| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 26 juin 2006, C.135/05

Cause {T 7}C 135/05 Arrêt du 26 juin 2006IIe Chambre Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffier : M.Métral S.________, recourant, représenté par Me Skander Agrebi, avocat, avenueLéopold-Robert 73, 2300 La Chaux-de-Fonds, contre Office du chômage, av. Léopold-Robert 90, 2300LaChaux-de-Fonds, intimé, Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Neuchâtel (Jugement du 15 mars 2005) Faits: A.S. ________, né en 1968, a travaillé à plein temps en qualité de concierge etcommissionnaire pour l'entreprise X.________ SA du 1ernovembre 1995 au 31janvier 2003. Son employeur a résilié le contrat de travail pour cettedernière date, par lettre du 26 novembre 2002. Depuis l'année 2000,S.________ exploite également un commerce de télévision et internet parsatellite, navigation et surveillance vidéo, inscrit au Registre du commercede Neuchâtel depuis le 31 octobre 2001 sous la raison individuelleY.________. Le 9 décembre 2002, S.________ s'est annoncé comme demandeur d'emploi àl'Office régional de placement des Montagnes neuchâteloises (ci-après : ORP),indiquant rechercher une activité salariée à plein temps dès le 1er février2003. Les 14 et 21 janvier 2003, lors d'entretiens à l'ORP, il a toutefoisprécisé être surpris de devoir effectuer des recherches d'emploi, dès lorsqu'il voulait devenir indépendant; afin d'étudier la viabilité de ce projet,il souhaitait suivre un cours de gestion «devenir indépendant», du 3 au 21mars 2003. Compte tenu de ces déclarations, l'ORP a transmis le dossier à l'Office duchômage du canton de Neuchâtel (ci-après: Office du chômage) pour qu'ilexamine la question de l'aptitude au placement. Ce dernier a adressé unquestionnaire à l'assuré, qui a pris conseil auprès de la fiduciaireG.________. Dans une lettre du 1er avril 2003 au Service de l'emploi,celle-ci a exposé qu'à la suite de son licenciement, S.________ s'étaitadressé à l'assurance-chômage en vue de percevoir, tant qu'il ne trouvait pasde travail régulier, «des allocation de chômage normales» ou des «indemnitéspour développer son activité indépendante pour pouvoir en vivre». Toujoursselon la fiduciaire, l'assuré travaillait en moyenne une vingtaine d'heurespar semaine à son propre compte, selon les disponibilités; depuis le mois defévrier 2003, il consacrait un peu plus de temps à cette activité, eu égard àsa situation professionnelle. S.________ n'était pas disposé à renoncer à sonactivité indépendante au profit d'un emploi salarié à 100%, «dans la mesureoù il [pouvait] très bien conserver cette activité accessoire comme il lefaisait auparavant et travailler à 100% pour une entreprise.» Il étaitnéanmoins prêt à demander sa radiation du registre du commerce sil'assurance-chômage le souhaitait. Pour sa part, l'assuré a confirmé, parlettre du 8 mai 2003 à l'Office du chômage, que l'exercice de son activitéindépendante lui prenait entre 15 et 20 heures par semaines. Il a ajoutéqu'il s'y consacrait auparavant en dehors de ses heures de travail ordinaires(le samedi et le soir), qu'il était dans une situation financière trèsdifficile et qu'il était prêt, dès qu'il aurait trouvé un emploi, à renoncerimmédiatement à son activité indépendante si elle n'était pas compatible avecson activité salariée (concurrence, horaire,...). Par décision du 16 mai 2003 et décision sur opposition du 28 juillet 2003,l'Office du chômage a déclaré S.________ «apte au placement pour la recherched'une activité à 50%» et a suspendu son droit à l'indemnité journalière pourcinq jours en raison de recherches d'emploi insuffisantes entre le 26novembre 2002 et le 31 janvier 2003. L'assuré a recouru contre la décisionsur opposition du 28 juillet 2003 devant le Département de l'économiepublique du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département), qui a rejeté lerecours par décision du 30 mars 2004. B.Par jugement du 15 mars 2005, le Tribunal administratif du canton deNeuchâtel a rejeté le recours de l'assuré contre cette dernière décision. C.S.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement,dont il demande l'annulation en concluant à ce qu'il soit déclaré «apte etdisponible au placement pour la recherche d'une activité à 100% dès soninscription au chômage», sous suite de frais et dépens. L'Office du chômage propose le rejet du recours. Le Département de l'économiepublique du canton de Neuchâtel se réfère à la décision du 30 mars 2004 et aujugement entrepris. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à sedéterminer. Considérant en droit: 1.1.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité dechômage à condition, notamment, qu'il soit sans emploi ou partiellement sansemploi (art. 10), subisse une perte de travail à prendre en considération(art. 11) et soit apte au placement (art. 15). Est réputé sans emploi celuiqui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer uneactivité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Est réputé partiellement sansemploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche àn'exercer qu'une activité à temps partiel, ou occupe un emploi à tempspartiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à lecompléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 LACI). Parailleurs, au terme de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre enconsidération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque àgagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Enfin, estréputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travailconvenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesureet en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). 1.2 L'aptitude au placement ne peut pas être fractionnée. Lorsqu'un assuré nerecherche qu'une activité à temps partiel, soit parce qu'il exerce déjà uneautre activité professionnelle qu'il n'a pas l'intention d'abandonner, soitparce qu'il souhaite consacrer le temps libre ainsi réservé à un loisir ou àsa famille, il ne subit qu'une perte de travail partielle, qui n'exclut pasune pleine aptitude au placement, mais entraîne une réduction proportionnellede l'indemnité journalière (DTA 2004 p. 119 sv. consid. 2 [arrêt H. du 15janvier 2004, C 313/02]; voir également l'exemple chiffré in ATF 125 V 59consid. 6c/aa). 1.3 Nonobstant les conclusions exclusivement constatatoires prises par lerecourant, le litige porte sur son droit à une indemnité journalière dechômage depuis le mois de février 2003. Il s'agit plus particulièrement dedéterminer la perte de travail à prendre en considération pour le calcul deces indemnités journalières : l'intimé et la juridiction cantonale ont retenuune perte de travail de 50% seulement, compte tenu de l'activitéindépendante exercée par le recourant. Ce dernier soutient, au contraire,qu'il recherche un emploi à plein temps et que son activité accessoire n'yfait pas obstacle. Il consacre une vingtaine d'heures par semaine - un peuplus depuis qu'il est au chômage - à son activité indépendante. Il allèguepouvoir effectuer cette activité le soir et le week-end, son épouse pouvantassurer une permanence au magasin, dans le cadre d'un horaire d'ouvertureréduit (lundi, mardi, jeudi et vendredi, de 13h30 à 18h30, mercredi de 9h00 à12h00 et samedi de 9h00 à 13h00). Il affirme, par ailleurs être disposé àrenoncer à cette activité s'il trouve un emploi avec lequel elle seraitincompatible. La suspension du droit aux indemnités journalière pour une durée de cinqjours n'est plus litigieuse, comme l'ont admis à juste titre les premiersjuges. 2.2.1Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou lejuge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sontconvaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4eéd.,Berne1984, p.136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2eéd., p.278ch.5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision,sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'êtreétablis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,c'est à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il nesuffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme unehypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ouenvisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissentles plus probables (ATF126V 360 consid.5b, 125V195 consid.2 et lesréférences; cf. ATF130III 324 sv. consid.3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-ilpas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequell'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur del'assuré (ATF126V322 consid.5a). 2.22.2.1En l'occurrence, il est certes plausible que le recourant recherche uneactivité à plein temps et soit décidé à abandonner son activité indépendantesi nécessaire, ce qui conduirait à admettre sa pleine aptitude au placement,pour une perte de travail de 100%. Le nombre d'heures consacrées chaquesemaine à cette activité, la conclusion d'un bail à loyer portant sur unlocal commercial - même pour un loyer limité à 850fr. par mois - (contratd'une durée initiale de 3 ans, renouvelé tacitement dès le 1er décembre2004), de même que les déclarations du recourant à l'Office régional deplacement, d'après lesquelles il était surpris de devoir effectuer desrecherches d'emploi alors qu'il souhaitait s'établir comme indépendantconstituent toutefois des indices sérieux à l'encontre de ses allégations. Acela s'ajoute, comme l'intimé n'a pas manqué de le relever, que lesrecherches d'emploi du recourant ont été effectuées pour l'essentiel sous laforme de visites d'entreprises; en revanche, le recourant n'a pas fait uneseule postulation écrite entre les mois de janvier et octobre 2003 et n'a pasrépondu à plusieurs offres d'emploi parues dans la presse régionale pendantla période entrant en considération. D'un point de vue qualitatif, force estdonc de constater que ses recherches ne démontrent pas une volonté ferme deretrouver un travail à plein temps, au risque de devoir abandonner sonactivité indépendante. Enfin, il n'est pas déterminant que le recourant aitpu concilier cette activité avec son travail au service de X.________ SA,jusqu'au 31 janvier 2003. En effet, il ressort des informations données parson ancien employeur que ce dernier le laissait organiser son travail demanière flexible et sans contrôle du temps de travail; son contrat a parailleurs été résilié au motif que l'employeur n'avait pas suffisamment detravail à lui confier, selon les indications figurant sur la demanded'indemnités de chômage. 2.2.2 En dehors de tout échange d'écritures ordonné par le Tribunal fédéraldes assurances, le recourant a déposé une réplique dans laquelle il préciseavoir remis son commerce, à la suite de sa faillite personnelle, prononcée le23 août 2005. Il serait actif depuis lors sur la base d'un contrat d'agentconclu avec le repreneur, pour un salaire mensuel de 500 fr., mais espèretoujours trouver un emploi à 100%. Le point de savoir dans quelle mesure cesfaits, bien que postérieurs à la décision administrative litigieuse, doiventêtre pris en considération (cf. ATF 121 V 366 consid. 1b; 99 V 102 et lesréférences; RAMA 2001 no U 419 p. 101 consid. 2a [arrêt S. du 22 septembre2000 [U170/00]) peut être laissé ouvert. Quoi qu'il en soit, en effet, cesfaits ne permettent pas de tirer de conclusions quant aux intentions durecourant de retrouver un emploi salarié à 100% en renonçant, si nécessaire,à son commerce d'articles électroniques. Au contraire, il ressort du registredu commerce du canton de Neuchâtel que si S.________ a bien été déclaré enfaillite le 23 août 2005, en tant que titulaire de la raison individuelleY.________, il a aussitôt été nommé administrateur de la succursale de lasociété Y.________ Ltd de W._______ (siège principal à Londres). Dans cesconditions, on voit mal en quoi la «remise de son commerce» par le recourantà cette société, dont il dirige la succursale de W.________, constituerait unindice sérieux permettant d'accréditer ses allégations. 2.2.3 Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, il n'est pasvraisemblable au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourantétait véritablement à la recherche d'un emploi salarié à temps complet,plutôt qu'à mi-temps, et qu'il était disposé à abandonner son activitélucrative indépendante si nécessaire. Partant, c'est à bon droit que lespremiers juges et l'intimé ont pris en considération une perte de travail de50% seulement et admis l'aptitude au placement du recourant pour comblercette perte de travail. 3.Vu le sort de ses conclusions, le recourant ne peut prétendre de dépens (art.159 al. 1 OJ). Par ailleurs, la procédure est gratuite, dès lors qu'elleporte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est rejeté. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif ducanton de Neuchâtel, au Département de l'économie du canton de Neuchâtel etau Secrétariat d'Etat à l'économie. Lucerne, le 26 juin 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: