| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 26 juin 2006, C.139/05

Cause {T 7}C 139/05 Arrêt du 26 juin 2006IIe Chambre Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffière :Mme von Zwehl Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travail et assurance-chômage,TCRV, Effingerstrasse 31, 3003Berne, recourant, contre 1.L._______, représenté par Me Daniel Brodt, avocat, Terreaux 5, 2000Neuchâtel,2.Département de l'économie du canton de Neuchâtel, au Château, 2001Neuchâtel,intimés Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Neuchâtel (Jugement du 31 mars 2005) Faits: A.L. ________ a été engagé le 1er octobre 1998 en qualité de comptable par lasociété X.________ SA. Il a été licencié avec effet au 31décembre 2001 enraison de la fermeture de l'entreprise. Il n'a toutefois pas été possiblepour celle-ci de terminer l'ensemble de ses affaires à la date prévue, sibien que les parties ont conclu, le 21novembre 2001, un nouveau contrat detravail pour une durée déterminée du 1er janvier au 31 mars 2002. Ce contratstipulait, outre l'allocation d'un salaire mensuel brut de 7'000 fr., leversement d'un «bonus de présence» équivalent à trois mois de salaire, soit21'000 fr., soumis à la condition que les objectifs fixés devaient êtreatteints avant le 31 mars 2002. L.________ a touché cette somme et s'estannoncé à l'assurance-chômage le 25 mars 2002. Après avoir requis l'avis du Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), laCaisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : la caisse) afixé le gain assuré de L.________ à 7'174 fr., c'est-à-dire sans prendre enconsidération le bonus versé par l'ancien employeur (décision du 12 juin2002). L'assuré a recouru contre cette décision devant le Département del'économie publique du canton de Neuchâtel (ci-après : le département), qui aadmis le recours, annulé la décision de la caisse et renvoyé le dossier àcelle-ci pour nouveau calcul du gain assuré au sens du considérant 6(décision du 11 mars 2003). B.Par jugement du 31 mars 2005, le Tribunal administratif du canton deNeuchâtel a rejeté le recours formé par le seco contre la décision dudépartement. C.Le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont ilrequiert l'annulation. A titre principal, il invite le Tribunal fédéral desassurances à dire que la rétribution d'un montant de 21'000 fr. ne doit pasêtre prise en compte dans le gain assuré. A titre subsidiaire, il conclut aurenvoi de la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle détermine quelle partde cette rétribution constitue une gratification et quelle autre part a lecaractère d'une indemnité exclue du gain assuré. L. ________ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Ledépartement renonce à présenter des déterminations. La caisse s'en remet àjustice. Considérant en droit: 1.Le litige porte uniquement sur le point de savoir si le «bonus de présence»que le recourant a perçu à la fin de son contrat de travail de duréedéterminée doit être pris en considération dans le calcul de son gain assuré. 2.Aux termes de l'art. 23 al. 1 LACI, 1ère phrase, dans sa teneur en vigueurjusqu'au 31 décembre 2002, est réputé gain assuré le salaire déterminant ausens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ouplusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris lesallocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans lamesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés àl'exécution du travail. 3.Le bonus ici en cause ne saurait être considéré comme une indemnité pourinconvénients liés à l'exécution du travail dont font notamment partie lesindemnités versées pour travail de nuit, travail par équipes, travail ledimanche, travail salissant, travail de chantier etc. (voir Boris Rubin,Assurance-chômage - Droit fédéral - Survol des mesures de crise cantonales -Procédure, Délémont 2005, p. 193; également ATF 115 V 326). Le seco l'admet àjuste titre en instance fédérale, de sorte qu'il n'y a pas lieu de discuterplus avant cette question. Celui-ci soutient par contre que ce bonus neconstitue pas un salaire «obtenu normalement». En effet, durant la période du1er juillet au 31décembre 2001, l'assuré avait réalisé un salaire mensuel de7'173 fr. 80; sous contrat de durée déterminée, il avait perçu pratiquementle même salaire (7'000 fr.). La prime de 21'000 fr. était donc avant toutliée au contexte particulier de la fermeture de la société. La prise enconsi-dération dans le gain assuré d'une telle somme, équivalente à troissalaires mensuels et versée pour une période de travail aussi courte,porterait atteinte à l'un des buts de l'assurance-chômage qui est de garantirune compensation équitable du manque à gagner causé par la perte du travail. 4.4.1Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion desalaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne serecouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de laformulation «normalement» contenue dans le texte légal de l'art.23 al. 1LACI (Boris Rubin, op. cit., p. 191; cf. également Nussbaumer,Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis àcotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi dela rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité devacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires(ATF 125 V 478 consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (voir laréférence citée dans DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effetpas vocation d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent l'horairenormal de travail. En revanche, les allocations de renchérissement, lesgratifications, ainsi que les primes de fidélité et au rendement sontincluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire etque l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V 363consid. 3 et les références). 4.2 En l'espèce, on peut douter que le «bonus de présence» perçu parL.________ ait le caractère d'une gratification comme l'ont considéré lespremiers juges. Par gratification, il faut en effet entendre, selon l'art.322d CO, une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par l'employeurà certaines occasions telles Noël ou la fin de l'exercice annuel. Or, dans lecas présent et aux dires même de l'assuré, la fixation contractuelle du bonusétait destinée à garantir à l'employeur l'engagement et la motivation de sesemployés pour les trois mois d'activité restants avant la fermeturedéfinitive de l'établissement en Suisse. Quoi qu'il en soit et indépendammentde la qualification juridique qu'un juge civil pourrait être amené à retenirici, on doit donner raison au seco. A examiner les conditions salariales del'assuré auprès de X.________ SA depuis 1998, on constate que celui-ci n'ajamais obtenu un salaire mensuel de base supérieur à 7'000 fr. (7'183fr. 80si l'on tient compte de la participation de l'employeur à la prime del'assurance-maladie). Il ne ressort pas non plus du dossier que l'assuréaurait régulièrement été mis au bénéfice d'une gratification d'une telleimportance depuis octobre 1998. Par ailleurs, il n'apparaît pas queL.________ aurait, sous le nouveau contrat de travail de durée déterminée,assumé des responsabilités plus importantes ou que ses conditions de travailauraient subi un changement significatif par rapport aux années précédentes.Le seul fait que le paiement du montant de 21'000 fr. était soumis à laréalisation de certains objectifs n'est à cet égard pas décisif. L'ensemblede ces éléments permettent de conclure que le «bonus de présence» procédaitde circonstances tout à fait particulières qui ne se sont produites qu'unefois, à l'occasion de la cessation d'activité de la société. Dans cettemesure, on ne peut pas parler de salaire «obtenu normalement» au sens del'art. 23 al. 1 LACI et c'est à juste titre que la caisse n'en a pas tenucompte dans la fixation du gain assuré de l'intéressé. Le recours se révèle bien fondé. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton deNeuchâtel du 31 mars 2005 ainsi que la décision du Département de l'économiepublique du canton de Neuchâtel du 11mars 2003 sont annulés. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Neuchâtel et à la Caisse cantonale neuchâteloised'assurance-chômage. Lucerne, le 26 juin 2006Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: La Greffière: