 consid. 1b p. 101; arrêt B 14/91du 26 mai 1993 in RSAS 1994, p. 373; ATF 117 V 221; Ueli Kieser, op. cit., p.306 et les références citées).Il convient de remarquer que la législation en matière d'assurances socialesne reconnaît qu'exceptionnellement l'existence de droits acquis. Selon lajurisprudence en effet, les prétentions pécuniaires ne deviennent des droitsacquis que si la loi ou le règlement fixe une fois pour toutes les situationsparticulières et les soustrait aux effets des modifications légales ouréglementaires ou lorsqu'ont été données des assurances précises à l'occasiond'un engagement individuel. A cet égard, les prestations courantes sont plusfacilement considérées comme droits acquis que les simples expectatives, quine sont que rarement protégées, précisément parce qu'il n'existe pas de titrejuridique qui permette de s'opposer à leur modification en cas de changementdes règles légales (ATF 117 V 229 consid. 5b p. 235; Ueli Kieser, op. cit.,p. 299). Enfin, selon la jurisprudence déduite de l'art. 8 Cst., le règlement d'uneinstitution de prévoyance viole le droit à l'égalité lorsqu'il établit desdistinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable auregard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire desdistinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque cequi est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui estdissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 127 V 252 consid. 3b p.255 s.; 126 V 48 consid. 3b p. 52 et les arrêts cités). 5.2 En l'espèce, dans la mesure où la Commission de recours estime que leprincipe d'interdiction de la rétroactivité des lois est violé parce que ladécision rendue le 23 janvier 2003 par la recourante ne reposait pas sur unedisposition réglementaire, sa critique est infondée. Comme cela a étédémontré ci-dessus (consid. 3 et 4), la décision du 23 janvier 2003 pouvaiten effet reposer directement sur l'art. 65 LPP et, à l'époque, ne nécessitaitpas de modification préalable du règlement. A cet égard, le Conseil defondation a pris une précaution superflue en déclarant les modificationsréglementaires entreprises le 23 décembre 2003 applicables dès le 1er janvier2002, afin de valider rétroactivement sa décision du 23 janvier 2003. L'arrêt attaqué est également infondé lorsqu'il laisse entendre que ladécision rendue le 23 janvier 2003 par la recourante heurte le principe del'interdiction de rétroactivité et viole les droits acquis des assurés. Eneffet, le Règlement de la recourante ne précise pas à quel moment le Conseilde fondation doit
fixer le taux d'intérêt de l'art. 18 al. 3. Il résultenéanmoins de cette disposition que ce taux devait être arrêté pour l'exercicecomptable 2002 avant la clôture définitive des comptes, mais au plus tôtaprès le 31 décembre 2002, date à laquelle les performances des placements dela recourante durant l'année 2002 pouvaient seulement être connues. Ils'ensuit que la fixation en janvier 2003 du taux de rémunération des avoirsde vieillesse arrêtés au 31 décembre 2002 ne saurait être qualifiée derétroactive. Il est vrai que, dans une affaire bernoise, le Tribunal fédéralavait tenu pour contraire au principe de l'interdiction de rétroactivité deslois, une modification réglementaire supprimant, avec effet rétroactif, lagarantie de rémunération au taux fixe de 4% du capital de couverture de laCaisse de pension des employés de la Ville de Berne (arrêt 2A.228/2005 du23novembre 2005). Dans cette affaire toutefois, il s'agissait pourl'employeur de diminuer sa part au financement de la prévoyance de sonpersonnel, et non au premier chef de l'équilibre actuariel de l'institutionde prévoyance. Par ailleurs, contrairement au système de l'art. 18 al. 3 duRèglement de la recourante, le taux d'intérêt rémunératoire était fixé paravance et s'appliquait automatiquement au capital de couverture arrêté au 31décembre de chaque année. Au surplus, l'intimé ne saurait prétendre jouir en toutes circonstances d'undroit acquis s'agissant de la rémunération de son avoir de vieillesse. Eneffet, nonobstant l'art. 15 al. 2 LPP, qui ne vaut que pour l'avoir devieillesse obligatoire, il n'existe pas d'obligation légale, découlant de laloi sur la prévoyance professionnelle, de rémunérer à un taux d'intérêtminimal l'avoir de vieillesse surobligatoire de l'intimé. A cela s'ajouteque, le taux de rémunération de l'art. 18 al. 3 du Règlement devant êtrearrêté chaque année par le Conseil de fondation, l'intimé ne disposait, avantsa fixation, que d'une expectative de financement de son compte individuel"avoir de vieillesse". Au demeurant un tel intérêt apparaît économiquementcomme un mode de financement de la prévoyance, et non comme une prestation,que l'institution de prévoyance ne peut créditer à ses affiliés que pourautant que sa fortune rapporte un rendement correspondant, ce quel'inscription d'un taux minimum dans le règlement ne saurait garantir. Il estvrai qu'un tel intérêt pourrait être versé à charge de la fortune libre del'institution. Les parties ne prétendent toutefois pas que tel aurait pu êtrele cas en l'espèce. 5.3 Enfin, quoi qu'en pense l'intimé, qui voit dans la mesure litigieuse uneviolation de l'art. 8 Cst. en ce qu'elle défavoriserait les assurés ayantrécemment rejoint la recourante, la fixation d'un taux nul pénalise davantageles anciens affiliés qui disposent d'un avoir vieillesse plus élevé que lesaffiliés récents, dont l'avoir de vieillesse est souvent moindre. 6.Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent à l'admission durecours et à l'annulation de la décision rendue le 8 août 2005 par laCommission fédérale de recours. La décision rendue le 23 octobre 2003 par leService de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance dela République et canton de Genève est confirmée. Les frais de la procéduredevant la Commission fédérale de recours d'un montant de 2'500 fr. sont mis àla charge de X.________. Les frais de la présente procédure sont mis à la charge de X.________ quisuccombe (art. 153 et 153a en relation avec l'art. 156 OJ). La Fondationrecourante n'a pas droit à des dépens (art. 159 OJ; ATF 128 V 124 consid. 5bp. 133). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1.Le recours est admis et la décision rendue le 8 août 2005 par la Commissionfédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse,survivants et invalidité est annulée. 2.La décision rendue le 23 octobre 2003 par le Service de surveillance desfondations et des institutions de prévoyance de la République et canton deGenève est confirmée. 3.Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de X.________. 4.Les frais de la procédure devant la Commission fédérale de recours en matièrede prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité d'unmontant de 2'500 fr. sont mis à la charge de X.________. 5.Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, auDépartement des finances du canton de Genève et à la Commission fédérale derecours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants etinvalidité, ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales. Lausanne, le 28 juin 2006 Au nom de la IIe Cour de droit publicdu Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: